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dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
agosto 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: La colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
---------------
Il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti
giusti i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli stessi laddove si è contravvenuto alle disposizioni del Regolamento del Comune il quale precisa che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
---------------

Il caso in esame risulta riconducibile al comma 1 dell’art. 110 dlgs n. 267/2000, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che
“… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto,
rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL,
è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza del
la Corte Costituzionale che
ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie
gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.

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L’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale.
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Si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.

Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto,
anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
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La rimanente quota del 10% di danno erariale addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.

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Passando ora al caso di specie va rilevato che il conflitto esistente fra la posizione degli amministratori (Bo., Gu. e Fr.) rispetto a quella del Responsabile pro tempore del Servizio Finanziario dell’Ente (Ma.), non è solo “virtuale”, ma concreto ed è rilevabile dagli atti del processo.
Infatti, ad esempio, nella delibera n. 5 del 10.01.2012, con cui veniva prorogato l’incarico di Responsabile di P.O. all’Arch. Lo. per il periodo gennaio-dicembre 2012, si premette che tale decisione è stata adottata dopo aver “visto, altresì, il parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dalla dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”.
Tanto precisato, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte,
la colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
Pertanto, tenuto conto che la Ma., Responsabile del Settore Finanziario, si è costituita congiuntamente ai Membri della Giunta Comunale (Bo., Fr. e Gu.), con unica memoria del medesimo difensore (Do.Be.), il conflitto di interessi tra i convenuti appare evidente e reale e ciò comporta –per pacifica e risalente giurisprudenza– la nullità della costituzione in giudizio e la conseguente contumacia dei convenuti (cfr. in proposito Cass. Sez. III n. 2779/68).
Nel merito il Collegio deve per prima cosa precisare che
con riguardo all’affidamento dell’incarico all’Architetto An.Lo. si rileva che:
-
tale incarico è stato affidato al menzionato Architetto con delibera n. 167/2011 della Giunta comunale di Pontevico, costituendo così per il periodo dal 29 agosto al 31.12.2011 … in applicazione dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000, un rapporto lavorativo a tempo determinato, di diritto privato, al di fuori della dotazione organica, consistente nell’attribuzione della responsabilità dell’Area Tecnica …”, in conseguenza del fatto che l’Ingegnere Em.Ro. aveva “… presentato formale rinuncia a ricoprire …” tale area;
- il trattamento economico complessivo risulta pari ad “… euro 1.300,00, riferito a n. 8 ore di servizio settimanale”, oltre all’incremento “… nella misura del 4% a titolo di contributo previdenziale e del 20% quale imponibile IVA”;
-
tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa e di Responsabile dell’Area Finanziaria …” e dell’attestazione di copertura finanziaria rilasciata nel caso di specie sempre dal Segretario Comunale;
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 16.08.2011 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Mi. ed al Gu. (cfr. all. n. 1 del fascicolo della Procura);
- con successiva delibera n. 5/2012
l’incarico affidato alla Lo. veniva prorogato per tutto l’anno 2012 stabilendo il medesimo importo e le stesse ore settimanali già individuati nella precedente delibera;
-
in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “… della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 10.01.2012 presieduta dal Gu. nella sua qualità di Vice Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi. ed al Re. (cfr. all. n. 2 del fascicolo della Procura);
- con delibera n. 64/2012 è stato deciso che
per il periodo intercorrente dal 1° aprile al 31.12.2012 l’orario di lavoro settimanale della Lo. fosse aumentato da 8 a 12 con conseguente aumento dell’importo mensile da corrispondere per euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA;
-
in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 27.03.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 3 del fascicolo della Procura);
- infine, con delibera n. 165/2012
l’incarico della Loda veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (12 ore settimanali) ed economiche (euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera
si è tenuto conto sempre del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 4 del fascicolo della Procura).
Per quanto poi riguarda la posizione della Geometra Ti.Az. si rileva invece che:
- con delibera n. 35/2012 la Giunta comunale di Pontevico ha affidato alla menzionata Geometra “… l’incarico di prestazione d’opera intellettuale al fine dell’espletamento delle attività legate al settore edilizia privata ed urbanistica …” in considerazione del fatto che “il dipendente Ing. Em.Ro. ha presentato domanda di mobilità in data 30/01/2012”;
- il trattamento economico risulta pari ad euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali per n. 8 ore settimanali;
-
tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 31.01.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu. ed al Re. (cfr. all. n. 5 del fascicolo della Procura);
- da ultimo, con delibera n. 166/2012 l’incarico della Az. veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (8 ore settimanali) ed economiche (euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera
si è tenuto conto sempre dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 5.1 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, per entrambe le posizioni sopra dettagliatamente descritte
il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti.
Ora prima di esaminare distintamente per posizione (Lo. e Az.) i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli odierni convenuti va rilevato a fattor comune che il Regolamento del Comune di Pontevico all’art. 2, punto 6) precisa che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Pertanto, considerato che l’incarico è stato affidato alla Lo. il 29.08.2011 e alla Az. il 31.01.2012, poi entrambi prorogati nelle successive annualità,
deve rilevarsi, come peraltro evidenziato nella delibera 20.02.2014 n. 83 e nella
delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione di Controllo per la Regione Lombardia … la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale” atteso che “… il comune di Pontevico, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 (così come accertato dalla deliberazione di questa Sezione n. 409/2012/PRSE depositata il 25/09/2012, con corredo sanzionatorio per l’anno 2013) ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011 (delibera n. 293/2013/PRSE depositata il 25/06/2013, con applicazione delle sanzioni per l’anno 2012, susseguente la violazione)”.
Tanto precisato, con riguardo all’incarico affidato all’Architetto Lo. deve evidenziarsi, ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, che l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– così disponeva: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell'area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio
”.
Alla luce del riportato testo normativo, appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso alla copertura di posti di responsabile di area amministrativa “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dal
le SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1, TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire, ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato, il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni delle delibere sopra richiamate e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che
“… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto,
rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL,
è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza del
la Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie
gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.

Passando ora all’incarico affidato alla Az. è sufficiente sul punto fare integrale richiamo agli innumerevoli profili di illegittimità individuati dalla delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione regionale di Controllo Lombardia e condivisibilmente rilevati anche per l’incarico alla Loda con la delibera 20.02.2014 n. 83 sempre della stessa Sezione regionale.
In particolare, in quella sede per entrambi gli incarichi è stata eccepita la violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “
… impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico …” e relativamente “… alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
Nello specifico per entrambe le posizioni è stato affermato che “
… non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (cfr. delibera 20.02.2014 n. 83 e delibera 20.02.2014 n. 84 Sez. Regionale Controllo Lombardia).
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti dolosi o gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito,
si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto,
anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, secondo la Procura esso in fattispecie consiste nella retribuzione lorda, pari ad euro 99.870,77, che il Comune di Pontevico ha corrisposto complessivamente alla Lo. e alla Az. per effetto del conferimento e delle successive proroghe dei due incarichi.
Tale importo è stato addebitato agli odierni convenuti e per la ripartizione delle relative quote ne sono stati ipotizzati i criteri, come in fatto riportati.
Tutto ciò premesso, prima dell’individuazione della percentuale di responsabilità dei convenuti, il Collegio deve valutare la fondatezza dell’eccezione difensiva per cui dal danno erariale, come prospettato dalla Procura, dovrebbe essere detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione comunale, ipotizzata in via subordinata dai convenuti.
Nel caso specifico, considerato che nel loro complesso i due incarichi consentivano di svolgere in sostanza le medesime funzioni che l’Ing. Ro. svolgeva per dovere istituzionale alle dipendenze dell’Amministrazione comunale (prima della formale rinuncia di quest’ultimo a ricoprire la P.O. dell’Area Tecnica e del suo trasferimento per mobilità volontaria),
ne deriva la ricorrenza dei presupposti per riconoscere l’utilità delle attività comunque svolte in esecuzione degli incarichi in esame a vantaggio del Comune di Pontevico. Inoltre, poiché detta utilità è conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto causativo dell'addebito contestato, la stessa deve considerarsi come un vantaggio economicamente valutabile (cfr. Sez. Emilia Romagna n. 874 del 19.03.2002 e n. 12 del 19.01.1998; Sez. III n. 126 dell’11.05.1998; Sez. Lombardia n. 1000 del 24.06.1998).
Tale utilità, si precisa tuttavia, non è idonea, come invece vorrebbero le difese dei convenuti, ad elidere integralmente il pregiudizio patrimoniale causato al Comune di Pontevico.
Di conseguenza, operando una valutazione equitativa delle prestazioni svolte dall’Architetto Lo. e dalla Geometra Az. per l’Amministrazione danneggiata e tenuto conto dei vantaggi da questa conseguiti in conseguenza degli incarichi illegittimi, si ritiene equo determinare il danno nell’importo complessivo di euro 30.000,00 comprensivo di rivalutazione monetaria. Detto importo tiene conto delle retribuzioni che in ogni caso il Comune avrebbe dovuto erogare in favore del funzionario destinato a svolgere quelle mansioni.
Pertanto, ferma restando la quantificazione generale del danno così rideterminata, la ricostruzione sin qui svolta induce a ritenere che, per quanto attiene al Sindaco Bo., il suo ruolo sia stato preminente rispetto agli altri componenti della Giunta, avendo sia per la Lo. che per l’Az. presieduto, votando in senso favorevole, le sedute che hanno deliberato l’affidamento dei rispettivi incarichi; ad esso, pertanto, deve essere imputato il 20% del danno anche in considerazione del fatto che ha presieduto, votando sempre in senso favorevole, anche le sedute di Giunta che hanno prorogato tali incarichi ad eccezione di quella tenutasi in data 10.01.2012 che ha visto la proroga dell’incarico affidato alla Lo. per tutto il 2012 e per la quale è risultato assente. Inoltre, si aggiunga anche il fatto che sempre il Bo. ha firmato in rappresentanza del Comune di Pontevico i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in esame.
Per quanto poi riguarda il Vice Sindaco Gu. (presente a tutte le sedute che hanno dato luogo sia all’affidamento degli incarichi sia ai successivi rinnovi e votante in tutte, in senso favorevole) e l’Assessore Fr. (assente solo nella seduta di Giunta del 16.08.2011 che ha determinato con delibera n. 167/2011 il conferimento dell’incarico alla Lo. e presente, nonché votante in senso favorevole in tutte le altre sedute) il Collegio ritiene che l’acritica ratifica delle decisioni portate all’attenzione degli organi collegiali abbia contribuito al verificarsi del pregiudizio accertato e debba essere sanzionata con l’addebito rispettivamente del 10% al Gu. e del 5% al Fr. del danno erariale così come sopra complessivamente quantificato.
La rimanente quota del 15% addebitabile agli altri componenti della Giunta regionale (Mi., Re. e Pi.) presenti (in particolare solo Mi. per la delibera n. 167/2011; Mi. e Re. per la delibera n. 5/2012; Re. per la delibera n. 35/2012; Re. e Pi. per la delibera n. 64/2012; Mi., Re. e Pi. per la delibera 165/2012 e sempre Mi., Re. e Pi. per la delibera n. 166/2012) nelle sedute in esame e votanti sempre in senso favorevole, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Sussiste altresì la specifica responsabilità sempre per colpa grave del segretario comunale Lo. avendo questi vistato tutti i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in trattazione e rilasciato:
- per la delibera n. 167/2011 (con cui è stato conferito per la prima volta l’incarico alla Lo.) il parere favorevole nella qualità sia di Responsabile dell’Area Amministrativa che di quella Finanziaria, nonché l’attestazione di copertura finanziaria;
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole nella qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa.
Al segretario Lo. deve, quindi, essere imputata, anche in considerazione della partecipazione attiva solo in due delibere, una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
Per quanto poi riguarda la Dott.ssa Ma. il Collegio rileva che
quest’ultima deve altresì rispondere sempre per colpa grave avendo questi rilasciato:
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Sevizio Finanziario;
- per la delibera n. 35/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’Ufficio di Ragioneria;
- per la delibera n. 64/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 165/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 166/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’ufficio di Ragioneria.
Pertanto, alla Dott.ssa Ma., considerato il diffuso apporto tecnico fornito, deve essere imputata una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
La rimanente quota del 10% addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà altresì restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Di conseguenza il complessivo danno erariale, quantificato in complessivi euro 30.000,00, deve così imputarsi:
- Bo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Gu. la somma di euro 3.000,00 (10% di euro 30.000,00);
- Fr. la somma di euro 1.500,00 (5% di euro 30.000,00);
- Lo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Ma. la somma di euro 6.000,00 (25% di euro 30.000,00).
La condanna alle spese segue la soccombenza anche per i convenuti dichiarati contumaci, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.08.2015 n. 142).

giugno 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: Ai fini del legittimo conferimento degli incarichi esterni il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate non può essere derogato con affidamento diretto per incarichi al di sotto di una determinata soglia monetaria di spesa. L’eventuale difforme previsione regolamentare dell’ente deve essere oggetto di disapplicazione.
Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
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La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”.
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I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165.
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”;
   b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al d.lgs. 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore;

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati);
inoltre in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009, ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
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L’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto”
.
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio".
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97”.
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico”
.
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia.
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi eccedenti una determinata soglia monetaria, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “
Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.)”.
In proposito occorre evidenziare quindi che
non risulta compatibile con il vigente quadro normativo la disciplina prevista dal regolamento dell’ente camerale del 11.07.2008 (art. 7, lett. b), peraltro non oggetto di approvazione con deliberazione collegiale di questa Sezione, secondo cui sarebbe possibile procedere ad affidamenti senza procedura di comparazione per incarico di ammontare sino ad € 5.000,00, oltre IVA ed eventuali oneri obbligatori. Conseguentemente l’ente camerale avrebbe dovuto correttamente, previa disapplicazione della citata previsione regolamentare, provvedere ad individuare l’incaricato a seguito di procedura comparativa pubblica, in conformità con l’art. 7, comma 6-bis, d.lgs. n. 165/2001.

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I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo complessivo superiore a cinquemila euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Camera di Commercio occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si richiama il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al d.lgs. 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore;

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362); inoltre in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009, ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
  
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti con la nota pervenuta il 24.04.2015, solo con riferimento ad alcuni aspetti oggetto di rilievo risultano essere state fornite indicazioni o chiarimenti atti a giustificare sotto un profilo di regolarità e legittimità l’operato dell’amministrazione.
In particolare è stata fornita puntuale indicazione circa l’avvenuta pubblicazione dell’incarico conferito sul sito web dell’amministrazione e circa il rispetto dei limiti di spesa fissati dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010. Non adeguate risultano invece le giustificazioni inerenti l’affidamento dell’incarico in via diretta e l’accertamento preventivo della compatibilità con i vincoli finanziari del programma di spesa.
1. In primo luogo va rilevato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; parere 27.11.2012 n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362; parere 19.12.2013 n. 421).
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione (
parere 20.12.2012 n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi eccedenti una determinata soglia monetaria, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, parere 11.04.2014 n. 11).
In proposito occorre evidenziare quindi che
non risulta compatibile con il vigente quadro normativo la disciplina prevista dal regolamento dell’ente camerale del 11.07.2008 (art. 7, lett. b), peraltro non oggetto di approvazione con deliberazione collegiale di questa Sezione, secondo cui sarebbe possibile procedere ad affidamenti senza procedura di comparazione per incarico di ammontare sino ad € 5.000,00, oltre IVA ed eventuali oneri obbligatori. Conseguentemente l’ente camerale avrebbe dovuto correttamente, previa disapplicazione della citata previsione regolamentare, provvedere ad individuare l’incaricato a seguito di procedura comparativa pubblica, in conformità con l’art. 7, comma 6-bis, d.lgs. n. 165/2001.
In coerenza con quanto detto l’ente camerale nel conformarsi alla presente pronuncia dovrà, tra l’altro, procedere per il futuro alla immediata disapplicazione della citata disposizione regolamentare, fermo restando la doverosità di una modifica al testo regolamentare nella parte oggetto del segnalato contrasto con la disciplina legislativa come puntualmente interpretata dalla giurisprudenza contabile (cfr. Corte conti, sez. reg. contr., 11.04.2014, n. 76).
  
III. In secondo luogo l’atto di affidamento dell’incarico di consulenza è altresì in contrasto con il dettato normativo anche sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento sia compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata
la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Camera di Commercio che sul punto si è limitata ad affermare che in sede di bilancio di previsione sarebbero state stanziate risorse sufficienti risultando una somma di € 20.000,00, risultando assicurata unicamente la capienza del capitolo di bilancio.
La suddetta verifica preventiva è infatti essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002, modificato dal d.lgs. n. 192/2012, in tema di lotta al ritardo nei pagamenti delle transazioni commerciali.
Va infine rammentato che secondo l’espressa previsione di legge
in caso di inosservanza di tale obbligo, quale misura organizzativa per garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute, il soggetto inadempiente può incorrere in responsabilità disciplinare ed amministrativa. L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.
Alle rilevate irregolarità consegue l’obbligo della Camera di Commercio di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 08.06.2015 n. 98).

maggio 2015

INCARICHI PROGETTUALI: Nelle gare il professionista risponde individualmente.
Un professionista iscritto in un elenco di una stazione appaltante, se viene scelto per presentare una offerta non può candidarsi in raggruppamento temporaneo con altri professionisti, ma deve rispondere a titolo individuale.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 06.05.2015 rif. AG 38/15/AP nel quale si è esaminata la legittimità dell'esclusione di un professionista, iscritto a titolo individuale in un elenco costituito da un ente locale per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Era successo che la stazione appaltante aveva esperito una procedura negoziata senza bando (ex articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) per affidare un incarico di valore inferiore a 100 mila euro. Per questa tipologia di affidamenti l'articolo 267 del Regolamento del codice (dpr 207/2010) detta una disciplina specifica prevedendo che la stazione appaltante, in alternativa al classico avviso di gara, può selezionare il mercato avvalendosi di un apposito elenco (aperto), in ogni caso rispettando il criterio di rotazione.
Il punto era decidere se la partecipazione del professionista iscritto all'elenco individualmente, ma nella fattispecie candidatosi in raggruppamento con altri professionisti, fosse legittima.
L'Autorità propende per la tesi negativa affermando che in base all'art. 90, comma 1, lett. d) e lett. g), del codice, parallelamente a quanto previsto nell'articolo 34, appare «evidente che il Raggruppamento temporaneo di professionisti è soggetto sostanzialmente diverso dal professionista individuale, contemplandosi in due distinte categorie “i liberi professionisti singoli e associati (lett. d) e i raggruppamenti temporanei” costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 in quanto compatibili (lett. g). Dal momento quindi che il raggruppamento temporaneo consiste “in un soggetto collettivamente organizzato, costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente diverso dalle identità soggettive di coloro che vi partecipano” e che l'invito era per professionisti e non per raggruppamenti temporanei, l'esclusione era legittima e non si può parlare neanche di modificazione soggettiva ai sensi dell'articolo 51 del codice dei contratti» (articolo ItaliaOggi del 26.05.2015 - tratto da www.centrosctudicni.it).

aprile 2015

INCARICHI PROFESSIONALISussiste l’obbligo in capo all’Amministrazione committente di esigere, anche in caso di incarichi di assistenza legale, un preventivo che consenta di quantificare l’onere complessivo che rimarrà a carico del bilancio dell’Ente, così da poter procedere alle necessarie scritturazioni contabili e ad apprestare la necessaria copertura finanziaria.
Nel caso in cui i predetti incarichi assumano connotazioni di rapporti contrattuali di durata, l’Ente dovrà periodicamente verificare il maturare di ulteriori spettanze, in maniera da poter tempestivamente rispettare il previsto procedimento per la corretta effettuazione di spese.
Qualora le previste disposizioni non siano state rispettate, l’Amministrazione dovrà verificare preliminarmente, sulla base della vigente normativa, l’effettiva spettanza di compensi in capo al professionista incaricato; quando ricorrano le condizioni previste all’art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, si potrà procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, sempre però nel limite dell’utilità e dell’arricchimento per l'Ente, che devono debitamente essere accertati e dimostrati, ed a condizione che detto debito scaturisca dall’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dello stesso Ente.

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Con la nota di cui in epigrafe il Sindaco del Comune di Sant’Angelo Le Fratte ha formulato una «… richiesta di parere in materia di onorari da riconoscersi a favore di legale che ha prestato attività in favore dell'ente, in assenza di preventivo impegno di spesa e sottoscrizione di disciplinare e/o convenzione regolante in maniera precisa i rapporti tra ente e professionista anche sotto l'aspetto economico».
A tal uopo è stato, tra l’altro, precisato, che:
– «Gli incarichi professionali di cui trattasi risultano conferiti senza l'adozione di determina a contrarre e la stipula di una convenzione e soprattutto in assenza di predeterminazione dell'onorario spettante al professionista incaricato»;
– «… stante probabilmente l'impossibilità al momento del conferimento degli incarichi di acquisire un preventivo di massima che si avvicinasse il più possibile alla spesa definitiva, negli atti assunti all'epoca del conferimento degli incarichi è stato previsto l'obbligo del professionista a comunicare tempestivamente, ai fini dell'assunzione dell'eventuale ulteriore impegno di spesa, l'importo definitivo della parcella professionale, al fine di quantificare correttamente l'impegno di spesa necessario e predispone adeguata copertura finanziaria, considerando evidentemente variabili, connaturali al tipo di incarico in esame, che avrebbero potuto determinare incertezza sulla quantificazione dell'impegno finanziario».
Dopo aver esternato l’intenzione dell'Amministrazione di «…effettuare una rigorosa verifica dei presupposti normativi preordinati al valido e regolare riconoscimento del debito fuori bilancio», il Sindaco ha chiesto che fosse espresso parere «… circa la riconoscibilità del diritto del professionista ad ottenere il pagamento di compensi per l'attività espletata a favore dell'ente, accertato che, da un lato, l'obbligo di comunicazione tempestiva dell'incremento della parcella, prefissato in sede di conferimento dell'incarico, non è mai stato rispettato dal professionista incaricato, dall'altro, negli anni il Responsabile del procedimento ha omesso qualsivoglia attività di monitoraggio».
Il Sindaco ha, altresì, chiesto «… di conoscere in quale misura ed in base a quali parametri debba essere valutata l'attività espletata in favore dell'ente, ammesso che sia riconoscibile il diritto del professionista ad ulteriori compensi».
...
3. La richiesta di parere, per la parte ritenuta ammissibile, riguarda la individuazione dei presupposti normativi che presiedono al valido e regolare riconoscimento del debito fuori bilancio per onorari, scaturente dalla prestazione professionale fornita da un legale in assenza di un preventivo impegno di spesa e della sottoscrizione di un disciplinare e/o di una convenzione regolante il rapporto economico.
In mancanza di una esaustiva individuazione normativa delle caratteristiche dell’istituto, il punto 91 del Principio Contabile n. 2, approvato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali il 18.11.2008,
definisce il debito fuori bilancio come «… un’obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli enti locali».
L’art. 191 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL), dopo aver specificato che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria, stabilisce che,
nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi individuati nei primi tre commi, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. La norma ha, peraltro, specificato che, per le esecuzioni reiterate o continuative, detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.
L’art. 194 del TUEL detta la disciplina regolante il riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio, stabilendo che,
in occasione della deliberazione con cui l’Organo consiliare effettua la ricognizione sullo stato di attuazione dei programmi e verifica se permangono gli equilibri generali di bilancio (art. 193, secondo comma, del TUEL), o con la diversa periodicità prevista dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio compresi nelle tipologie tassativamente indicate nelle lettere da a) ad e).
L’ultima ipotesi, contemplata dalla norma alla lett. e), prevede la fattispecie dell’acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di cui ai primi tre commi dell'articolo 191, che può essere oggetto di riconoscimento solo «…nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza».
Al punto 98 del Principio Contabile n. 2 è specificato che:
– «
… la sussistenza dell’utilità conseguita va valutata in relazione alla realizzazione dei vantaggi economici corrispondenti agli interessi istituzionali dell’ente. Sono comunque da qualificarsi utili e vantaggiose le spese specificatamente previste per legge»;
– «
L’arricchimento corrisponde alla diminuzione patrimoniale sofferta senza giusta causa dal soggetto privato e terzo che va indennizzato nei limiti dell’arricchimento ottenuto dall’ente».
Particolarmente conferente, per il caso di specie, si rivela la precisazione secondo la quale «
In occasione di contratti di prestazione d’opera intellettuale l’ente deve determinare compiutamente, anche in fasi successive temporalmente, l’ammontare del compenso (esempio gli incarichi per assistenza legale) al fine di evitare la maturazione di oneri a carico del bilancio non coperti dall’impegno di spesa inizialmente assunto. Il regolamento di contabilità dell’ente potrà disciplinare l’assunzione di ulteriore impegno, per spese eccedenti l’impegno originario, dovute a cause sopravvenute ed imprevedibili» (punto 108 princ. cont. n. 2).
Il punto 5.2, lett. g), principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (Allegato n. 4/2 al D.Lgs. 118/2011) ha tra l’altro precisato che «
…gli impegni derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile, sono imputati all’esercizio in cui il contratto è firmato, in deroga al principio della competenza potenziata, al fine di garantire la copertura della spesa».
In sede di predisposizione del rendiconto, in occasione della verifica dei residui, «
…se l’obbligazione non è esigibile, si provvede alla cancellazione dell’impegno ed alla sua immediata re-imputazione all’esercizio in cui si prevede che sarà esigibile, anche sulla base delle indicazioni presenti nel contratto di incarico al legale. Al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio, l’ente chiede ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla base della quale è stato assunto l’impegno e, di conseguenza, provvede ad assumere gli eventuali ulteriori impegni. Nell’esercizio in cui l’impegno è cancellato si iscrive, tra le spese, il fondo pluriennale vincolato al fine di consentire la copertura dell’impegno nell’esercizio in cui l’obbligazione è imputata».
4. Dai principi esposti
emerge l’obbligo, in capo all’Amministrazione committente di esigere, anche in caso di incarichi di assistenza legale, un preventivo che consenta di quantificare l’onere complessivo che rimarrà a carico del bilancio dell’Ente, così da poter procedere alle necessarie scritturazioni contabili e ad apprestare la necessaria copertura finanziaria.
Nel caso in cui i predetti incarichi assumano connotazioni di rapporti contrattuali di durata, l’Ente dovrà periodicamente verificare il maturare di ulteriori spettanze, in maniera da poter tempestivamente rispettare il previsto procedimento per la corretta effettuazione di spese.
Qualora le previste disposizioni non siano state rispettate, l’Amministrazione dovrà verificare preliminarmente, sulla base della vigente normativa, l’effettiva spettanza di compensi in capo al professionista incaricato; quando ricorrano le condizioni previste all’art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, si potrà procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, sempre però nel limite dell’utilità e dell’arricchimento per l'Ente, che devono debitamente essere accertati e dimostrati, ed a condizione che detto debito scaturisca dall’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dello stesso Ente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 14.04.2015 n. 20).

INCARICHI PROFESSIONALICorte conti divisa sul conferimento degli incarichi di studio e consulenza.
Divieto assoluto per le province di conferire incarichi di studio e consulenze, anche se finanziati da risorse del Fondo sociale europeo. Anzi no: possibilità di conferire gli incarichi.

Che il caos regni sovrano nella riforma delle province ormai è un dato di fatto. Ad aumentarlo non aiutano certo i pareri delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, divise su tutto.
Nuova occasione di interpretazioni diametralmente opposte, dopo quelle relative alla possibilità di assumere mediante mobilità, è la portata della norma contenuta nell'articolo 1, comma 420, lettera g), della legge 190/2014, ai sensi del quale alle province delle regioni a statuto ordinario è fatto divieto di attribuire incarichi di studio e consulenza.
Per la sezione regionale di controllo dell'Emilia Romagna, parere 10.04.2015 n. 64, si tratta di un divieto assoluto. La sezione Emilia-Romagna mette il divieto previsto dalla citata lettera g) dell'articolo 1, comma 420, della legge di Stabilità 2014 con la sua precedente lettera b), ove si prevede il divieto «effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza».
Il parere nota che mentre per relazioni pubbliche e convegni sono vietate le «spese», ma non la fattispecie, allora è possibile per una provincia porre in essere relazioni pubbliche e manifestazioni se le connesse «spese» sono neutrali, perché finanziate dall'esterno, appunto con fondi europei. Cosa diversa è, invece, il divieto di incarichi di studio e consulenze. Secondo la sezione Emilia-Romagna «il legislatore non pone per le province un mero divieto di sostenere le relative spese, ma, più radicalmente, preclude l'attribuzione di detti incarichi».
Insomma, si tratterebbe di un divieto assoluto e rigoroso, delineato «in sintonia con quanto stabilito dal citato comma 420, per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle province».
In totale e frontale contraddizione con le indicazioni della sezione Emilia Romagna si pone il parere 30.03.2015 n. 137 della sezione regionale di controllo per la Lombardia.
La Sezione Lombardia ritiene che i divieti contenuti nell'articolo 1, comma 420, della legge 190/2014, ivi compreso quello relativo a incarichi di studio e consulenza sono «preordinati non tanto (o non solo) al riordino delle Province (peraltro ancora in attesa di conoscere il quadro completo delle proprie funzioni) quanto piuttosto a conseguire risparmi di spesa nella dimensione del coordinamento della finanza pubblica», come confermerebbe il contenuto della circolare interministeriale 1/2015.
Di conseguenza, se lo scopo del comma 420, lettera g), è conseguire risparmi di spesa, secondo la sezione Lombardia «non vi sarebbe motivo di includere nel divieto anche le spese per studi e consulenze finanziati con fondi di provenienza comunitaria, secondo l'insegnamento».
In particolare, sottolinea il parere, se la provincia ha presentato progetti da finanziare precedentemente all'entrata in vigore della legge 190/2014 e tali progetti siano approvati: in questo caso, infatti, l'ente si è assunto «una serie di obblighi il cui mancato adempimento potrebbe esporre lo stesso, oltre che a responsabilità nei confronti degli eventuali partner, anche alla perdita dei finanziamenti conseguiti con un grave danno per le proprie finanze».
Il parere della sezione Lombardia, comunque, chiude con l'invito indiretto alle province a valutare l'opportunità di presentare progetti finanziati dalla Ue, mostrando qualche incrinatura nella teoria secondo la quale i finanziamenti europei consentirebbero comunque gli incarichi vietati per legge (articolo ItaliaOggi del 17.04.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALIOggetto: chiarimenti sulle prestazioni occasionali  - nota MEF n. 4594/2015 (Cassa Italiana di Previdenza ed Assistenza dei Geometri Liberi Professionisti, nota 09.04.2015 n. 20511 di prot.).

marzo 2015

INCARICHI PROFESSIONALICon parere 11.02.2009 n. 37 la Sezione ha stabilito alcuni criteri omogenei per l’esame dei regolamenti trasmessi dai Comuni in materia di affidamento degli incarichi di collaborazione e delle consulenze.
Nell’autodeterminare le linee guida per la propria attività, la Sezione ha richiamato i propri precedenti pareri ed ha individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della legge n. 244 del 2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione; la competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a, del T.U.E.L.);
2)
l’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza (riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma), tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta (in particolare, questi presupposti distinguono dette ipotesi dalle collaborazioni “normali”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente);
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, questa Sezione ha già chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti il tipo di attività professionale oggetto dell’incarico; la specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere poi fatta oggetto di specifico accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curricula; e ciò perché il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali (ma v. ora anche l’art. 11, commi 1, 2 e 4, del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014);
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio; in particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 267 del 2000;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo; è pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano inoltre le considerazioni contenute nel punto 6 del
parere 11.03.2008 n. 37 di questa Sezione sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate; in proposito si è posto il problema della possibilità ed eventualmente dei limiti sussistenti all’affidamento diretto dell’incarico; in taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006), tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri: deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi da esso solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio: a) procedura concorsuale andata deserta, b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: l’oggetto della prestazione, la durata, la modalità di determinazione del corrispettivo, i termini di pagamento, le verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.

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1.- L’art. 3 della legge 24.12.2007, n. 244, come modificato dall’art. 46, comma 3, decreto legge 25.06.2008, n. 112, e dalla relativa legge di conversione –nel dettare le regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione– al comma 56 stabilisce quanto segue: “
con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione ha individuato, con il
parere 11.03.2008 n. 37 e parere 06.11.2008 n. 224, i criteri interpretativi della normativa al fine di stabilire, nell’esame dei regolamenti pervenuti, parametri di verifica uniformi, nonché l’alveo giuridico in cui si colloca la funzione di controllo.
2.- Al riguardo, necessario punto di partenza è la considerazione di quella funzione delle Sezioni regionali della Corte dei conti rispetto agli enti locali che si sostanzia nell’esercizio di un controllo di natura “collaborativa”, nell'ambito del quale il legislatore, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, è libero di assegnare qualsiasi competenza, purché vi sia un fondamento costituzionale rinvenibile in una lettura adeguatrice delle norme originariamente dettate per lo Stato, quali gli artt. 100, 81, 97 primo comma e 28 della Costituzione (cfr. le sentenze della Corte costituzionale nn. 179 del 2007 e 60 del 2013).
In questo quadro, l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti, da parte degli enti locali, non può essere fine a se stesso, ma deve essere finalizzato allo svolgimento di specifiche funzioni, come messo in luce dalla Sezione in più occasioni (per tutte, la deliberazione n. 11 del 26.10.2006).
La trasmissione dei regolamenti deve ritenersi pertanto strumentale al loro esame e ad un’eventuale pronuncia della Sezione regionale. Questa forma di controllo, in particolare, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, dovendosi assumere a parametro delle disposizioni regolamentari lo statuto dell’ente, i limiti normativi di settore (in particolare l’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 e l’art. 110 del decreto legislativo n. 267 del 2000), oltre ad ogni altra disposizione legislativa che contenga indicazioni, anche di natura finanziaria, riferite a questa materia (v. ancora la sentenza, prima richiamata, n. 60 del 2013).
Fissati i parametri di raffronto, occorre verificare quali siano gli effetti del controllo.
Al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale, ricostruendo il quadro complessivo dell’attività di controllo della Corte dei conti nei confronti degli enti locali, ha ritenuto ascrivibili al riesame di legalità e regolarità le verifiche previste dall’art. 1, commi 166 e seguenti, della legge n. 166 del 2005; alla stessa maniera, come s’è prima visto, deve esser qualificato anche il controllo ex art. 3, comma 57, della legge n. 244 del 2007, che ha la caratteristica –in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità), ma dinamica– di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di misure correttive (cfr. ancora la sentenza n. 60 del 2013).
Lo strumento per raggiungere siffatto risultato può essere individuato nell’applicazione dell’iter procedurale dettato dall’art. 1, comma 168, della legge n. 266 del 2005 (ora abrogato dall’art. 3 comma, 1-bis, del decreto legge n. 174 del 2012, convertito con legge n. 213 del 2013 e sostituito dal nuovo art. 148-bis del TUEL, introdotto dall’art. 3 del citato decreto legge n. 174 del 2012), norma che prevede specifiche pronunce da indirizzare all’ente controllato (cui spetta l’adozione delle necessarie misure correttive), nonché la vigilanza sull’effettiva adozione delle misure stesse (in tal senso, per tutte, v. la deliberazione di questa Sezione n. 294/2013/REG).
Con
parere 11.02.2009 n. 37 la Sezione ha stabilito alcuni criteri omogenei per l’esame dei regolamenti trasmessi dai Comuni in materia di affidamento degli incarichi di collaborazione e delle consulenze.
Nell’autodeterminare le linee guida per la propria attività, la Sezione ha richiamato i propri precedenti  
parere 11.03.2008 n. 37 e parere 06.11.2008 n. 224 ed ha individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della legge n. 244 del 2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione; la competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a, del T.U.E.L.);
2)
l’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza (riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma), tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta (in particolare, questi presupposti distinguono dette ipotesi dalle collaborazioni “normali”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente);
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, questa Sezione ha già chiarito, con il
parere 12.05.2008 n. 28 e parere 12.05.2008 n. 29, che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti il tipo di attività professionale oggetto dell’incarico; la specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere poi fatta oggetto di specifico accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curricula; e ciò perché il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali (ma v. ora anche l’art. 11, commi 1, 2 e 4, del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014);
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio; in particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 267 del 2000;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo; è pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano inoltre le considerazioni contenute nel punto 6 del
parere 11.03.2008 n. 37 di questa Sezione sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate; in proposito si è posto il problema della possibilità ed eventualmente dei limiti sussistenti all’affidamento diretto dell’incarico; in taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006), tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri: deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi da esso solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio: a) procedura concorsuale andata deserta, b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: l’oggetto della prestazione, la durata, la modalità di determinazione del corrispettivo, i termini di pagamento, le verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.
3.- Con specifico riferimento alla previsione regolamentare esaminata nella presente deliberazione –il cui oggetto è definito dal deferimento disposto, di modo che resta impregiudicata ogni valutazione su altre disposizioni del medesimo regolamento ovvero su modifiche dello stesso medio tempore o successivamente intervenute– si deve rilevare che detta previsione si pone in contrasto con disposizioni sia costituzionali sia legislative.
3.1.- In primo luogo, al riguardo, la Sezione ricorda che l’art. 36, primo comma, della Costituzione stabilisce, con norma ritenuta direttamente precettiva ed imperativa nei rapporti fra le parti, che “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa” (v., fra le molte, Corte di Cassazione, sezione lavoro, 17.01.2011, n. 896; 04.12.2013, n. 27138).
Nell’ambito dei rapporti di impiego, è dunque la prestazione dell’attività lavorativa, di per sé considerata, a fondare il diritto alla retribuzione, tanto che questa è dovuta anche laddove difetti una valida fattispecie contrattuale regolatrice dell’attività prestata, come espressamente previsto dall’art. 2126 del codice civile (secondo cui “la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa”).
Al di fuori delle speciali normative legislative dettate per il c.d. “terzo settore” (v. in generale l’art. 2, commi 1 e 2, della legge n. 266 del 1991, che s’informa però ad un precipuo fine solidaristico non applicabile di per sé alla sfera dell’organizzazione amministrativa), dunque, la mera prestazione dell’attività legislativa impone, in ogni caso, l’erogazione del relativo compenso.
A ciò il regolamento dell’ente –quale fonte di autoorganizzazione, nell’ambito dell’autonomia, anche costituzionale, garantita all’ente– non può dunque derogare (esponendo peraltro l’ente, così facendo, al rischio d’esser convenuto ex post in giudizio dal prestatore di lavoro che chieda la dovuta retribuzione, in virtù del richiamato quadro normativo).
3.2.- In secondo luogo, un analogo contrasto con la disciplina legislativa vigente emerge con riferimento a quel carattere fiduciario, che, secondo l’ente, permetterebbe il conferimento diretto dell’incarico senza l'esperimento di procedure di selezione (art. 9, comma 2).
Atteso che l’art. 7, comma 6-bis, del T.U.P.I. è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche –attraverso, appunto, la previsione della procedura concorsuale o comunque comparativa per l’affidamento di tali incarichi– se ne deve dedurre che, ferma restando la sua applicazione da parte di ogni soggetto pubblico destinatario della norma, vengano rimessi ai relativi ordinamenti le sole modalità delle procedure comparative medesime: la doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga, in riferimento al carattere fiduciario della prestazione, da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 T.U.P.I. (salvo, in generale, i casi prima visti).
Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire ad libitum, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (v. la deliberazione n. 294/2013/REG di questa Sezione) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 30.03.2015 n. 150).

febbraio 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: Conferimento di incarico esterno di studio. Deroga al limite di spesa.
Secondo la Corte dei conti (cfr. sez. reg. di controllo per la Puglia, n. 131/PAR/2014) il limite di spesa per incarichi di studio e consulenza, per gli enti locali, deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dall'art. 6 del d.l. 78/2010.
Il Comune si è posto la questione della possibilità di derogare al limite di spesa imposto dall'art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010 e successive modifiche e integrazioni, per il conferimento di incarichi di studio e consulenza, non avendo sostenuto l'Ente spese, per tale finalità, nell'anno 2009.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprime quanto segue.
Si ritiene utile riportare le articolate considerazioni esplicitate dalla Corte dei conti
[1], che ha avuto modo di esprimersi nello specifico, in ordine ad analoga problematica sottoposta da un ente locale.
La Corte dei conti, dopo aver evidenziato che si configurano quali incarichi di studio quelli volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti all'attività di competenza della amministrazione conferente, ha ricostruito il quadro normativo vigente in materia di limiti di spesa per l'affidamento di incarichi di studio, ricerca e consulenza, con particolare riferimento ai limiti posti dal legislatore in rapporto alla spesa sostenuta, a tale titolo, nell'anno 2009.
L'art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010 ha stabilito, da prima, che a decorrere dall'anno 2011, la spesa annua per incarichi di consulenza e studi, anche per gli enti locali, non può essere superiore al 20% di quella sostenuta nell'anno 2009.
Successivamente la disciplina sopra richiamata è stata implicitamente modificata dall' art. 1, comma 5, del d.l. 101/2013, come modificato dalla legge di conversione 30.10.2013, n. 125, che prevede che la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT, non può essere superiore, per l'anno 2014 all'80 per cento del limite di spesa per l'anno 2013 e, per l'anno 2015, al 75 per cento dell'anno 2014 così come determinati dall'applicazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, convertito con modificazioni in l. 122/2010.
In sostanza -precisa la Corte dei Conti- il legislatore ha ulteriormente ridotto il limite di spesa precedentemente previsto dal citato art. 6, comma 7, in rapporto alla spesa sostenuta nell'anno 2009: infatti, il nuovo limite è pari al 16% (80% del 20%) per l'anno 2014 e al 15% (75% del 20%) per l'anno 2015.
Una nuova modifica alla disciplina relativa al conferimento degli incarichi in esame è stata poi disposta dall'art. 14 del d.l. 66/2014
[2], il quale, confermando i limiti derivanti dalle vigenti disposizioni e in particolare le disposizioni di cui all'art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 e all'art. 1, comma 5, del d.l. n. 101/2013, ha previsto che le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione [3], a decorrere dall'anno 2014, non possono conferire incarichi di consulenza, studio e ricerca quando la spesa complessiva sostenuta nell'anno per tali incarichi è superiore rispetto alla spesa per il personale dell'amministrazione che conferisce l'incarico, come risultante dal conto annuale del 2012, al 4,2% per le amministrazioni con spesa pari o inferiore a 5 milioni di euro, e all'1,4% per le amministrazioni con spesa di personale superiore a 5 milioni di euro [4].
In pratica, consolidando l'orientamento restrittivo seguito costantemente negli ultimi anni, il legislatore ha ritenuto di limitare, sempre sotto il profilo della spesa, ma in modo diverso rispetto al passato, la possibilità di conferire incarichi di consulenza, studio e ricerca: ai limiti basati sulla spesa storica si affiancano quelli derivanti dal rapporto delle relative spese con le spese di personale
La medesima sezione Puglia ha osservato che la questione specifica relativa alla individuazione dei limiti di spesa per il conferimento di incarichi di consulenza e studio nei confronti degli enti che non hanno sostenuto, a tale titolo, spese nell'anno 2009 era stata affrontata dalla Corte dei conti della Lombardia in sede consultiva
[5]. In tale contesto si era rilevato che la ratio sottesa alla legge statale in esame è quella di rendere operante, a regime, una riduzione della spesa per gli incarichi di consulenza e di studio e non quella di vietare agli enti locali la possibilità di conferire incarichi esterni qualora ne ricorrano i presupposti di legge.
La Sezione Lombardia era giunta alla conclusione che la norma de qua, per gli enti locali che nel corso dell'anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze, va applicata individuando un diverso parametro di riferimento. Si era osservato a tal proposito che, se non si adottasse questa interpretazione, la riduzione lineare prevista finirebbe per premiare gli enti meno virtuosi che, nel corso dell'anno 2009, hanno sostenuto una spesa per consulenze eventualmente rilevante, mentre si tradurrebbe in un divieto assoluto per gli enti più virtuosi che, in quello stesso anno, hanno sostenuto una spesa pari a zero.
Pertanto -concludeva la Sezione Lombardia- non sussistendo un parametro finanziario precostituito (in quanto la spesa per l'anno 2009 è stata pari a zero), il limite da individuare sarebbe quello della spesa strettamente necessaria nell'anno in cui si verifica l'assoluta necessità di conferire un incarico di consulenza o di studio (limite di spesa che, a sua volta, sarebbe il parametro finanziario per gli anni successivi).
Al riguardo, la Sezione Puglia ha precisato come la soluzione prospettata nella predetta deliberazione della Sezione Lombardia debba però essere rivista alla luce della successiva sentenza della Corte costituzionale n. 139/2012. Con quest'ultima sentenza, nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione anche al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, la Consulta ha ribadito che il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi vincoli alle politiche di bilancio, ma che questi vincoli possono considerarsi rispettosi della autonomia delle Regioni e degli enti locali solo quando stabiliscono un limite complessivo che lascia agli stessi ampia libertà di allocazione delle risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa.
Pertanto, la Sezione Puglia, con riferimento agli enti locali, ha ritenuto che l'art. 6 in argomento prevede un limite complessivo nell'ambito del quale gli enti interessati restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa. Una volta determinato, quindi, il volume complessivo delle riduzioni da apportare in base all'art. 6 citato, ogni ente ha la possibilità di decidere su quali voci effettuare le riduzioni, senza sottostare ai vincoli specifici previsti. E' possibile, in sostanza, non rispettare un vincolo specifico, ma tale sforamento dovrà esser compensato da una corrispondente maggiore riduzione della spesa rispetto ad un altro vincolo specifico previsto.
All'orientamento espresso in materia da parte della Corte costituzionale si è adeguata la stessa Corte dei conti, che ha avuto modo di sottolineare che 'l'assenza di spese per consulenze nell'esercizio 2009, in considerazione della necessità di individuare un obiettivo complessivo di risparmio secondo le indicazioni ermeneutiche contenute nella sentenza n. 139/2012 cit., non giustifica l'individuazione di un nuovo'tetto di spesa'
[6].
La distribuzione degli interventi riduttivi tra le singole voci previste dalla norma, tuttavia, non comporta la libera ed incondizionata derogabilità delle misure di contenimento, trattandosi pur sempre di norma assistita da sanzioni specifiche in caso di inosservanza
[7].
Secondo la Corte dei conti, Sezione Puglia, in considerazione della lettura data all'art. 6 del d.l. 78/2010 dalla Corte costituzionale, lettura che deve essere estesa anche all'analogo art. 1, comma 5, del d.l. 101/2013, 'sia per non incorrere in interpretazioni censurabili sul piano della legittimità costituzionale, sia per l'espresso rinvio disposto dal legislatore all'art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010, il limite per gli incarichi di studio e consulenza (...) deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009 (disposizione applicabile solo in via indiretta), circostanza questa che rende irrilevante la presenza o l'assenza di spese sostenute a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dalla norma indicata (es. acquisto autovetture, missioni, ecc.), con le riduzioni da apportare sempre in termini complessivi. A tale limite complessivo, come già indicato, si aggiunge quello previsto dall'art. 14 del D.L. 66/2014 rapportato alle spese di personale(...) Per il conferimento degli incarichi in argomento (....) rimane ferma, inoltre, la necessità della sussistenza dei numerosi presupposti richiesti dalla vigente normativa (es. art. 7 del D.Lgs. 165/2011) e del rispetto dei vari adempimenti previsti (es. obblighi di pubblicazione)'.
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[1] Cfr. sez. reg. di controllo per la Puglia, n. 131/PAR/2014.
[2] Convertito, con modificazioni, in l. 89/2014.
[3] Come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'art. 1, comma 2, della l. 196/2009.
[4] Il comma 3 dell'art. 14 precisa che, per le amministrazioni non tenute alla redazione del conto annuale nell'anno 2012, ai fini dell'applicazione della disposizione di cui al comma 1, si fa riferimento ai valori risultanti dal bilancio consuntivo 2012.
[5] Cfr. sez. Lombardia, n. 227/2011/PAR.
[6] Cfr. sez. reg. Puglia, deliberazione n. 15/PRSP/2014.
[7] Cfr. sez. Veneto, n. 189/2013/PAR
(11.02.2015 - link a www.regione.fvg.it).

dicembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Tutti i provvedimenti che comportano spesa vanno adottati previa assunzione del relativo <impegno contabile ed attestazione della (relativa) copertura finanziaria>, ex art. 191 TUEL, ivi compresi i provvedimenti con i quali il Comune conferisce apposito incarico legale ad un avvocato per la tutela delle ragioni del Comune stesso.
Qualora vengano in essere obbligazioni giuridiche al di fuori della descritta procedura ordinaria, l’ordinamento giuscontabile prevede, comunque, la possibilità di ricondurle nella contabilità ordinaria dell’ente, purché si tratti di obbligazioni rientranti nelle fattispecie dettagliatamente elencate nell’art. 191 TUEL e purché venga adottato un atto di riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare..
Nel caso, dunque, di mancanza dell’impegno contabile relativo al conferimento degli incarichi legali de quibus, si verte in una fattispecie di acquisizione di servizi in violazione del citato art. 191 del d.lgs. n° 267 del 2000, con possibilità di riconduzione, a sanatoria, nel sistema di contabilità dell’Ente, solo mediante attivazione del procedimento per l’eventuale riconoscimento di debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del d.lgs. n° 267 del 2000 cit., con tutte le condizioni e le limitazioni previste al riguardo, anche con riferimento –per quanto concerne la specifica fattispecie qui in esame- alla necessità della sussistenza dei requisiti oggettivi indicati al comma 1, lett. e) del menzionato art. 194 relativamente a beni e servizi acquisiti in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191 (“nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”, ex art. 194 cit.).
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco interpellante, facendo riferimento ad incarichi di patrocinio legale dell’Ente affidati, nel passato, con deliberazioni della Giunta comunale ovvero con determinazioni dirigenziali, a svariati legali, e premesso che i predetti provvedimenti di conferimento “recavano assunzione di impegno contabile ex art. 183 T.U.E.L. per importi a volte simbolici, a volte comunque insufficienti a coprire l’ammontare del compenso finale”, mentre “alcune delibere, risalenti agli anni ’90, sono del tutto prive di impegno contabile”, rappresenta il contrasto emerso, in sede di regolazione delle competenze finali ritenute spettanti ai predetti legali, tra l’orientamento espresso dal Responsabile del Settore Legale dell’Ente e la Dirigente dell’Area economico-finanziaria.
In particolare –come precisato nella richiesta di parere in argomento- il primo, facendo riferimento alla deliberazione della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, n. 256 del 25.07.2013, sostiene che la fattispecie “andrebbe affrontata con una semplice integrazione dell’impegno contabile originariamente assunto integrando l’atto di impegno di spesa originario nell’esercizio corrente (anche se diverso da quello di conclusione del giudizio ed anche se esso comporta la decuplicazione dell’impegno originario)”, mentre la suddetta Dirigente dell’Area economico finanziaria, facendo anch’essa riferimento a precedenti giurisprudenziali della Corte dei conti (deliberazioni della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 9 del 2007 e n. 8 del 2009, nonché della Sezione regionale di controllo per la Sardegna n. 2 del 2007 e della Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo n. 360 del 2008), “sostiene che la rilevantissima differenza fra l’impegno originariamente assunto e la spesa finale evidenzi con chiarezza che ci si trovi di fronte a spese assunte, pur all’interno delle categorie di utilità ed arricchimento per l’ente nell’esercizio di pubbliche funzioni e servizi di competenza, ma certamente al di fuori delle prescrizioni di cui all’art. 191 T.U.E.L., e quindi nella fattispecie tipica dei debiti fuori bilancio”.
Analogo contrasto –espone il Sindaco interpellante– si è verificato, con riferimento ad una proposta di delibera dell’Ente sottoposta al parere del Collegio dei revisori -all’interno di detto Organo “nel quale uno dei componenti propende per la riconoscibilità del debito fuori bilancio e due componenti ritengono che debba seguirsi la procedura della integrazione di impegno contabile a competenza”.
Conseguentemente, al fine di poter consentire agli Organi deliberanti del Comune, con l’ausilio consultivo di questa Sezione, di portare a soluzione le questioni di che trattasi, il Sindaco dell’Ente chiede parere in subiecta materia ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131.
...
La richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Marano di Napoli trae origine, in realtà, da due distinte fattispecie, che rientrano nella materia della contabilità pubblica, ciascuna delle quali ha generato perplessità ritenute abbisognevoli di un supporto consultivo di questa Sezione.
Da un lato, invero, viene rappresentato, dall’Ente interpellante, il conferimento di incarichi –conferiti a “diversi legali”- di rappresentanza e di difesa in giudizio del Comune, con “assunzione di impegno contabile ex art. 183 T.U.E.L. per importi a volte simbolici, a volte comunque insufficienti a coprire l’ammontare del compenso finale”, e, dall’altro, l’Ente medesimo fa riferimento al conferimento di analoghi incarichi, con “alcune delibere […] del tutto prive di impegno contabile”.
Ciò premesso, va osservato che, con riferimento alla prima delle suesposte tipologie di provvedimenti (conferimento di incarichi con assunzione di impegni ex art. 183 del d.lgs. n. 267 del 2000, poi rivelatisi insufficienti), viene documentata in atti l’esistenza di una “proposta di deliberazione” di riconoscimento di debito fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. e), del d.lgs. n° 267 del 2000, trasmessa al Collegio dei revisori dei conti dell’Ente ai sensi dell’art. 239 del menzionato d.lgs. n. 267 del 2000, dal Dirigente A.E.F., relativa all’ammontare delle competenze professionali di un avvocato, eccedenti l’importo inizialmente impegnato, quale successivamente integrato con ulteriore impegno a titolo di acconto.
Su tale proposta si è già espresso l’interpellato Collegio, come da verbale del 15.07.2014, acquisito agli atti.
Da quanto è dato evincere dal contenuto del menzionato verbale, tra i componenti del Collegio dei revisori è insorto un contrasto interpretativo, in quanto il Presidente di tale Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie, dovesse essere formulato, così come richiesto, specifico parere in ordine al riconoscimento di debito fuori bilancio, mentre gli altri due componenti si sono mostrati favorevoli all’applicazione di una procedura di adeguamento dello stanziamento iniziale “integrando l’originario impegno di spesa per soddisfare integralmente la pretesa creditoria del professionista al fine di evitare maggiori oneri derivanti da eventuali procedure di esecuzione con addebito a carico del responsabile del servizio per le ulteriori somme riconosciute rispetto alla pretesa iniziale”.
Conclusivamente, il predetto Collegio, a maggioranza, ha ritenuto “di non dover esprimere alcun parere limitandosi a ritrasmettere l’intero fascicolo al Responsabile proponente per l’esatto adempimento” (p.v. citato, pag. 5).
Dunque, risulta che, relativamente alla suindicata fattispecie di effettiva esistenza di uno stanziamento iniziale (ancorché poi rivelatosi insufficiente) relativo all’ammontare della spesa per il conferimento di incarichi legali, presso l’Ente non solo sono già stati esplicitati precisi, quanto contrastanti, convincimenti da parte dei competenti Dirigenti (cfr. richiesta di parere in esame, pag. 2), ma è già stata avviata e conclusa una procedura consultiva, all’esito della quale è emerso un chiaro (ancorché non unanime) orientamento dell’interpellato Collegio dei revisori.
Da ciò consegue, in parte qua, l’inammissibilità della richiesta di parere in argomento, non essendo consentito alla Sezione né di ingerirsi, con proprie valutazioni e secondo propri orientamenti, nelle scelte discrezionali di esclusiva competenza dell’Ente, né, comunque, di finalizzare la funzione consultiva svolta ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131, alla composizione di contrasti interpretativi -insorti e formalizzati all’interno dell’Ente interpellante– già, peraltro, motivatamente sottoposti all’esame dell’Organo di revisione. Invero, in tal caso, “il parere richiesto implicherebbe un giudizio della Sezione su valutazioni già compiute e su posizioni già assunte da Organi dell’Ente, con l’effetto di trasformare, di fatto, la funzione consultiva in una sorta di funzione di controllo sulla conformità a legge di atti, valutazioni e/o comportamenti posti in essere da Organi comunali, o di dirimere conflitti fra detti Organi: funzioni che, invero, sono precluse alla Corte dei conti nella presente sede” (così Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 239/2012 del 27.09.2012).
Circa l’altra fattispecie contemplata nel quesito posta alla Sezione (ipotesi di assoluta mancanza, ab origine, di previo impegno di spesa), non appare sussistere la suddetta preclusione alla trattazione di merito in questa sede consultiva, sicché la richiesta di parere in argomento risulta, relativamente alla già descritta, ulteriore, fattispecie, ammissibile anche sotto il profilo oggettivo.
Al riguardo, va anzitutto affermato, in adesione alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, che “
tutti i provvedimenti che comportano spesa vanno adottati previa assunzione del relativo <impegno contabile ed attestazione della (relativa) copertura finanziaria>, ex art. 191 TUEL, ivi compresi i provvedimenti con i quali il Comune conferisce apposito incarico legale ad un avvocato per la tutela delle ragioni del Comune stesso” (così, condivisibilmente, Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, deliberazione n. 360/2008 del 14-18.07.2008).
Il rispetto delle procedure previste dalla legge nel caso di assunzione di obbligazioni giuridiche nei confronti di terzi (in particolare: artt. 182-185 e 191 del d.lgs. n° 267 del 2000) garantisce, invero, il soddisfacimento dell’obbligo della copertura finanziaria degli atti da cui derivano impegni di spesa, e consente di evitare la formazione di debiti originati in sede extracontabile (in terminis, cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 256/2013 del 25.07.2013).
A ciò va aggiunto che “
qualora vengano in essere obbligazioni giuridiche al di fuori della descritta procedura ordinaria, l’ordinamento giuscontabile prevede, comunque, la possibilità di ricondurle nella contabilità ordinaria dell’ente, purché si tratti di obbligazioni rientranti nelle fattispecie dettagliatamente elencate nell’art. 191 TUEL e purché venga adottato un atto di riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare” (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 256/2013 cit.; cfr. anche Sezione regionale di controllo per la Liguria, deliberazione n° 55/2013 dell’11-17.06.2013, con particolare riferimento alla necessità di valutazione dell’utilità della prestazione).
Nel caso, dunque, di mancanza dell’impegno contabile relativo al conferimento degli incarichi legali de quibus, si verte in una fattispecie di acquisizione di servizi in violazione del citato art. 191 del d.lgs. n° 267 del 2000, con possibilità di riconduzione, a sanatoria, nel sistema di contabilità dell’Ente, solo mediante attivazione del procedimento per l’eventuale riconoscimento di debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del d.lgs. n° 267 del 2000 cit., con tutte le condizioni e le limitazioni previste al riguardo, anche con riferimento –per quanto concerne la specifica fattispecie qui in esame- alla necessità della sussistenza dei requisiti oggettivi indicati al comma 1, lett. e) del menzionato art. 194 relativamente a beni e servizi acquisiti in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191 (“nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”, ex art. 194 cit.).
Questa Corte, peraltro, ha già più volte esaminato la normativa relativa al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, pronunciandosi esaustivamente in ordine alla natura e alle caratteristiche di tale procedura (ex plurimis, cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 311/2012 del 26.07.2012); in questa sede, dunque, attese le finalità della richiesta di parere in esame, non può, al riguardo, che essere ribadita la necessità che –anche nella fattispecie de qua– venga data puntuale, motivata e razionale osservanza alle disposizioni di legge che disciplinano la materia
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 29.12.2014 n. 261).

INCARICHI PROFESSIONALI: La nullità derivante dall’adozione d’una delibera di conferimento dell’incarico professionale non accompagnata dall’attestazione della necessaria copertura finanziaria può essere sanata attraverso la ricognizione postuma di debito da parte dell’ente locale, ai sensi dell’art. 24 del decreto-legge 02.03.1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989, n. 144), poi seguito dal d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 191 e 194); tale dichiarazione, per contro, non rileva e non può avere alcuna efficacia sanante ove il contratto stipulato dalla P.A. sia privo della forma scritta.
Il credito di chi ha fornito la prestazione od il servizio nei confronti della p.a. sussiste dunque direttamente nei confronti del funzionario. Questi, ove manchino i necessari adempimenti formali per la validità dell’impegno di spesa assunto dalla p.a., ne risponderà in proprio verso il privato fornitore.
L’insorgenza del rapporto obbligatorio direttamente tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione comporta l’impossibilità di esperire nei confronti del Comune l’azione di arricchimento senza causa, stante il difetto del necessario requisito della sussidiarietà.
Pertanto, dopo l’introduzione della normativa di cui agli artt. 191 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000, la questione del riconoscimento dell’utilità della prestazione può porsi di regola solo allorché siano il funzionario o l’amministratore responsabili verso il privato a proporre l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A..

1.2. Tutti i motivi possono essere esaminati congiuntamente, e vanno dichiarati infondati per due ragioni assorbenti e preliminari.
1.3. La prima ragione è che il contratto stipulato dal ricorrente col Comune di Roccarainola è nullo per difetto di forma scritta, e tale nullità non può essere sanata dal riconoscimento dell’utilità della prestazione da parte della p.a..
1.4. E’ stato, infatti, lo stesso ricorrente ad ammettere che il contratto da lui stipulato col Comune di Roccarainola non aveva forma scritta.
La stipula con la pubblica amministrazione di un qualsiasi contratto privo della forma scritta è nulla, e tale nullità non può essere sanata attraverso il riconoscimento, da parte della amministrazione committente, dell’utilità della prestazione ricevuta.
Questa Corte, al riguardo, con orientamento ormai consolidato ha già stabilito che “il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 25.02.1995, n. 77, costituisce un procedimento discrezionale che consente all’ente locale di far salvi, nel proprio interesse, gli impegni di spesa in precedenza assunti tramite specifica obbligazione, ancorché sprovvista di copertura contabile, ma non ha la funzione di introdurre una sanatoria per i contratti nulli o, comunque, invalidi –come quelli conclusi senza il rispetto della forma scritta ‘ad substantiam’– né apportare una deroga al regime di inammissibilità dell’azione di indebito arricchimento di cui all’art. 23 del d.l. 02.03.1989, n. 66, convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989 n. 144” (Sez. 1, Sentenza n. 25373 del 12/11/2013, Rv. 629076).
Da ciò consegue che mentre la nullità derivante dall’adozione d’una delibera di conferimento dell’incarico professionale non accompagnata dall’attestazione della necessaria copertura finanziaria può essere sanata attraverso la ricognizione postuma di debito da parte dell’ente locale, ai sensi dell’art. 24 del decreto-legge 02.03.1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989, n. 144), poi seguito dal d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 191 e 194), tale dichiarazione, per contro, non rileva e non può avere alcuna efficacia sanante ove il contratto stipulato dalla P.A. sia privo della forma scritta (Sez. 3, Sentenza n. 27406 del 18/11/2008, Rv. 605528).
1.5. Nel caso di specie, pertanto, la nullità del contratto stipulato tra l’ing. P.G.A. ed il Comune di Roccarainola, in quanto privo di forma scritta, non può essere in alcun modo sanata dal riconoscimento dell’utilità della prestazione da parte della amministrazione comunale: sicché resta irrilevante nel presente giudizio se la Corte d’appello abbia o meno correttamente escluso la sussistenza della prova di tale riconoscimento.
1.6. La seconda ragione preliminare ed assorbente di infondatezza del ricorso è che l’azione di ingiustificato arricchimento è una azione residuale, accordata dall’orientamento quando l’impoverito non disponga di alcun strumento giuridico a tutela della propria pretesa.
Tale presupposto non sussiste nel caso di spese fuori bilancio dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali).
1.7. Giova ricordare, a tal fine, come il legislatore, per porre limite ad una preoccupante crescita delle spese degli enti locali, nel 1989 stabilì che “nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione [da parte dell’ente locale] di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3 [e cioè senza la deliberazione autorizzativa né l’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione], il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni” (art. 23, comma 4, d.l. 02.03.1989 n. 66, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 24.04.1989, n. 144).
Successivamente, tale norma venne abrogata dall’art. 123, comma 1, lettera (n), d.Lgs. 25.02.1995, n. 77 (recante “Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali”), e sostituita dall’art. 35, comma 4, dello stesso decreto, il quale ha introdotto in subiecta materia una importante novità, vale a dire la possibilità per l’ente locale di riconoscere, con deliberazione consiliare, la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da acquisizioni di beni o servizi non autorizzate, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La legge è passata quindi da un sistema di “irresponsabilità assoluta” della p.a., nel caso di assunzione di beni o servizi non regolarmente deliberate, ad un sistema di “irresponsabilità relativa”, nel quale a determinate condizioni la p.a. poteva decidere di “riconoscere” il debito fuori bilancio.
L’ultima tappa dell’evoluzione normativa in subiecta materia è rappresentata dall’approvazione del testo unico sugli enti locali (d.lgs. 18.08.2000 n. 267), il cui art. 191 ha stabilito che “nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3 [e cioè in assenza dell’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria], il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”.
Il successivo art. 194, comma 1, lettera (e), stabilisce poi che gli enti locali, con apposita deliberazione, possono riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da “acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Il credito di chi ha fornito la prestazione od il servizio nei confronti della p.a. sussiste dunque direttamente nei confronti del funzionario. Questi, ove manchino i necessari adempimenti formali per la validità dell’impegno di spesa assunto dalla p.a., ne risponderà in proprio verso il privato fornitore. L’insorgenza del rapporto obbligatorio direttamente tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione comporta l’impossibilità di esperire nei confronti del Comune l’azione di arricchimento senza causa, stante il difetto del necessario requisito della sussidiarietà.
Pertanto, dopo l’introduzione della normativa sopra riassunta, la questione del riconoscimento dell’utilità della prestazione può porsi di regola solo allorché siano il funzionario o l’amministratore responsabili verso il privato a proporre l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A. (così, testualmente, Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 1391 dei 23/01/2014, Rv. 629726; nello stesso senso, ex multis, Sez. 1, Sentenza n. 12880 del 26/05/2010, Rv. 613213) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 19.12.2014 n. 26911 -
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INCARICHI PROGETTUALI: Per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato.

Il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144/1989
di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
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Il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144/1989.
In particolare
la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno.

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… dovendo affermarsi i seguenti principi:
7.1
la norma di cui all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. n. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25/02/1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) –dettando una disciplina che, nel dare applicazione al disposto dell’art. 97 Cost., rende estraneo l’ente pubblico all’attività posta in essere dal suo funzionario o amministratore senza le modalità procedimentali previste– viene ad incidere sull’efficacia del contratto, collocandosi nell’area dell’ordinamento civile riservata alla competenza esclusiva del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost. ed è, pertanto, applicabile anche ai Comuni della Regione Sicilia, a prescindere dal suo formale recepimento nella legislazione regionale;
7.2
il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
7.3
il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto).
In particolare
la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (
Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 18.12.2014 n. 26657).

INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi senza copertura, risponde il sindaco o il dirigente.
Il comune che incarica il professionista per la progettazione di un'opera pubblica ben può subordinare con una clausola ad hoc il pagamento del compenso alla concessione del finanziamento necessario a realizzare l'intervento. Ma servono comunque la delibera autorizzativa e la registrazione dell'impegno di spesa a bilancio, altrimenti il rapporto obbligatorio non è riferibile all'amministrazione ma intercorre invece fra il privato, da una parte, e, dall'altra, l'amministratore locale o il funzionario pubblico che ha autorizzato la fornitura. E ciò anche quando è un altro ente, per esempio la regione, a finanziare interamente l'intervento (vale anche per la Sicilia, nonostante lo statuto speciale, perché si tratta di leggi nazionali).

Lo stabiliscono le Sezz. unite civili della Corte di Cassazione con la
sentenza 18.12.2014 n. 26657 che compone un contrasto di giurisprudenza.
Accolto, nella specie, il ricorso dell'ente locale. Vale sempre il principio di contabilità pubblica secondo cui per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato.
Resta da capire che cosa accade al professionista. Quando accetta la clausola che vincola il suo compenso all'ottenimento del finanziamento dell'opera, il progettista non rinuncia certo alle sue spettanze: si configura invece l'inserimento in un contratto d'opera professionale, normalmente oneroso, di una condizione potestativa (
articolo ItaliaOggi del 19.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

novembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi esterni - Regolamento interno ente locale - Incarichi meramente occasionali - Deroga all'evidenza pubblica - Inammissibilità - Non conformità all'art. 7 tupi - Ragioni.
La disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.

In merito, peraltro, si osserva che
l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto
.
Per tale ragione
non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte.
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che
gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
I soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente.
---------------
La giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:

1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2)
l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;

8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.

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In data 22.09.2014, con nota prot. C.C. n. 4565, il Comune di Caserta (CE) ha trasmesso alla Sezione Regionale di controllo per la Campania la delibera di Giunta Comunale n. 144 del 21.03.2008, avente ad oggetto l’approvazione del nuovo regolamento per il conferimento di incarichi “Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e Servizi del Comune di Caserta”, approvato con deliberazione di G.C. n. 560 del 19.07.02000 e s.m.i.
Sulla base dei criteri enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte in merito all’interpretazione dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (Testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) e delle altre norme e principi in materia, il Magistrato istruttore ha deferito la questione all’esame collegiale della Sezione.
...
   1. La legge finanziaria per il 2008 (L. 24.12.2007, n. 244), nel dettare le regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione, ha previsto la necessaria emanazione, da parte di ciascun ente locale, di norme regolamentari, da trasmettere alla competente Sezione regionale della Corte dei conti entro trenta giorni dall’adozione (obbligo esteso all’ipotesi di modifiche future ai testi già approvati).
La Corte dei conti (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 28 e 29/2008/PAR, 37/2008/REG e 224/2008) ha da tempo elaborato i criteri interpretativi della normativa al fine di stabilire, nell’esame dei regolamenti pervenuti, parametri di verifica uniformi, nonché l’alveo giuridico in cui si sostanzia la funzione di controllo.
Il comma 57 dell’art. 3 della legge n. 244/2007 obbliga gli enti a trasmettere alla Corte dei conti le disposizioni regolamentari inerenti agli incarichi di collaborazione esterna, a qualunque titolo affidati. In base al dato testuale, l’efficacia delle disposizioni regolamentari non è subordinata al loro esame da parte della Corte, che non è chiamata ad effettuare un controllo preventivo di legittimità ma, nella logica di sistema, la trasmissione è da ritenere finalizzata all’esercizio delle competenze tipiche della magistratura contabile.
  
1.1. Al riguardo, necessario punto di partenza è la considerazione che le Sezioni regionali della Corte dei conti possono svolgere, tra gli altri, vari controlli di natura “collaborativa” nell'ambito dei quali il Legislatore, come ha riconosciuto dalla la Corte costituzionale, è libero di assegnare qualsiasi competenza, purché vi sia un fondamento costituzionale rinvenibile, in base ad una lettura adeguatrice rispetto al nuovo assetto della Repubblica, nelle norme originariamente dettate per lo Stato, quali gli artt. 100, 81, 97, primo comma, e 28 della Costituzione (cfr. sentenza Corte cost. n. 179/2007).
Tali controlli “collaborativi” possono avere una struttura aperta quanto ad oggetto e parametro di valutazione (controlli eventuali ai sensi dell’art. 3 della L. n. 20/1994, oggetto di specifica programmazione, caratterizzati per l’allargamento del parametro a regole di buona prassi, dall’esito meramente conformativo, nel senso dell’autocorrezione dell’Amministrazione) ovvero possono avere carattere “dicotomico” (Corte costituzionale n. 40/2014) in cui la Magistratura di controllo è chiamata a valutare e decidere secondo lo schema tipico e naturale della funzione magistratuale, ovvero secondo lo schema di conformità/non conformità ad un parametro normativo, sia esso afferente un’attività o un atto.
In assenza di specifiche conseguenze di legge, relativamente alle irregolarità normative rilevate, resta fermo il dovere di riesame delle criticità evidenziate dalla Corte dei Conti da parte dell’Amministrazione al fine del ripristino della regolarità amministrativa e contabile, come esplicitamente affermato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 198/2012), con l’obbligo di porre in essere, in ossequio a costante approdo della giurisprudenza, un procedimento di secondo grado per rimuovere le ridette irregolarità (si ricade nella casistica di “autotutela doverosa” che, come noto, comprende «l'ipotesi di illegittimità dell'atto dichiarata da sentenza passata in giudicato del giudice ordinario, e quella di illegittimità dell'atto dichiarata da un'autorità di controllo priva del potere di annullamento. È, peraltro, pacifico in giurisprudenza che per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo il principio di legalità impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In tali ipotesi l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem" cfr. Consiglio di Stato VI, sentenza 17.01.2008, n. 106» TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 03.04.2012, n. 1527).
In alcuni di questi controlli, in presenza di presupposti specifici (di norma determinate tipologie di “gravi irregolarità”), il Legislatore ha previsto conseguenze specifiche ed il superamento dell’effetto meramente conformativo nel senso della necessità dell’autotutela vincolata, prevedendo un effetto “interdittivo”, rimesso ad un’ulteriore attività di accertamento della Magistratura di controllo; effetto interdittivo, peraltro, operante sul piano meramente finanziario e non su quello della capacità dell’ente (autodichia e capacità negoziale). È questo il caso della fattispecie dell’art. 148-bis TUEL, comma 3, in ipotesi di mancanza o inidoneità delle misure di autocorrezione adottate da un ente a valle di una pronuncia specifica della Corte.
  
1.1.1. In questo quadro, l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti, da parte degli enti locali, non può essere fine a sé stesso, ma deve essere finalizzato allo svolgimento delle specifiche funzioni, come già messo in luce dalla Sezione (cfr. SRC Campania n. 221/2014/VSG e n. 21/2014/REG).
La trasmissione dei regolamenti deve quindi ritenersi strumentale al più generale potere di controllo di cui l’art. 1, commi da 166 a 172, della Legge n. 266 del 2005 e all’art. 148-bis TUEL, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174/2012. Tali previsioni hanno istituito ulteriori tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ascrivibili a controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio.
Tali controlli si collocano, pertanto, su un piano nettamente distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa in senso lato; la Corte costituzionale, infatti, «Nel pronunciarsi sulla conformità a Costituzione delle norme che disciplinano tale tipologia di controllo, in relazione agli enti locali e agli enti del Servizio sanitario nazionale (art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005), […] ha altresì affermato che esso “è ascrivibile alla categoria del sindacato di legalità e di regolarità, di tipo complementare al controllo sulla gestione amministrativa” (sentenza n. 179 del 2007)» (sentenze n. 60 del 2013). Tali controlli, come si anticipava, sono caratterizzati da un esito di tipo “dicotomico” o binario di conformità al parametro normativo.
Detto in altri termini, il Legislatore, accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL, ha previsto forme di controllo specifico, riguardanti determinate tipologie di spese; ha così istituito il controllo sui regolamenti in questione e, similmente, sugli incarichi oltre una determinata soglia di importo (cfr. infra), come, più di recente, sulle spese di rappresentanza (art. 16, comma 26, del D.L. n. 138/2011, conv. nella Legge n. 148/2011).
Di conseguenza, anche il controllo sui regolamenti deve essere svolto secondo schema “binario” di conformità (C. cost., sent. n. 40/2014), dovendosi assumere a parametro delle disposizioni regolamentari lo statuto dell’ente, i limiti normativi di settore (in particolare l’art. 7 del d.lgs n. 165/2001 e l’art. 110 TUEL) oltre ad ogni altra disposizione legislativa che contenga indicazioni, anche di natura finanziaria, riferite a questa materia.
  
1.2. Fissati i parametri di raffronto, occorre verificare quali siano gli effetti del controllo.
Al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale, ricostruendo il quadro complessivo dell’attività di controllo della Corte dei conti nei confronti degli enti locali, ha ritenuto ascrivibile al riesame di legalità e regolarità (alla stessa maniera delle verifiche previste dall’art. 1 comma 166 e seguenti della legge n. 166/2005) anche il controllo ex art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007, che ha la caratteristica, in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità), ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di misure correttive.
Tanto premesso, sotto il profilo sostanziale,
la giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2)
l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;

8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza (art. 18 del D.L. 112/2008, SRC Lombardia, n. 350/2011/PAR).
  
1.3. Infine si rammentano i seguenti obblighi di legge.
  
1.3.1. L’art. 15 del d.lgs. n. 33 del 14.03.2013, rafforzando un obbligo già a suo tempo disposto dall’art. 3, comma 54 della Legge 24.12.2007, n. 244 (finanziaria per il 2008) impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza di pubblicare: a) gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico; b) il curriculum vitae; c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o di attività professionali; d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di consulenza o di collaborazione, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
Tale obbligo di pubblicità, è assolto arricchendo i contenuti necessari dei siti web istituzionali indicati dall’articolo 54 del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), mediante l’inserimento dei richiamati dati nella home page dei siti istituzionali degli enti, all’interno dell’apposita sezione denominata “amministrazione trasparente (cfr. art. 9 del medesimo d.lgs. n. 33/2013).
La medesima disposizione, ai commi 2 e 3, conferma e rinsalda anche le conseguenze e le sanzioni previste dal richiamato art. 3 della finanziaria 2008 per l’ipotesi di mancata pubblicazione dei dati relativi all’affidamento a titolo oneroso dei prefati incarichi a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
In particolare, si prevedono, accanto al vincolo sull’efficacia dei relativi atti di affidamento, le conseguenti responsabilità disciplinari ed erariali in capo ai dirigenti che danno corso al pagamento dei relativi compensi: “
la pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento di incarichi […] di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e successive modificazioni, sono condizioni per l'acquisizione dell'efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi compensi. Le amministrazioni pubblicano e mantengono aggiornati sui rispettivi siti istituzionali gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico. […]” (comma 2) ”In caso di omessa pubblicazione di quanto previsto al comma 2, il pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, accertata all'esito del procedimento disciplinare, e comporta il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ricorrano le condizioni di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.”
  
1.3.2. Altrettanto importante è l’obbligo di sottoporre le ipotesi di incarico al parere preventivo dei Revisori. Tale obbligo è stato previsto dall’art. 1, comma 42, Legge n. 311 del 30.12.2004 (finanziaria per il 2005).
In proposito, a fronte di pronunciamenti inizialmente orientati nel senso dell’intervenuta abrogazione della disposizione (cfr. ad esempio, la delibera n. 4/2006/AUT della Sezione delle Autonomie, di approvazione delle Linee guida per l’attuazione dell’art. 1, comma 173 della Legge n. 266 del 2005)
la successiva giurisprudenza costante delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte si sono pronunciate per la permanenza in vigore dell’art. 1, comma 42, della Legge n. 311/2004 (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 213/2010; 506/2010; cfr. anche SRC Piemonte 69/2011).
  
1.3.3. Infine, si rammenta l’obbligo di invio alla Corte dei conti degli gli incarichi di importo superiore a € 5.000,00: l’art. 1, comma 173, della Legge 23.12.2005, n. 266, infatti, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a € 5.000,00 devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione, di tipo “dicotomico”, di cui alla L. 266/2005.
Questa Corte ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di Legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta, da un lato, l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e, dall’altro, la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (SRC Lombardia, n. 244/2008).
Anche in questo caso, come si è già sottolineato, il Legislatore accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL ha previsto forme di controllo specifico, riguardante determinate tipologie di spese.
  
2. Nel caso specifico, in merito al Regolamento del Comune di Caserta, si osserva quanto segue, con riguardo alla previsione di cui al 6§2. Tale disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.

Sul punto, il Collegio non ignora che, in effetti, la previsione è conforme al contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio.
In merito, peraltro, si osserva che
l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto (cfr. supra, a proposito della ratio dell’art. 7 TUPI e la sua connessione con l’art. 36 dello stesso Testo unico).
Per tale ragione
non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte (cfr. ex plurimis, Sez. centr. contr. leg. n. 12/2011).
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che
gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
Pertanto, la conformità della norma regolamentare alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 2/2008 non esime la disposizione da censure, sia per la natura dell’atto giuridico in questione, che non è una fonte del diritto, sia per l’indiscussa giurisprudenza contabile, la quale ha mostrato ripetutamente il proprio orientamento restrittivo verso eccezioni “interpretative” alla regola dell’evidenza pubblica.
In definitiva, atteso che la richiamata norma è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche –attraverso, appunto, la previsione di procedura concorsuale per l’affidamento di tali incarichi– se ne deve dedurre che
i soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 14.11.2014 n. 235).

INCARICHI PROFESSIONALII presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge";
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa,
gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i..

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L’Azienda Sanitaria Locale TO 2 (in seguito l’Azienda Sanitaria), con nota pervenuta in data 11.02.2014 prot. n. 2131, ha trasmesso a questa Sezione Regionale di Controllo, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, una serie di deliberazioni del Direttore Generale ed in particolare la deliberazione n. 41 del 24.01.2014 (munita dei pareri favorevoli del direttore sanitario e del direttore amministrativo), avente ad oggetto l’affidamento di un incarico di assistenza legale “a seguito di richiesta di pagamento sanzioni amministrative per prescrizioni in materia di sicurezza e salute sul lavoro” a favore dell’….(omissis)… per un spesa di € 5.000,00 oltre oneri accessori.
Per inciso va sottolineato che nell’ambito della predetta trasmissione veniva altresì inoltrata la deliberazione n. 38 del 24.01.2014 avente ad oggetto la liquidazione di spese legali a favore di un proprio dipendente quale rimborso delle spese sostenute nell’ambito di un processo penale all’esito di un giudizio definito positivamente per il medesimo, ai sensi dell’art. 25 del CCNL del 1998-2001 del relativo comparto, provvedimento in relazione al quale alcun rilievo è stato mosso ma che –in questa sede- assume un rilevanza indiretta in relazione ad un profilo inerente alla concreta attiva posta in essere dalla P.A. a seguito dell’atto oggetto di controllo.
Dall’esame della deliberazione n. 41/2014, come rilevato con la prima nota istruttoria, si è evinto che non risultava: la previa procedura comparativa per la scelta dell’incaricato, la previa ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico, né l’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’incarico.
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I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Azienda sanitaria occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il recente parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa,
gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi.; es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362).
  
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Azienda Sanitaria a mezzo delle varie risposte e dei documenti inviati nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti alla pubblicazione sul sito web dell’ente risultano essere state fornite indicazioni adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine alla procedura utilizzata per il conferimento dell’incarico. Va inoltre evidenziato che problematiche risultano residuare quanto alla previa ricognizione dell’assenza di strutture e professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’incarico e ad ulteriori aspetti concernenti l’affidamento dell’incarico in questione e la vicenda sottostante.
Preliminarmente occorre puntualizzare la natura dell’incarico conferito all’…(omissis)... nell’ambito del controllo successivo esercitato da questa sezione. Va infatti evidenziato che la deliberazione n. 41/2014, oggetto del presente procedimento di controllo, trasmessa quale incarico di assistenza legale come risultante dal tenore letterale dell’oggetto e della stessa parte dispositiva, è stata dunque rappresentata quale atto di conferimento di un incarico esterno in ambito stragiudiziale. Tuttavia all’esito dell’articolata attività istruttoria la natura dello stesso incarico si è rivelata invero parzialmente differente e la sottostante realtà si e dimostrata ben diversa e molto più articolata di quanto ufficialmente e sinteticamente riportato nel provvedimento assunto dal Direttore Generale.
Invero l’analisi dei documenti e delle risposte istruttorie ha consentito di accertare che per effetto della deliberazione 41/2014 l’A.S.L. TO 2 ha incaricato …(omissis)… di effettuare le opportune valutazioni e le eventuali modifiche alle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda sanitaria, consegnando allo stesso la relativa documentazione (nota di risposta pervenuta il 20.06.2014 prot. n. 6766), con riesame dell’organizzazione delle deleghe (nota pervenuta il 26.02.2014, prot. n. 2615). Inoltre al legale è stato conferito altresì un incarico in ambito giudiziale, ma contrariamente a quanto dichiarato in sede di risposta istruttoria, l’Azienda non ha incaricato l’…(omissis)… di proporre un ricorso avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate.
Invero quanto all’avvenuta proposizione di un ricorso in via giurisdizionale amministrativa in nome e per conto dell’ASL TO 2 non vi è alcuna documentazione. Di contro, dalla lettura degli atti è emerso che l’…(omissis)… è stato incaricato della difesa personale del Direttore Generale nell’ambito del procedimento penale R.G.N.R. 1838/14, tanto che lo stesso legale in data 20.03.2014 ha presentato una memoria difensiva ex art. 367 c.p.p. all’autorità inquirente. Dall’esame complessivo degli atti emerge dunque che in realtà non sia stato presentato alcun ricorso in nome e per conto dell’Azienda sanitaria avverso sanzioni amministrative. In realtà nel caso di specie trattandosi di sanzioni per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, viene in rilievo la disciplina di cui al d.lgs. n. 81/2008, segnatamente gli artt. 29, 64 e 65 del citato d.lgs., la cui violazione dà luogo (ex art. 301) all’applicazione delle disposizioni in materia di prescrizione ed estinzione del reato di cui agli articoli 20, e seguenti, del decreto legislativo 19.12.1994, n. 758.
Conseguentemente nella suddetta vicenda risultano essere state riscontrate violazioni alla disciplina sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, che hanno dato luogo all’avvio di un procedimento penale ovviamente nei confronti di una persona fisica, come del resto esplicitato nelle avvertenze e prescrizioni (punti 6-7-8-9-) al verbale di ispezione e prescrizioni V45/13 dello Spresal dell’ASL TO4.
In conseguenza di ciò
è quindi emerso che con il provvedimento de quo all’…(omissis)… è stato conferito un incarico composito in parte di natura stragiudiziale correlato all’analisi ed alla revisione delle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda ed in parte di natura giudiziale, peraltro non già per la rappresentanza e tutela dell’Azienda Sanitaria, ma bensì per la difesa di una persona fisica nell’ambito del procedimento scaturito dall’ispezione (sfociata nel verbale V45/13) degli ufficiali di polizia giudiziaria dello Spresal dell’ASL TO4.
Chiarita la natura del tutto peculiare dell’incarico in questione occorre analizzare gli elementi problematici afferenti al controllo sulla gestione del provvedimento conferito con la deliberazione n. 41/2014.
  
II.1. In primo luogo va evidenziato il fatto che l’incarico in questione (in parte come detto di natura stragiudiziale) è stato conferito in assenza di una previa procedura comparativa.
In proposito si osserva che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; parere 27.11.2012 n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362; parere 19.12.2013 n. 421).). 
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione (parere 20.12.2012 n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi di importo superiore ad € 5.000,00, che
una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, parere 11.04.2014 n. 11).
Ancora va evidenziato che nella fattispecie l’azienda ha riferito di aver formato un elenco di avvocati nell’ambito del quale ha ritenuto di nominare per l’incarico in questione l’…(omissis)… senza alcuna procedura comparativa (nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615). Tuttavia, anche a seguito di puntuale richiesta di chiarimento, l’ASL ha escluso l’esistenza di un testo regolamentare disciplinante i criteri e le modalità di scelta del collaboratore nell’ambito dell’elenco di avvocati, ribadendo sostanzialmente la fiduciarietà quale fondamentale criterio di selezione (cfr. nota pervenuta il 20.06.2014, prot. n. 6766).
Dunque alla luce di quanto detto
è evidente che l’ente riservandosi di scegliere di volta in volta i soggetti esterni da incaricare sulla base di un criterio di tipo fiduciario agisce in contrasto con il dettato legislativo.
Ne consegue dunque che nel caso di specie la procedura seguita dall’Amministrazione provinciale non risulta conforme alla disciplina legislativa ed in particolare alla previsione circa la necessità di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata.
  
II.2. In secondo luogo l’amministrazione nel caso di specie laddove ha conferito all’…(omissis)… altresì un incarico di consulenza e supporto stragiudiziale in ordine alle valutazioni ai fini delle “eventuali modifiche da apportare alla procedura” circa la sicurezza sui luoghi di lavoro (cfr. nota pervenuta il 20.6.2014 prot n. 6766), avendo “anche chiesto di riesaminare l’organizzazione sulle deleghe per la sicurezza sui luoghi di lavoro” cfr. nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615), non ha chiarito adeguatamente se prima di procedere all’avvio dell’iter procedimentale per l’affidamento dell’incarico abbia effettuato una puntuale ricognizione circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’esigenza sottesa all’incarico in questione, dando ovviamente conto delle eventuali modalità di espletamento di tale adempimento. In secondo luogo neppure all’esito dell’istruttoria sono chiaramente emerse le ragioni per le quali sia stata necessitata la scelta di rivolgersi all’esterno della struttura amministrativa, posto che ovviamente per tale profilo l’assenza di un’avvocatura interna all’ente è del tutto inconferente.
D’altro canto nella nota di risposta pervenuta il 26.02.2014, prot n. 2615, è stato di contro affermato che “all’interno dell’azienda è presente una struttura organizzativa che si occupa di prevenzione e sicurezza negli ambienti di lavoro, svolge la propria attività in modo congruo e soddisfacente”.
Conseguentemente sotto tale profilo le dichiarazioni rese nella citata risposta dal Direttore Generale e dal Dirigente Responsabile appaiono in realtà comprovare il fatto che nel caso di specie sia stato fatto ricorso all’esterno della struttura per far fronte ad un’esigenza che, al contrario di quanto asserito, avrebbe potuto essere fronteggiata con le risorse interne.
Tale circostanza si riverbera indubbiamente sulla legittimità della deliberazione di conferimento dell’incarico a favore dell’…(omissis)…, non constando affatto un presupposto essenziale affinché l’Amministrazione potesse rivolgersi all’esterno della propria struttura. Del resto
che l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all'ente in grado di assicurare l’esigenza dell’ente sia requisito essenziale pena l’illegittimità dell’incarico e causa di danno erariale è pacifico, tanto che anche il legislatore ha anche avuto modo di cristallizzare la suddetta regola a livello generale ponendo tale elemento quale primo presupposto e incipit della previsione normativa (cfr. art. 6, co. 1, d.lgs. n. 165/2001). Alla luce delle argomentazioni sopra esposte in ordine all’attribuzione dell’incarico in ambito stragiudiziale si impone la trasmissione della presente delibera alla Procura regionale per il Piemonte per quanto di propria competenza.
  
III. Dall’analisi della vicenda oggetto di controllo va altresì rilevato il fatto che nella fattispecie l’Azienda ha conferito ad un legale l’incarico di difesa personale del Direttore Generale nell’ambito di un procedimento penale in palese violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, nonché dell’elementare principio di corrispondenza delle condotte a quanto formalmente ed ufficialmente contenuto negli atti amministrativi autorizzativi.
Dall’istruttoria è inoltre emerso il pagamento da parte dell’ASL di una sanzione pecuniaria irrogata al Direttore Generale. Ciò comporta la trasmissione della presente al rappresentante del Pubblico ministero presso questa Corte, al responsabile per la prevenzione della corruzione, nominato ai sensi della l. n. 190/2012, nonché all’Assessore alla Sanità della Regione Piemonte.
In conclusione alle rilevate irregolarità/illegittimità dell’attribuzione della collaborazione consegue l’obbligo della Azienda Sanitaria di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 13.11.2014 n. 242).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOPa, sì al patrocinio dei legali in pensione. Corte conti Puglia. Vietati solo i pareri.
Le pubbliche amministrazioni possono attribuire, a titolo gratuito con rimborso spese e al massimo per un anno (non rinnovabile), incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale anche ad avvocati in pensione ex dipendenti poiché non rientrano tra quelli di studio e consulenza vietati dalla normativa per il taglio della spesa e la riforma della Pa.
Lo ha stabilito la Corte dei conti nel parere 06.11.2014 n. 193 della Sezione regionale di controllo per la Puglia su una richiesta interpretativa presentata dal presidente della Regione Puglia, Nichi Vendola.
I giudici hanno chiarito uno dei limiti applicativi del divieto di conferire incarichi a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza posto in capo a tutte le amministrazioni dello Stato dalla cosiddetta spending review bis (articolo 5, comma 9, Dl 95/2012, convertito in legge 135/2012) e modifiche estensive della riforma della Pa (articolo 6, Dl 90/2014, convertito in legge 114/2014).
In particolare, ha spiegato il collegio, mentre nella versione previgente, il divieto riguardava gli ex dipendenti «che nell’ultimo anno avessero svolto funzioni e attività corrispondenti a quelli oggetto dell’incarico da conferire, a seguito della modifica introdotta con Dl 90/2014, il divieto è stato esteso a tutti i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza”», interessando cioè «non solo gli ex dipendenti dell’ente, ma tutti i lavoratori (dipendenti, lavoratori autonomi) privati o pubblici (quindi, a prescindere dalla natura dell’ex datore di lavoro) in quiescenza» e qualunque incarico di studio e consulenza poiché «sul piano oggettivo non più necessario che l’oggetto del conferimento consista in attività o mansioni già svolte in precedenza».
La Sezione ha ritenuto che «in difetto di previsione contraria sul piano normativo, gli incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale rimangono estranei alla nozione di incarichi di studio e consulenza» definita negli ultimi anni da pronunce della stessa Corte dei conti (deliberazione n. 6/2005, n. 6/2008, n. 131/2014). In base a quest’ultime sono incarichi di consulenza «quelli volti ad acquisire da un soggetto esperto un giudizio su una determinata questione», quelli di studio invece sono «volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti all’attività di competenza dell’amministrazione conferente, i cui risultati verranno trasfusi in una relazione scritta finale». Nella nozione di consulenza non rientra l’attività di rappresentanza processuale e di difesa in giudizio, ma l’incarico al legale se prevede la resa di un mero parere.
Il divieto, che vale anche per funzioni dirigenziali, direttive o cariche in organi di governo delle Pa e degli enti e società controllati (escluse le giunte degli enti territoriali e gli organi elettivi degli enti pubblici associativi), vale per tutti gli incarichi conferiti anche dagli organi costituzionali dal 25.06.2014, data dell’entrata in vigore della Riforma della Pa
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2014).

ottobre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: L. Sergio, Incarico per prestazione professionale con corrispettivo subordinato al finanziamento dell’opera. La posizione della Corte di Cassazione civile (12.10.2014 - link a www.studiocataldi.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il funzionario o l’amministratore comunale che consentano lo svolgimento di una prestazione in assenza di un regolare contratto ne rispondono in proprio.
Non è dunque necessario che essi siano parte attiva o comunque abbiano determinato in prima persona la prestazione, essendo sufficiente che non si siano opposti all’esecuzione.

La disposizione di cui al Decreto Legge n. 66 del 1989, articolo 23, (convertito, con modificazioni, in Legge 24.04.1989, n. 144, e riprodotta nel Decreto Legislativo n. 77 del 1995, articolo 35) prevede che nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3 (che richiede la sussistenza della deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta esecutiva, nonché dell’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione), il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura.
Questa norma è stata interpretata dalla Corte di appello nel senso che per configurarne l’operatività sia necessario che il funzionario assuma un ruolo attivo e decisionale nell’affidamento dell’incarico di svolgere le prestazioni professionali. Questa lettura è contraria al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (articolo 12 preleggi) e alla finalità della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle amministrazioni.
3.1) L’uso del verbo “consentire” descrive infatti il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell’incarico o l’acquisizione del bene, nell’esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l’acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il disposto normativo è volto a far sì che un contratto non perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva.
A questo fine viene responsabilizzato l’amministratore o il funzionario che, chiamato ad operare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l’attuazione del contratto, cooperi, lasci che la prestazione venga eseguita. Il legislatore vuole invece, lo si desume dalla scelta dell’espressione verbale, che il funzionario neghi il suo consenso e comunque non presti, per quanto possibile, l’opera che sarebbe suo dovere compiere se il contratto fosse stato formato a norma di legge.
Lasciar fare in luogo di ostacolare; assecondare; cooperare: sono manifestazioni di quel comportamento consenziente che il legislatore ha voluto vietare e dal quale fa scaturire conseguenze a carico del funzionario o dell’amministratore.
3.2) Ha dunque errato la Corte di appello nel descrivere il comportamento configurato dal legislatore, cioè il “consentire”, alla stregua di un ruolo di “iniziativa o determinante intervento”.
Ed è quindi fondato il ricorso nella parte in cui invoca, tra l’altro, il precedente costituito da Cass. 10640/2007, secondo cui si ha l’insorgenza del rapporto obbligatorio, ai fini del corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione in tutti i casi in cui manchi una valida ed impegnativa obbligazione dell’ente locale, e quindi anche quando, approvata dal Comune la proposta di conferimento dell’incarico professionale con lo schema di disciplinare, sia mancata la stipulazione del contratto e quando in mancanza del prescritto impegno contabile, l’esecuzione di fatto del rapporto sia stata tuttavia consentita dall’amministratore o dal funzionario.
4) Fondato è anche il motivo di ricorso che denuncia l’insufficienza della motivazione della sentenza impugnata, laddove nega portata “consenziente” alle missive trasmesse dal resistente ai professionisti.
Per la Corte di appello trattavasi di attività meramente di “contenuto amministrativo”, di semplice trasmissione delle determinazioni della P.A. ai suoi fornitori.
La sentenza, nelle sue brevissime proposizioni, non spiega però come sia possibile attribuire questo contenuto, puramente esecutivo, quasi alla stregua di adempimento coatto, in presenza di comunicazioni come quelle dettagliate in ricorso.
4.1) In particolare si segnalano, per il tenore del tutto opposto (e quindi bisognoso di ben più penetranti spiegazioni):
a) quella del 19.03.1992, in cui, dopo aver comunicato l’approvazione dell’affidamento dell’incarico, il resistente invitava i ricorrenti a “provvedere con urgenza a dare corso al disciplinare di incarico”.
b) i telegrammi del 01.04.1992, del 06.04.1992 e del 04.06.1992 in cui, senza alcun riferimento a mandato di alcun altro soggetto sopraordinato, il dirigente di settore (OMISSIS) “ordinava” a ciascuno dei due professionisti “l’immediata consegna” degli elaborati.
Il tutto, si badi, come sottolinea il ricorso, con la presumibile consapevolezza, posto il ruolo dirigenziale, dell’incompletezza della fattispecie contrattuale, nonché in presenza di noti “problemi connessi al finanziamento dell’opera” (ricorso pag. 15, riferito a lettera (OMISSIS) del 17.04.1992 riprodotta a pag. 12).
Questi scritti sono apparentemente segno di esplicazione del ruolo dirigenziale in piena sintonia con. l’ente comunale e i suoi amministratori.
Vi è dunque insufficiente spiegazione (pur astrattamente possibile, previa un’analisi di atti e comportamenti del funzionario che dimostrino una qualche forma di dissenso dall’operato dell’ente) di come si possa ritenere che espressioni quali quelle descritte possano essere intese in modo diverso da quel “consentire”, che e’ stato delineato dal legislatore. Discende da quanto esposto l’accoglimento del ricorso. La sentenza impugnata va cassata e la cognizione rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Trieste per nuovo esame dell’appello e la liquidazione delle spese di questo giudizio.
La Corte si atterrà al seguente principio di diritto: “In tema di spese dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali) ai fini dell’interpretazione del disposto dal Decreto Legge 02.03.1989, n. 66, articolo 23, comma 4, (convertito, con modificazioni, in Legge 24.04.1989, n. 144), che stabilisce l’insorgenza del rapporto obbligatorio, quanto al corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, va escluso che l’attività di consentire la prestazione debba consistere in un ruolo di iniziativa o di determinante intervento del funzionario, essendo sufficiente che questi ometta di manifestare il proprio dissenso e presti invece la sua opera come se fosse in presenza di una valida ed impegnativa obbligazione dell’ente locale” (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 09.10.2014 n. 21340 - link a http://renatodisa.com).

settembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALII presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità)
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In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”;
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che
in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i..

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La Provincia di Asti con nota pervenuta in data 11.07.2014, prot. n. 7166, ha trasmesso a questa Sezione Regionale di Controllo, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, la determinazione del Dirigente del Servizio programmazione e gestione finanziaria, n. 2682 del 25.06.2014, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di assistenza in ordine al servizio di tenuta della contabilità IVA e adempimenti fiscali per il periodo 01.07.2014-30.06.2015, a favore del dr. G.M.L., già affidatario del suddetto incarico per il periodo luglio 2011-giugno 2014, per una spesa complessiva di € 6.400,00.
Dall’esame di tale determinazione, come rilevato con nota istruttoria, si è evinto che non risultava:
- l’espletamento di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata,
- la previa circostanziata ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico,
- l’eccezionalità e la straordinarietà delle esigenze da soddisfare con l’incarico conferito,
- l’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’incarico, né l’inclusione o meno dell’incarico nell’ambito del programma da approvarsi ai sensi dell’art. 42, co. 2, d.lgs. n. 267/2000.
Con nota istruttoria prot. 7329 del 22.07.2014 il Magistrato istruttore richiedeva alla Provincia di Asti atti, documenti e informazioni a chiarimento di quanto sopra.
Con nota di risposta prot. 73910/2014 del 06.08.2014, a firma del Dirigente del Servizio programmazione e gestione finanziaria, pervenuta al prot. n. 7686 del 06.08.2014, l’ente comunicava “che con nota prot. n. 52258/2014 è stata inviata a tre professionisti iscritti all’albo dei Dottori commercialisti la richiesta di preventivo per l’affidamento di servizio di tenuta contabilità IVA ed adempimenti fiscali per il periodo luglio 2014/giugno 2015, stante la mancanza di professionalità interne a cui affidare la gestione della normativa fiscale e che potesse assicurare altresì la necessaria consulenza agli uffici dell’Ente”.
La nota proseguiva inoltre descrivendo la situazione dell’ente in particolare sotto il profilo della dotazione di personale, dando atto che la situazione era peggiorata rispetto al periodo di vigenza del precedente affidamento di consulenza fiscale, conferito per il periodo 01.07.2011-30.06.2014.
Sotto il profilo procedurale l’ente comunicava poi “in ordine alla procedura comparativa scelta, alle modalità e formalizzazione dell’affidamento sono state seguite le disposizioni previste dal vigente REGOLAMENTO PER I LAVORI LE FORNITURE E I SERVIZI IN ECONOMIA E PER LA GESTIONE DELL’ALBO FORNITORI” aggiungendo che “Con determina dirigenziale n. 2682 del 25/06/2014, a seguito dell’esame comparato dei curricula si è quindi proceduto all’affidamento al dott. Garbarino Mario Luciano del servizio di tenuta contabilità IVA e adempimenti fiscali”.
Quanto alla pubblicazione, infine, l’ente aggiungeva “si precisa che la determina di affidamento dell’incarico succitata è stata pubblicata in data 07/07/2014 (ed è tutt’ora visibile) sul sito web della provincia di Asti, nell’area Amministrazione Trasparente= Consulenti e Collaboratori = categoria Programmazione e Gestione Finanziaria”.
Non ritenendo superati tutti i rilievi mossi sull’atto oggetto di controllo, il Magistrato istruttore chiedeva al Presidente della Sezione la convocazione dell’odierna adunanza per l’esame collegiale della questione.
...
I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Provincia di Asti occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità); in tal senso, si richiama la recente deliberazione di questa Sezione n. 362/2013/SRCPIE/INPR.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/08);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che
in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi.; es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362).
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Provincia di Asti con la nota pervenuta il 06.08.2014, mentre per gli aspetti inerenti alla pubblicazione sul sito web dell’ente risultano essere state fornite indicazioni adeguate e chiarificatorie, in ordine ai restanti rilievi non può dirsi ugualmente.
1. Innanzitutto sotto il profilo procedurale va osservato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia, 11.02.2009. n. 37; 27.11.2012, n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, deliberazione Sez. Contr. Lombardia n. 67/2012/IADC).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/09; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/10 e n. 8/10; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte n. 362/2013; 421/2013).
In proposito va rilevato il fatto che
in passato questa Sezione (deliberazione 20.12.2012, n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi di importo superiore ad € 5.000,00, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, 11.4.2014, n. 11). Di conseguenza in questa sede non è applicabile la disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006.
In proposito, quindi,
la risposta fornita dall’ente provinciale secondo cui sarebbero state seguite le disposizioni previste dal Regolamento per i lavori, le forniture e i servizi in economia non è affatto idonea a giustificare l’operato dell’ente, anzi non fa altro che confermare che non è stata osservata la procedura corretta. Infatti in proposito trattandosi di collaborazione esterna di carattere professionale, e non già di appalto di servizi di cui al d.lgs. n. 163/2006, avrebbe dovuto esser osservato il disposto dell’art. 142 “Selezione degli esperti mediante procedure comparative” del “Regolamento degli uffici e dei servizi del personale provinciale”, adottato dalla Provincia di Asti con DGP n. 38 del 21.2.2011.
Nel caso di specie
l’attivazione di una procedura ultraristretta (richiesta di preventivo rivolta a 3 professionisti) per la selezione del consulente esterno non risulta essere in linea con la previsione di cui all’art. 7, co. 6-bis, d.lgs. n. 165/2001, né risulta essere rispettosa dell’art. 142 del citato Regolamento provinciale che prevede che l’amministrazione debba procedere “alla selezione degli esperti esterni ai quali conferire incarichi professionali mediante procedure comparative, pubblicizzate con appositi avvisi …” e che “la Pubblicazione dell’avviso deve avvenire almeno 15 giorni prima della scadenza del termine previsto per la presentazione delle domande”.
La procedura seguita dalla Provincia di Asti, non appare dunque legittima.

E’ infatti evidente che
l’ente riservandosi di scegliere di volta in volta i soggetti esterni da incaricare sulla base di una comparazione del tutto ristretta a pochi, rectius a pochissimi soggetti (come nell’incarico in questione) individuati discrezionalmente dall’amministrazione, attiva un procedimento che non solo non garantisce una pubblicità minimamente adeguata, ma che rischia di divenire strumento idoneo a consentire di fatto affidamenti di tipo fiduciario in radicale contrasto con il dettato legislativo.
Nella fattispecie dunque la procedura seguita dall’Amministrazione provinciale non risulta conforme alla disciplina legislativa ed in particolare alla previsione circa la necessità di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata, né alla specifica normativa regolamentare dell’ente che prevede l’espletamento di una procedura aperta con pubblicazione di un avviso di selezione.
2. In secondo luogo nel caso di specie non risulta in alcun modo che l’Ente, prima di procedere all’avvio dell’iter procedimentale per l’affidamento dell’incarico, abbia effettuato una puntuale ricognizione circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’esigenza sottesa all’incarico in questione.
Invero nella risposta istruttoria il Dirigente si è limitato ad affermare in modo peraltro generico “le condizioni dell’ente, in particolare le sue attuali dimensioni e le ridotte risorse di personale, inducono ad attestare che, anche ad una reale e circostanziata ricognizione, siano assenti strutture organizzative o professionalità interne in grado di assicurare detto servizio specialistico”. Aggiungendo ancora che all’interno del settore “non sono presenti figure professionali in possesso dell’abilitazione di ragioniere/dottore commercialista o comunque necessari per l’espletamento del servizio oggetto della presente”.
In realtà quanto riferito nella nota non dà nessun riscontro di quella preventiva ricognizione che l’ente avrebbe per legge dovuto effettuare, anzi la stessa formulazione letterale della nota conferma il fatto che non sia stata fatta preventivamente tale ricognizione. Ciò è tanto più grave in ragione del fatto il “Regolamento degli uffici e dei servizi del personale provinciale” nell’ambito del capo XII “Conferimento di incarichi professionali ad esperti esterni all’amministrazione” prevede all’art. 141 quale presupposto per l’affidamento di incarichi esterni che “Il dirigente competente deve aver preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno del Servizio e delle altre strutture dell’Ente. La verifica deve essere adeguatamente riportata nel provvedimento di attivazione della procedura”.
Anche il fatto che non vi sarebbero dipendenti muniti dell’abilitazione quale ragioniere/dottore commercialista appare irrilevante, posto che per lo svolgimento dei compiti nel settore fiscale nell’ambito di un ente pubblico non è necessaria tale abilitazione, propeduetica all’iscrizione del relativo albo per l’esercizio della libera professione. Parimenti l’affermazione circa il fatto che non vi sarebbero figure idonee allo svolgimento dei compiti in questione risulta apodittica e pare scontrarsi con la realtà effettiva.
Invero la stessa natura dell’incarico (attività di tenuta della contabilità e adempimenti fiscali) depone nel senso che nel caso di specie sia stato fatto ricorso all’esterno della struttura per far fronte ad un’ordinaria esigenza che avrebbe potuto essere normalmente fronteggiata con le risorse interne.
E’ infatti evidente che
la legittimità di un incarico di assistenza e consulenza in campo fiscale e tributario per le esigenze di una Provincia, presupporrebbe la mancanza in tutta la struttura amministrativa dell’ente di alcuna figura professionale in grado di far fronte ad adempimenti di carattere fiscale e tributario e munita delle necessarie conoscenze per far fronte ad ordinarie esigenze cui in detto campo è chiamata ad operare qualsivoglia amministrazione pubblica.
Dunque quanto dichiarato dal Dirigente della Provincia di Asti circa l’assenza di figure professionali in grado di fronteggiare il compito in questione appare del tutto inverosimile atteso che si tratta di un ente pubblico di considerevoli dimensioni, munito di un’apposita articolazione nell’ambito finanziario. Infatti dalla risposta istruttoria del 06.08.2014 e dai relativi allegati trasmessi, emerge il fatto che all’interno della Provincia esiste un’apposita articolazione denominata “Servizio Programmazione e gestione Finanziaria”, munita di vari dipendenti di categorie “C” e “D”. In particolare dall’elenco del personale in servizio suddiviso per qualifica e mansione presso la suddetta articolazione, allegato alla nota di risposta dell’ente locale, risultano effettivamente assegnati: tre funzionari finanziari, tutti inquadrati quali “D6”, sei Coordinatori amministrativo-contabile, tutti appartenenti alla categoria apicale “D” (di cui tre D1, due D3 ed uno D4), ed ancora 4 istruttori amministrativo-contabili appartenenti alla categoria “C” (due C5, uno C3 ed uno C2).
Del resto proprio il citato Servizio, secondo informazioni fornite dalla stessa Provincia mediante il proprio sito accessibile alla generalità degli utenti, è intestatario tra le varie ordinarie competenze (nell’ambito dell’ufficio spese) della gestione degli “Adempimenti fiscali in materia di IVA, IRAP,INPS ed Irpef …” nonché della ”Consulenza a tutti gli uffici per le informazioni necessarie all'attività in materia finanziaria”. In siffatto quadro è evidente che non possa risultare veritiero il fatto per cui la Provincia sarebbe priva di qualsivoglia figura professionale in alcun modo idonea a occuparsi di tematiche ed adempimenti in campo fiscale e tributario.
Tale circostanza si riverbera indubbiamente sulla legittimità della determinazione di conferimento dell’incarico a favore del dott. G., non constando affatto un presupposto essenziale affinché l’Amministrazione possa rivolgersi all’esterno della propria struttura.
Dagli elementi sopra rappresentati
emerge altresì in modo evidente il fatto che l’incarico esterno sia stato attribuito non già per fare fronte ad esigenze eccezionali e straordinarie dell’Ente pubblico, ma per ottemperare ad una serie di precisi ed inderogabili obblighi di legge ed espletare compiti del tutto ordinari e di assoluta routine per qualunque organizzazione amministrativa. Infatti il suddetto incarico ha come oggetto non già un’attività peculiare e non consueta della Provincia, ma inequivocamente compiti inerenti l’ordinaria gestione amministrativa (compresa la consulenza agli uffici dell’ente). D’altro canto il fatto che l’incarico de quo non attenga ad un’esigenza dell’ente locale temporanea ed eccezionale (bensì di carattere ordinario e stabile) è altresì confermato dal fatto il consulente esterno è affidatario del servizio di assistenza e consulenza ininterrottamente sin dal luglio 2011, come esplicitato nella stessa premessa della determinazione dirigenziale n. 2682 del 25.06.2014.
In proposito
la condotta in questione appare altresì illegittima in quanto in puntuale contrasto con quanto previsto dall’art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001, come modificato dall’art. 46, comma 1, D.L. 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 06.08.2008, n. 133, nella parte in cui dispone “Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti”.
Alla luce delle argomentazioni sopra esposte l’attribuzione della consulenza de qua da parte dell’amministrazione, altresì alla luce della previsione di cui al d.lgs. n. 165/2001 che delinea una espressa fattispecie di responsabilità erariale, impone la trasmissione della presente delibera alla Procura regionale per il Piemonte per quanto di propria competenza.

3. L’atto di conferimento dell’incarico in questione si appalesa altresì in contrasto con la disciplina di legge anche in ordine alla mancata inclusione nel programma di competenza del Consiglio Provinciale ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 267/2000.
La Provincia di Asti a seguito delle contestazioni mosse in sede istruttoria circa la mancanza di ogni riferimento all’inclusione nell’ambito del programma annuale non ha fornito alcuna giustificazione al riguardo.
Nel caso di specie, trovando applicazione –come già detto- la disciplina generale di cui all’art. 7 d.lgs n. 165/2001 e le puntuali previsioni dettate successivamente in materia dal legislatore in materia di incarichi e non certo la normativa del codice dei contratti pubblici, doveva osservarsi altresì il vincolo della programmazione imposto dall’art. 3, co. 55, l. n. 244/2007, così come modificato dall’art. 46, co. 2, d.l. 112/2008.
In conclusione alle rilevate irregolarità dell’attribuzione della collaborazione consegue l’obbligo della Provincia di Asti di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 26.09.2014 n. 194).

agosto 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Pubblicità consulenze.
Domanda
Vorrei sapere quali sono le conseguenze e le responsabilità in caso di mancata pubblicità degli incarichi di consulenza affidati dalla Pubblica amministrazione
Risposta
L'art. 1, comma 127, della legge n. 662/1996 prevede un duplice obbligo per le Pubbliche amministrazioni: quello di pubblicare gli elenchi degli incarichi di consulenza conferiti e quello di comunicare copia di tali elenchi al Dipartimento della funzione pubblica.
La legge n. 244/2007 (Finanziaria 2008) ha previsto espressamente, per il dirigente che ometta tali adempimenti, il procedimento disciplinare e la responsabilità erariale. Con l'art. 53 del dlgs 165/2001, modificato con la legge 190/2012, il legislatore ha dettato disposizioni volte ad impedire alle Pubbliche amministrazioni di conferire nuovi incarichi fino all'avvenuta pubblicazione e comunicazione di quelli precedenti.
Il dlgs n. 33/2013 ha precisato che, la pubblicazione sul sito internet dell'Amministrazione e la comunicazione alla Funzione pubblica degli incarichi conferiti, costituiscono «condizioni per l'acquisizione di efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi compensi».
Per il dirigente che abbia disposto il pagamento, senza la preventiva pubblicazione dell'affidamento dell'incarico, è previsto il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, oltre all'eventuale risarcimento del danno.
Con la sentenza 15.05.2014, n. 424, la Corte dei conti ha precisato che l'art. 53, comma 15, del dlgs 165/2001, che vieta l'affidamento di ogni nuovo incarico fino all'avvenuta comunicazione di quelli precedenti, deve considerarsi norma di «ordine pubblico» e, in quanto tale, suscettibile di determinare la nullità tutti i contratti stipulati in assenza della prescritta condizione di legge
(articolo ItaliaOggi Sette dell'11.08.2014).

INCARICHI PROFESSIONALI: Requisiti consulenze.
Domanda
Quali sono i presupposti di legittimità per il conferimento di consulenze esterne da parte della Pubblica amministrazione?
Risposta
L'art. 7, comma 6, del dlgs 165/2001 subordina, l'affidamento di incarichi a personale estraneo alla Pubblica amministrazione, a una serie di presupposti di legittimità.
Tali prescrizioni hanno lo scopo di circoscrivere gli spazi di discrezionalità dell'amministrazione pubblica attribuendo, all'adozione di simili misure organizzative, un carattere di eccezionalità.
La legittimità della stipula di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa con professionisti esterni, è condizionata ai seguenti presupposti: l'oggetto del contratto deve rientrare nei compiti istituzionali dell'amministrazione conferente; deve essere stata preliminarmente verificata l'utilizzabilità delle risorse interne; la prestazione da affidare deve avere necessariamente durata limitata nel tempo; devono essere determinati durata, luogo, oggetto e compenso.
La legge prescrive espressamente, in caso di conferimento di incarichi esterni, al di fuori di tali condizioni, una causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i relativi contratti.
Si evidenzia, infine, che allo scopo di dare la massima visibilità alla scelta dell'amministrazione pubblica di affidare un incarico esterno e, contemporaneamente, di consentire un controllo da parte della collettività sull'utilizzo delle risorse pubbliche, il legislatore ha ritenuto di assoggettare tali contratti a un rigido regime di pubblicità
(articolo ItaliaOggi Sette dell'11.08.2014).

luglio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Compensi professionali per attività di progettazione – Convenzione che subordina il pagamento del compenso all’ottenimento della concessione edilizia – Condizione potestativa mista – Ritiro della domanda di concessione edilizia da parte del committente in pendenza della condizione – Recesso anticipato del committente dall’incarico professionale ex art. 2237 c.c. – Fictio iuris di avveramento della condizione – Artt. 1358 e 1359 c.c. – Diritto al compenso – Sussistenza.
Nell’ipotesi di convenzione che subordina il pagamento del compenso in favore del professionista per prestazioni di progettazione al rilascio della concessione edilizia deve ritenersi operante la fictio iuris di avveramento della condizione, ex art. 1359 c.c., qualora il committente provveda autonomamente al ritiro della domanda di concessione edilizia, dovendosi valutare l’esistenza di un interesse contrario all’avveramento della condizione (rilascio della concessione edilizia) in capo al committente non in termini astratti o facendo riferimento al solo momento della conclusione del contratto, ma valorizzando il dato dell’effettivo interesse delle parti all’epoca in cui si è verificato il fatto o comportamento che ha reso impossibile l’avveramento della condizione.
L'art. 1359 cod. civ., in forza del quale la condizione si ha per avverata se è mancata per causa imputabile alla parte controinteressata al suo avveramento, non si riferisce solo a coloro che, per contratto, apparivano avere interesse al verificarsi della condizione, ma anche ai comportamenti di chi in concreto ha dimostrato, con una successiva condotta, di non avere più interesse al verificarsi della condizione, ponendo in essere atti tali da contribuire a far acquistare al contratto un elemento modificativo dell''iter' attuativo della sua efficacia. Detta norma è applicabile anche alla c.d. condizione potestativa mista, il cui avveramento dipende in parte dal caso e in parte dalla volontà di uno dei contraenti.
L'art. 1359 c.c. trova applicazione anche nel caso in cui l'interesse di una delle parti -originariamente convergente con quello della controparte- si modifichi in corso di rapporto fino a risultare contrario all'avveramento della condizione, avuto anche riguardo alla previsione di cui all’art. 1358 c.c., che impone alle parti l’obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione, e che va osservato anche con riguardo all’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista.
Non può negarsi che il ritiro di un'istanza di concessione edilizia sia chiaramente sintomatico del venir meno dell'interesse ad ottenerla da parte di chi tale istanza aveva presentato e deve ritenersi pertanto che integri un comportamento idoneo a configurare un'ipotesi di 'interesse contrario' comportante l'operatività della previsione dell'art. 1359 c.c..
L'art. 2237, 1° co. c.c. ('il cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore d'opera le spese sostenute e pagando il compenso per l'opera svolta'), bilanciando i contrapposti interessi tra le parti, riconosce al cliente un illimitato diritto di recesso, ma —al tempo stesso- garantisce al professionista il rimborso delle spese e il pagamento del compenso per le attività svolte fino al momento della revoca dell'incarico.
A fronte della revoca dell'incarico professionale (o recesso) da parte del committente, il professionista non ha di norma interesse a richiedere la risoluzione del contratto (già verificatasi per effetto del recesso) ed il conseguente risarcimento dei danni, ma può senz'altro agire per conseguire il pagamento delle spettanze maturate per l'attività svolta
(Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 18.07.2014 n. 16501 - massima tratta da www.diritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALISono incarichi di consulenza quelli volti ad acquisire da un soggetto esperto un giudizio su una determinata questione, sono incarichi di studio quelli volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti alla attività di competenza della amministrazione conferente e sono incarichi di ricerca (in base ad un programma definito dalla amministrazione) quelli volti ad individuare norme o documenti e/o a ricostruire eventi o situazioni.
Tali incarichi sono tutti riconducibili al più ampio contesto degli incarichi di collaborazione esterna.
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In merito alla possibilità di affidare incarichi di consulenza, studio e ricerca nell’anno 2014, in assenza di spesa a tale titolo nell’anno 2009, il limite per gli incarichi di studio e consulenza (sono esclusi gli incarichi di ricerca per le ragioni già espresse) deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009 (disposizione applicabile solo in via indiretta), circostanza questa che rende irrilevante la presenza o l’assenza di spese sostenute a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dalla norma indicata (es. acquisto autovetture, missioni, ecc.), con le riduzioni da apportare sempre in termini complessivi.
A tale limite complessivo, come già indicato, si aggiunge quello previsto dall’art. 14 del D.L. 66/2014 rapportato alle spese di personale (applicabile anche agli incarichi di ricerca).
Per il conferimento degli incarichi in argomento (ivi compresi gli incarichi di ricerca) rimane ferma, inoltre, la necessità della sussistenza dei numerosi presupposti richiesti dalla vigente normativa (es. art. 7 del D.Lgs. 165/2011) e del rispetto dei vari adempimenti previsti.

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Con la nota indicata, il Sindaco del Comune di Bitonto (BA), dopo aver richiamato l’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010, l’art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013 e l’art. 14, co. 1, del D.L. 66/2014, ha chiesto il parere di questa Sezione in merito alla possibilità di affidare incarichi di consulenza, studio e ricerca nell’anno 2014, in assenza di spesa a tale titolo nell’anno 2009, ferma restando la necessità della sussistenza di tutti gli altri presupposti richiesti dalla vigente normativa in materia.
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Il quesito posto dalla amministrazione richiedente riguarda essenzialmente la possibilità, per un ente locale, di affidare incarichi di consulenza, studio e ricerca nell’anno 2014 se il medesimo ente non ha sostenuto alcuna spesa a tale titolo nell’anno 2009.
Negli ultimi anni il legislatore si è occupato più volte e per vari aspetti della possibilità, per gli enti locali, di affidare incarichi di consulenza, studio e ricerca. Le varie norme che si sono susseguite nel tempo, fondamentalmente, hanno riguardato sia i limiti di spesa che i presupposti necessari per il conferimento di tali incarichi. Non sempre le norme in argomento hanno riguardato testualmente tutte le tre diverse tipologie di incarico elencate, infatti, in molti casi, come di seguito riportato, il legislatore ha formulato disposizioni solo sugli incarichi di studio e sulle consulenze senza occuparsi, quindi, degli incarichi di ricerca.
I vari interventi legislativi che si sono susseguiti nel corso degli ultimi anni sono stati tutti caratterizzati dalla evidente volontà di arginare il conferimento di tali incarichi, non solo in attuazione di una generale politica di contenimento della spesa pubblica, ma anche per evitare (o almeno ridurre) un fenomeno che ha spesso originato una spesa inutile ed aggiuntiva rispetto a quella che gli enti interessati avrebbero potuto e dovuto sostenere mediante un adeguato ed efficiente utilizzo del proprio personale.
In varie occasioni, peraltro, gli enti hanno fatto ricorso a tali incarichi sostanzialmente per aggirare la normativa in materia di assunzioni o, comunque, per celare rapporti di vero e proprio lavoro subordinato. Per la realizzazione di tali obiettivi, il legislatore ha operato su più piani prevedendo, per il conferimento degli incarichi in argomento, rigidi limiti di spesa, precisi presupposti, una elevata procedimentalizzazione, varie forme di controllo e pubblicità e un articolato e severo apparato sanzionatorio.
Prima di procedere alla soluzione del quesito proposto,
risulta necessario definire il contenuto di tali incarichi, tutti riconducibili al più ampio contesto degli incarichi di collaborazione esterna.
Anche alla luce delle indicazioni offerte dalla Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, con la deliberazione 15.02.2005 n. 6, può ritenersi che
sono incarichi di consulenza quelli volti ad acquisire da un soggetto esperto un giudizio su una determinata questione, sono incarichi di studio quelli volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti alla attività di competenza della amministrazione conferente (in tal senso anche il D.P.R. 338/1994) e sono incarichi di ricerca (in base ad un programma definito dalla amministrazione) quelli volti ad individuare norme o documenti e/o a ricostruire eventi o situazioni.
La Corte dei conti, sia a livello centrale che a livello regionale, sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, con numerose deliberazioni e sentenze, ha dedicato particolare attenzione agli incarichi di studio, ricerca e consulenza in virtù degli evidenti e rilevanti riflessi sulla spesa pubblica degli stessi. Pur essendo state approvate in un quadro normativo diverso da quello attuale, rivestono tuttora una particolare utilità per una adeguata conoscenza della fattispecie in esame la già richiamata deliberazione 15.02.2005 n. 6 delle Sezioni riunite in sede di controllo (con la quale sono state approvate le linee di indirizzo e i criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 311/2004 in materia di affidamento di incarichi di studio, ricerca o consulenza) e la
deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008 della Sezione delle Autonomie (con la quale sono state approvate le linee di indirizzo e i criteri interpretativi dell’art. 3, co. 54-57, della legge 244/2007 in materia di regolamenti degli enti locali per l’affidamento di incarichi di collaborazione, studio, ricerca e consulenza).
Ciò premesso,
al fine di dare risposta al quesito proposto, appare necessario procedere alla individuazione della vigente normativa in materia di limiti di spesa per l’affidamento di incarichi di studio, ricerca e consulenza, con particolare riferimento ai limiti posti dalla legge in rapporto alla spesa sostenuta, a tale titolo, nell’anno 2009.
L’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010, con l’espresso fine di valorizzare le professionalità interne, seguendo una linea ormai consolidata (es. art. 1, co. 11, legge 311/2004), anche per i Comuni, prevede che,
a decorrere dall’anno 2011, la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza (anche conferiti a dipendenti pubblici) non può essere superiore al 20% di quella sostenuta nell’anno 2009. Con riferimento a tale norma, la Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, con deliberazione n. 7/CONTR/2011, ha chiarito che il concetto di “spesa sostenuta nell’anno 2009” deve riferirsi alla spesa programmata per la suddetta annualità e che le spese alimentate con risorse provenienti da enti pubblici o privati estranei all’ente devono essere escluse dal computo.
Successivamente, con sentenza n. 139/2012, nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all’art. 6 del D.L. 78/2010 (e, quindi, anche della norma in argomento), la Corte costituzionale ha affermato che i tagli disposti dal legislatore non operano per gli enti locali in via diretta, ma solo come disposizioni di principio.
Quindi, una volta determinato il volume complessivo delle riduzioni da effettuare (tra le spese da ridurre ai sensi del citato art. 6 figurano anche quelle per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità, rappresentanza, sponsorizzazioni, missioni, formazione e acquisto, manutenzione, noleggio ed esercizio di autovetture), ogni ente ha la possibilità di decidere su quali voci effettuarle, senza sottostare ai vincoli specifici stabiliti dal menzionato art. 6.
La normativa descritta successivamente è stata implicitamente modificata. L’art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013, infatti, anche per gli enti locali, ha stabilito che la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza (anche conferiti a dipendenti pubblici) non può essere superiore, per l’anno 2014, all’80% del limite di spesa per l’anno 2013 e, per l’anno 2015, al 75% dell’anno 2014, così come determinati dalla applicazione dell’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010 sopra riportato. In sostanza, il legislatore ha ulteriormente ridotto il limite di spesa precedentemente previsto dal citato art. 6, co. 7: in rapporto alla spesa sostenuta nell’anno 2009, infatti, il nuovo limite è pari al 16% (80% del 20%) per l’anno 2014 e al 15% (75% del 20%) per l’anno 2015.
Appare doveroso evidenziare sin d’ora che anche all’art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013 occorre dare una lettura conforme a quanto espresso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 139/2012. Pertanto, anche tale taglio disposto dal legislatore non opera per gli enti locali in via diretta, ma solo come disposizione di principio. Quindi, ancora una volta, determinato il volume complessivo delle riduzioni da effettuare, ogni ente ha la possibilità di decidere su quali voci effettuarle, senza sottostare a vincoli specifici. La necessità di leggere l’art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013 alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 139/2012 deriva non solo dalla evidente omogeneità esistente tra le due norme, ma anche dall’espresso rinvio operato dallo stesso art. 1, nel quantificare il limite di spesa, all’applicazione dell’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010.
Una nuova modifica alla disciplina relativa al conferimento degli incarichi in esame è stata disposta dall’art. 14 del D.L. 66/2014 (in attesa di conversione in legge) il quale ha previsto, anche per gli enti locali, confermando espressamente i limiti derivanti dalle vigenti disposizioni e, in particolare, le disposizioni prima riportate (art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010 e art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013), a decorrere dall’anno 2014, un ulteriore limite di spesa rapportato non più alla spesa precedentemente sostenuta per la medesima ragione ma alla spesa per il personale dell’ente che conferisce l’incarico (1,4% se la spesa del personale è superiore a 5 milioni di euro, 4,2% se la spesa è pari o inferiore).
In pratica, consolidando l’orientamento restrittivo seguito costantemente negli ultimi anni, il legislatore ha ritenuto di limitare, sempre sotto il profilo della spesa ma in modo diverso dal passato, la possibilità di conferire incarichi di consulenza, studio e ricerca: ai limiti basati sulla spesa storica si affiancano quelli derivanti dal rapporto delle relative spese con le spese del personale. Tale ultimo limite di spesa risulta non interessato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139/2012 e può considerarsi aggiuntivo e non sostitutivo rispetto a quelli precedentemente stabiliti.
Appare necessario evidenziare che mentre l’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010 e l’art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013 riguardano “la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza” (senza comprendere, quindi, gli incarichi di ricerca), l’art. 14 del D.L. 66/2014 limita gli “incarichi di consulenza, studio e ricerca”. Si tratta di una osservazione non irrilevante: nel caso in cui l’incarico non sia sussumibile nelle due categorie degli incarichi per studi e consulenza (ad esempio perché riconducibile nell’ambito degli incarichi di ricerca) non si applicano i limiti previsti in materia dal D.L. 78/2010 e dal D.L. 101/2013.
Appare infatti preferibile, anche in virtù del rigoroso apparato sanzionatorio previsto dalle due norme citate, la valorizzazione di una interpretazione letterale (Sez. Lombardia
parere 07.02.2011 n. 68). Tale conclusione risulta confermata da un altro aspetto: laddove il legislatore ha voluto porre dei freni anche agli incarichi di ricerca lo ha espressamente previsto. Indicativo in tal senso è il secondo periodo del comma 9 dell’art. 1 del D.L. 168/2004 (non più vigente in quanto abrogato dall’art. 46 del D.L. 112/2008) il quale, contrariamente al primo periodo (formalmente non abrogato) che prevedeva un taglio lineare di spesa nei confronti dei soli incarichi di studio e consulenza, stabiliva precisi presupposti per “l’affidamento di incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza”.
Analoga conclusione si ricava dall’art. 1, co. 11, della legge 311/2004. Ciò conduce a ritenere che il limite di spesa recentemente stabilito dal D.L. 66/2014, di contenuto diverso dai precedenti in quanto rapportato non alle spese precedentemente sostenute al medesimo titolo ma alla spesa per il personale, si aggiunge (non si sostituisce) a quelli già precedentemente previsti dal D.L. 78/2010 e dal D.L. 101/2013 solo per gli incarichi di studio e di consulenza in quanto, per gli incarichi di ricerca (ai quali i limiti previsti dal D.L. 66/2014 certamente si applicano), i limiti indicati non si applicavano e non si applicano.
In base, quindi, alla ricostruzione normativa effettuata, con particolare riferimento agli enti che (come il Comune richiedente) non hanno sostenuto alcuna spesa nell’anno 2009 per incarichi di studio, ricerca e/o consulenza, i dubbi interpretativi, eventualmente, si pongono per gli incarichi di studio e di consulenza e non per gli incarichi di ricerca i quali non erano disciplinati dall’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010 e per i quali non valgono i relativi limiti di spesa.
La questione relativa alla individuazione dei limiti di spesa per il conferimento di incarichi di consulenza e di studio nei confronti degli enti che non hanno sostenuto a tale titolo spese nell’anno 2009 è stata già affrontata dalla Corte dei conti in sede consultiva (Sez. Lombardia, parere 29.04.2011 n. 227). In tale occasione è stato osservato che
la ratio sottesa alla legge statale in esame è quella di rendere operante, a regime, una riduzione della spesa per gli incarichi di consulenza e di studio e non di vietare agli enti locali la possibilità di conferire incarichi esterni quando ne ricorrono i presupposti di legge.
In questo senso, infatti, verrebbe disattesa la finalità perseguita dal legislatore per quegli enti locali che, nel corso dell’anno 2009, non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze; infatti, se si adottasse una interpretazione letterale, si finirebbe per ritenere che la norma de qua fissa per essi un divieto assoluto alla stipula di questa tipologia di contratti. In base a tale considerazione, la Sez. Lombardia, con la deliberazione menzionata, è giunta alla conclusione che
la norma de qua, per gli enti locali che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze, va applicata individuando un diverso parametro di riferimento.
D’altra parte, se non si adottasse questa interpretazione, la riduzione lineare prevista finirebbe per premiare gli enti meno virtuosi che, nel corso dell’anno 2009, hanno sostenuto una spesa per consulenze eventualmente rilevante; al contrario, si tradurrebbe in un divieto assoluto per gli enti più virtuosi che, quello stesso anno, hanno sostenuto una spesa pari a zero.
Non essendoci un parametro finanziario precostituito (in quanto la spesa per l’anno 2009 è stata pari a zero), il limite individuato dalla Sez. Lombardia è stato quello della spesa strettamente necessaria nell’anno in cui si verifica l’assoluta necessità di conferire un incarico di consulenza o di studio (limite di spesa che, a sua volta, sarebbe il parametro finanziario per gli anni successivi).
La soluzione prospettata nel parere 29.04.2011 n. 227 della Sez. Lombardia (che poteva essere sostenuta anche in base all’art. 3, co. 56, della legge 244/2007, come modificato dall’art. 46 del D.L. 112/2008, secondo il quale “il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”), come già sostenuto da questa Sezione in occasione dell’esame di un rendiconto (deliberazione n. 15/PRSP/2014), deve essere rivista alla luce della successiva sentenza della Corte costituzionale n. 139/2012. Con quest’ultima sentenza, nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione anche al comma 7 dell’art. 6 del D.L. 78/2010, è stato ribadito che il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi vincoli alle politiche di bilancio ma che questi vincoli possono considerarsi rispettosi della autonomia delle Regioni e degli enti locali solo quando stabiliscono un limite complessivo che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa.
In altre parole,
con riferimento agli enti locali, l’art. 6 in argomento prevede un limite complessivo nell’ambito del quale gli enti interessati restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa. Una volta, quindi, determinato il volume complessivo delle riduzioni da apportare in base all’art. 6 citato, ogni ente ha la possibilità di decidere su quali voci effettuare le riduzioni, senza sottostare ai vincoli specifici previsti. E’ possibile, in sostanza, non rispettare un vincolo specifico ma tale sforamento dovrà essere compensato da una corrispondente maggiore riduzione della spesa rispetto ad un altro vincolo specifico previsto.
La Corte dei conti ha tenuto conto immediatamente dell’orientamento espresso in materia da parte della Corte costituzionale (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2012). A tale orientamento, come già riferito, non poteva non adeguarsi anche questa Sezione che ha pure avuto modo di evidenziare che “l’assenza di spese per consulenze nell’esercizio 2009, in considerazione della necessità di individuare un obiettivo complessivo di risparmio secondo le indicazioni ermeneutiche contenute nella sentenza n. 139/2012 cit., non giustifica l’individuazione di un “nuovo” tetto di spesa” (deliberazione n. 14/PRSP/2014). La distribuzione degli interventi riduttivi tra le singole voci previste dalla norma, tuttavia, non comporta la libera ed incondizionata derogabilità delle misure di contenimento, trattandosi pur sempre di norma assistita da sanzioni specifiche in caso di inosservanza (Sez. Veneto, n. 189/2013/PAR).
In considerazione, quindi, della lettura data all’art. 6 del D.L. 78/2010 dalla Corte costituzionale dalla quale questa Sezione non ha motivo di discostarsi, lettura che deve essere estesa anche all’analogo art. 1, co. 5, del D.L. 101/2013, sia per non incorrere in interpretazioni censurabili sul piano della legittimità costituzionale, sia per l’espresso rinvio disposto dal legislatore all’art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010,
il limite per gli incarichi di studio e consulenza (sono esclusi gli incarichi di ricerca per le ragioni già espresse) deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009 (disposizione applicabile solo in via indiretta), circostanza questa che rende irrilevante la presenza o l’assenza di spese sostenute a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dalla norma indicata (es. acquisto autovetture, missioni, ecc.), con le riduzioni da apportare sempre in termini complessivi.
A tale limite complessivo, come già indicato, si aggiunge quello previsto dall’art. 14 del D.L. 66/2014 rapportato alle spese di personale (applicabile anche agli incarichi di ricerca).
Per il conferimento degli incarichi in argomento (ivi compresi gli incarichi di ricerca) rimane ferma, inoltre, la necessità della sussistenza dei numerosi presupposti richiesti dalla vigente normativa (es. art. 7 del D.Lgs. 165/2011) e del rispetto dei vari adempimenti previsti
(es. obblighi di pubblicazione) (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 07.07.2014 n. 131).

giugno 2014

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: R. Lasca, L'omofonia del termine “incarichi” usato dal legislatore delegato pro TRASPARENZA e anti CORRUZIONE - Corretto? Mica tanto. Semmai: due pesi e due misure per la stessa finalità! Ma c'è comunque tanto da dire su entrambi i versanti normativi! (25.06.2014).

maggio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Omessa comunicazione degli incarichi affidati: danno erariale.
Risponde di danno erariale il responsabile di una U.O. del Comune che ometta la comunicazione al Dipartimento della Funzione Pubblica degli incarichi retribuiti affidati nell'anno precedente ai propri dipendenti o, con cadenza semestrale, ad estranei.
Non v’è dubbio che un danno si sia concretizzato, poiché la disposizione di cui all’art. 53, commi 14 e 15, del D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui dispone che gli incarichi, senza il preventivo adempimento di pubblicità, non possono essere conferiti, ha natura di norma di ordine pubblico, posta a tutela della trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, oltreché presidio al legittimo impiego di somme di pertinenza pubblica.
Come tale, gli incarichi conferiti (e i correlati contratti e impegni finanziari) per quello che qui rileva sono affetti da nullità, secondo il principio generale rappresentato dalla disposizione ex artt. 1343 e 1418 c.c.

La Procura Regionale chiede che questo Collegio condanni il sig. I. per il danno allo stesso addebitato e relativo, quanto al profilo funzionale, all’omesso adempimento di quanto previsto dall’art. 53, comma 15, D.Lgs. n. 165/2001 il quale prevede che “Le amministrazioni che omettono gli adempimenti di cui ai commi da 11 a 14 non possono conferire nuovi incarichi fino a quando non adempiono. I soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9”.
In particolare, per quello che qui riguarda, il precedente comma 14, premesso che la norma ha la finalità di assoggettare a puntuale e costante verifica la corretta applicazione di quanto indicato nell’art. 1, commi 123 e 127, della legge 23.12.1996 n. 662, impone alle amministrazioni pubbliche di comunicare al Dipartimento della Funzione Pubblica, entro il 30 giugno di ogni anno, i compensi percepiti dai propri dipendenti per incarichi esperiti anche nello svolgimento di compiti d’ufficio e, semestralmente, l’elenco dei collaboratori esterni.
...

Il Collegio non condivide l’assunto difensivo.
Il richiamato art. 3, comma 54, del D.Lgs. n. 244/2007, testualmente prevede che l’omessa pubblicazione degli incarichi di consulenza e collaborazione (di cui all’art. 7, co. 6, del D.Lgs. n. 165/2001) configura ex se un illecito disciplinare e costituisce fonte di “responsabilità erariale del dirigente preposto”.
La difesa del ricorrente, come detto, richiamando la lettera della norma, ne invoca l’inapplicabilità in ragione del mancato possesso di qualifica dirigenziale da parte dell’ing. I..
Appare però sufficientemente chiaro al Collegio che la locuzione usata dal Legislatore non possa intendersi in stretta ed esclusiva aderenza al dato letterale, né vi è dimostrazione alcuna che lo stesso Legislatore abbia voluto ricondurre quella fattispecie di responsabilità ai soli soggetti in possesso della qualifica dirigenziale, limitandone così (e irragionevolmente) l’applicabilità.
Dirigente preposto”, secondo la costruzione semantica che questo Collegio reputa corretta, ha riguardo a colui che è responsabile, in posizione apicale, di una struttura che, per l’appunto, dirige quale “preposto”.
In questo senso la responsabilità attiene a tutti coloro che, per la propria posizione nel complesso organizzatorio della struttura, o plesso di essa, hanno il potere funzionale di assumere decisione e interagire con altri organi in posizione di autonomia, non conoscendo, al di sopra di loro e nello stesso ufficio, posizioni gerarchicamente sovraordinate.
Che questa sia stata la posizione dell’ing. I. -dipendente comunale- nell’ufficio da lui diretto, ovvero Unità Operativa Sistemi Informatici del Comune di Anagni, non vi è dubbio perché è con atto a sua firma che l’Ente ha riscontrato la richiesta del Dipartimento della Funzione Pubblica; atto nel quale egli stesso si qualifica “Il Responsabile”.
Il convincimento del Collegio è, allora, quello che –in disparte la qualificazione del livello contrattuale– l’ing. I. svolgeva una funzione pienamente riconducibile alla responsabilità attribuita dall’art. 3, comma 54, del D.Lgs. n. 244/2007.
Affermato che il convenuto ha pieno titolo giuridico per rispondere di “responsabilità erariale”, la valutazione dev’essere allora compiuta sulla sussistenza di tutti gli elementi che concretizzano tale tipo di responsabilità, con particolare riguardo, nel caso di specie, sia alla concretizzazione di un danno alle pubbliche finanze dell’Ente sia alla condotta del soggetto attore (vista nel suo grado di riprovevolezza) sia all’esistenza di idoneo legame etiologico.
Quanto al primo, non v’è dubbio che un danno si sia concretizzato, poiché la disposizione di cui all’art. 53, commi 14 e 15, del D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui dispone che gli incarichi, senza il preventivo adempimento di pubblicità, non possono essere conferiti, ha natura di norma di ordine pubblico, posta a tutela della trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, oltreché presidio al legittimo impiego di somme di pertinenza pubblica.
Come tale, gli incarichi conferiti (e i correlati contratti e impegni finanziari) per quello che qui rileva sono affetti da nullità, secondo il principio generale rappresentato dalla disposizione ex artt. 1343 e 1418 c.c. (v. Corte Cost. n. 290/2001).
Non avrebbe ragione, volendo opinare in senso contrario, porre un preciso e radicale limite al conferimento da un lato e riconoscerne, dall’altro, una qualche validità.
Semmai va scrutinata, secondo la regola generale della compensatio lucri cum danno, se gli incarichi illegittimamente conferiti abbiano prodotto una qualche utilità all’Ente danneggiato.
In questo senso va premesso che, prendendo in esame gli incarichi che residuano dalla modifica della domanda del P.M., ossia quello conferito al sig. P., per €. 340,00 (senza motivazione) e quello svolto dal dott. M., per €. 2080,00, per la realizzazione di un regolamento comunale, ritiene il Collegio che detti incarichi avrebbero potuto essere svolti dagli uffici comunali, non essendoci prova alcuna dell’impossibilità di questi ad assolvere ai relativi oneri.
Dubbio che invece, anche per l’assenza di adeguata prova contraria, può ravvisarsi per l’attività promozionale del vino cesanese non essendoci agli atti affermazione e dimostrazione che il Comune avrebbe potuto correntemente svolgere un’attività che, normalmente, non rientra tra i normali compiti amministrativi dell’Ente ma, semmai, di appositi uffici per il turismo o pro-loco.
Quanto all’utilità prodotta, non essendoci in atti alcuna prova contraria, il Collegio, presuntivamente, ne ammette un parziale soddisfacimento, valutabile secondo criteri equitativi.
Alla luce di quanto precede, pertanto, il danno addebitabile, di cui all’atto di citazione e alla modifica della domanda intervenuta in udienza, può essere individuato in €. 2.000,00 (euro duemila/00), addebitabile sicuramente alla mancanza di adeguata diligenza dell’ing. I. il quale, per grado di cultura, funzione svolta e professionalità acquisita, avrebbe dovuto essere pienamente consapevole degli obblighi a lui imposti dalla normativa.
La mancata, puntuale ottemperanza a detti obblighi non può che essere valutata come colpa grave del medesimo e, per l’effetto, ritenere come addebitabile il danno che ne è conseguito, del quale la condotta del convenuto non rappresenta solo l’antecedente storico –come detto dalla difesa– ma assolutamente anche la premessa logico-giuridica della realizzazione.
Danno che, tuttavia, il Collegio ritiene che debba anche ascriversi, in parte, agli organi comunali preposti al conferimento di detti incarichi e che avrebbero potuto preventivamente chiedere assicurazione all’ing. I. circa l’avvenuto adempimento dei presupposti legali per il loro conferimento, così come rientrante nella sua sfera di doverosa responsabilità.
Non averlo fatto significa aver concorso, con l’odierno convenuto, alla realizzazione dell’evento dannoso.
Per questo, all’ing. I., in conclusione, deve essere addebitata una quota parte del danno, pari ad €. 1.000,00 (euro mille/00), rivalutabile a decorrere dalla data di mancata pubblicazione dell’ultimo incarico, ai sensi dell’art. 53, comma 14, del D.Lgs. n. 165/2001) e sino alla data di deposito della presente sentenza, dalla quale decorreranno interessi legali sino all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 15.05.2014 n. 424).

aprile 2014

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente proroghe sine die per gli incarichi.
Stop agli incarichi esterni reiterati nel tempo. Infatti, la previsione contenuta nel testo unico del pubblico impiego, secondo cui gli incarichi esterni possono essere conferiti allo scopo di sopperire a esigenze di carattere non permanente e per le quali le pubbliche amministrazioni si trovino nell'effettiva impossibilità di fare ricorso alle risorse umane e professionali in servizio, intende evitare che siano stipulati contratti per rispondere a fabbisogni permanenti delle stesse p.a. e che la «straordinarietà» si traduca in un modus operandi sistematico. Ne consegue che nel caso in cui le esigenze dell'amministrazione che conferisce l'incarico dovessero perdurare, la stessa, in luogo di rinnovare «sine die» i contratti con personale esterno, dovrà obbligatoriamente programmare i propri fabbisogni di personale.

È quanto ha rilevato la Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo sulla legittimità degli atti del governo e delle amministrazioni dello stato, nel testo della deliberazione 16.04.2014 n. 7 diffusa ieri con cui ha ricusato il visto e la registrazione di un contratto di prestazione d'opera professionale tra un'università e un soggetto esterno nonostante il professionista fosse in possesso dei requisiti culturali e che l'ateneo avesse svolto una procedura comparativa tra più potenziali soggetti, prima di affidare l'incarico.
Per la magistratura contabile nei casi in cui vi è una reiterazione temporale dell'oggetto dell'incarico (in questo caso anche dello stesso soggetto), viene dedotta la violazione dell'articolo 7, comma 6. del dlgs n. 165/2001, nella parte in cui prescrive la temporaneità degli incarichi esterni. È pacifico che l'affidamento a un soggetto esterno di attività, ancorché altamente qualificate, per le quali le pubbliche amministrazioni non possono far fronte con il proprio personale, deve rispondere a un carattere esclusivamente temporaneo che sia limitato e coerente con la durata del progetto.
In pratica, ha sottolineato la Corte, tale affidamento rappresenta comunque un rimedio eccezionale per far fronte a esigenze particolari e straordinarie dell'amministrazione conferente. Il legislatore, come detto, ha rimarcato tale natura nella disposizione di legge sopra evidenziata, allo scopo di evitare che vengano stipulati contratti di lavoro autonomo per rispondere a fabbisogni permanenti delle p.a. e che la straordinarietà delle condizioni che portano a sottoscrivere un contratto di consulenza esterna, possa trasformarsi in un modus operandi sistematico piuttosto che di carattere eccezionale. Anche sotto il profilo di evitare che la reiterazione di incarichi possa tradursi in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso al pubblico impiego e delle disposizioni relative al contenimento della spesa di personale.
Nel caso sotteso al vaglio del collegio, la prestazione contenuta nel contratto era già reiterata (da almeno otto anni) e legata a esigenze stabili dell'Ateneo. Pertanto, dopo un così lungo lasso di tempo è arduo pensare che si possa ancora parlare di eccezionalità della prestazione per poter legittimare l'incarico.
Piuttosto, tali esigenze si ravvisano come ordinarie, tenuto conto che la p.a. in questo lasso di tempo non è riuscita ad individuare una soluzione idonea che sia stata in grado di evitare la stipula del contratto. In poche parole, una volta che le esigenze della p.a. siano perduranti, la stessa ha l'onere di ripensare e rimodulare i fabbisogni del personale in organico, anche con specifico riferimento all'aggiornamento e alla formazione dei profili professionali (articolo ItaliaOggi del 29.04.2014).

marzo 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Distinzione tra incarichi di studio, di consulenza e di ricerca conferiti dalla pubblica amministrazione.
Il presupposto indispensabile per l’affidamento di incarichi esterni è che l’amministrazione abbia preliminarmente accertato “l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili al suo interno” [art. 7, comma 6, lett. b), d.lgs. 165/2001]. Il riscontro concreto di tale condizione essenziale richiede una reale ricognizione di una situazione di oggettiva ed eccezionale impossibilità -sia sul piano qualitativo che sul piano quantitativo- di far fronte alle esigenze con le risorse interne all’amministrazione, in quanto assurge a regola generale il principio dell’autosufficienza dell’organizzazione degli enti.
Di conseguenza, l’affidamento all’esterno di incarichi in difetto di tale presupposto è fonte di responsabilità per danno erariale.
Al riguardo, tra le tante, si segnalano, le seguenti sentenze: sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza 18.11.2011 n. 1619
che ritiene insufficiente il riferimento a “notevoli difficoltà in termini di gestione ed organizzazione” e sezione giurisdizionale per la Calabria, sentenza 20.08.2012 n. 240 secondo cui “il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, e consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità o urgenza”.
Va da sé, infine, che
non possono formare oggetto di conferimento all’esterno quelle attività afferenti alle funzioni essenziali dell’ente, per l’espletamento delle quali sono già destinate, all’interno dell’organigramma amministrativo, specifiche strutture e risorse (es. attività dell’ufficio tecnico, della ragioneria ecc.).
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In merito alla distinzione interna alla categoria delle collaborazioni autonome, le Sezioni Riunite in sede di controllo hanno chiarito che gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca si distinguono per l’oggetto della prestazione dedotta in contratto, il quale non muta la propria natura giuridica, rientrando comunque nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale.
In particolare, secondo le richiamate Sezioni Riunite:
gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte;
gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione;
le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti.

Le stesse Sezioni Riunite hanno, poi, individuato i seguenti parametri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Ugento chiede alla Sezione un parere in merito all’applicabilità o meno dei vincoli e della disciplina di cui agli artt. 3, comma 55 e 56, l. 244/2007 e art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 per l’affidamento all’esterno di alcune attività che richiedono professionalità tecniche allo stato attuale non disponibili all’interno del Comune, poiché “quelle presenti sono oberate dai numerosissimi adempimenti ed attività di servizi istituzionali
.
Nella richiesta del parere vengono enunciate in maniera analitica le attività oggetto degli incarichi da affidare e consistenti in:
"1. istruttoria e verifica paesaggistica delle pratiche di condono edilizio-Profili professionali richiesti architetto e ingegnere;
2. Verifica tecnico giuridica dei piani di lottizzazione. Il professionista dovrà procedere alla verifica di tutta la documentazione presente all’interno dei faldoni dei Piani di Lottizzazione, alla successiva ricognizione tecnico giuridica dello stato attuativo dei predetti piani dello stato attuativo dei predetti Piani ed alla predisposizione degli atti necessari per il perfezionamento del loro iter approvativo. Nel corso dello svolgimento dei lavori, in relazione all’evoluzione degli stessi, potranno poi essere concordati tra il professionista aggiornamenti del programma di attività, sempre nei limiti dell’oggetto del disciplinare di incarico e del suo programma di lavoro generale. profilo professionale richiesto: ingegnere;
3. Perizia tecnica circa l’effettivo stato dei luoghi in cui sono custoditi i beni museali, bibliotecari e di archivio storico; la perizia dovrà anche indicare le carenze strutturale dei luoghi l’eventuale cattiva esecuzione di opere di ristrutturazione eseguite, l’individuazione e la quantificazione di opere necessarie per rendere funzionali tali opere e quantificazione di eventuali danni subiti dall’amministrazione. Profilo professionale richiesto: architetto;
4. Perizia tecnica necessaria per la quantificazione economica dei contratti di concessione e gestione dei predetti beni comprovante la sussistenza dell’equilibrio economico-finanziario della concessione e gestione di servizi relativi ai suddetti beni museali, bibliotecari e di archivio storico. Profilo professionale richiesto; dottore commercialista
”.
Secondo il Comune, si tratta di compiti volti alla realizzazione, a vantaggio dell’amministrazione, di un risultato finale e che dovranno essere svolti a prescindere da obblighi di presenza fissa; per tali ragioni, non integrerebbero né fattispecie di rapporto di lavoro dipendente né fattispecie di incarichi di studio, ricerca e consulenza.
Sulla base di tali premesse, l’Ente ritiene che le attività da affidare costituirebbero singole forniture di servizi tecnici, rientrati nell’ambito di disciplina del d.lgs. 163/2006 e non soggetti a quella dell’art. 3, commi 55 e 56, della l. 244/2007 né ai limiti di spesa di cui all’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010.
Di qui la richiesta di parere circa la corretta interpretazione della normativa sopra richiamata.
...
Passando al merito della richiesta, occorre sottolineare, in via preliminare, che
il presupposto indispensabile per l’affidamento di incarichi esterni è che l’amministrazione abbia preliminarmente accertato “l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili al suo interno” [art. 7, comma 6, lett. b), d.lgs. 165/2001]. Il riscontro concreto di tale condizione essenziale richiede una reale ricognizione di una situazione di oggettiva ed eccezionale impossibilità -sia sul piano qualitativo che sul piano quantitativo- di far fronte alle esigenze con le risorse interne all’amministrazione, in quanto assurge a regola generale il principio dell’autosufficienza dell’organizzazione degli enti (Sezione regionale per il controllo della Toscana parere 11.05.2005 n. 6).
Di conseguenza, l’affidamento all’esterno di incarichi in difetto di tale presupposto è fonte di responsabilità per danno erariale. Al riguardo, tra le tante, si segnalano, le seguenti sentenze: sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza 18.11.2011 n. 1619 che ritiene insufficiente il riferimento a “notevoli difficoltà in termini di gestione ed organizzazione e sezione giurisdizionale per la Calabria, sentenza 20.08.2012 n. 240 secondo cui “il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, e consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità o urgenza.
Va da sé, infine, che
non possono formare oggetto di conferimento all’esterno quelle attività afferenti alle funzioni essenziali dell’ente, per l’espletamento delle quali sono già destinate, all’interno dell’organigramma amministrativo, specifiche strutture e risorse (es. attività dell’ufficio tecnico, della ragioneria ecc.).
Ciò posto e ponendo mente in maniera specifica al quesito, il Comune di Ugento chiede se la normativa in tema di vincoli e limiti per il conferimento di incarichi dettata dall’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 e dall’art. 3, comma 55 e 56, l. 344/2007 (legge finanziaria 2007) si debba applicare o meno al conferimento delle attività che ha deciso di esternalizzare, poiché -a giudizio dell’ente- si verterebbe in un’ipotesi di appalto di servizi.
L’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010, fissando un tetto finanziario all’affidamento di incarichi per studi e consulenze, sancisce espressamente che “al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’articolo 1 della legge 31.12.2009 n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi a processi di privatizzazione ed alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009”.
Alla stessa ratio di contenimento degli incarichi esterni si ispira anche l’art. 3, commi 55 e 56, della legge finanziaria del 2008 che, riferendosi ai contratti di collaborazione autonoma, subordinano la possibilità per l’ente di conferire gli incarichi, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, alla ricorrenza di due condizioni: in primo luogo, la prestazione deve riguardare le “attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 (art. 3, comma 55, l. 344/2007). In secondo luogo, l’Ente deve dotarsi di un regolamento che fissi “in conformità con le disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni (art. 3, comma 56, l. 244/2007).
Le due norme sopra citate si riferiscono ad un’identica tipologia di contratti, raggruppabili all’interno di un’unica nozione di collaborazione autonoma che può assumere contenuto diverso (richieste di parere, consulenze legali, studi e ricerche) ma che si caratterizza, in tutti i casi, per l’elevata e qualificata professionalità richieste al consulente che agisce, nell’esplicazione dell’incarico, con la massima autonomia (cfr. Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, parere 21.06.2011 n. 54).
Si tratta, in sostanza, di contratti aventi per oggetto prestazioni d’opera intellettuale, inquadrabili nella tipologia del contratto di lavoro autonomo di cui agli artt. 2229-2238 c.c..
In merito alla distinzione interna alla categoria delle collaborazioni autonome, le Sezioni Riunite in sede di controllo nella deliberazione 15.02.2005 n. 6 hanno chiarito che
gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca si distinguono per l’oggetto della prestazione dedotta in contratto, il quale non muta la propria natura giuridica, rientrando comunque nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale.
In particolare, secondo le richiamate Sezioni Riunite, gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte. Gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione. Le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti.

Le stesse Sezioni Riunite hanno, poi, individuato i seguenti parametri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

Si tratta di vincoli e limiti applicabili esclusivamente ai contratti di collaborazione autonoma nei diversi contenuti sopra richiamati (studio, ricerca, consulenza), mentre rimangono estranei alla disciplina appena delineata gli appalti di servizi di cui al d.lgs. 163/2006 che hanno per oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale (Sezione delle Autonomie
deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008).
Quest’ultima osservazione consente di individuare gli elementi essenziali che differenziano l’appalto di servizi dal contratto di collaborazione autonoma: nel primo, infatti, la connotazione spiccatamente personale della prestazione dovuta viene sostituita dalla stabile organizzazione imprenditoriale e dall’assunzione del rischio del debitore.
Sulla distinzione tra contratto di collaborazione autonoma e appalto di servizi questa Corte si è recentemente pronunciata con
parere 07.06.2013 n. 236 della Sezione Lombardia, ove si osserva “La consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti c.c., che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).
Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).
(…..)Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma
”.
Sulla base di tale coordinate ermeneutiche
l’elemento discretivo tra appalto di servizi e contratto di collaborazione non è -contrariamente a quanto ritenuto dal Comune richiedente- né il conseguimento per l’amministrazione di un risultato finale mediante il conferimento dell’incarico, né la circostanza che l’attività non importa obblighi di presenza fissa in ufficio, bensì la presenza o meno, in capo all’affidatario, di un’organizzazione imprenditoriale con assunzione del rischio della prestazione oggetto del contratto.
In assenza di siffatti elementi, con conseguente rilevanza dell’elemento personalistico della prestazione intellettuale, l’incarico da affidare rientra necessariamente nella categoria degli studi, consulenze e delle collaborazioni autonome soggette alla disciplina di cui agli artt. 3, comma 55 e 56, l. 244/2007 e art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010, fermo restando quanto detto in via preliminare in merito all’art. 7, comma 6 e ss, d.lgs. 165/2001, ai presupposti di oggettiva impossibilità ed eccezionalità per legittimare l’affidamento all’esterno (che dovrà essere adeguatamente motivato sotto tale profilo) ed in merito alla non esternabilità delle attività rientranti tra le funzioni essenziali dell’ente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 20.03.2014 n. 63).

INCARICHI PROGETTUALI: Sull'affidamento di incarichi progettuali condizionati al finanziamento (futuro) dell'opera pubblica.
La Corte rimette gli atti al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite Civili, circa le questioni sollevate con il ricorso principale e con il secondo ed il terzo motivo del ricorso incidentale che hanno ad oggetto la validità dei contratti di prestazione d'opera professionale stipulati dagli enti pubblici territoriali nei quali il pagamento del compenso dovuto al professionista sia condizionato al finanziamento dell'opera la cui progettazione costituisce oggetto dell'incarico conferito.
Si discute in particolare se tale condizione valga a sottrarre il contratto al disposto dell'art. 23, commi terzo e quarto, del decreto-legge n. 66 del 1989 (abrogato dall'art. 123, comma primo, lett. n, del d.lgs. 25.02.1995, n. 77, e sostituito dall'art. 35 del medesimo decreto, a sua volta abrogato dall'art. 274, lett. hh, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, e sostituito dall'art. 191 del medesimo decreto), applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, che subordina l'effettuazione di qualsiasi spesa alla sussistenza di una delibera autorizzativa ed alla registrazione del relativo impegno contabile sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai
terzi interessati, prevedendo che, in mancanza, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentito la fornitura
(Corte di Cassazione, Sez. I civile, ordinanza 17.03.2014 n. 6123).
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Per un commento all'ordinanza de qua cliccare qui (link a www.studiolegalepadula.it).

febbraio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Sull'illegittimo affidamento a professionisti esterni delle mansioni ordinarie dell'U.T.C. anziché assumere a tempo pieno, con conseguente responsabilità erariale.
Va accertato che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune non sono conformi ai presupposti di legge per:
• violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste;
• violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente;
Si invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
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La necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” .
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Questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).

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Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un indiscusso principio ispiratore: l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente (in questo senso, si veda la sentenza della Corte Conti, II sez. app., del 20.03.2006).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il Legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della Legge 27.12.2002, n. 289, 3 della Legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11 del decreto Legge 12.07.2004, n. 168, convertito con Legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della Legge 30.12.2004, n. 311) con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo “costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In questo contesto va inquadrata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che “con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione con le deliberazioni 37/2008, 224/2008 e 37/2009 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche le più recenti, Lombardia/715/2010/REG del 30.06.2010 e Lombardia/967/2010/REG del 22.10.2010).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulle singole determinazioni di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Padenghe sul Garda, occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio (Sez. Contr. Reg. Lombardia, delib. n. 224/2008).
1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione. In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
4) L’indicazione della durata dell’incarico.
5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che “il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno. Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delib. n. 6/2005) hanno già ricordato che “l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti. In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23 aprile 2010; Sez. Contr. Reg. Piemonte, parere n. 23 del 18.03.2010).
9) L’obbligo di seguire procedure comparative. Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7 D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale. La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
III) Profili di non conformità a legge della determina di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione. Incarichi conferiti all’arch. J.S. per consulenza all’Ufficio Tecnico Comunale a decorrere dal 2008.
Si tratta di un’attività per cui il suddetto soggetto ha ricevuto plurimi incarichi che hanno coperto il periodo 01.01.2008–31.12.2013. Segnatamente, gli incarichi sono stati conferiti con le seguenti cadenze: (omissis).
Le determine di cui sopra presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune di Padenghe sul Garda, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, erroneamente ritenendola, a volte una consulenza in un ambito limitato d’intervento, a volte un appalto di servizi da conferire in via diretta ai sensi dell’art. 125, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, atteso che la prestazione richiesta all’architetto in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lungo lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi al professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito dei precedenti incarichi, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.

Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune di Padenghe sul Garda ha violato le seguenti norme di legge:
1) violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
In proposito
questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune di Padenghe sul Garda, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
2) Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che
risulta per tabulas che l’oggetto del primo incarico all’Arch. S. è ”di consulenza professionale presso l’ufficio tecnico comunale”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati. La medesima indeterminatezza dell’oggetto della prestazione si riscontra nelle successive determine di proroga sino al 31.12.2013.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune di Padenghe sul Garda e l’arch. J.S. (ovvero, primo incarico annuale nel 2008 successivamente prorogato) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 e la delibera n. 24/2011) secondo cui
la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario” (delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 cit.).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011): “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
Dunque,
questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
P.Q.M.
La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune di Padenghe sul Garda sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Stante il recesso comunicato dal professionista incaricato con effetto a far data dal 30.09.2013, la Sezione invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare in futuro la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del comune di Padenghe sul Garda per quanto di competenza.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 20.02.2014 n. 87).

INCARICHI PROFESSIONALIL'’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente”.
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II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9 (
ndr: studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all'amministrazione), 10 (ndr: spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza), 56 (ndr: somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza) e 57 (ndr: contratti di consulenza) di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
Questa Sezione ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”.
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
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Occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp.
qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio”.
   1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “
il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000”.
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che “
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite".
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”.
Le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa)
a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno già ricordato che “
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico”.
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che
le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane.
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno.
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D. Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata”.
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
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III) Profili di non conformità a legge degli atti di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
Il comune, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011.
Il vigente Regolamento per l’affidamento di incarichi individuali di collaborazione autonoma approvata dalla Giunta Comunale stabilisce che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Si rileva quindi la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale.
Incarichi conferiti alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica.
Le deliberazioni di giunta comunale n. 35 del 31.01.2012 e n. 166 del 18.12.2012 con le quali è stato affidato l’incarico di prestazione di opera intellettuale alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, atteso che la prestazione in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi alla professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito del precedente incarico ed il raggiungimento degli obiettivi prefissati, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune ha violato le seguenti norme di legge:
   1. Violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001). Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Infatti, “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata”.
In proposito questa Sezione ribadisce che
l’art. 7 TUPI che
impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque,
poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.

   2. Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che risulta per tabulas che l’oggetto degli incarichi alla geom. T.A. sono ”le attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune e la geom. T.A. (ovvero, primo incarico a decorrere dal 2012 successivamente prorogato a tutto il 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile secondo cui
la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti,
l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario”.
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che
l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale”.
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti: “
fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
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La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia
accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza.

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Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un indiscusso principio ispiratore:
l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente (in questo senso, si veda la sentenza 20.03.2006 n. 122 della Corte Conti, II sez. app.).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il Legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della Legge 27.12.2002, n. 289, 3 della Legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11 del decreto Legge 12.07.2004, n. 168, convertito con Legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della Legge 30.12.2004, n. 311) con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo “costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In questo contesto va inquadrata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che “
con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione con il
parere 11.03.2008 n. 37, parere 06.11.2008 n. 224 e parere 11.02.2009 n. 37 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche i più recenti, Lombardia parere 30.06.2010 n. 715 e Lombardia parere 22.10.2010 n. 967).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulle singole determinazioni di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9 (
ndr: studi ed incarichi di consulenza conferiti a soggetti estranei all'amministrazione), 10 (ndr: spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza), 56 (ndr: somme riguardanti indennità, compensi, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti per incarichi di consulenza) e 57 (ndr: contratti di consulenza) di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Pontevico,
occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio (Sez. Contr. Reg. Lombardia,
parere 06.11.2008 n. 224).
   1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “
il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite” (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37).
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”.
Le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera 15.02.2005 n. 6/2005) hanno già ricordato che “
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n.
parere 11.02.2009 n. 37).
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che
le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, parere 23.04.2010 n. 506; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, parere 23.04.2010 n. 506; Sez. Contr. Reg. Piemonte,
col parere 18.03.2010 n. 23).
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D. Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
III) Profili di non conformità a legge degli atti di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
Preliminarmente occorre osservare che il comune di Pontevico, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 (così come accertato dalla deliberazione di questa Sezione n. 409/2012/PRSE depositata il 25/09/2012, con corredo sanzionatorio per l’anno 2013) ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011 (delibera n. 293/2013/PRSE depositata il 25/06/2013, con applicazione delle sanzioni per l’anno 2012, susseguente la violazione).
Ciò premesso, si evidenzia che il vigente Regolamento per l’affidamento di incarichi individuali di collaborazione autonoma approvata dalla Giunta Comunale di Pontevico con deliberazione n. 87 del 21.04.2009, che si applica a tutte le tipologie di prestazioni, all’art. 2, punto 6), stabilisce che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Si rileva quindi la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale.
Incarichi conferiti alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica.
Le deliberazioni di giunta comunale del comune di Pontevico n. 35 del 31.01.2012 e n. 166 del 18.12.2012 con le quali è stato affidato l’incarico di prestazione di opera intellettuale alla geom. T.A. per attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune di Pontevico, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, atteso che la prestazione in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi alla professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito del precedente incarico ed il raggiungimento degli obiettivi prefissati, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune di Pontevico ha violato le seguenti norme di legge:
   1. Violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
In proposito questa Sezione ribadisce che
l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque,
poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune di Pontevico, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
   2. Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che risulta per tabulas che l’oggetto degli incarichi alla geom. T.A. sono ”le attività inerenti l’edilizia privata ed urbanistica”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune di Pontevico e la geom. T.A. (ovvero, primo incarico a decorrere dal 2012 successivamente prorogato a tutto il 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV e la delibera 20.12.2011 n. SCCLEG/24/2011/PREV) secondo cui
la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti,
l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario (delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV cit.).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che
l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera 13.01.2012 n. SCCLEG/1/2012/PREV).
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011): “
fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
Dunque, questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le attività legate al settore edilizia privata ed urbanistica) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
P.Q.M.
La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia
accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune di Pontevico sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del comune di Pontevico per quanto di competenza.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, delibera 20.02.2014 n. 84).

INCARICHI PROGETTUALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progettazione interna. Oneri per l'iscrizione del dipendente all'albo/collegio e per l'aggiornamento professionale.
Ai sensi dell'art. 90, c. 4, del D.Lgs. 163/2006, per provvedere alla progettazione di opere e lavori pubblici, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni devono essere 'abilitati all'esercizio della professione' (fatta salva l'ipotesi disciplinata dall'art. 253, comma 16, dello stesso decreto), senza che sia necessaria l'iscrizione all'albo o al collegio professionale.
Il Comune, atteso che l'art. 90 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163
[1], prevede che le prestazioni concernenti la redazione dei progetti per la realizzazione di opere e di lavori pubblici sono espletate, in via prioritaria, dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti (comma 1, lett. a) [2]) e che, in tale ipotesi [3], i progetti medesimi sono firmati da dipendenti delle amministrazioni «abilitati all'esercizio della professione» (comma 4, primo periodo [4]) [5], afferma che parrebbe potersi dedurre che, per svolgere il predetto incarico, il dipendente pubblico 'debba essere annualmente in regola con il pagamento dell'iscrizione all'albo/collegio di appartenenza'.
Anzitutto, appare necessario rilevare che la richiamata previsione del Codice dei contratti pubblici, ai sensi della quale i progetti redatti all'interno delle pubbliche amministrazioni sono firmati da dipendenti 'abilitati all'esercizio della professione', ripropone la norma già contenuta nell'art. 17, comma 2, primo periodo
[6], della legge 11.02.1994, n. 109, come sostituito dall'art. 6, comma 2, della legge 18.11.1998, n. 415.
La Corte dei conti -Sezione del controllo per la Regione Sardegna
[7], chiamata ad esprimersi sulla legittimità dell'assunzione, a carico del bilancio comunale, della tassa annuale di iscrizione all'albo professionale di un dipendente a tempo indeterminato, osserva che occorre, preliminarmente, stabilire se la predetta iscrizione costituisca requisito per lo svolgimento dell'attività lavorativa.
Il Giudice contabile afferma che «Così non è più nella materia dei lavori pubblici, in quanto la disciplina di cui all'articolo 17 della legge 109 del 1994 è stata modificata dalla legge n. 415 del 1998 nel senso che non è richiesta l'iscrizione all'albo professionale per i dipendenti pubblici che firmino i progetti, ma è sufficiente il possesso dell'abilitazione professionale».
Su analoga questione, la Corte dei conti -Sezione regionale di controllo per le Marche
[8], precisa che «occorre tener conto che l'abilitazione -intesa quale accertamento dei requisiti tecnico-professionali- si distingue dall'iscrizione all'albo professionale e risulta esserne presupposto».
«La vigente disciplina» -prosegue il Collegio- «accoglie pienamente questo principio, distinguendo la redazione di progetti da parte dei dipendenti abilitati all'esercizio della professione (senza necessità di iscrizione all'albo: art. 90 quarto comma d.lgs. 163/2006) dalla redazione di progetti da parte di professionisti esterni iscritti negli appositi albi (art. 90 settimo comma d.lgs. 163/2006)».
[9]
Anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp)
[10] rileva che l'art. 90 del Codice dei contratti pubblici, nell'individuare i soggetti deputati ad espletare le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo, distingue tra progettazione interna ed esterna, prevedendo che i progetti redatti dai soggetti interni all'amministrazione sono firmati da dipendenti abilitati all'esercizio della professione.
L'Avcp ricorda che la disposizione ricalca quella introdotta, nella normativa previgente, con un intervento normativo del 1998, epoca alla quale risale la scelta del legislatore di distinguere i requisiti richiesti ai soggetti cui affidare la progettazione interna ed esterna, «esonerando i dipendenti delle amministrazioni dall'obbligo di iscrizione all'albo professionale».
L'Avcp richiama, poi, la rilevante osservazione svolta dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
[11], secondo la quale «La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non è idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un'attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione».
Si ritiene utile segnalare che -nel medesimo atto- la predetta Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici chiarisce, inoltre, che «Questa qualificazione professionale è garantita dalla legge quadro col prevedere che gli addetti ai competenti uffici (art. 17, comma 2), oltre alla garanzia data dalla selezione per l'accesso all'impiego, debbano possedere per poter firmare il progetto l'abilitazione all'esercizio della professione, ovvero, per i tecnici diplomati, il pregresso esercizio di analoghi incarichi, ritenuto equipollente. È significativo che in tali sensi si sia modificato il testo originario della norma, come introdotta dalla legge n. 216/1995 [...] e che prevedeva anche la necessità di iscrizione al competente albo professionale, in quanto tale modifica sta a comprovare il carattere non decisivo, ai fini dell'oggettiva affidabilità della prestazione, di detta iscrizione».
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[1] «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE».
[2] «1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
[...]».
[3] Nonché quando le prestazioni di cui trattasi sono espletate:
- dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori costituiti dai comuni, dai rispettivi consorzi ed unioni, dalle comunità montane, dalle aziende per i servizi sanitari, dai consorzi, dagli enti di industrializzazione e dagli enti di bonifica [lett. b)];
- dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni, di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge (lett. c)).
[4] «4. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. [...]».
[5] Disposizioni analoghe sono contenute nell'art. 9, commi 1 e 2, della legge regionale 31.05.2002, n. 14, i quali prevedono che: «1. Le prestazioni finalizzate alla realizzazione di lavori pubblici e in particolare quelle relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché alla direzione dei lavori sono espletate:
a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;
[...].
2. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti in possesso del titolo di abilitazione o equipollente ai sensi della normativa vigente in materia.».
[6] «2. I progetti redatti dai soggetti di cui al comma 1, lettere a), b) e c), sono firmati da dipendenti delle amministrazioni abilitati all'esercizio della professione. [...]».
[7] Parere n. 1/2007 del 19.01.2007.
[8] Deliberazione n. 9/2008/Par. del 03.06.2008, che richiama il già citato parere della Sezione regionale di controllo per la Sardegna n. 1/2007 e quello della Sezione regionale di controllo per la Toscana, reso con deliberazione n. 11P/2008 del 22.04.2008.
[9] La Corte dei conti rammenta, per completezza, che l'art. 253, comma 16, del D.Lgs. 163/2006 (il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello recato dall'art. 17, comma 2, secondo periodo, della L. 109/1994, come sostituito dall'art. 6, comma 2, della L. 415/1998 ed integrato dalla previsione introdotta dal comma 9 dello stesso art. 6) consente, a certe condizioni, lo svolgimento di attività tecnico-professionale a personale dipendente munito di titolo di studio, ma non abilitato.
Il testo della disposizione è il seguente: «16. I tecnici diplomati che siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice alla data di entrata in vigore della legge 18.11.1998, n. 415, in assenza dell'abilitazione, possono firmare i progetti, nei limiti previsti dagli ordinamenti professionali, qualora siano in servizio presso l'amministrazione aggiudicatrice ovvero abbiano ricoperto analogo incarico presso un'altra amministrazione aggiudicatrice, da almeno cinque anni e risultino inquadrati in un profilo professionale tecnico e abbiano svolto o collaborato ad attività di progettazione.».
[10] Parere AG 6/2012 del 12.06.2012.
[11] Atto di regolazione 04.11.1999, n. 6
(17.02.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

gennaio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: G.U. 27.01.2014 n. 21 "Definizioni e ambito di applicazione dei pagamenti mediante carte di debito" (D.M. 24.01.2014).

INCARICHI PROFESSIONALI: No all’incarico senza una seria verifica dell’impossibilità di utilizzo delle risorse disponibili all’interno.
Come stabilito dalla legislazione di settore e ampiamente precisato dalla giurisprudenza, infatti, è insufficiente, ai fini di giustificare l’affidamento di un incarico all’esterno, una mera affermazione teorica di carenza di personale idoneo necessitando, invece, una reale ricognizione volta a dare la dimostrazione della carenza di personale nei settori interessati e soprattutto dell’insussistenza di adeguate professionalità interne con le quali far fronte alle esigenze istituzionali.
La giurisprudenza ha, altresì, precisato che soltanto in situazioni del tutto eccezionali risulta possibile ricorrere ad incarichi esterni di alta professionalità ed, in questo caso, tale accertata ed eccezionale impossibilità deve essere valutata in concreto e “caso per caso”, attraverso l'esame della motivazione del provvedimento, che deve essere congrua ed esauriente
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Veneto, sentenza 21.01.2014 n. 26 - massima tratta da www.respamm.it).

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Venendo al merito dell’azione promossa, la domanda di condanna azionata dalla Procura appare fondata e deve, pertanto, essere accolta, sia pure nei limiti della prescrizione di cui sopra, posto che la fattispecie in esame configura un illecito amministrativo, consistente nel conferimento contra legem di un incarico esterno, produttivo di danno erariale.
III.1. Ritiene, infatti, la Sezione che
in fattispecie siano presenti tutti gli elementi tipici della responsabilità amministrativa la quale, come noto, può sussistere ove sia ravvisabile, oltre al danno erariale causalmente collegabile con la condotta/e del/dei convenuto/i, pur se cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quello di appartenenza, anche l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave (art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20, nel testo sostituito dall’art. 3 del D.L. 23.10.1996 n. 543, convertito nella legge 20.12.1996 n. 639).
Si ricorda in proposito che il conferimento di incarichi e di consulenze a professionisti esterni all'Amministrazione è stato, ed è tuttora, oggetto di esame da parte della Corte dei Conti in sede giurisdizionale e di controllo proprio con la finalità di sanzionare la produzione di danno all'Erario derivante da spese improduttive e non giustificate, attribuite a soggetti estranei all'Amministrazione.
Al riguardo, questa Sezione non può che ribadire quelli che costituiscono principi giurisprudenziali consolidati in materia di conferimenti di incarichi e consulenze esterne intesi a ritenere che,
per l’assolvimento dei compiti istituzionali, l’amministrazione pubblica deve prioritariamente avvalersi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In tale ottica –ed in conformità a quanto stabilito dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165-
è stato ripetutamente affermato che la facoltà, per le pubbliche amministrazioni, di affidare il perseguimento di determinate finalità all’opera di soggetti ad essa esterni, dotati di “particolare e comprovata specializzazione” riveste natura di eccezionalità, può avvenire solo in presenza di situazioni particolari e contingenti, nel rispetto di tutti i presupposti imposti dalla legge quali: la straordinarietà ed eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale interno idoneo, il carattere limitato nel tempo, l’oggetto circoscritto della consulenza, ecc. e deve conformarsi ai criteri di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa (cfr., tra le ultime, Corte dei conti, Sez. III Centrale d’Appello, sent. n. 306/10 del 24.02.2010; Sez. II Centrale d’Appello, sent. n. 263 del 26.08.2008; Sez. I Centrale d’Appello, sent. 220/2008 del 01.04.2008; Sez. Veneto, sent. n. 471/2010) ed ai principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost..
In base a quanto sin qui detto, pertanto,
l'affidamento di incarichi a soggetti esterni non consegue ad una libera ed incondizionata scelta (nel senso di ricorrervi o meno), ma è strettamente collegata alla effettiva sussistenza del carattere di eccezionalità della contingente situazione, quale sopra delineata.
Le esposte considerazioni, in definitiva, se da un lato attestano che nell’ordinamento vigente, salvo i limiti posti alla spesa pubblica, non sussiste alcun divieto, di carattere generale per le Pubbliche Amministrazioni di conferire a soggetti estranei incarichi professionali per l’assolvimento di determinati compiti, dall’altro, tuttavia, confermano che il ricorso a tale strumento convenzionale non può concretizzarsi se non nel rispetto dei limiti e delle condizioni sopra specificati.
In ragione di ciò
la giurisprudenza della Corte dei conti, sia in sede di controllo (SS.RR delib. n. 6/CONTR/05 del 15.02.2005) sia in sede giurisdizionale ha dettato principi e criteri direttivi in grado di orientare utilmente l'interprete e l'operatore, pur nella varietà e complessità delle situazioni concrete, sulla base dei quali l’incarico (o la consulenza) esterno può essere ritenuto legittimo qualora ci sia:
a) rispondenza agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. La mancanza anche di una sola delle riferite condizioni, rende il conferimento dell'incarico illecito di talché il compenso ad esso conseguente costituisce ingiusto depauperamento delle finanze dell'Ent
e (cfr. Sezioni Riunite, 12.06.1998 n. 27).
A quanto sopra,
il dettato normativo di riferimento ha aggiunto l’ulteriore requisito che l’incaricato esterno sia un esperto nella materia, la cui competenza deve risultare provata, ovvero emergente da dati oggettivi.
Dal predetto impianto normativo e giurisprudenziale si può dunque ritenere che
il conferimento di consulenze esterne, per poter rimanere ancorato a principi di legittimità e liceità delle relative scelte, deve essere caratterizzato da alto contenuto di professionalità ma soprattutto dalla necessità di inserire temporaneamente nell'organizzazione dell'Amministrazione, personale di provata competenza per fronteggiare esigenze particolari, e non ordinarie, cui non sia possibile adibire con risultati vantaggiosi, unità di personale già in servizio presso l'Ente.
Più nello specifico, con riferimento alla disciplina regolamentare dell’Amministrazione, al quadro normativo sopra delineato si aggiungono: le disposizioni sulle procedure gestionali in tema di collaborazioni coordinate e continuative e consulenze, approvate con decreto del Commissario Straordinario Arpav del 31.12.2002 n. 1062, le successive disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario del 18.04.2006 n. 294 e le disposizioni contenute nel Regolamento Arpav, approvato con DGR della Regione Veneto n. 450 del 28/12/2006.
Le predette disposizioni, infatti, ammettono il ricorso a collaboratori esterni solo per la soluzione di problematiche complesse che necessitino di specifiche competenze professionali, a condizione che non sia possibile avvalersi, con risultato ottimale, del personale in servizio mantenendo gli stessi tempi e modi, ovvero quando sussista l’impossibilità di rispondere ad esigenze derivanti da norme cogenti con il personale in organico o l’esigenza di utilizzare un profilo con professionalità non disponibile all’interno dell’organico. Ad ogni modo l’affidamento deve essere conseguente ad una verifica interna della disponibilità delle figure professionali esistenti a cura del Direttore/Dirigente della Struttura.
III.1.1. Alla luce delle richiamate norme nonché dei principi della consolidata giurisprudenza contabile formatasi in materia, che ha fornito un indubbio supporto ermeneutico, arricchendo la fattispecie astratta di ulteriori requisiti e contenuti,
il conferimento dell’incarico esterno non solo doveva essere giustificato unicamente per far ricorso ad alte professionalità, ma doveva seguire solo dopo un esame approfondito della utilità effettiva della prestazione e dopo il riscontro dell'assenza di risorse umane interne capaci di dare il proprio contributo. L'amministrazione doveva, altresì, accertare -anche attraverso un meccanismo di selezione informale– l’idoneità allo scopo dell’extraneus, le cui capacità dovevano essere formalizzate in atti.
Ciò considerato e premesso, nel caso all’esame, è ampiamente provato dall’Organo requirente e dalla documentazione tutta versata in atti che l’incarico di che trattasi è stato conferito in violazione della prescrizione che imponeva la preliminare verifica dell’impossibilità di utilizzo delle risorse disponibili all’interno, non potendosi considerare tale la mera affermazione di insufficienza d’organico, del tutto generica, senza riferimento a dati concreti, contenuta dalla nota della dott.ssa S. del 22.02.2007 in riscontro a quella del 15.02.2007 del Direttore Generale, dott. D.
Come stabilito dalla legislazione di settore e ampiamente precisato dalla giurisprudenza (cfr. tra le tante: Corte dei Conti, Sez. Calabria n. 62 del 28.01.2010; Sez. Friuli n. 106 del 12.05.2010; Sez. Veneto n. 284 del 20.05/2011; Sez. Sicilia n. 1679 del 29.04.2011 e n. 4037 del 09.12.2011; Sez. Campania n. 144 del 10.02.2012), infatti,
è insufficiente, ai fini di giustificare l’affidamento all’esterno, una mera affermazione teorica di carenza di personale idoneo necessitando, invece, una reale ricognizione volta a dare la dimostrazione della carenza di personale nei settori interessati e soprattutto dell’insussistenza di adeguate professionalità interne con le quali far fronte alle esigenze istituzionali.
La giurisprudenza ha, altresì, precisato che
soltanto in situazioni del tutto eccezionali risulta possibile ricorrere ad incarichi esterni di alta professionalità ed, in questo caso, tale accertata ed eccezionale impossibilità deve essere valutata in concreto e “caso per caso”, attraverso l'esame della motivazione del provvedimento, che deve essere congrua ed esauriente (Corte dei conti, Sez. Contr. Toscana, Delib. 11.05.2005 n. 6).
Conseguentemente, il provvedimento deliberativo dell’affidamento dell’incarico (in specie la più volte richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 29.03.2007) avrebbe dovuto precisare le effettive motivazioni del ricorso a risorse esterne, indicare l’alta ed eccezionale professionalità richiesta nel caso di specie, evidenziare i reali carichi di lavoro del personale interno con professionalità analoghe a quelle richieste e dare contezza della effettuata completa ricognizione delle professionalità esistenti all'interno dell'amministrazione e dei percorsi di formazione e riqualificazione sviluppati, verificando la possibilità o la convenienza di aggiornare il personale non utilizzato (cfr. in termini: Delib. Sez. Contr. Toscana cit.).
In luogo di tutto ciò, invece, la Deliberazione di che trattasi si limita semplicemente ad affermare, in maniera del tutto apodittica, senza elementi concreti di valutazione, che: <Vista la corrispondenza intercorsa tra il Direttore Generale e il Dirigente del Servizio Comunicazione ed Educazione Ambientale per l’avvio del progetto sopra indicato; Vista altresì la nota in data 13.03.2007…… con la quale il signor B.S., in riscontro a conforme richiesta del Direttore Generale…….. comunicava la propria disponibilità a collaborare, in forma coordinata e continuativa, per la redazione, sviluppo e svolgimento delle attività inerenti il progetto di cui sopra che, data la particolare specificità, richiede una competenza e professionalità in dinamiche comunicative applicate ai temi ambientali, non disponibile attualmente tra le risorse interne; Considerato che il sunnominato sig. S. è stato individuato sulla base della specifica professionalità posseduta (è iscritto all’Ordine Nazionale dei giornalisti), e della competenza dimostrata nello svolgimento di precedenti collaborazioni intrattenute con Arpav per incarichi analoghi, ed inoltre per il fatto che, nell’immediato, è l’unico a poter organizzare e sviluppare in breve il complesso incarico di cui trattasi, in quanto è a conoscenza dei meccanismi di funzionamento dell’agenzia ed ha già svolto incarichi di analoga complessità anche presso altre Amministrazioni come l’Arpav Friuli Venezia Giulia>.
Come, del resto, giustamente evidenziato dall’Organo Requirente,
il compito affidato all’incaricato esterno non era certo di particolare complessità, e non vi è alcuna prova del fatto che il predetto fosse l’unico in grado di eseguirlo, non potendosi considerare idonea allo scopo la circostanza che lo stesso avesse già in precedenza collaborato con Arpav. Inoltre, le due precedenti collaborazioni, espletate nel 2005 e 2006, non inerivano all’oggetto del conferimento di che trattasi, riguardando l’una, un generico programma di divulgazione ambientale in ambito regionale e l’altra, una attività di informazione ad enti e cittadini sul piano di monitoraggio ambientale dell’autostrada A31 Valdastico sud.
Non provata e, quindi, insussistente anche la ragione d’urgenza, non potendosi considerare tale la circostanza che poiché: “per il progetto Agenda 21 Locale, la Regione percepiva importanti contributi statali e, a sua volta, alimentava il fondo di progetto dell’Arpav, vi era la necessità di non perdere tali finanziamenti dando corretta e tempestiva attuazione del progetto stesso" (pag. 11 memoria di costituzione e difesa del convenuto Drago Andrea).
Inoltre,
l’incarico è stato conferito in violazione delle disposizioni che impongono alle amministrazioni pubbliche di disciplinare e rendere pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (art. 6-bis del D.Lgs 165/2001) posto che l’incarico è stato infatti conferito in maniera diretta (deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 29.03.2007), in violazione anche della norma regolamentare interna contenuta al punto 5 delle disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 1062/2002, in virtù della quale “Il conferimento di un incarico di collaborazione è conseguente ad una procedura selettiva, per soli titoli, per esami, o per titoli ed esami, da attuarsi mediante avviso pubblico” nonché in violazione della successiva disposizione contenuta al punto 5.1 delle disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 294/2006 in base alla quale “Il conferimento di un incarico di co.co.co. è conseguente, di norma, ad una procedura selettiva specifica, per soli titoli, per esami, o per titoli ed esami, da attuarsi mediante avviso pubblico”.
Giova, anche da ultimo, evidenziare che la stessa considerazione svolta dalla difesa del convenuto F. (pag. 10 memoria di costituzione e difesa) in relazione al mancato espletamento della gara: <D’altra parte, sin dal 2002 vige in Arpav una deliberazione del Direttore Generale (D.G. 1062 del 31.12.2002) che, all’art. 6 (Consulenza professionale ed occasionale), stabilisce espressamente: “Nel caso sussista la necessità di ricorrere ad una consulenza specialistico-professionale anche occasionale ….l’incarico può essere conferito su base fiduciaria, dopo aver effettuato una scelta tra più esperti di analoga competenza in materia, se esistenti”> avvalora la fondatezza dell’impianto accusatorio posto che, in specie, non vi è stata alcuna scelta tra più esperti né tantomeno è stata data la prova che lo S. fosse l’unico del settore. Tra l’altro come evidenziato in narrativa, e più volte precisato dall’Organo Requirente, l’incarico è stato conferito a soggetto privo di laurea ed a fronte di un curriculum privo della documentazione di supporto.
III.1.2. In specie risultano, poi, violate le disposizioni sui requisiti soggettivi dell’affidatario e sui limiti di compenso.
Infatti, come correttamente evidenziato dalla procura, le disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 1062/2002 e quelle approvate con decreto 294/2006 stabiliscono, per il conferimento di una collaborazione co.co, un compenso lordo annuo fino ad euro 18.000,00, per laureato junior, e fino a 20.000, per laureato senior.
Nonostante l’incaricato esterno non fosse munito di laurea e fosse, quindi, carente del requisito soggettivo per l’affidamento in questione, con deliberazione n. 182 del 29.03.2007, si disponeva il formale affidamento al predetto dell’incarico dietro corresponsione di un compenso lordo omnicomprensivo di € 36.500,00 oltre ad un rimborso spese fino ad un massimo di €. 2.000,00, superiore (raddoppiato) ai limiti stabiliti con D.D.G. n. 1062/2002 <in considerazione dell’elevato livello di professionalità richiesto dall’incarico>.
III.1.3. Risulta, altresì, che il predetto compenso è stato corrisposto per intero, nonostante la prestazione sia stata parziale e, peraltro, ritenuta insufficiente.
L’incaricato avrebbe dovuto curare: lo sviluppo di un progetto finalizzato all’implementazione delle pagine web con l’obiettivo di fornire metodi e strumenti agli operatori, l’aggiornamento dei processi di Agenda 21 attivati in Veneto, l’implementazione della banca dati relativa ai progetti di Agenda 21, la valutazione di risultati positivi e criticità dei progetti finanziati.
L’oggetto della prestazione veniva individuato dal contratto, stipulato il 23.04.2007, e meglio specificato dalla nota del 02.04.2007 della Dirigente del Servizio Comunicazione e Servizio Ambientale.
Come risulta dagli atti di causa, premesso che l’incaricato nell’ottobre del 2007 era transitava presso la Regione, lo stesso nell’arco di tempo considerato aveva eseguito, peraltro parzialmente, solo uno dei punti dell’oggetto contrattuale (il primo punto), ossia “In parte il progetto di implementazione delle pagine web, relative allo sviluppo dei progetti di Agenda 21 locale” (cfr. verbale di audizione del 05.09.2012 della convenuta S.). Ciò nonostante, fino al marzo 2008, ossia fino alla scadenza contrattuale, all’incaricato è stato corrisposto il corrispettivo contrattuale.
Inoltre dalla corrispondenza intervenuta tra l’incaricato e la Dirigente S. emerge con evidenza l’insufficienza qualitativa della prestazione resa.
III.3. In considerazione di tutta quanto sopra addotto,
emerge con tutta evidenza la fondatezza dell’addebito di responsabilità: sono state violate le norme sugli affidamenti degli incarichi, sono state violate le disposizioni sui requisiti soggettivi dell’affidatario e sui limiti di compenso, è stata corrisposto l’intero compenso a fronte sia di una prestazione contrattuale eseguita, dall’incaricato, solo per una parte minima, ed in maniera inadeguata, è stato attestato, sulle note mensili di pagamento, l’avvenuto regolare svolgimento della prestazione, anche dopo l’ottobre del 2007, nonostante il collaboratore avesse smesso l’adempimento contrattuale, transitando presso la Regione e, pertanto, si attestava ciò di cui non si aveva contezza, ignorando che il corrispettivo trova la sua esclusiva ragione nel contratto e nella derivante prestazione da rendere nei modi e termini ivi stabiliti.
La colpa grave dei convenuti è insita nei comportamenti adottati, ampiamente descritti in narrativa, le cui violazioni dei doveri di servizio in relazione a principi e norme dell’agire amministrativo chiari ed inequivocabili, che non era possibile ignorare, sono palesi.
In conseguenza, l’intero corrispettivo pagato all’incaricato, fatti salvi gli effetti della prescrizione di cui sopra, da assumere al lordo, dal momento che le somme sono state erogate da Arpav per intero, è da ritenere causa di ingiusto pregiudizio economico per l’ente pubblico e, pertanto, deve essere risarcito.
Quanto all’apporto causale di ciascun convenuto alla causazione del danno, la Sezione, tenuto conto delle funzioni rivestite e dei comportamenti adottatiti, ritiene congrua ed adeguatamente motivata la ripartizione effettuata dalla Procura dalla quale, pertanto, ritiene di non doversi discostare.

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROFESSIONALI: Se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale siano riconducibili nei limiti stabiliti dal decreto legge n. 101/2013 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125/2013) per studi e incarichi di consulenza.
Per quanto concerne il presupposto che giustifica il conferimento, da parte del Comune, di incarichi di studio e consulenza, occorre rilevare che il ricorso, da parte del Comune, quale stazione appaltante, all’affidamento di incarichi di studio e consulenza necessari alla predisposizione degli atti di gara e alla gestione di questa dovrà in ogni caso avvenire nel rispetto della disciplina (art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001) che prevede il ricorso a tali istituti nei soli casi in cui l’amministrazione non disponga, al suo interno, di soggetti dotati delle necessarie professionalità e competenze per l’espletamento degli incarichi.
Nel caso in esame, quindi,
perché il Comune di possa conferire a un soggetto esterno l’attività necessaria alla predisposizione degli atti di gara (comprensiva della valutazione preliminare degli impianti) e alla successiva gestione della gara stessa, occorre che il Comune non disponga di uffici o strutture deputati, tra l’altro, alle attività di valutazione preliminare degli impianti e alla gestione della gara.
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La copertura degli oneri di gara è a carico del gestore aggiudicatario, che è tenuto, al pagamento del corrispettivo una tantum ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226, e a una serie di altri oneri, compresi quelli connessi agli interventi di efficienza energetica
(art. 8, commi 2-6, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Pertanto, tali spese non rientrano nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013 nella misura in cui siano strettamente e imprescindibilmente connesse alla definizione e gestione della gara che il legislatore impone per l’attività di distribuzione del gas naturale (art. 14, comma 1, d.lgs. n. 164/2000) e, in ogni caso, è necessario che oggetto del conferimento dell’incarico da parte del Comune siano attività che non gravino già sul gestore uscente, il quale è tenuto ad adempiere una serie di obblighi nei confronti dell’ente locale
(ad esempio, art. 4, “Obblighi informativi dei gestori”, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Naturalmente, tali spese sono soggette al rispetto dei generali criteri della ragionevolezza e della proporzionalità.
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Quanto alla rappresentazione contabile delle somme anticipate dal Comune quale stazione appaltante e, successivamente, corrisposte al Comune dal gestore aggiudicatario a copertura degli oneri della gara, la Sezione concorda sulla necessità che tali somme vengano registrate in un capitolo di spesa ad hoc –diverso dal capitolo “servizi per conto terzi”– e con un’opportuna specificazione relativamente alle modalità e ai tempi del loro “rimborso” al Comune da parte del gestore aggiudicatario.
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Il sindaco del Comune di Brescia, mediante nota n. 126111 del 28.11.2013, chiede se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale siano riconducibili nei limiti stabiliti dal decreto legge n. 101/2013 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125/2013) per studi e incarichi di consulenza.
...
L’art. 1, comma 5, decreto legge 31.08.2013, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.10.2013, n. 125, dispone limiti alle spese, relativamente agli anni 2014 e 2015, per studi e incarichi di consulenza, incluse quelle relative a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenute dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione e dalle autorità indipendenti.
La ratio della norma, così come di altre simili, previste in precedenti provvedimenti (ad esempio, l’art. 6, comma 7, decreto legge 31.05.2010, n. 78, convertito dalla legge 30.07.2010, n. 122), è quella di operare un consistente contenimento di dette spese, la cui entità ha raggiunto, nel corso degli anni, dimensioni che il legislatore ha valutato esorbitanti rispetto alle effettive esigenze delle amministrazioni.
L’estensione dell’ambito applicativo della norma alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione rende evidente che anche le autonomie locali sono chiamate a partecipare, nel rispetto degli articoli 117, comma 3, e 119, comma 2, della Costituzione, al raggiungimento degli obiettivi di sana gestione finanziaria pubblica che la Repubblica si è impegnata a realizzare.
L’art. 1, comma 5, decreto legge n. 101/2013 fa espresso riferimento alla spesa annua sostenuta, dalle amministrazioni pubbliche di cui s’è detto, per studi e incarichi di consulenza, conferiti sia a soggetti esterni alla pubblica amministrazione, sia a pubblici dipendenti.
Gli incarichi di studio e consulenza cui la norma si riferisce sono quelli conferiti per approfondire tematiche di interesse dell’amministrazione; si tratta, inoltre, di prestazioni di cui l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decide di avvalersi per il conseguimento delle proprie finalità.

Al fine di valutare se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, sostenute dal Comune di Brescia quale stazione appaltante, rientrino o meno nei limiti di cui all’art. 1, comma 5, decreto legge n. 101/2013, occorre esaminare il contenuto delle prestazioni professionali oggetto dell’incarico e se i relativi oneri siano determinati da servizi o adempimenti cui l’ente è tenuto per legge (cfr. Corte conti, SS.RR. in sede di controllo, delibera n. 6/CONTR/05).
Nel caso in esame, fra le spese che il comune di Brescia, quale stazione appaltante dell’Atem Brescia 3 Città e impianto di Brescia per la gara unica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, si propone di sostenere rientrano quelle di valutazione preliminare degli impianti (di cui, però, la richiesta di parere non specifica in che cosa consistano), oltre alle spese connesse alla gestione della gara (anche in tal caso, su tali spese non sono forniti ulteriori elementi).
Si tratterebbe, nella prospettazione del Comune di Brescia, di spese funzionalmente connesse alla procedura di gara, sia nella fase preliminare al suo svolgimento, sia in quella successiva della gestione della gara.
Per quanto concerne il presupposto che giustifica il conferimento, da parte del Comune di Brescia, di incarichi di studio e consulenza, occorre rilevare che
il ricorso, da parte del Comune, quale stazione appaltante, all’affidamento di incarichi di studio e consulenza necessari alla predisposizione degli atti di gara e alla gestione di questa dovrà in ogni caso avvenire nel rispetto della disciplina (art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001) che prevede il ricorso a tali istituti nei soli casi in cui l’amministrazione non disponga, al suo interno, di soggetti dotati delle necessarie professionalità e competenze per l’espletamento degli incarichi.
Nel caso in esame, quindi,
perché il Comune di Brescia possa conferire a un soggetto esterno l’attività necessaria alla predisposizione degli atti di gara (comprensiva della valutazione preliminare degli impianti) e alla successiva gestione della gara stessa, occorre che il Comune non disponga di uffici o strutture deputati, tra l’altro, alle attività di valutazione preliminare degli impianti e alla gestione della gara.
Quanto alla riconducibilità o meno di tali spese nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013, si rileva che le spese vengono anticipate dal Comune, stazione appaltante, per essere poi a questo rimborsate dall’aggiudicatario-gestore mediante un corrispettivo che quest’ultimo dovrà versare al Comune.
L’art. 8, comma 1, del decreto del Ministero dello sviluppo economico 12.11.2011, n. 226 chiarisce, infatti, che “il gestore aggiudicatario della gara corrisponde alla stazione appaltante un corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ivi inclusi gli oneri di funzionamento della commissione di gara”. Il riferimento alla “copertura degli oneri di gara” appare essere comprensivo di tutte le spese necessarie alla predisposizione e gestione della gara (il legislatore ha, inoltre, specificato che vi rientrano anche gli oneri per il funzionamento della commissione di gara).
La copertura degli oneri di gara è a carico, quindi, del gestore aggiudicatario, che è tenuto, al pagamento del corrispettivo una tantum ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226, e a una serie di altri oneri, compresi quelli connessi agli interventi di efficienza energetica (art. 8, commi 2-6, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Pertanto,
tali spese non rientrano nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013 nella misura in cui siano strettamente e imprescindibilmente connesse alla definizione e gestione della gara che il legislatore impone per l’attività di distribuzione del gas naturale (art. 14, comma 1, d.lgs. n. 164/2000) e, in ogni caso, è necessario che oggetto del conferimento dell’incarico da parte del Comune siano attività che non gravino già sul gestore uscente, il quale è tenuto ad adempiere una serie di obblighi nei confronti dell’ente locale (ad esempio, art. 4, “Obblighi informativi dei gestori”, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Naturalmente, tali spese sono soggette al rispetto dei generali criteri della ragionevolezza e della proporzionalità.
Inoltre, nella quantificazione del corrispettivo che il gestore dovrà versare alla stazione appaltante, lo stesso art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226 dispone che i criteri per la definizione del corrispettivo siano definiti dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (l’Autorità vi ha provveduto con delibera 11.10.2012, n. 407/2012/R/gas, “Criteri per la definizione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale”); nello stabilire il quantum del corrispettivo, la stazione appaltante dovrà, quindi, rispettare tali criteri.
Del resto, la verifica di ragionevolezza e proporzionalità delle spese che il Comune si propone di sostenere per la definizione e gestione della gara per l’affidamento dell’attività di distribuzione del gas naturale è funzionale ad evitare che vengano caricati sul gestore oneri ulteriori ed eccedenti a quelli strettamente necessari. In caso contrario, potrebbe verificarsi una traslazione (almeno di parte) degli oneri sostenuti dal gestore sui consumatori, quali utenti tenuti al pagamento del prezzo per il servizio.
Quanto alla rappresentazione contabile delle somme anticipate dal Comune quale stazione appaltante e, successivamente, corrisposte al Comune dal gestore aggiudicatario a copertura degli oneri della gara, la Sezione concorda sulla necessità che tali somme vengano registrate in un capitolo di spesa ad hoc –diverso dal capitolo “servizi per conto terzi”– e con un’opportuna specificazione relativamente alle modalità e ai tempi del loro “rimborso” al Comune da parte del gestore aggiudicatario (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 17.01.2014 n. 23).

INCARICHI PROFESSIONALI: MONITORAGGIO DEGLI ATTI DI SPESA RELATIVI A COLLABORAZIONI, CONSULENZE, STUDI E RICERCHE, RELAZIONI PUBBLICHE, CONVEGNI, MOSTRE, PUBBLICITA’ E RAPPRESENTANZA, POSTI IN ESSERE NELL’ESERCIZIO FINANZIARIO 2010 DAGLI ENTI PUBBLICI AVENTI SEDE NELL’EMILIA-ROMAGNA (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 15.01.2014 n. 2).
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Di particolare interesse sono gli argomenti trattati di seguito indicati:
2.3.1 I vincoli sostanziali al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione
2.3.2 La nuova disciplina degli incarichi professionali esterni affidati a dipendenti pubblici
2.3.3 I vincoli finanziari al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione
...
2.3.5 I vincoli finanziari alle spese relative a relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza
...
2.4 Gli obblighi di pubblicità preventiva e successiva
...
2.4.1 La pubblicità preventiva
2.4.2 La pubblicità successiva
...
2.5 Gli orientamenti giurisprudenziali in materia di incarichi di studio e di consulenza

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: DM 143/2013 - Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all'architettura ed all'ingegneria (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 14.01.2014 n. 313).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Incarichi di studio e consulenza.
In materia di spesa per incarichi di studio e consulenza, gli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia applicano le disposizioni statali, in particolare, per gli anni 2014 e 2015, il disposto di cui all'art. 1, commi 5 e 5-bis, del d.l. 101/2013, convertito in l. 125/2013, come avvalorato dall'intervenuta abrogazione, ai sensi della legge finanziaria regionale per il 2014, dell'art. 12, comma 10, della l.r. 22/2010, nonché dell'art. 14, comma 11, lett. c), della l.r. 27/2012.
Il Comune, in ordine alle limitazioni di spesa per il conferimento di incarichi di studio e consulenza, si è posto la questione dell'applicabilità, agli enti locali del Friuli Venezia Giulia, delle disposizioni previste dal legislatore nazionale nel decreto legge 31.08.2013, n. 101, art. 1, commi 5, 5-bis e 6. L'Ente chiede inoltre se, con riferimento alla locuzione 'spese sostenute' a tale titolo, vadano considerate le spese impegnate o quelle effettivamente liquidate.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprime quanto segue.
Il comma 5 del citato art. 1, come modificato dalla legge di conversione 30.10.2013, n. 125, prevede che la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT, non può essere superiore, per l'anno 2014 all'80 per cento del limite di spesa per l'anno 2013 e, per l'anno 2015, al 75 per cento dell'anno 2014 così come determinato dall'applicazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, convertito con modificazioni in l. 122/2010. Secondo quest'ultima previsione, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza non può essere superiore al 20% di quella sostenuta nell'anno 2009.
Si ritiene che la normativa statale in argomento sia applicabile alle amministrazioni locali della Regione Friuli Venezia Giulia, anche alla luce dell'intervenuta abrogazione delle norme regionali disciplinanti la materia.
Al riguardo si rileva che l'art. 12, comma 10, della l.r. 22/2010 (finanziaria 2011), stabiliva che il rispetto delle disposizioni di principio che prevedono il contenimento di alcune componenti di spesa, previste da alcune norme del d.l. 78/2010, convertito in l. 122/2010, tra le quali anche l'art. 6, comma 7 richiamato, concernente la spesa per gli incarichi in oggetto, 'è garantito per gli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia con il conseguimento degli obiettivi in materia di coordinamento della finanza pubblica contenuti nell'art. 12 della legge regionale 30.12.2008, n. 17 (Legge finanziaria 2009) e successive modifiche'.
In particolare, l'art. 12, comma 19, lett. b-bis, della citata l.r. 17/2008, prevedeva che, in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità, gli enti nell'esercizio successivo 'non possono sostenere spese per studi e incarichi di consulenza, incluse quelle relative a studi e incarichi di consulenza relativi a pubblici dipendenti, (...) in misura superiore al 50 per cento della media delle spese sostenute allo stesso titolo nel triennio precedente'.
Al riguardo si precisa che il comma 19 in argomento, che, secondo quanto previsto dalla l.r. 22/2010, trovava applicazione per gli enti locali della Regione in luogo dell'art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010, è stato successivamente abrogato dall'art. 14, comma 27, della l.r. 27/2012.
Peraltro il contenuto del comma 19 era stato riprodotto dal medesimo articolo 14, al comma 11, lett. c).
Da ultimo è intervenuto l'art. 14, comma 22, della legge regionale 27.12.2013, n. 23 (Legge finanziaria 2014)
[1], che ha abrogato sia la disposizione di cui al richiamato art. 12, comma 10, della l.r. 22/2010, sia la disposizione di cui all'art. 14, comma 11, lett. c), della L.R. 27/2012.
Pertanto, anche per gli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia, per gli anni 2014 e 2015, trova applicazione il disposto di cui all'art. 1, comma 5 e 5-bis, del d.l. 101/2013, convertito in l. 125/2013.
Atteso che, ai sensi del comma 9 dell'art. 1, del d.l. 101/2013, le disposizioni del medesimo articolo 'costituiscono norme di diretta attuazione dell'articolo 97 della Costituzione, nonché principi di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell'articolo 117, terzo comma, della Costituzione', il legislatore regionale ha ritenuto di procedere all'abrogazione di norme non più coerenti con il quadro normativo statale, nel frattempo delineatosi, in vista di addivenire alla redazione di una disciplina organica in materia di contenimento della spesa.
In relazione, infine, al quesito attinente alla locuzione 'spese sostenute', si ritiene che la medesima vada interpretata nel senso di spesa impegnata, considerato che i bilanci degli enti locali sono redatti in termini di competenza
[2].
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[1] Pubblicata nel supplemento ordinario n. 1 del 07.01.2014 al B.U.R. n. 1 del 02.01.2014.
[2] Si segnala, al riguardo, che nella circolare n. 2/2013 del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, in relazione alle norme di contenimento della spesa, ivi prese in esame, si è chiarito che «ai fini della quantificazione dei limiti massimi di spesa introdotti dalle norme di contenimento di seguito richiamate, laddove si fa riferimento alla 'spesa sostenuta' in un determinato esercizio, deve intendersi tale la spesa impegnata nell'esercizio di competenza e non anche le somme erogate nel predetto esercizio ma di pertinenza di esercizi pregressi». Si ritiene, pertanto, che tale interpretazione debba coerentemente valere anche in relazione alla disposizione di cui all'art. 1, comma 5, del d.l. 101/2013
(13.01.2014 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROGETTUALI: Il riconoscimento di un debito da parte di un ente locale, pur facendo salvo l’impegno di spesa in precedenza assunto senza copertura contabile, non comporta la sanatoria del contratto eventualmente nullo o comunque invalido, come quello privo della forma scritta “ad substantiam”; il riconoscimento di debito, infatti, non può costituire esso stesso fonte di obbligazione.
Con il terzo motivo, come detto, il ricorrente sostiene che dovevano essere ritenute fondate la sua domanda proposta ex art. 1988 c.c. e quella di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., sviluppa argomenti per sostenere la fondatezza di tali domande; assume che, essendo stato posto a fondamento del credito non un titolo, ma il semplice riconoscimento di debito, il giudice di appello non avrebbe potuto rilevare di ufficio la nullità del contratto dal quale il riconoscimento traeva origine.
Il motivo, con riferimento alla domanda di ingiustificato arricchimento, resta assorbito dalla rilevata inammissibilità della domanda per tardività.
Con riferimento alla domanda fondata sul riconoscimento di debito se ne rileva la manifesta infondatezza perché, come riconosciuto dalla costante giurisprudenza di questa Corte (Cass. 11021/2005; Cass. 9412/2011; Cass. 1423/2013), il riconoscimento di debito non costituisce una autonoma causa obligandi e quindi non può produrre effetti ove, come nella specie, il credito non possa sorgere per la nullità del contratto; il relativo accertamento, pertanto non può dirsi estraneo al thema decidendum sottoposto al giudice del merito con la domanda di adempimento contrattuale (pur facilitata dall’inversione dell’onere probatorio per il riconoscimento titolato del debito) e il giudice ha correttamente rilevato di ufficio la nullità, per la mancanza della forma scritta richiesta ad substantiam per i contratti della p.a., del contratto dal quale scaturiva il debito pur riconosciuto dal Comune, secondo la tesi del ricorrente, contestata invece dal Comune che aveva attribuito alla delibera il significato di una mera attestazione di disponibilità delle risorse.
Va ulteriormente rilevato che con il giudizio di opposizione era stata contestata la fondatezza nel merito della pretesa azionata così che anche sotto questo profilo, l’accertamento della causa debendi era stato sottoposto al giudice (
Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 10.01.2014 n. 405 - link a http://renatodisa.com).

INCARICHI PROGETTUALI: Assicurazione professionale: le FAQ.
In seguito alle numerose richieste pervenute sul tema dell'assicurazione professionale, il Centro Studi del Cni ha deciso di aprire una sezione dedicata alle FAQ. Grazie a questa gli ingegneri potranno ottenere le risposte alle domande più frequenti pervenuteci.
Al fine di favorire la fruizione delle informazioni, le FAQ sono proposte per aree tematiche. Quelle che trovate in allegato sono le prime aree. Altre saranno attivate nei prossimi giorni.
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FAQ - Collaboratori società di ingegneria e di professionisti
FAQ - Dipendenti e collaboratori imprese private
FAQ - Dipendenti pubblici
FAQ - Soci società ingegneria, professionisti e studi
FAQ - Liberi professionisti (link a www.centrostudicni.it).

dicembre 2013

INCARICHI PROFESSIONALI: G.U. 27.12.2013 n. 302 "Autorizzazione al trattamento dei dati sensibili da parte dei liberi professionisti" (Garante per la protezione dei dati personali, autorizzazione 12.12.2013 n. 4/2013).
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Ambito di applicazione.
   L’autorizzazione è rilasciata, anche senza richiesta, ai liberi professionisti tenuti ad iscriversi in albi o elenchi per l’esercizio di un’attività professionale in forma individuale o associata, anche in conformità al decreto legislativo 02.02.2001, n. 96, o alle norme di attuazione dell’art. 24, comma 2, della legge 07.08.1997, n. 266, in tema di attività di assistenza e consulenza.
   Sono equiparati ai liberi professionisti i soggetti iscritti nei corrispondenti albi o elenchi speciali istituiti anche ai sensi dell’art. 34 del regio decreto-legge 27.11.1933, n. 1578 e successive modificazioni e integrazioni, recante l’ordinamento della professione di avvocato.
   L’autorizzazione è rilasciata anche ai sostituti e agli ausiliari che collaborano con il libero professionista ai sensi dell’art. 2232 del codice civile, ai praticanti e ai tirocinanti presso il libero professionista, qualora tali soggetti siano titolari di un autonomo trattamento o siano contitolari del trattamento effettuato dal libero professionista.
   Il presente provvedimento non si applica al trattamento dei dati sensibili effettuato:
a) dagli esercenti le professioni sanitarie e dagli psicologi, dal personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione, ai quali si riferisce l’autorizzazione generale n. 2/2013;
b) per la gestione delle prestazioni di lavoro o di collaborazione di cui si avvale il libero professionista o taluno dei soggetti sopra indicati, alla quale si riferisce l’autorizzazione generale n. 1/2013;
c) da soggetti privati che svolgono attività investigative, dai giornalisti, dai pubblicisti e dai praticanti giornalisti di cui agli articoli 26 e 33 della legge 03.02.1963, n. 69.

INCARICHI PROFESSIONALI - APPALTI: Sul riconoscimento, o meno, dei debiti fuori bilancio.
Il riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferisce ad un istituto pubblicistico previsto dagli artt. 191 e 194 TUEL, che impone al Comune di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in suo favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità.
Trattasi di una novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale (art. 35, comma 4, d.lgs. 25.02.1995, n.77 che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre(sse), ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”).
L’art. 4 del d.lgs. 15.09.1997, n. 342, confluito nell’art. 191 del TUEL, ha introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente con l’Amministrazione, a condizione che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio (art. 194) e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente, con conseguente previsione di spesa, anche fuori bilancio, nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.
La ratio della disciplina contenuta nel TUEL è, quindi, quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione.
Si è recepita in definitiva quella che è stata l'elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei conti, ma anche del giudice ordinario, stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili, per la parte di cui sia accertata e dimostrata l'utilità e l'arricchimento che ne ha tratto l'ente locale, sempre che rientrino nelle funzioni di competenza dell'ente.
Il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce, pertanto, atto dovuto come si desume dall’art. 194 del TUEL e l’amministrazione non può sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc.
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Quanto al procedimento per il riconoscimento del debito fuori bilancio, l’art. 194 del TUEL stabilisce che “con deliberazione consiliare di cui all’art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:… e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2, 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti spetta al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale effettiva utilità che l'ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l'arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell'utilità ricavata.
E’ quindi necessaria un’attività istruttoria da parte del responsabile del settore formalizzata in una relazione che contenga i riferimenti della situazione debitoria dell’ente da riconoscere eventualmente ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000, la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza.

E’ utile rammentare che il riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferisce ad un istituto pubblicistico previsto dagli artt. 191 e 194 TUEL, che impone al Comune di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in suo favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità.
Trattasi di una novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale (art. 35, comma 4, d.lgs. 25.02.1995, n. 77 che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre(sse), ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”).
L’art. 4 del d.lgs. 15.09.1997, n. 342, confluito nell’art. 191 del TUEL, ha introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente con l’Amministrazione, a condizione che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio (art. 194) e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente, con conseguente previsione di spesa, anche fuori bilancio, nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.
La ratio della disciplina contenuta nel TUEL è, quindi, quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione.
Si è recepita in definitiva quella che è stata l'elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei conti, ma anche del giudice ordinario, stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili, per la parte di cui sia accertata e dimostrata l'utilità e l'arricchimento che ne ha tratto l'ente locale, sempre che rientrino nelle funzioni di competenza dell'ente.
Il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce, pertanto, atto dovuto come si desume dall’art. 194 del TUEL e l’amministrazione non può sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc.
Quanto al procedimento per il riconoscimento del debito fuori bilancio, l’art. 194 del TUEL stabilisce che “con deliberazione consiliare di cui all’art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:… e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2, 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti spetta al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale effettiva utilità che l'ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l'arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell'utilità ricavata (Cassazione Civile, Sezione I, 12.07.1996, n. 6332).
E’ quindi necessaria un’attività istruttoria da parte del responsabile del settore formalizzata in una relazione che contenga i riferimenti della situazione debitoria dell’ente da riconoscere eventualmente ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000, la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.12.2013 n. 6269 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: G.U. 20.12.2013 n. 298 "Regolamento recante determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura ed all’ingegneria" (Ministero della Giustizia, decreto 31.10.2013 n. 143).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi di consulenza e di collaborazione conferiti a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente richiamati nel testo dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165.
I medesimi presupposti costituiscono la trasposizione normativa dell’ampia elaborazione pretoria riferita al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità) e, pertanto, devono ritenersi esigibili anche per questi ultimi.
In particolare, la norma sopra citata prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

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L'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata
.
Pertanto, il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico”
.
Non può ritenersi legittima, quindi, la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia.
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Infine, si rammentano gli obblighi di pubblicizzazione sul sito web da parte degli enti che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, il cui contenuto precettivo ha sostituito quanto già disposto dall’art. 1, comma 127, della legge n. 662/1996.
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L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente richiamati nel testo dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I medesimi presupposti costituiscono la trasposizione normativa dell’ampia elaborazione pretoria riferita al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità) e, pertanto, devono ritenersi esigibili anche per questi ultimi (in tal senso, si richiama la recente deliberazione 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione).
In particolare,
la norma sopra citata prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
A questo richiamo è necessario far seguire alcune specificazioni.
In primo luogo, con riguardo al presupposto della rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione, la magistratura contabile ha già avuto occasione di chiarire che “
il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009 e n. 244/2008).
L’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, deliberazione Sez. Contr. Lombardia n. 67/2012/IADC).
Non può ritenersi legittima, quindi, la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010).
Infine, si rammentano gli obblighi di pubblicizzazione sul sito web da parte degli enti che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, il cui contenuto precettivo ha sostituito quanto già disposto dall’art. 1, comma 127, della legge n. 662/1996.
Richiamati i suddetti principi legislativi e giurisprudenziali in materia, si osserva che la deliberazione in esame qualifica in modo espresso la tipologia dell’incarico conferito al soggetto esterno quale consulenza economico-finanziaria, con predisposizione di elaborati a seguito dell’esame e studio di documentazione. Pertanto l’Amministrazione è tenuta ad osservare il dettato legislativo e regolamentare per l’affidamento di tale tipologia di incarico esterno all’Ente.
Sul punto si richiama la necessità di esperire una procedura comparativa per l’affidamento delle consulenze in discorso, modalità di selezione che, dalla deliberazione stessa e dalla risposta ai rilievi istruttori mossi in merito a tale criticità, si evince che sia stata disattesa in favore di un’individuazione diretta dell’affidatario. A quanto sopra si aggiunga che lo stesso atto di conferimento non riconduce neppure la prestazione in oggetto nell’alveo degli incarichi di progettazione di cui alla parte III del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), essendo il medesimo qualificato come “studio di prefattibilità”.
Al contrario, nell’atto è espressamente affermato che la medesima consulenza esula dall’ambito degli affidamenti di incarichi di cui all’art. 14 del Regolamento richiamato, relativo allo studio di fattibilità, ed è esplicitato che “occorrerà in seguito procedere al conferimento di un incarico di consulenza e assistenza economico-finanziaria in materia di affidamento di concessione di lavori pubblici con il sistema del Project Financing”.
Inoltre,
è principio fondamentale in materia di contabilità e contrattualistica pubblica che la volontà della Pubblica Amministrazione, intesa ad instaurare un qualsiasi rapporto negoziale –nel caso in esame un contratto di consulenza per la realizzazione di un nuovo polo sanitario- non può essere desunta per implicito da atti o fatti, ma deve essere manifestata nelle stesse forme richieste dalla legge, tra le quali, in primo luogo, l'atto scritto ad substantiam (artt. 16 e 17 R.D. 18.11.1923, n. 2440; Cass. 11.01.2000, n. 188 e 12.07.2000, n. 9246).
Nella fattispecie, come si evince dall’atto stesso e come confermato dalla risposta dell’ente in fase istruttoria, l’affidamento della consulenza è avvenuto “per vie brevi” (come testualmente riportato nella nota dell’ente prot. n. 113560 del 31.10.2013), senza un previo conferimento formale dell’incarico in atto scritto e firmato per accettazione dal consulente contraente.
Peraltro, dalla documentazione allegata alla medesima nota di risposta dell’ente, emerge che, proprio in conseguenza di tale affidamento informale, i contenuti dell’attività oggetto d’incarico sono riportati soltanto, ex post, nella relazione finale presentata dal consulente stesso (unitamente al dettaglio del proprio onorario) a cui ha fatto seguito la deliberazione in esame. Tale circostanza evidenzia come
nella fattispecie non risulta rispettato il disposto dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nella parte in cui prevede che debbano essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Infine, l’esame complessivo dell’iter procedimentale seguito dagli Uffici dell’Azienda Ospedaliera per conseguire la consulenza, evidenzia una carenza nelle azioni di programmazione dell’attività contrattuale dell’ente, posto che il conferimento diretto ed informale dell’incarico in discorso, nell’anno 2012, ha comportato una passività sopravvenuta nell’anno finanziario successivo, alla quale ha fatto fronte la deliberazione scrutinata
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.12.2013 n. 421).

INCARICHI PROGETTUALIAppalti, arrivano i parametri. Fissati i corrispettivi a base di gara dei servizi professionali. Via libera della Corte dei conti al decreto. Torna la liquidazione forfettaria delle spese.
Via libera della Corte dei conti ai nuovi parametri per i servizi professionali di ingegneria e architettura. Dal prossimo anno quindi si cambia e le stazioni appaltanti finalmente avranno riferimenti certi per determinare l'importo da porre a base di gara nell'ambito dei contratti pubblici dei servizi di ingegneria e architettura.
Dopo la registrazione della Corte dei conti che ne ha accertato la sostenibilità dal punto finanziario, infatti, il decreto ministeriale (giustizia di concerto con infrastrutture) che determina «i corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» è pronto per essere pubblicato a giorni in Gazzetta Ufficiale. Si tratta di un provvedimento dall'elaborazione complessa ma necessario, dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni (1/2012) aveva cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per stimare, di conseguenza, l'importo economicamente più corretto per le procedure di affidamento professionale.
Proprio per sanare tale criticità il governo era intervenuto con un ulteriore decreto stabilendo che per determinare i corrispettivi da porre a base di gara si sarebbero applicati i parametri individuati appunto con un decreto che avrebbe definito anche «le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi». Il provvedimento richiama nella valutazione del compenso quanto stabilito nel decreto relativo ai parametri giudiziali (140/2012) prevedendo anche la classificazione dei servizi professionali, tenendo conto della categoria dell'opera e del grado di complessità. Il compenso sarà infatti determinato dalla somma dei prodotti tra il costo delle singole categorie che compongono l'opera, la sua specificità e la complessità delle prestazioni.
Torna poi la liquidazione forfettaria delle spese che secondo il provvedimento è determinato secondo percentuali standard degli oneri sostenuti dal professionista. Tra le modifiche introdotte dopo l'approvazione del Consiglio di stato quella che specifica che «il corrispettivo non deve» (e non più «non può») determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del medesimo decreto-legge. Nulla viene detto, invece, su chi deve controllare che il corrispettivo non determini importi a base d'asta superiori a quello derivanti dall'applicazione del vecchie tariffe (dm 04/04/2001 e legge 143/1949).
Il Cds infatti (condividendo la richiesta del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) aveva chiesto al ministero della giustizia di inserire un passaggio per affermare la competenza della stazione appaltante sulla verifica del rispetto del vincolo tariffario. Ma questo secondo i piani alti di Via Arenula avrebbe rappresentato un'inutile complicazione burocratica, con un aggravio di costi (articolo ItaliaOggi del 14.12.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIPer le commissioni «Pa» non si applicano tariffe. Cassazione. La collaborazione dei professionisti.
Incarichi a ingegneri e avvocati liberi da tariffe, qualora si tratti di partecipazioni a commissioni tecniche.
Lo sottolinea la sentenza 13.12.2013 n. 27919 della Corte di Cassazione, Sez. I civile, decidendo una lite sorta più di dieci anni or sono, quando ancora vigevano i minimi tariffari (legge 223/2006).
I professionisti invocavano l'inderogabilità delle tariffe minime (articolo 24 della legge 794/1942), ma la sentenza esclude l'applicabilità di tale inderogabilità in quanto il loro incarico era stato affidato all'interno di una commissione tecnica (di gara, di concorso) e quindi non era equiparabile a una prestazione professionale. Si trattava –osserva la Corte- di un'attività atipica, diluita all'interno di un organo rappresentativo di più professionalità. In altri termini, nell'organo collegiale non si distinguevano i singoli contributi, e ciò ha impedito di isolare una singola attività professionale. In questi casi, quindi, il compenso per l'avvocato e per l'ingegnere va valutato in relazione alla partecipazione all'organo collegiale, e non come somma di specifici, singoli contributi professionali.
Anche quando le tariffe erano inderogabili, cioè prima della legge 223/2006, secondo la Corte avvocati e ingegneri non potevano invocare il rispetto dei minimi, perché tali limiti erano previsti solo per le prestazioni tipizzate (giudiziali ed extragiudiziali per avvocati) ed esclusive della professione (per gli ingegneri).
Il principio è valido ancor oggi, perché regola i casi in cui a professionisti collegiati vengono affidati incarichi atipici: così quando a un avvocato si chiede attività generica di studio o ricerca nel campo giuridico, esclude l'applicabilità' delle tariffe (Cassazione 7438/1994), mentre per ingegneri e architetti vi è un orientamento che sottopone a contribuzione previdenziale sia le attività che richiedono competenze tecniche (Cassazione 5827/2013), sia i compensi percepiti quale amministratore di società. Di recente, poi, vi sono segnali a livello comunitario favorevoli all'applicazione delle tariffe minime (Corte di giustizia Ue 12.12.2013 in causa C-327/12), sicché il settore è ancora alla ricerca di punti fermi.
Il caso deciso dalla Cassazione con la sentenza 27919/2013 applica le leggi del tempo della controversia, e cioè una normativa che vedeva nei minimi tariffari l'esigenza di tutelare il decoro dei professionisti, collegando tale decoro alle prestazioni tipiche. Inoltre, per gli ingegneri, all'epoca si distingueva tra incarichi conferiti da una pubblica amministrazione e quelli di un privato, in quanto solo per questi ultimi valeva il limite previsto dai minimi tariffari. Appunto perché la partecipazione dell'avvocato a una commissione non era ritenuta un'attività tipica (non esigendo una difesa tecnica in giudizio), e l'ingegnere non poteva vantare un incarico conferito da un privato (ma da una pubblica amministrazione), nessuno dei due professionisti ha potuto ancorare le proprie pretese a tariffe professionali
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.12.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIPos obbligatorio. Anzi no. Necessario un decreto attuativo, che non c'è. Da Bankitalia i chiarimenti sull'adempimento in vigore fra pochi giorni.
Anche se arrivasse l'apposito decreto con le disposizioni attuative entro il 01.01.2014, i professionisti potranno tranquillamente continuare a incassare i compensi tramite bonifico bancario in base a un accordo con il cliente. L'articolo 15 del decreto legge 179/2012, infatti, non introduce a partire dal prossimo anno un obbligo di utilizzo di strumenti di pagamento elettronico a carico del pagatore, bensì solo un obbligo di accettazione della carta di debito a carico del venditore di beni e servizi.

È quanto chiarisce Banca d'Italia in risposta alla lettera di Federarchitetti inviata qualche settimana fa.
In questi ultimi mesi, molte sono state le iniziative contro la norma varata dall'allora Governo Monti: dalla Fondazione studi dei consulenti del lavoro che per prima ha messo in luce l'inapplicabilità dell'obbligo senza il decreto del ministero dello sviluppo economico a Inarsind (altro sindacato di architetti e ingegneri) che ha invitato i suoi iscritti a non dotarsi di Pos in studio, passando per la protesta telematica di un gruppo di professionisti che su Facebook sta riscuotendo molti consensi.
Tutti d'accordo che si tratta di un regalo alle banche, considerando la commissione da pagare su ogni transazione e il canone per l'utilizzo dello strumento di pagamento elettronico. Premette Bankitalia che «la finalità della norma è quella di favorire una più efficace azione di contrasto a fenomeni di illecito in campo finanziario e fiscale». Quanto ai costi dell'operazione, la Banca centrale cerca di smorzare le polemiche di questi mesi spiegando che «il mercato delle soluzioni Pos offre prodotti sempre più avanzati e diversificati sotto il profilo sia tecnologico sia tariffario. Soluzioni innovative sono disponibili per l'accettazione di pagamenti anche al di fuori dei tradizionali punti vendita, ad esempio attraverso l'utilizzo di dispositivi mobili collegabili a computer, smartphone o tablet, con formule tariffarie spesso a misura delle diverse categorie di clientela».
Tuttavia resta fondamentale l'emanazione del provvedimento attuativo dell'articolo 15 del dl 179/2012 di cui al momento non c'è traccia. «Abbiamo una produzione normativa ballerina», denuncia il presidente di Federarchitetti Paolo Grassi, «che ci fa perdere solo del tempo. Si poteva già chiarire tutto nella norma primaria, invece no. Così oggi ci ritroviamo un obbligo che è semplicemente un intralcio inutile». «Il problema non è la tracciabilità dei pagamenti», aggiunge Rosario De Luca, presidente del centro studi dei consulenti del lavoro, «bensì il fatto che si impone ai professionisti di fare un regalo alle banche di circa due miliardi di euro. Se lo Stato ritiene necessario questo adempimento noi siamo disponibili a farlo, purché sia per noi a costo zero» (articolo ItaliaOggi del 13.12.2013 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: D. Russo, Nessuna immunità per i consiglieri regionali che affidano consulenze esterne (04.12.2013 - link a www.federalismi.it).

novembre 2013

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI: C. Trovò, I professionisti e l’obbligo di polizza - Per i professionisti iscritti ad Albi è entrato in vigore, lo scorso 15 agosto, l’obbligo di stipulare un’assicurazione rischi professionali al fine di garantire il soddisfacimento risarcitorio dei clienti. L’obbligo è stato introdotto dalla Riforma delle professioni (Consulente Immobiliare n. 941/2013).

INCARICHI PROGETTUALICompenso «base» ai progettisti. Lavori pubblici. Bocciato il calcolo sul valore finale dell'opera.
Il compenso al progettista di un'opera pubblica si calcola sul valore dell'opera preventivata dal Comune nel disciplinare di incarico. E se viene predisposto un progetto di valore superiore, senza un disciplinare integrativo in forma scritta, il professionista non ha titolo per richiedere ulteriori compensi.

Lo ha deciso il TRIBUNALE di Caltanissetta (giudice Sole) con sentenza 26.11.2013.
Il contenzioso riguardava l'opposizione a un decreto ingiuntivo emesso su richiesta di un ingegnere, componente di un raggruppamento di professionisti che aveva ricevuto da un Comune l'incarico di redigere il progetto un'opera pubblica del costo complessivo preventivato di 900mila euro.
L'elaborato finale conteneva però la progettazione di un'opera ben più ampia di valore superiore a sette milioni di euro e a questa somma il professionista aveva parametrato la propria quota di compenso, ingiungendone il pagamento al Comune.
L'ente aveva proposto opposizione, ammettendo di avere conferito l'incarico ma contestando di dovere corrispondere l'esoso onorario richiesto, perché riguardante attività di progettazione che esulavano dall'oggetto dell'incarico.
Il professionista sosteneva invece che il raggruppamento temporaneo di cui faceva parte si era attenuto al progetto preliminare quanto all'organizzazione planimetrica dell'opera; tuttavia, dopo la stipula del disciplinare si erano resi necessari ulteriori rilievi geologici e vari adattamenti che ne avevano consigliato l'ampliamento. Di queste esigenze era stato informato il responsabile unico del procedimento; quindi era stato convocato un successivo incontro con l'amministrazione comunale, al fine di illustrare il progetto e discutere dei propri compensi. A seguito di tale incontro i vertici comunali –sindaco compreso– avrebbero consentito alla "revisione" del progetto.
Il tribunale tuttavia non ha ritenuto che tali allegazioni potessero dimostrare la fondatezza delle pretesa del progettista.
Il giudice ha richiamato l'articolo 2723 del Codice civile, in base al quale se a un contratto consacrato in un documento si aggiunge in seguito un altro patto, il nuovo accordo dovrà essere dimostrato con prova scritta e si potrà ricorrere alla prova testimoniale solo se appare verosimile che esso sia avvenuto verbalmente. Siccome in questo caso la modifica dell'accordo avrebbe comportato l'aumento del valore dell'opera di più di sette volte rispetto a quello originario, già questo basterebbe a ritenere poco verosimile che una tale revisione non abbia avuto consacrazione in un disciplinare integrativo.
In ogni caso il tribunale ritiene decisivo il fatto che nei contratti di diritto privato stipulati dalla pubblica amministrazione vige il principio formalistico, che richiede sempre la forma scritta per la validità dell'atto: forma che deve essere adottata anche per le modifiche successive del contratto. Per questo il decreto ingiuntivo è stato revocato.
Il principio applicato dal tribunale era stato già affermato in analoghe vicende dai giudici di legittimità (di recente, con la sentenza 8539/2011 della Cassazione)
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.02.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALIAppalti, progettisti più liberi. Possono partecipare ai lavori di cui hanno fatto i progetti. L'apertura nel ddl europea 2013-bis. Unico limite: dimostrare di non avere vantaggi.
Negli appalti integrati di progettazione e costruzione il progettista potrà partecipare alla procedura per l'affidamento dei lavori pubblici se riuscirà a dimostrare che l'avere predisposto il progetto posto a base di gara non lo favorisce rispetto agli altri concorrenti.

È quanto prevede il disegno di legge europea 2013-bis all'esame del Parlamento con una modifica al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (il codice dei contratti pubblici) relativamente agli affidatari di incarichi di progettazione che partecipano alla successiva fase di affidamento dell' appalto o della concessione di lavori dell'opera progettata.
Attualmente il codice dei contratti pubblici, all'articolo 90, comma 8, stabilisce il divieto per l'affidatario di un incarico di progettazione di partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi per i quali hanno svolto le prestazioni progettuali. La norma riguarda i casi di progettisti che intendono partecipare con una impresa di costruzioni ad una procedura di affidamento di un appalto di lavori (appalto integrato) e, di fatto, sono esclusi da ogni possibile ruolo: non possono essere in raggruppamento con l'impresa, né essere indicati dal momento che hanno predisposto la progettazione posta a base di gara.
In passato su questa disposizione il Consiglio di stato (sez. VI, 02.10.2007 n. 5087) aveva affermato che il divieto opera «nella sola ipotesi in cui il progettista partecipi della esecuzione dei lavori, e non nel caso in cui un soggetto che abbia eseguito lavori partecipi ad una gara per l'affidamento di un incarico di progettazione»; inoltre era stato precisato che la regola è «espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione».
Nella modifica proposta all'esame del Parlamento si prevede un divieto non, tout court, a partecipare alle gare, bensì ad «essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi». Fin qui la norma non sembra cambiare molto la situazione attuale. È invece il comma aggiuntivo 8-bis ad introdurre un elemento rilevante laddove stabilisce che il divieto non si applica laddove il progettista dimostri «che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non sia tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.».
In tal senso si era espressa in passato la Corte di giustizia europea, ma quel che è certo è che la dimostrazione di non avere assunto posizioni di vantaggio sarà sempre difficile da dimostrare, dal momento che non è sempre detto che avere messo a disposizione di tutti i concorrenti la progettazione redatta (e quindi posta a base di gara) di per sé costituisca elemento tale da mettere tutti i concorrenti sullo stesso piano. Chi ha studiato l'intervento a fondo progettando a livello preliminare o definitivo difficilmente sarà sullo stesso piano di chi non sa nulla dell'opera (articolo ItaliaOggi del 14.11.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIContratti professionali scritti. Se la p.a. è parte, forma richiesta ad substantiam. Una sentenza della Corte di cassazione interviene sul conferimento di incarichi.
È richiesta la forma scritta ad substantiam per il contratto d'opera professionale, al fine di garantire il regolare svolgimento dell'attività amministrativa.

Ad affermarlo è stata la Corte di Cassazione, Sez. I civile, con sentenza 04.11.2013 n. 24679, esprimendosi su un caso di contratti stipulati con la pubblica amministrazione, circa il conferimento di incarico per il rifacimento parziale dell'illuminazione pubblica.
Già i giudici di legittimità, sulla vicenda, ebbero modo di affermare che la ricostruzione della volontà negoziale del Comune, «si scontra con la necessità della forma scritta e della chiara e contestuale formazione della volontà contrattuale delle parti».
I giudici della Suprema corte, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 1167/2013 e n. 1752/2007), secondo cui per il contratto d'opera professionale, quando ne sia parte committente una pubblica amministrazione, e anche quando questa agisce iure privatorum, è richiesta «la forma scritta ad substantiam, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettività, agevolando l'espletamento della funzione di controllo, e, per tale via, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della p.a. posti dall'art. 97 Cost.».
Hanno, poi, osservato gli Ermellini che «il contratto deve, quindi, tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell'organo attributario del potere di rappresentare l'ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere e al compenso da corrispondere. Di conseguenza, in mancanza di detto documento contrattuale, ai fini d'una valida conclusione del contratto rimane del tutto irrilevante l'esistenza di una deliberazione con la quale l'organo collegiale dell'ente abbia conferito un incarico a un professionista, o ne abbia autorizzato il conferimento, in quanto essa non costituisce una proposta contrattuale, ma un atto con efficacia interna all'ente avente natura autorizzatoria e quale unico destinatario il diverso organo legittimato ad esprimere la volontà all'esterno» (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.11.2013).
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La massima
1. Per il contratto d’opera professionale, quando ne sia parte committente una P.A., e pur ove questa agisca “iure privatorum”, è richiesta, in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del r.d. 18.11.1923, n. 2440, la forma scritta “ad substantiam”, che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino, costituendo remora ad arbitri, sia della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, e, per tale via, espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. posti dall’art. 97 Cost.
2. Il contratto d’opera professionale, quando ne sia parte committente una P.A. deve tradursi, a pena di nullità, nella redazione di un apposito documento, recante la sottoscrizione del professionista e del titolare dell’organo attributario del potere di rappresentare l’ente interessato nei confronti dei terzi, dal quale possa desumersi la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alla prestazione da rendere e al compenso da corrispondere
(massima tratta da e link a http://renatodisa.com).

ottobre 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione dei compensi per incarichi di collaudo affidati a dipendenti di pubbliche amministrazioni.
In caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera l'obbligo di trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008.
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La trattenuta si applica nei modi previsti dall'art. 61 ma a far data dall'entrata in vigore della legge. In considerazione di tale conclusione non dovrebbe determinarsi l'inconveniente adombrato da codesto Comune che si preoccupa di evidenziare come 'prima dell'entrata in vigore della disciplina in esame costituiva prassi tra i professionisti offrire un corrispettivo determinato da tariffa professionale e scontato di una percentuale oscillante tra il 30% ed il 40% (70% o 60% dell'onorario desumibile dalla tariffa professionale)'.
Sicché ove 'la riduzione del 50% si ritenesse applicabile all'onorario già scontato del 30% o del 40%, il professionista incaricato finirebbe per percepire (a titolo di compenso per gli affari affidatigli) soltanto la metà della somma (35% oppure 30%), a suo tempo convenuta con l'Amministrazione'. Tale conseguenza potrebbe esporre 'l'Amministrazione a costi ed oneri legali aggiuntivi'. Orbene, tale 'inconveniente' può ritenersi scongiurato dal fatto che la disposizione in parola spiega i suoi effetti dalla data della sua entrata in vigore dunque non ex tunc.
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Occorre premettere che la norma nella sua formulazione fa riferimento a collaudi conferiti nell'ambito dell'Amministrazione statale, anche se la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 341 del 2009, ha chiarito che la disposizione è di generale applicazione e dunque riguarda anche gli enti locali; sicché si pone il problema di stabilire a quale ente pubblico debba essere riversata la metà del compenso professionale nel caso in cui il collaudatore sia terzo rispetto all'Amministrazione pubblica committente.
Circa la risoluzione del quesito occorre aggiungere che dall'istruttoria compiuta è emerso che, nel caso di specie, i compensi a tariffa professionale previsti per l'espletamento del collaudo sono a carico dell'Ente locale; in tale ipotesi deve ritenersi che i beneficiari del 'risparmio di spesa' per il Comune committente debbano essere i dipendenti dell'Ente locale medesimo, indipendentemente dal fatto che il collaudo sia conferito ad un soggetto terzo all'Ente.
La soluzione prospettata appare la più aderente alla ratio della norma intesa al contenimento della spesa corrente dell'Ente, che vede contestualmente alimentato il fondo di amministrazione dei dirigenti dell'Ente medesimo.
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La Corte dei Conti, sezione regionale Emilia-Romagna, esamina i seguenti quesiti del Comune di San Giovanni in Persiceto:
- "nel caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera la trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008?";
- "ove la risposta al quesito precedente sia affermativa, la trattenuta prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, va calcolata sull'importo spettante ai sensi della tariffa professionale vigente al momento del conferimento dell'incarico oppure sull'importo già scontato pattuito nel contratto di incarico stipulato tra l'ente locale e collaudatore pubblico di altra amministrazione?";
- "ove la risposta al primo quesito sia affermativa, il 50% del compenso spettante al collaudatore dipendente pubblico va versato in apposito capitolo di bilancio dell'Amministrazione conferente l'incarico oppure in apposito capitolo di bilancio dell'Amministrazione cui appartiene il dipendente pubblico incaricato del collaudo?".
...
Preliminarmente, la sezione rammenta che la Corte costituzionale, con sentenza n. 341 del 2009, ha evidenziato che la norma in contesto si applica a tutte le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, in quanto concorre alla realizzazione di obiettivi di contenimento e razionalizzazione della spesa, imponendo una riduzione delle somme che, in aggiunta alla retribuzione, sono corrisposte, a titolo di incentivo o di compenso, a determinate categorie di dipendenti pubblici, per lo svolgimento di specifiche attività.
Altrettanto opportuno il richiamo testuale alla disposizione di cui si discorre (art. 61, comma 9, d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008), a mente del quale: "Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico per l'attività di componente o di segretario del collegio arbitrale è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; il predetto importo è riassegnato al fondo di amministrazione per il finanziamento del trattamento economico accessorio dei dirigenti ovvero ai fondi perequativi istituiti dagli organi di autogoverno del personale di magistratura e dell'Avvocatura dello Stato ove esistenti; la medesima disposizione si applica al compenso spettante al dipendente pubblico per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai corrispettivi non ancora riscossi relativi ai procedimenti arbitrali ed ai collaudi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto".
Quindi la precisazione del successivo comma 17 che prevede la non applicabilità agli enti territoriali dell'obbligo di versamento (delle riduzioni di spesa in commento) in apposito capitolo del bilancio dello Stato.
Conseguentemente delineato il quadro giuridico di riferimento, la sezione esprime i propri avvisi sugli aspetti inquadrati dall'ente istante, come segue:
- come detto "
... la Corte costituzionale ha ritenuto che la disposizione in esame sia di portata generale; essa pertanto si applica anche agli enti territoriali ad esclusione della parte in cui essa impone l'obbligo di versare ad apposito capitolo del bilancio dello Stato le riduzioni di spesa derivanti dalla misura in essa prevista. Ne discende che al primo quesito va data risposta affermativa e dunque in caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera l'obbligo di trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008";
- quanto al secondo quesito,
"... la trattenuta si applica nei modi previsti dall'art. 61 ma a far data dall'entrata in vigore della legge. In considerazione di tale conclusione non dovrebbe determinarsi l'inconveniente adombrato da codesto Comune che si preoccupa di evidenziare come 'prima dell'entrata in vigore della disciplina in esame costituiva prassi tra i professionisti offrire un corrispettivo determinato da tariffa professionale e scontato di una percentuale oscillante tra il 30% ed il 40% (70% o 60% dell'onorario desumibile dalla tariffa professionale)'. Sicché ove 'la riduzione del 50% si ritenesse applicabile all'onorario già scontato del 30% o del 40%, il professionista incaricato finirebbe per percepire (a titolo di compenso per gli affari affidatigli) soltanto la metà della somma (35% oppure 30%), a suo tempo convenuta con l'Amministrazione'. Tale conseguenza potrebbe esporre 'l'Amministrazione a costi ed oneri legali aggiuntivi'. Orbene, tale 'inconveniente' può ritenersi scongiurato dal fatto che la disposizione in parola spiega i suoi effetti dalla data della sua entrata in vigore dunque non ex tunc";
- quanto al terzo quesito, "...
occorre premettere che la norma nella sua formulazione fa riferimento a collaudi conferiti nell'ambito dell'Amministrazione statale, anche se la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 341 del 2009, ha chiarito che la disposizione è di generale applicazione e dunque riguarda anche gli enti locali; sicché si pone il problema di stabilire a quale ente pubblico debba essere riversata la metà del compenso professionale nel caso in cui il collaudatore sia terzo rispetto all'Amministrazione pubblica committente. Circa la risoluzione del quesito occorre aggiungere che dall'istruttoria compiuta è emerso che, nel caso di specie, i compensi a tariffa professionale previsti per l'espletamento del collaudo sono a carico dell'Ente locale; in tale ipotesi deve ritenersi che i beneficiari del 'risparmio di spesa' per il Comune committente debbano essere i dipendenti dell'Ente locale medesimo, indipendentemente dal fatto che il collaudo sia conferito ad un soggetto terzo all'Ente. La soluzione prospettata appare la più aderente alla ratio della norma intesa al contenimento della spesa corrente dell'Ente, che vede contestualmente alimentato il fondo di amministrazione dei dirigenti dell'Ente medesimo" (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 23.10.2013 n. 269 - tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROGETTUALI: INCARICO PROFESSIONALE DI PROGETTAZIONE E RESPONSABILITA'.
Quando il contratto d’opera concerne la redazione di un progetto esecutivo, fra gli obblighi del professionista vi è quello di redigere un progetto conforme, oltre che alle regole tecniche, anche alle norme giuridiche che disciplinano le modalità di edificazione su un dato territorio, in modo da non compromettere il conseguimento del provvedimento amministrativo che abilita all’esecuzione dell’opera, essendo questa qualità del progetto una delle connotazioni essenziali di un tale contratto di opera professionale: per l’effetto, il mancato perfezionamento del procedimento amministrativo volto a garantire l’idoneità sotto il profilo sismico dell’edificio progettato, compromettendo il positivo esito della procedura amministrativa volta ad assicurare la realizzazione dell’opera, non può che costituire inadempimento caratterizzato da colpa grave e quindi fonte di responsabilità del progettista nei confronti del committente per il danno da questi subito in conseguenza della mancata o comunque ritardata realizzazione dell’opera.
La questione involge una domanda avanzata dal cliente di un architetto al risarcimento dei danni al medesimo conseguiti per effetto del mancato adempimento della propria obbligazione professionale. Segnatamente, il cliente lamentava l’impossibilità di iniziare i lavori della progettata costruzione entro il termine stabilito a pena di decadenza nel titolo abilitativo edilizio rilasciato.
Nello specifico, si tratta di valutare se l’incarico di progettare la costruzione, di curare il rilascio della concessione edilizia e di seguire la direzione dei lavori, comprenda anche il compito di ottemperare alla prescrizione imposta dal provvedimento concessorio, in quel caso la richiesta di nulla osta al Genio Civile ai fini degli adempimenti relativi alla normativa antisismica. Tale ultimo aspetto costituiva, a dir dell’attore, un’obbligazione implicitamente collegata alla direzione dei lavori, attività nella quale rientra ogni adempimento volto ad assicurare la realizzazione dell’opera e non già un mero adempimento burocratico riservato al committente e proprietario.
La Cassazione -richiamati propri precedenti a Sezioni Unite (n. 15781/2005)- ricorda che la distinzione tra obbligazioni ‘‘di mezzi’’ e ‘‘di risultato’’ è ininfluente ai fini della valutazione della responsabilità di chi è incaricato di redigere un progetto di ingegneria o architettura, in quanto il mancato conseguimento dello scopo pratico avuto di mira dal cliente è, comunque, addebitabile al professionista ove sia conseguenza dei suoi errori che rendano le previsioni progettuali inidonee ad essere attuate. Ancora (Sez. Un. n. 577/2008) ricorda che è ormai superata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, specie nelle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, tenuto conto che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni, richiedendosi in ogni obbligazione la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, sia pure in proporzione variabile.
Del resto, il comportamento rilevante, nell’ipotesi di azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle ‘‘obbligazioni di comportamento’’ è quello che integra una causa o una concausa ‘‘efficiente’’ del danno. Spetta al debitore dimostrare che tale inadempimento non vi è stato o che, pur esistendo, non è stato, nella fattispecie concreta, causa dell’evento dannoso lamentato.
La Corte osserva che se è vero che il progetto, sino a quando non sia materialmente realizzato, costituisce una fase preparatoria, strumentalmente preordinata alla concreta attuazione dell’opera, è anche vero che, sul piano tecnico e giuridico, il progettista deve assicurare la conformità del progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da assicurare la preventiva e corretta soluzione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell’opera richiesta dal committente (cfr. Cass. n. 2257 del 2007; Cass. n. 11728 del 2002; Cass. n. 22487 del 2004).
Sicché la scelta del percorso amministrativo da seguire per ottenere il titolo autorizzativo idoneo al tipo d’intervento edilizio progettato (nella specie, l’ottenimento del nulla osta antisismico) spetta al professionista, trattandosi di attività per la quale occorre una specifica competenza tecnica e non certo un mero adempimento burocratico.
Rientra quindi nell’obbligo di diligenza a carico del prestatore di opera professionale, ex art. 1176 c.c., comma 2, tanto il risultato finale mirante a soddisfare l’interesse del creditore (committente) quanto i mezzi necessari per realizzarlo, tramite l’adozione di determinate modalità di attuazione che esigono il rispetto delle regole professionali in funzione del raggiungimento del risultato finale (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 15.10.2013 n. 23342 - tratto da Urbanistica e appalti n. 12/2013).

INCARICHI PROGETTUALINel nostro ordinamento trova accoglimento il principio giuridico secondo cui l’esternalizzazione delle attività sarebbe consentito solo nel caso di constatata impossibilità o inidoneità della struttura pubblica a svolgere una determinata attività e che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo nei casi in cui si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale e difettando nell’apparato burocratico strutture organizzative idonee e professionalità adeguate.
Tuttavia devesi condividere la corretta impostazione della Procura attrice, che sottende all’odierno atto di citazione, secondo cui tali ipotesi non devono porsi in contrasto con il precetto normativo che impone di limitare il ricorso a professionalità esterne solo a casi eccezionali e per attività professionali che non possono essere effettuate dal personale interno, limiti che nella prospettazione attorea sono stati, invece, sostanzialmente elusi in tutti i casi contrattuali contestati.
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Risponde a principi di economicità e ragionevolezza la vigenza, in via generale, dell'obbligo delle pubbliche amministrazioni di far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e il più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui esse dispongono, rendendosi ammissibile il ricorso ad incarichi e consulenze professionali esterne soltanto in presenza di specifiche condizioni quali la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale idoneo, il carattere limitato nel tempo e l'oggetto circoscritto dell'incarico e/o della consulenza.
Sostanzialmente, in materia di consulenze esterne o di affidamento di incarichi all’esterno dell’amministrazione, è stato ripetutamente affermato dal giudice contabile che la P.A., in conformità del dettato costituzionale, deve uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza e imparzialità, dei quali è corollario, per ius receptum, il principio per cui essa, nell'assolvimento dei compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite e ha ritenuto per lo più antigiuridico e produttivo di danno erariale -giova ribadire- certamente il conferimento di incarichi per attività alle quali si può far fronte con personale interno dell'ente e, a maggior ragione, per attività estranee ai suoi fini istituzionali, ovvero troppo onerose in rapporto alle disponibilità di bilancio.
Di converso, in casi particolari e contingenti, è stata ammessa la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, purché dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.
Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.

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Gli illegittimi affidamenti di c.d. “supporto” (all'attività interna istituzionale), se non effettivamente necessitati da specifiche e contingenti esigenze, realizzano degli squilibri di competenze interne all’apparato amministrativo, dirigenziali e non, e una inevitabile diseconomicità, atteso che l’attività e le competenze proprie della dirigenza interna, per realizzare una “buona amministrazione”, devono vertere in maniera significativa sulla capacità organizzativa e gestionale delle strutture amministrative e della forza lavoro assegnate alle relative strutture.

La vicenda all’esame attiene, come esposto in narrativa, ad una ipotesi di responsabilità amministrativa per il danno erariale conseguito all’ANAS a seguito di pagamenti relativi a contratti di acquisizioni di servizi e conferimento di incarichi e consulenze con soggetti esterni per attività rientranti nelle funzioni ricoperte in seno al medesimo Ente.
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Al riguardo si rileva che la fattispecie di danno erariale portata all'esame della Sezione involge in via generale, come desumibile da quanto esposto in narrativa, la problematica sottesa al conferimento di incarichi a personale esterno e, in particolare, le modalità di pratica attuazione di tali scelte operative, non improntate, in sostanza, al perseguimento degli obiettivi di economicità ed efficienza, e anzi rivelatesi produttive di un danno concreto a carico dell'Amministrazione, oltre che in violazione della disciplina anche comunitaria vigente in materia.
Dalla contestazione mossa ai convenuti emerge innanzitutto la violazione del principio costituzionale di buon andamento dell'attività della P.A. e nello specifico, l’aver stipulato l’ANAS, nelle persone in alcuni casi del suo vertice e, in altri, di alti dirigenti, una serie di contratti, con soggetti estranei all’amministrazione, per l’espletamento di attività, che, peraltro, potevano e dovevano essere svolte da personale dipendente dell’azienda medesima.
Vero è che nel nostro ordinamento trova accoglimento il principio giuridico secondo cui l’esternalizzazione delle attività sarebbe consentito solo nel caso di constatata impossibilità o inidoneità della struttura pubblica a svolgere una determinata attività e che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo nei casi in cui si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale e difettando nell’apparato burocratico strutture organizzative idonee e professionalità adeguate. Tuttavia devesi condividere la corretta impostazione della Procura attrice, che sottende all’odierno atto di citazione, secondo cui tali ipotesi non devono porsi in contrasto con il precetto normativo che impone di limitare il ricorso a professionalità esterne solo a casi eccezionali e per attività professionali che non possono essere effettuate dal personale interno, limiti che nella prospettazione attorea sono stati, invece, sostanzialmente elusi in tutti i casi contrattuali contestati.
Pertanto, ai fini della definizione della domanda di responsabilità per le vicende contrattuali dedotte in giudizio e delle diverse posizioni delle parti, il Collegio, in primo luogo, ribadisce la piena adesione alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, di questa Sezione, che già in precedenti giudizi (ricordati anche da parte attrice) si è pronunciata in maniera del tutto analoga alla ormai costante giurisprudenza, che si richiama interamente in motivazione anche nel caso all’esame (cfr., tra tutte, Sez. giur. Lazio 14.12.2009, n. 1922 e 03.08.2010, n. 1598).
Risponde a principi di economicità e ragionevolezza la vigenza, in via generale, dell'obbligo delle pubbliche amministrazioni di far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e il più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui esse dispongono, rendendosi ammissibile il ricorso ad incarichi e consulenze professionali esterne soltanto in presenza di specifiche condizioni quali la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale idoneo, il carattere limitato nel tempo e l'oggetto circoscritto dell'incarico e/o della consulenza.
Sostanzialmente, in materia di consulenze esterne o di affidamento di incarichi all’esterno dell’amministrazione, è stato ripetutamente affermato dal giudice contabile che la P.A., in conformità del dettato costituzionale, deve uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza e imparzialità, dei quali è corollario, per ius receptum, il principio per cui essa, nell'assolvimento dei compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite e ha ritenuto per lo più antigiuridico e produttivo di danno erariale -giova ribadire- certamente il conferimento di incarichi per attività alle quali si può far fronte con personale interno dell'ente e, a maggior ragione, per attività estranee ai suoi fini istituzionali, ovvero troppo onerose in rapporto alle disponibilità di bilancio.
Di converso, in casi particolari e contingenti, è stata ammessa la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, purché dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.
Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.
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Anche per tutti i suddetti incarichi descritti al sopracitato punto 3 la domanda attorea si appalesa fondata in quanto risulta per tabulas che trattasi di fattispecie contrattuali poste in essere senza procedure comparative con altri potenziali contraenti e in assenza di qualsiasi indicazione circa la necessità di specifiche competenze professionali e, comunque, di verifica sulla presenza di figure professionali interne e in servizio idonee allo svolgimento degli incarichi esternalizzati; in disparte la considerazione che, stando all’oggetto degli incarichi, hanno riguardato attività riservate all’apparato amministrativo e sono consistite in un generico c.d. “supporto tecnico-specialistico”, che, in diversi casi e per gran parte, non si è tradotto nella produzione di lavori e/o documentazione a corredo dell’attività svolta, precludendo, peraltro, il ragionevole riscontro sul relativo adempimento contrattuale.
In realtà, in qualche caso (come per la fattispecie contrattuale di cui alla sopracitata lett. a) del punto 3, alla luce dei reports prodotti, si è trattato di elaborazione di meri dati statistici e di competenze proprie del personale dirigente ANAS (quale appunto l’organizzazione e ottimizzazione delle risorse, umane e materiali) e, comunque, di attività riservate all’apparato amministrativo.
Al riguardo il Collegio condivide la richiamata giurisprudenza (Sez. giur. Trentino Alto Adige n. 8/2010) in base alla quale devesi ritenere che gli illegittimi affidamenti di c.d. “supporto”, quali quelli di specie, se non effettivamente necessitati da specifiche e contingenti esigenze, realizzino, viceversa, degli squilibri di competenze interne all’apparato amministrativo, dirigenziali e non, e una inevitabile diseconomicità, atteso che l’attività e le competenze proprie della dirigenza interna, per realizzare una “buona amministrazione”, devono vertere in maniera significativa sulla capacità organizzativa e gestionale delle strutture amministrative e della forza lavoro assegnate alle relative strutture.
Analoghe argomentazioni valgono del resto anche per tutti gli altri incarichi e, segnatamente, per quelli di cui alle lett. e) ed f) del punto 3, atteso che rientrano appieno nella sfera dirigenziale l’organizzazione e l’ottimizzazione delle risorse, umane e materiali in cui in sostanza consistono.
Valgono per tutte le relative fattispecie, anche le considerazioni generali e le rilevate violazioni circa l’attività di fatto scarsamente tecnica commissionata, circa l’assenza di proporzionalità economica dei compensi e la liquidazione forfettaria sindacata dalla giurisprudenza già citata intervenuta in casi del tutto analoghi (Sez. giur. Lazio n. 1598/2010 e Sez. I Centrale d’Appello n. 145/2009).
Inoltre, per quanto riguarda, in particolare, i contratti indicati alle lett. c) e d) del punto 3, aventi ad oggetto attività connesse ai compiti ex d.lgs. n. 231/2001, in condivisione con l’assunto attoreo, si appalesa altresì inidonea a supportare la scelta la motivazione dei conferimenti basata sulla generica affermazione dell’ANAS di “non disporre di risorse interne atte a garantire in tempi rapidi l’identificazione dei processi/aree aziendali a rischio” o, comunque, di ricorrere agli Organismi già istituiti. Infatti, a riprova della ritenuta responsabilità dei convenuti, occorre evidenziare, oltre alle contestazioni già formulate, anche il fatto che in tali casi esisteva un Organismo interno e, cioè, un apposito Auditing che era stato già costituito, dopo la istituzione di un apposito Gruppo di lavoro, nonché l’Organismo di Vigilanza composto da professionisti esterni e supportato da apposito staff, formato da diversi avvocati e dall’Auditing interno aziendale (tutte attività adeguatamente remunerate, come si evince dalle note nn. 317, 318, 319 e 320 del 06.10.2003 del Presidente ANAS).
A conferma del suddetto convincimento giova anche richiamare le premesse dell’Ordine di Servizio n. 01 del 02.02.2004 (adottato, prima del conferimento degli incarichi in questione dal Direttore Generale Sabato per la istituzione un apposito Gruppo di lavoro che “…provveda a completare il sistema di procedure in attuazione del d.lgs. 231/2001”), nel quale si legge testualmente che “….l’Auditing Interno, con la istituzione dell’Organismo di Vigilanza, ne è divenuto operativamente Ufficio strumentale e che deve quindi svolgere le conseguenti complesse funzioni di verifica sul corretto rispetto delle procedure attualmente vigenti”.
Si rileva, infine, che le attività affidate rientrano appieno tra i compiti che l’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 affidati direttamente all’Organo dirigente dell’Ente e all’Organismo di Vigilanza e Controllo
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 14.10.2013 n. 683).

INCARICHI PROFESSIONALI: Personale degli enti locali. Incarico. Riduzione spesa.
La Corte dei conti ha chiarito che gli incarichi di studio si caratterizzano per lo svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione, che si traduce nella consegna di una relazione scritta finale, nella quale sono illustrati i risultati e le soluzioni proposte.
Gli incarichi di consulenza riguardano invece le richieste di pareri ad esperti.

Il Comune ha chiesto di conoscere se un incarico di co.co.co., da affidare per la realizzazione del progetto 'Sportello di Friulano', rientri o meno tra gli studi e incarichi di consulenza la cui spesa è oggetto di riduzione ai sensi dell'art. 1 del d.l. 101/2013.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprimono le seguenti considerazioni.
La citata norma, al comma 5, prevede che la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT (tra le quali figurano i comuni), non possa superare il 90 per cento del limite di spesa per l'anno 2013, così come determinato dall'applicazione della disposizione di cui al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, convertito in l. 122/2010.
Preliminarmente si ritiene opportuno evidenziare l'aspetto rilevante ai fini di un corretto inquadramento della questione prospettata, con specifico riferimento alla locuzione 'incarichi di studio e consulenza'.
Si rammenta, infatti, a tal proposito che la Corte dei conti
[1], nel fornire a suo tempo linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento di incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza, ha puntualizzato le definizioni di seguito riportate.
In particolare, si è chiarito in tale sede che 'gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all'articolo 5, determina il contenuto dell'incarico nello svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d'incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte'.
Le consulenze invece  si è inoltre precisato- riguardano le richieste di pareri ad esperti.
Per quanto riguarda poi gli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co.) la Corte dei conti ha osservato che i medesimi, per la loro stessa natura che prevede la continuità della prestazione e un potere di direzione dell'amministrazione, appaiono distinti dalla categoria degli incarichi esterni. Si è precisato comunque che: 'resta fermo....che, qualora un atto rechi il nome di collaborazione coordinata e continuativa, ma, per il suo contenuto, rientri nella categoria degli incarichi di studio o di ricerca o di consulenza, il medesimo sarà soggetto al limite di spesa.....'.
Pertanto, in relazione all'attività richiesta per l'incarico in argomento ed alle sue peculiari caratteristiche, si ritiene che l'Ente debba valutare in concreto se il medesimo esuli dalle fattispecie prospettate, come pare risultare dagli elementi forniti, trattandosi di incarico per la gestione di un progetto particolare.
Da ultimo si osserva che ai sensi dell'art. 13, comma 16, lett. b), punto 3-bis, della l.r. 24/2009, i rapporti di co.co.co. coperti da finanziamenti concessi ai sensi della l. 482/1999 (Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche), e della l. n. 38/2001 (Norme a tutela della minoranza linguistica slovena della regione Friuli Venezia Giulia) sono stipulati in deroga al limite di spesa imposto dal comma 16 del medesimo articolo.
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[1] Cfr. Sez. Riunite in sede di controllo, delibera 15.02.2005, n. 6/CONTR/O (09.10.2013 -
link a www.regione.fvg.it).

settembre 2013

INCARICHI PROGETTUALICONSIGLIO DEI MINISTRI/ Le novità contenute nel ddl Europea 2013-bis approvato ieri
Appalti p.a. aperti ai progettisti. No all'esclusione automatica dalla fase di affidamento.
Chi ha progettato un'opera pubblica non può essere automaticamente escluso dalla successiva fase di affidamento dell'appalto o concessione relativi all'opera progettata. Il progettista deve in concreto dimostrare che l'aver partecipato alla progettazione non comporti un'alterazione della par condicio.

È quanto prevede l'articolo 18 della bozza di disegno di legge Europea 2013-bis, approvato ieri dal Consiglio dei ministri, che prevede una modifica, rubricata sotto il titolo delle disposizioni a tutela della concorrenza, sul ruolo del progettista nell'ambito delle procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori pubblici disciplinato dall'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
La norma oggetto di intervento, presente fin dalla prima legge Merloni del 1994 e riproposta tale e quale nel Codice dei contratti pubblici, pone il divieto assoluto di partecipazione ad appalti e concessioni da parte di chi sia risultato affidatario di un incarico di progettazione precedente e relativo alla stessa opera da appaltare o da affidare in concessione.
Su questa norma da tempo la giurisprudenza (anche dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) si è espressa affermando che la disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare e, quindi, sulla libertà di impresa, va interpretata in senso rigoroso, riguardando ipotesi che possono comportare una incompatibilità e, conseguentemente, l'esclusione dalla gara (fra le molte, Cons. stato, sez. VI 13.02.2004 n. 561 e Tar Piemonte, sez. I, 28/02/2007 n. 882).
Va anche considerato che il principio affermato nell'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti è stato di recente utilizzato dal Consiglio di stato per affermare (contrariamente a una giurisprudenza fino ad allora prevalente) che la disposizione è applicabile per analogia anche all'interno della fase progettuale (affidatario della progettazione preliminare, rispetto all'affidamento di altri livelli successivi) in quanto a garanzia dell'imparzialità e della parità di trattamento.
Lo stesso divieto è stato poi applicato anche in casi non disciplinati dal Codice, come quello del direttore tecnico dell'impresa appaltante che aveva partecipato alla progettazione dell'opera nella fase relativa alla elaborazione finalizzata al finanziamento. La norma esaminata ieri, nel ribadire il divieto ammette però la possibilità per il progettista di essere «affidatario dell'appalto o della concessione», laddove dimostri che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non sia tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
In tale modo il Codice si riallinea a quanto già anni fa la Corte di giustizia aveva affermato (sentenza del 03.03.2005, C-21/03) bocciando un divieto analogo posto dalla normativa belga e ritenendo necessaria «una procedura di verifica sugli effetti distorsivi sulla concorrenza» derivanti dalla posizione di un consulente della stazione appaltante, al fine di garantire il principio di parità di trattamento (articolo ItaliaOggi del 21.09.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI: Appalti fuori dal caos. Alla Corte dei conti il dm sui nuovi parametri. Il Consiglio di stato ha dato il via libera al decreto. Stop ai ribassi dell'80%.
Gare di appalto fuori dal caos. Si avvia al tramonto l'era in cui le stazioni appaltanti si presentavano alle gare offrendo progettazione ed esecuzione delle opere a prezzi stracciati, con ribassi anche dell'80% rispetto al prezzo iniziale.
Dopo il via libera del Consiglio di stato dei giorni scorsi, infatti, il decreto ministeriale che determina «i corrispettivi a base di gare per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», sia avvia a saltare l'ultimo ostacolo: il visto di legittimità della Corte dei conti, alla cui attenzione è attualmente.
Un regolamento dalla gestione complicata dopo un anno di rinvii, tra bocciature di organi controllo e fine anticipata della legislatura, ma comunque necessario per superare, come rileva il Consiglio di stato nel suo recente parere n. 3626/2013, «la situazione di indeterminatezza venutasi a creare a seguito dell'elaborazione di tutta la disciplina in materia di tariffe professionali».
Il punto di partenza. Il decreto liberalizzazioni (n. 1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le procedure per l'affidamento. Un'assenza di regole denunciata a gran voce dalle professioni tecniche che alimentava un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti e poca trasparenza nelle gare d'appalto.
Proprio questo un intervento del governo Monti, per dare avvio alla normalizzazione degli appalti, aveva inserito nel Decreto sviluppo un articolo che prevedeva un decreto interministeriale per la definizione e l'applicazione di parametri individuati per i corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi tecnici.
Nel decreto sviluppo veniva specificato che il nuovo sistema di parametri tariffari non doveva determinare un importo a base di gara maggiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti (dm 04/04/2001), prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto. Ma era stato proprio questo passaggio a determinare uno dei primi motivi di stop al provvedimento.
Il complicato iter del provvedimento. Secondo il primo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e poi dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, infatti, gli onorari calcolati con quei parametri sarebbero potuti risultare più alti di quelli determinati dalle vecchie tariffe professionali. Ma non solo, perché il Cslp aveva suggerito anche ai ministeri competenti (giustizia e infrastrutture) di precisare nel testo del regolamento che «compete al responsabile del procedimento accertare che il corrispettivo da porre a base di gara non superi quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del provvedimento».
In sostanza secondo il Consiglio superiore la stazione appaltante dovrebbe affidare al Rup (Responsabile unico del procedimento) il compito di verificare, in fase di predisposizione degli atti di gara, che le vecchie tariffe ormai abrogate non sarebbero state superate, procedendo sempre e comunque, ad accertare per ogni singola ipotesi di affidamento il rispetto del calmiere imposto dalla legge n. 27/2012. Ma questo passaggio secondo l'ufficio legislativo del ministero della giustizia, avrebbe rappresentato una complicazione burocratica inutile e anche non opportuna sul versante della spesa.
Piuttosto, secondo il parere del Consiglio di stato il ministero potrebbe eventualmente aggiungere una formula differente specificando che «il rispetto del vincolo è garantito dalla stazione appaltante», formula che dicono i giudici di Palazzo Spada «sembra più adeguatamente soddisfare le esigenze rappresentate nei pareri e contestualmente considera nel dovuto conto le precisazioni ministeriali per evitare di rendere particolarmente onerosa l'attività amministrativa» (articolo ItaliaOggi del 20.09.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIPrivatizzazioni, consulenze libere.
Le consulenze relative a processi di privatizzazione sono escluse dai limiti di spesa previsti per gli incarichi. Gli enti locali le possono quindi utilizzare per razionalizzare le proprie società partecipate.

L'articolo 1, comma 5, del Dl sul pubblico impiego ha infatti ridotto la spesa annua per studi e incarichi di consulenza (inclusi quelli conferiti a pubblici dipendenti) sostenuta dalle amministrazioni pubbliche, ma ha contestualmente escluso dal limite gli incarichi connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario.
La disposizione si pone in stretta correlazione con l'articolo 6, comma 7, della legge 122/2010, di cui replica i contenuti e che richiama, stabilendo che la riduzione va computata applicando la vecchia norma. Tuttavia, è evidente il rafforzamento della previsione rispetto al 2010. La nuova disposizione esclude in modo esplicito dalla riduzione sia le consulenze alle università e alle istituzioni di ricerca sia quelle affidate per sviluppare i processi di privatizzazione. La ratio della norma è chiara: le risorse orientate su incarichi finalizzati a facilitare le particolari operazioni permettono alle amministrazioni di conseguire risultati che potenzialmente incidono in modo positivo sulle proprie dinamiche economico-finanziarie.
Ma l'esclusione dal limite di spesa non determina altre deroghe alla disciplina delle consulenze. Pertanto, le amministrazioni locali dovranno conferire gli incarichi nel rispetto dei presupposti e degli elementi procedurali stabiliti dall'articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001 e del proprio regolamento sulle collaborazioni autonome. Inoltre, la spesa deve essere ricondotta al programma annuale degli incarichi.
Rientrano nella deroga disposta dalla Dl sul pubblico impiego le consulenze relative a processi per la cessione totale delle partecipazioni, per la costituzione di società miste con socio privato operativo o per la cessione a privati di quote societarie con finalizzazioni diverse. In termini estensivi, la disposizione può essere riferita a tutti i percorsi finalizzati a concretizzare forme di partenariato pubblico-privato di lunga durata, come le gare per l'affidamento di servizi pubblici locali che comportino una traslazione della titolarità al gestore (articolo Il Sole 24 Ore del 02.09.2013).

ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: DECRETO-LEGGE 31.08.2013, n. 101 - Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni - NOTA DI LETTURA LE DISPOSIZIONI DI INTERESSE PER I COMUNI (ANCI, settembre 2013).

agosto 2013

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROGETTUALI: Le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto).
Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione.
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo.
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa.

Le ricorrenti avanzano la pretesa risarcitoria per la mancata aggiudicazione dell’appalto di progettazione dell’intervento di riqualificazione di Piazza della Libertà, affidato ad altro raggruppamento di professionisti illegittimamente collocato al primo posto della graduatoria.
Sotto un primo versante, va sottolineato che le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara. La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto). Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 12/02/2013 n. 799).
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo (Consiglio di Stato, sez. V – 18/04/2012 n. 2258).
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa (Consiglio di Stato, sez. V – 06/07/2012 n. 3966)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.08.2013 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: Dal disciplinare alle società. La riforma resta ferma al palo. Ricognizione ItaliaOggi Sette a un anno dal dpr: per i professionisti è cambiato poco.
La riforma delle professioni compie un anno. Ma è ancora sulla carta. Nella pratica, infatti, per ordini e professionisti è cambiato ben poco, se non nulla: le società tra professionisti si contano col lumicino, per le troppe incognite sui trattamenti fiscali e previdenziali. Così come i consigli di disciplina, non ancora partiti, soprattutto a livello territoriale, per la difficoltà, in particolare per le categorie tecniche, di trovare professionisti disponibili a candidarsi. L'assicurazione obbligatoria, che entrerà in vigore il 15 agosto, può rivelarsi un boomerang per gli iscritti agli albi, dato che le compagnie, per le quali non è previsto alcun obbligo di legge, possono farla da padrone e proporre contratti anche molto onerosi o addirittura rifiutarsi di sobbarcarsi il rischio. Insomma, a un anno dalla sua approvazione, il dpr Severino (n. 137/2012) rimane un cantiere ancora aperto.
È quanto emerge dalla ricognizione di ItaliaOggi Sette, che ha passato in rassegna i singoli ordini professionali per verificare lo stato di attuazione della riforma. Dal canto loro, i Consigli nazionali hanno cercato di non farsi trovare impreparati all'appuntamento previsto dal dpr, che ha fornito loro, appunto, 12 mesi per adeguarsi alle nuove regole. Ma entriamo nel dettaglio.
Sistema disciplinare. L'esempio più eclatante è il regolamento sul sistema disciplinare che le professioni hanno dovuto approvare entro 90 giorni dall'entrata in vigore della riforma (15.11.2012). A partire dal via libera ministeriale di quel regolamento, poi, ogni ordine territoriale avrebbe dovuto inviare al tribunale competente un elenco dei componenti del consiglio di disciplina. Questo dovrà essere composto da una quantità di nominativi pari al doppio del numero dei consiglieri che il presidente del tribunale è chiamato a designare. A partire da quella rosa il presidente del tribunale dove ha sede il consiglio nominerà i consiglieri del Consiglio di disciplina territoriale.
Ed è stato proprio questo il punto più controverso che ha rallentato fino ad ora la creazione del nuovo sistema, la difficoltà di trovare (e poi di pagare) una rosa di professionisti disponibili allo svolgimento del compito richiesto. Di fatto ora i consigli di disciplina territoriali si contano sulle dita di una mano, così come quelli nazionali per i quali però le procedure sono diverse. Questo organo è, infatti, previsto solo per alcune categorie professionale (Agronomi e forestali, Agrotecnici, Assistenti sociali, Biologi, Commercialisti, Consulenti del lavoro e Tecnologi alimentari) giacché la maggior parte degli Albi è stata costituita prima della Costituzione e conserva quindi la giurisdizione speciale che la legge gli attribuiva.
Formazione continua e tirocinio. Per quanto riguarda la formazione continua, già vigente in alcuni casi nel mondo delle professioni, i regolamenti sono stati sì predisposti ma non entreranno in vigore prima del 2014. Altro snodo cruciale è quello del regolamento sul tirocinio non tanto nei tempi, con il nuovo tetto a 18 mesi, ma nell'esigenza di un passaggio ordinato tra vecchie e nuove regole. Alcune categorie (commercialisti per esempio) avevano già attivato un ampio sistema di convenzioni con gli atenei, con la possibilità di incrociare il periodo di tirocinio con la laurea specialistica: la regola dei 18 mesi attuata dal regolamento impone naturalmente di rivedere le convenzioni per adeguarle al nuovo calendario, ma resta da chiarire il destino dei percorsi già attivati con le nuove regole.
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Dal 15 agosto via all'obbligo dell'rc professionale. Le convenzioni stipulate dagli ordini.
Parte la corsa all'assicurazione.

Corsa all'assicurazione obbligatoria. È scattato infatti per tutti i professionisti l'obbligo di stipulare una polizza che copra i rischi della responsabilità civile professionale. Tutti gli ordini, quindi, sia a livello nazionale sia locale, si sono mossi per stipulare accordi e convenzioni con agenzie di assicurazione per guidare e tutelare i propri iscritti nella scelta della polizza, che può rivelarsi anche molto costosa. Soprattutto perché il dpr n. 137/2012 non prevede alcun obbligo per le compagnie. Entriamo nel dettaglio.
Professioni giuridico-economiche. Per quanto riguarda gli avvocati, la professione è regolamentata dalla nuova legge di disciplina dell'ordinamento professionale forense (n. 247/2012) che da un lato, in materia di rc professionale, recepisce quanto previsto dal dpr Severino, dall'altro però l'assolvimento dell'obbligo è condizionato all'approvazione, da parte del ministero della giustizia del dm sulle condizioni essenziali e i massimali minimi. Dunque, il termine del 15 agosto non riguarda gli avvocati. Ad ogni modo, il Cnf ha affidato al broker Aon spa la consulenza sul programma assicurativo.
Il Consiglio nazionale dei consulenti del lavoro, invece, che stima attualmente circa 15 mila professionisti assicurati su un totale di 22 mila, ha stipulato una convenzione con la compagnia Aig. I principali accordi prevedono: il premio di assicurazione commisurato agli introiti netti Iva contabilizzati dall'assicurato nell'anno precedente lo stesso; l'oggetto dell'attività professionale assicurata è relativo alla professione nella sua interezza; retroattività illimitata se il consulente è già assicurato, cinque anni se non è assicurato. Quanto ai costi, invece, si parte da 270 euro per un volume d'affari Iva fino a 40 mila euro l'anno, fino a 3.450 euro per un volume d'affari fino a 500 mila euro. Oltre e fino a 1,5 milioni è previsto il premio per la fascia precedente più il 4 per mille sulla differenza del fatturato.
Professioni tecniche. Il Collegio nazionale degli agrotecnici, che stima a oggi circa 500-1.000 professionisti assicurati su circa 15 mila, ha rinnovato e confermato il contratto stipulato nel 2007 con «Aec Master broker», appoggiato ai Lloyd's. Copre le seguenti tre aree: responsabilità civile, rischi del patrimonio, rischi della persona. A questo prodotto assicurativo ne è stato aggiunto un secondo, con Marsh Italia. Entrambi i prodotti sono divisi per scaglioni di fatturato (si parte da 25 mila, il più basso) e per massimali assicurabili.
Sono possibili estensioni per settori particolari, le polizze prevedono la retroattività. A prescindere dai due prodotti «validati» dal Collegio nazionale, gli iscritti all'albo sono liberi di assicurarsi con qualunque altra compagnia o broker. Il costo è di 230-250 euro per un fatturato entro i 25 mila euro. Il Conaf ha proceduto invece ad una gara pubblica per selezionare una compagnia per Polizza collettiva ad adesione e la gara (aggiudicata il 23.07.2013 e sottoscritta il 2 agosto) è stata aggiudicata per due anni alla Compagnia Aig Europe Limited.
Franchigia e premi flessibili tagliati a misura di professionista, copertura postuma ma, soprattutto, un disciplinare dettagliato senza clausole sulle attività del perito industriale. La copertura assicurativa per i periti industriali, per la prima volta estesa anche alle nuove forme societarie parte da questi principi ed è il risultato della collaborazione tra il Cnpi e il Broker Assicurativo Marsh S.p.a. grazie al quale è stato siglato un accordo quadro per una polizza sottoscritta con la compagnia Aig Europe Limited. Il costo è di circa 400 euro annuo per un volume di affari compreso entro i 50 mila euro e un massimale di 250 mila euro.
Nessuna convenzione predefinita per il Consiglio nazionale degli ingegneri che invece ha inviato una circolare in cui sono selezionate alcune offerte segnalate in virtù della conformità con i parametri fissati dal Cni. Le proposte in linea con la griglia di qualità degli ingegneri sono sei: Aec master broker, Gava broker, Link broker, Consulbrokers, Aon e Marsh. A queste si aggiunge la polizza Willis di Inarcassa che, al momento, rappresenta il riferimento di tutto il mercato.
Così un professionista con fatturato di 50 mila euro dovrà pagare, per un massimale di 500 mila euro con una franchigia di 2.500, intorno ai 400 euro all'anno. Chi guadagna 200 mila euro dovrà, invece, pagarne almeno 1.300 per una copertura simile. Mentre per un fatturato di 300 mila euro si sale fino a 1.700 euro. Gli architetti, invece, si sono affidati a un avviso pubblico per selezionare le compagnie con le quali sottoscrivere una convenzione (tratto da ItaliaOggi Sette del 12.08.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: I giudici estendono la responsabilità dei professionisti. L'obbligo di assicurarsi scatta giovedì ma le sentenze hanno tracciato la rotta.
L'obbligo di assicurarsi contro i danni provocati ai clienti debutta solo giovedì 15 agosto, ma i professionisti devono fare già da tempo i conti con le condanne ai risarcimenti inflitte dai giudici. Anzi: negli ultimi anni la giurisprudenza ha virato verso una maggiore severità nel valutare la condotta degli iscritti agli Albi, arrivando a censurare il mancato raggiungimento del risultato.
Obbligo non per tutti
L'obbligo di stipulare una polizza per la responsabilità professionale è stato introdotto dalla legge 148/2011 e poi precisato dal Dpr 137/2012, insieme agli altri interventi dedicati al mondo delle professioni. Sempre il Dpr 137/2012 ha fatto slittare di un anno l'applicazione dell'obbligo di assicurarsi, che in origine doveva diventare operativo ad agosto 2012.
Ma non tutti i professionisti sono coinvolti dalla scadenza di Ferragosto. I notai, ad esempio, sono già assicurati da anni: già nel 1999 il Consiglio nazionale del notariato ha stipulato una polizza che copre tutti gli iscritti e nel 2006 assicurarsi è diventato obbligatorio. Per avvocati e medici, invece, l'appuntamento con la polizza obbligatoria è spostato più avanti. Gli avvocati, infatti, seguono la corsia tracciata dalla riforma forense (legge 247/2012), che prevede le polizze professionali debbano essere stipulate in base alle condizioni che il ministero della Giustizia deve ancora stabilire. E ai professionisti della sanità è stata concessa una nuova proroga di un anno, approvata nel corso del passaggio in Parlamento per la conversione in legge del decreto del fare (69/2013).
Tutti gli altri iscritti agli Albi, se svolgono un'attività libero professionale organizzata, devono dotarsi di adeguate coperture per salvaguardare il proprio patrimonio e garantire il soddisfacimento delle pretese risarcitorie dei clienti che si ritengono danneggiati. Chi non si assicura commette un illecito disciplinare, sanzionato dai Consigli nazionali, che però hanno spiegato (si veda «Il Sole 24 Ore del lunedì» del 5 agosto) che non avvieranno i controlli prima di settembre.
Giurisprudenza in evoluzione
Ma quali sono i casi in cui scatta la responsabilità del professionista? Per i giudici, in linea generale, il contratto d'opera professionale impone di garantire al cliente non il raggiungimento comunque del risultato auspicato, ma l'adozione della dovuta diligenza per conseguirlo (obbligazione "di mezzi"). Ad esempio, un medico –secondo la giurisprudenza tradizionale– non può essere tenuto a garantire la guarigione del paziente, né un mediatore può assicurare al cliente che l'affare che si è assunto l'onere di promuovere venga effettivamente concluso. I giudici, piuttosto, devono valutare se la prestazione svolta è idonea a soddisfare l'interesse del cliente, per poter ritenere che l'incarico professionale sia stato eseguito a regola d'arte.
Ma negli ultimi anni la magistratura sta sempre più valorizzando le aspettative del cliente. E, in alcuni settori professionali, ha spostato l'ago della bilancia verso una censura per il mancato raggiungimento del "risultato". È il caso, ad esempio, del commercialista che, nella redazione di una dichiarazione dei redditi, incorrere nell'obbligo di risarcire il danno al proprio cliente legato alle sanzioni tributarie erogate dall'Erario che verifichi la non pertinenza di costi in detrazione perché non documentati. Ciò anche se tali costi siano stati riportati dallo stesso contribuente al professionista. La diligenza del revisore contabile, dunque, si estende fino all'onere di verificare la veridicità di quanto dichiarato dal proprio cliente in sede di conferimento dell'incarico (si veda la sentenza 9916/2010 della Cassazione).
Un profilo di diligenza elevato è richiesto anche all'avvocato, chiamato a prevedere (si veda la sentenza della Cassazione 18612/2013) anche le possibili evoluzioni giurisprudenziali per sciogliere un contrasto. L'avvocato deve quindi adottare a favore del proprio assistito la linea processuale più prudenziale, tenendo anche presente la possibilità che vengano rivisitati gli orientamenti prevalenti circa la tematica per la quale il cliente si è affidato alla sua assistenza.
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SINDACO DI SOCIETÀ
Se viene dimostrato in giudizio il nesso causale tra l'omesso controllo della contabilità da parte dei sindaci della società e il fallimento, va affermata la responsabilità professionale degli stessi professionisti. Infatti, il danno non si sarebbe verificato se i sindaci avessero tenuto una condotta conforme ai loro doveri e se gli eventi successivi si fossero evoluti secondo le regole. Perché sussista il nesso causale è necessario dimostrare che l'omissione dei controlli aveva consentito di proseguire l'attività e che l'effettuazione dei controlli avrebbe consentito di evitare il danno - Cassazione, sentenza 13081 del 27.05.2013
AVVOCATO
L'opinabilità della soluzione giuridica che si prospetti al professionista gli impone una diligenza e una perizia adeguate alla contingenza: la scelta professionale sulla strategia processuale da adottare deve cadere sulla soluzione che consenta di tutelare maggiormente il cliente. L'esistenza di un contrasto giurisprudenziale e la compresenza di approdi non collimanti fra loro non possono costituire esimenti dalla colpa grave per l'avvocato che adotti la linea poi disattesa in sede di composizione del conflitto - Cassazione, sentenza 18612 del 05.08.2013
COMMERCIALISTA
Costituisce obbligo di diligenza del commercialista nel redigere la dichiarazione dei redditi non appostare costi privi di documentazione o non inerenti all'anno della dichiarazione, comportamento che radica la responsabilità del consulente nei confronti del contribuente dichiarante e che ne giustifica la condanna al risarcimento dei danni. Se viola questo obbligo, il professionista deve essere condannato a pagare la metà delle sanzioni erariali, in virtù della colpa concorrente del contribuente - Cassazione, sentenza 9916 del 26.04.2010
DIRETTORE DEI LAVORI
Il direttore dei lavori è responsabile, in concorso con l'appaltatore, dei difetti dell'opera appaltata e deve rispondere di eventuali danni verso terzi. Circa la responsabilità conseguente a vizi o difformità dell'opera appaltata, il direttore dei lavori per conto del committente presta un'opera professionale in esecuzione di un'obbligazione di mezzi e non di risultati, ma deve utilizzare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare il risultato che il committente si aspetta di conseguire - Cassazione, sentenza 1218 del 27.01.2012
MEDICO
La responsabilità del medico dipendente da struttura sanitaria pubblica o privata va ricondotta agli articoli 1218 e seguenti del Codice civile. L'inquadramento vale per il medico e per la struttura. La Cassazione ha inquadrato la responsabilità dell'operatore sanitario nell'ambito contrattuale (l'accettazione del paziente in ospedale comporta la conclusione di un contratto) e ha ravvisato natura contrattuale anche nell'obbligazione del medico dipendente dalla struttura verso il paziente - Tribunale di Milano, sentenza 6757 del 2013.
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Il nodo. Complesso delimitare il danno. Perimetro incerto per i risarcimenti.
LA DIFESA/ Necessario provare l'assoluta impossibilità di raggiungere lo scopo o di evitare il pregiudizio al proprio assistito.

Il professionista che commette un errore non scusabile deve rispondere delle conseguenze arrecate al proprio cliente. Ma come si determina il danno da risarcire? Si tratta di una questione importante perché l'entità del danno che si rischia di provocare in base all'attività svolta è uno degli elementi chiave per guidare il professionista nella scelta della polizza giusta.
Nel nostro ordinamento, chi commette un'azione illecita (e in questa definizione rientra anche il comportamento errato del professionista) deve risarcire tutti i danni che possono essere messi in relazione causale diretta con la propria condotta. Nel caso dell'attività professionale, non sempre è agevole determinare il danno risarcibile perché le azioni e le omissioni del professionista possono avere molteplici conseguenze non sempre tutte riferibili alla condotta colpevole.
Così, se è chiaro che il medico deve risarcire le lesioni conseguenti a una propria errata tecnica operatoria, è anche evidente che non deve rispondere delle conseguenze menomanti legate alla malattia contratta dal paziente per causa naturali non imputabili ad alcuno. Il problema, piuttosto, è definire la linea di confine tra le diverse situazioni. Anche il commercialista che sbaglia a redigere il conto economico per il proprio assistito non è tenuto a versare al Fisco i maggiori oneri fiscali a carico del contribuente, ma deve risarcire il danno per le sanzioni comminate dall'Erario come, ad esempio, gli interessi di mora sul ritardato pagamento imputabile all'errore del professionista.
Talvolta, prevedere i danni futuri collegati in via diretta al l'errore non è semplice. Si pensi all'architetto che commette un errore nella progettazione di un edificio. In questo caso, il danno può consistere nei costi per le modifiche strutturali che si rendano necessarie per ovviare alle carenze del progetto. Ma l'impresa immobiliare committente può anche subire un danno di tipo finanziario perché, ad esempio, il tempo necessario al ripristino ad arte del manufatto ritarda la vendita delle unità immobiliari finite alla clientela. Mentre il notaio che non effettua le visure catastali che attestano la libertà da vincoli dell'unità immobiliare oggetto della compravendita tra privati, deve risarcire, secondo la giurisprudenza (si veda la sentenza 14865/2013 della Cassazione) tutti i danni subiti dall'acquirente che veda inaspettatamente sottratto alla sua disponibilità il bene pur regolarmente acquistato, oltre agli onere fiscali e finanziari sostenuti, ad esempio, per contrarre il mutuo.
L'assunzione di un incarico, dunque, pone il professionista nella condizione di dover fornire al cliente il contributo tecnico necessario a conseguire il risultato sperato. La negligenza o l'imperizia nell'eseguire il mandato lo espongono alla necessità di provare in un giudizio che, anche adottando la miglior scienza, non sarebbe stato possibile raggiungere lo scopo (perché impedito da fattori a lui non riconducibili), o che i danni lamentati si sarebbero comunque verificati a prescindere dell'errore commesso (tratto da Il Sole 24 Ore del 12.08.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: rettifica e aggiornamento prospetti polizza professionale allegati alla circolare n. 250 del 12.07.2013 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 06.08.2013 n. 262).

luglio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non è conforme a legge il contratto di collaborazione avente ad oggetto un incarico di lavoro autonomo occasionale (nella specie, un incarico per la produzione di testi scientifici), conferito senza il preventivo espletamento di una procedura comparativa atta a garantire la maggiore partecipazione degli interessati e la migliore selezione del personale.
Nello stesso senso, si è precisato che il ricorso, da parte del dirigente di un ente pubblico, a personale con contratto di lavoro autonomo è illegittimo e fonte di danno erariale ove non costituisca il mezzo indispensabile per far fronte ad esigenze eccezionali ed impreviste di natura transitoria e non sia inteso ad attuare obiettivi e progetti specifici, determinati e temporanei, impossibili da realizzare con i dipendenti in servizio presso l'amministrazione.
La giurisprudenza amministrativa, sulla stessa scia di quella contabile, ha chiarito che sebbene non sussista una previsione di rango legislativo che vieti l'affidamento a studi legali dell'attività di consulenza stragiudiziale, l'indizione di siffatta procedura selettiva rimane un'ipotesi eccezionale rispetto a quelle ordinarie previste dalle norme in materia di attività consultiva resa dall'Avvocatura dello Stato e dal Consiglio di Stato ovvero di affidamento di incarichi di collaborazione a singoli professionisti (per specifiche questioni) secondo la procedura di cui all'art. 7, d.lg. n. 165 del 2001 (seppure anche quest'ultima norma, avente carattere eccezionale).

... per l'annullamento della delibera della giunta provinciale di Varese prot. n. 88612/3.6, emessa e dichiarata immediatamente eseguibile il giorno 16.10.2012, pubblicata all'albo pretorio il 23.10.2012, con la quale è stata disposta l'instaurazione di un rapporto di collaborazione esterna con un giornalista professionista non inserito nella pianta organica dell'ente, per lo svolgimento dell'incarico di addetto stampa e responsabile editoriale della testata giornalistica “provincia di Varese informa online” e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.
...
... appare evidente che la delibera impugnata sia illegittima per violazione dell’art. 7, co. 6, d.lgs. 165/2001.
La norma in parola consente alle amministrazioni la possibilità di conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, solo per fronteggiare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio e a condizione che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell'attività informatica nonché a supporto dell'attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Tale norma è stata interpretata rigorosamente dalla giurisprudenza contabile e amministrativa, perché ha rappresentato un primo passo verso la riduzione della spesa pubblica e, quindi, per evitare inutili sprechi di danaro pubblico.
Sul punto, la giurisprudenza contabile ha, ad esempio, chiarito che non è conforme a legge il contratto di collaborazione avente ad oggetto un incarico di lavoro autonomo occasionale (nella specie, un incarico per la produzione di testi scientifici), conferito senza il preventivo espletamento di una procedura comparativa atta a garantire la maggiore partecipazione degli interessati e la migliore selezione del personale (cfr., Corte Conti sez. contr., 07.05.2012, n. 10).
Nello stesso senso, si è precisato che il ricorso, da parte del dirigente di un ente pubblico, a personale con contratto di lavoro autonomo è illegittimo e fonte di danno erariale ove non costituisca il mezzo indispensabile per far fronte ad esigenze eccezionali ed impreviste di natura transitoria e non sia inteso ad attuare obiettivi e progetti specifici, determinati e temporanei, impossibili da realizzare con i dipendenti in servizio presso l'amministrazione (cfr., Corte Conti sez. III, 04.05.2012, n. 339).
La giurisprudenza amministrativa, sulla stessa scia di quella contabile, ha chiarito che sebbene non sussista una previsione di rango legislativo che vieti l'affidamento a studi legali dell'attività di consulenza stragiudiziale, l'indizione di siffatta procedura selettiva rimane un'ipotesi eccezionale rispetto a quelle ordinarie previste dalle norme in materia di attività consultiva resa dall'Avvocatura dello Stato e dal Consiglio di Stato ovvero di affidamento di incarichi di collaborazione a singoli professionisti (per specifiche questioni) secondo la procedura di cui all'art. 7, d.lg. n. 165 del 2001 (seppure anche quest'ultima norma, avente carattere eccezionale (cfr., TAR Roma Lazio sez. II, 07.07.2009, n. 6527).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il provvedimento impugnato va annullato per violazione dell’art. 7, co. 6, d.lgs. 165/2001.
Nel caso di specie l’amministrazione ha conferito l’incarico di addetto stampa e responsabile editoriale della testata giornalistica “Provincia di Varese informa on line” ad un giornalista esterno all’ente “dopo aver valutato i carichi di lavoro attribuiti alle risorse umane operanti nella struttura”. Emerge nitidamente che il provvedimento non ha motivato in relazione alle esigenze di carattere straordinario ed eccezionale che consentono il ricorso a figure professionisti esterne, ma si è limitato ad una mera motivazione di stile che rende illegittimo il provvedimento impugnato.
Ne deriva che il ricorso va accolto e il provvedimento impugnato va annullato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.07.2013 n. 1997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALIArriva la Legge di conversione del Decreto del Fare?
La Camera ha votato la fiducia al disegno di Legge di conversione del “Decreto del fare.
Assicurazione professionale obbligatoria dal 15.08.2013, possibilità per i professionisti di accedere al fondo unico di garanzia e ristrutturazioni con modifica della sagoma tranne che in alcune zone dei centri storici sono alcune delle novità contenute nel provvedimento.
Tra le novità più interessanti che riguardano il settore segnaliamo:
Polizza professionale
L’obbligo di stipulare un’assicurazione professionale, che copra eventuali danni arrecati a terzi nell’esercizio della propria attività è confermato al 15.08.2013.
Solo i professionisti del settore sanitario beneficeranno della proroga di un anno. Quindi, ingegneri, architetti, geometri dovranno stipulare la polizza; al riguardo, rinviamo alla precedente notizia di BibLus-net con il Vademecum del CNI su come scegliere la polizza.
Fondo centrale di garanzia per i professionisti
Gli interventi del Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese sono estesi ai professionisti iscritti agli ordini professionali e a quelli aderenti alle associazioni professionali iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico.
I professionisti, quindi, dovrebbero avere un accesso facilitato al credito.
Cambio di sagoma con Scia
Le demolizioni e ricostruzioni potranno avvenire senza il rispetto della sagoma originaria e gli interventi potranno essere realizzati con SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività). I Comuni, comunque, individueranno le zone dei centri storici da escludere da questa semplificazione.
Fisco
Equitalia non potrà sequestrare il macchinario o il bene mobile se l’azienda o il professionista dimostra che esso è “strumentale” alla propria attività.
L’unica casa di abitazione non può essere pignorata.
Previste anche comunicazioni telematiche semplificate per le Partite Iva.
Disoccupati ed esodati che non hanno più il datore di lavoro a fare da sostituto di imposta, avranno comunque i crediti fiscali entro l’anno rivolgendosi al Caf.
Appalti
Per le gare d’appalto bandite dopo l’entrata in vigore della Legge di conversione e fino al 21.12.2014, l'ente pubblico potrà anticipare all’appaltatore il 10% dell’importo contrattuale a patto che ciò sia previsto dal disciplinare di gara (25.07.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTAZIONEParametri per le gare di progettazione: l’ultima bozza del Decreto va al Consiglio di Stato.
Il nuovo regolamento contenente le regole per stabilire i corrispettivi da porre a base di gare per i servizi di ingegneria e architettura (c.d. “Decreto Parametri bis”) ha ottenuto il via libera dal Ministero delle Infrastrutture ed è stato inviato al Consiglio di Stato.
Il “Decreto Parametri bis” non ha avuto un iter semplice: ricordiamo, infatti, che la prima bozza era stata bocciata nel gennaio 2013 sia dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, poiché in certi casi i parametri proposti potevano portare alla definizione di corrispettivi più alti rispetto a quelli previsti dalle vecchie tariffe professionali del D.M. 04.04.2001, oramai abrogate.
L’articolo 9 della Legge n. 27/2012 prevede, infatti, che i nuovi parametri non debbano superare i compensi derivanti dalle vecchie tariffe minime.
A ribadirlo è stato anche il CSLLPP auspicando che la responsabilità della verifica di non superamento sia affidata al Responsabile Unico del Procedimento (RUP); il Ministero della Giustizia, però, non ha condiviso la proposta del CSLLPP di affidare al RUP tale incombenza.
L’ultima parola sulla bozza del Decreto passa quindi, al Consiglio di Stato (25.07.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Il decreto appalti esce dal pantano. I parametri al Consiglio di stato.
Al Consiglio di stato il regolamento sui parametri per la gare di appalto. Dopo il concerto del ministero delle infrastrutture, quindi, il decreto predisposto dal ministero della giustizia che determina «i corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» può finalmente riprendere il suo percorso, finora tormentato, verso l'approvazione definitiva. Sempre che i giudici di Palazzo Spada, che potrebbero esaminarlo già entro la fine del mese, non trovino rilievi sostanziali.
Il nodo scoperto sta infatti nella figura del Rup, il responsabile unico del procedimento che, a parere (si tratta del secondo parere espresso nell'adunanza del 17 maggio) del Consiglio superiore dei lavori pubblici è tenuto «in fase di predisposizione degli atti di gara, ad accertare che il corrispettivo da porre a base di gara non superi quello derivante dall'applicazione delle vecchie tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del decreto».
In sostanza, secondo il Cslp, la stazione appaltante deve provvedere a verificare che le nuove tariffe non determinino importi a base di gara superiori a quelli derivanti all'applicazione delle precedenti (dm 04/04/2001), in particolare, affidando al Rup di controllare che gli importi a base d'asta per i servizi di architettura e ingegneria siano inferiori appunto alle vecchie tariffe. Un passaggio inutile secondo le categorie tecniche che attendono il provvedimento da oltre un anno, ma anche per l'ufficio legislativo del ministero della giustizia che ha ritenuto più opportuno «ai fini della buona procedura amministrativa» non inserire questo passaggio che si tradurrebbe solo in una complicazione in più anche in termini di spesa.
La questione di non superare le vecchie tariffe era stato un passaggio preciso esplicitato dalla legge delega. I nuovi parametri, diceva il provvedimento governativo, avrebbero dovuto rispettare un paletto preciso: non determinare un importo a base di gara superiore a quello che derivava dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto. Ma proprio il superamento di questo paletto aveva bloccato l'iter del provvedimento.
Secondo il parere del gennaio 2013 del Consiglio superiore dei lavori pubblici (sostanzialmente condiviso con quello dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici), infatti, il nervo scoperto della prima bozza di provvedimento era proprio questo: determinare onorari superiori a quelli delle vecchie tariffe previste dal dm 04.04.2001 e quindi in contrasto con il vincolo stabilito dalla stessa legge delega. I valori dei parametri allegati alla bozza di decreto interministeriale quindi furono rivisti. Il testo tornò infatti nelle stanze dell'ufficio legislativo del ministero della giustizia dalle quali era partito, per le opportune modifiche. Ma solo ieri, tra le resistenze di qualcuno e il cambio di governo, è arrivato il concerto anche del ministero. Ora tutti confidano nella rapidità del Consiglio di stato (articolo ItaliaOggi del 19.07.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Sentenza della corte di giustizia europea. Tariffe anche in base al decoro professionale. Al giudice la valutazione dei possibili effetti restrittivi della concorrenza.
Il tariffario di una categoria che stabilisce il compenso per una prestazione anche in base al decoro professionale può avere effetti restrittivi della concorrenza. E quindi è rimessa al giudice, caso per caso, la valutazione della legittimità di un compenso che deve tenere conto anche della tutela degli interessi del consumatore.

Un chiarimento, quello contenuto nella sentenza 18.07.2013 n. C-136/12 emessa ieri della Corte di giustizia europea, che non esclude a priori la validità di quei tariffari degli ordini professionali che le liberalizzazioni del 2006 declassarono da «inderogabili» a facoltativi. Anzi. Peccato che nel frattempo il legislatore abbia completamente cancellato dall'ordinamento giuridico qualsiasi riferimento alle tariffe e rimesso al libero mercato la definizione di un onorario professionale. Ma vediamo meglio come la Corte del Lussemburgo è arrivata ad occuparsi del caso italiano dei geologi.
Tutto inizia nel luglio del 2006. Con il decreto Bersani (dl 223/2006) sono aboliti, fra le altre cose, i minimi tariffari inderogabili utilizzati fino a quel momento dagli iscritti agli albi professionali. Nel giro di qualche mese tutte le categorie si adeguano, ma qualcuno lo fa ponendo il paletto del decoro. Il che vuol dire che gli iscritti non potranno praticare prezzi stracciati in quanto è in contrasto con il prestigio della professione alla quale si appartiene. Fra i più convinti di questa tesi ci sono i geologi.
Questi ultimi, però, finiscono nel mirino dell'Antitrust che con una delibera del 23/6/2010 multa il Consiglio nazionale per aver posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza e ordina di assumere misure atte a porre termine all'illecito riscontrato.
La battaglia in primo grado. I vertici della professione tecnica però non ci stanno. E si rivolgono al Tar Lazio, che respinge il ricorso presentato. I giudici amministrativi con la sentenza n. 1757 del 25.02.2011 chiariscono che il provvedimento dell'Antitrust è legittimo.
Il Tar però, allo stesso tempo, ritiene viziato il provvedimento dell'Autorità nella parte in cui si sostiene che il riferimento, nel codice del Consiglio nazionale, al «decoro professionale» quale criterio di commisurazione del compenso del professionista costituisca a priori una «restrizione della concorrenza». Obiezione, quest'ultima, impugnata al Consiglio di stato dall'Agcm. Per motivi diversi anche il Cng propone appello.
La battaglia in secondo grado. Nell'atto di appello, in base all'articolo 267 del Trattato di funzionamento dell'Unione europea (Tfue), gli avvocati del Consiglio nazionale dei geologi chiedono (e ottengono) al Consiglio di stato di sottoporre, in via pregiudiziale, alcune questioni alla Corte di giustizia europea.
Una di queste è volta a chiarire se la legislazione europea: vieti e inibisca il riferimento alle componenti di dignità e decoro del professionista nella composizione del compenso professionale e se comportino effetti restrittivi della concorrenza professionale; stabilisca se i requisiti di dignità e decoro, quali componenti del compenso del professionista in connessione con tariffe definite espressamente come derogabili nei minimi, possano ritenersi finalizzati a comportamenti restrittivi della concorrenza (si veda anche ItaliaOggi del 22/03/2012)
La sentenza della Corte di giustizia.
Nella sua sentenza di ieri i giudici hanno dichiarato che «le regole come quelle previste dal codice deontologico relativo all'esercizio della professione di geologo in Italia, approvato dal Consiglio nazionale dei geologi il 19.12.2006 e modificato da ultimo il 24.03.2010, che prevedono come criteri di commisurazione delle parcelle dei geologi, oltre alla qualità e all'importanza della prestazione del servizio, la dignità della professione, costituiscono una decisione di un'associazione di imprese che può avere effetti restrittivi della concorrenza nel mercato interno».
Quindi si rimanda al giudice del rinvio (il Tar) la valutazione, alla luce del contesto globale in cui tale codice deontologico dispiega i suoi effetti, compreso l'ordinamento giuridico nazionale nonché la prassi applicativa di detto codice da parte dell'Ordine nazionale dei geologi, «se i predetti effetti si producano nel caso di specie. Tale giudice deve anche verificare se, alla luce di tutti gli elementi rilevanti di cui dispone, le regole del medesimo codice, in particolare nella parte in cui fanno riferimento al criterio relativo alla dignità della professione, possano essere considerate necessarie al conseguimento dell'obiettivo legittimo collegato a garanzie accordate ai consumatori dei servizi dei geologi» (articolo ItaliaOggi del 19.07.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIP.a., maglie strette sulle intese. Accordi vietati se non per servizi pubblici comuni. Gli effetti sulle amministrazioni della sentenza del Cds sull'affidamento degli appalti.
Vietati gli accordi fra amministrazioni se non finalizzati all'adempimento di un servizio pubblico comune; si violano le direttive europee se gli accordi riguardano prestazioni comprese nelle direttive europee e un corrispettivo ancorché limitato al rimborso dei costi; molte attività potranno quindi essere aperte alla concorrenza privata.
È questo uno degli effetti principali che potrebbe derivare dall'applicazione dei principi affermati dalla V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 15.07.2013 n. 3849, pronuncia che riveste una sua particolare importanza dal momento che gli accordi fra Amministrazioni costituiscono, insieme al più organico e articolato sistema del cosiddetto «in house», uno dei meccanismi attraverso i quali le pubbliche amministrazioni evitano di mettere sul mercato e affidare a terzi con procedure ad evidenza pubblica contratti di lavori, forniture e servizi, spesso anche di rilievo.
Il fatto. La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria (200 mila euro), riguardante servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl di Lecce a favore dell'Università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva già dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'Università per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso alla Corte di giustizia la questione della legittimità degli accordi ex articolo 15 della legge 241/1990.
La giurisprudenza comunitaria. La Corte europea (sentenza del 19.12.2012, causa C 159/11), aveva affermato la violazione delle norme delle direttive appalti in quanto l'accordo non costituiva una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/90), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa.
In precedenza la stessa Corte (sentenza 09.06.2009, causa C-480/06) aveva ammesso forme di collaborazione soltanto a condizione che fossero coinvolte esclusivamente entità pubbliche; vi fosse la realizzazione congiunta di un servizio pubblico con una effettiva condivisione di compiti pubblici e responsabilità; non vi fossero trasferimenti finanziari, a parte quelli corrispondenti ai costi effettivi sostenuti per le prestazioni; fosse assente ogni interesse di natura commerciale. Prima ancora (sentenza 13.01.2005, causa C-84/03), invece, era stato sostenuto che l'istituto dell'accordo interamministrativo non potesse essere utilizzato quale strumento di elusione della normativa in materia di evidenza pubblica.
Il nodo dell'esercizio «in comune» di una attività. Il punto rispetto al quale ruota la questione della legittimità degli accordi fra Amministrazione è quello della configurabilità di una cooperazione tra enti pubblici «finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi». L'art. 15 della legge n. 241/1990 contempla una delle possibili forme di cooperazione tra enti pubblici, comunque imperniato sul carattere «comune» delle attività il cui svolgimento viene con essa disciplinato. Il Consiglio di stato premette che le direttive europee come prima finalità hanno quella di imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debbano affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, escludere l'applicazione delle regole di gara quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno.
Se questo è il presupposto, affermano i giudici, allora gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo, legittimi sotto il profilo comunitario e nazionale, sono necessariamente soltanto quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell'allegato II-A alla direttiva appalti n. 2004/18. Pertanto all'interno dell'articolo 15 sono riconducibili quegli accordi il cui contenuto e forma siano finalizzati a regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti.
Chiarita l'incerta giurisprudenza del Consiglio di stato. Il Consiglio di stato attribuisce alla pronuncia della Corte di giustizia relativa al caso esaminato, anche un'importante valenza di chiarimento del contrasto tra i principi comunitari da un lato e alcune pronunce della stessa quinta sezione che avevano reputato legittimo l'affidamento a titolo oneroso tra pubbliche amministrazioni di un servizio ricadente tra i compiti di uno degli enti (sentenze n. 1707/2007; n. 4539/2010; n. 6548/2010).
In questo caso assume valenza, oltre ai principi già illustrati, anche il profilo del corrispettivo: afferma infatti il Consiglio di stato che qualora un'amministrazione si ponga rispetto all'accordo come operatore economico-prestatore di servizi a fronte di un corrispettivo «anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi» e, quindi, si è in presenza di un contratto soggetto alle direttive, da affidare con gara (tratto da ItaliaOggi Sette del del 19.08.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: informativa sull'obbligo di stipula di polizza professionale (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 12.07.2013 n. 250).

INCARICHI PROFESSIONALI: Dagli architetti i modelli di contratto per le prestazioni professionali.
Il Decreto Liberalizzazioni (D.L. 1/2012 convertito in Legge 27/2012 e s.m.i.) ha abrogato definitivamente le tariffe professionali regolamentate nel sistema ordinistico e ha previsto che il compenso per la prestazione debba essere:
pattuito al momento del conferimento dell’incarico
adeguato all’importanza dell’opera
adeguato alla prestazione da eseguire
Il professionista, quindi, è tenuto ad informare il cliente, attraverso un preventivo, su misura del compenso, grado di complessità dell’incarico, oneri e spese ipotizzabili e a specificare mediante un contratto la natura e la complessità della prestazione.
Per agevolare i progettisti nella redazione dei contratti, il Consiglio Nazionale degli Architetti ha pubblicato una raccolta di Contratti-tipo utili all’attività professionale.
Gli esempi proposti sono i seguenti:
contratto architetto collaboratore
contratto coworking
contratto architetto committente privato
contratto architetto committente privato collaudo
contratto architetto sola determinazione del compenso
contratto architetto domiciliazione
contratto RTP
contratto avvalimento
contratto rete (11.07.2013 - link a www.acca.it).

giugno 2013

INCARICHI PROGETTUALIContratti. Sì a clausole sospensive. Il compenso del tecnico può essere vincolato.
Per la Cassazione la clausola che condiziona il compenso di professionisti, ingegneri e architetti, al reperimento di finanziamenti da destinare alla realizzazione di un'opera pubblica non è affetta da nullità.

Per la Suprema corte le parti di un rapporto contrattuale possono prevedere, nell'esercizio dell'autonomia privata, che l'efficacia di un'obbligazione giuridica resti condizionata, in senso sospensivo o risolutivo, all'avverarsi di un evento futuro e incerto (articoli 1322- 1353 del Codice civile).
Con la sentenza 24.06.2013 n. 15786, la Corte di Cassazione -Sez. II civile- interviene a difesa del primato della fonte contrattuale; pertanto il compenso spettante al professionista, ancorché elemento naturale del contratto di prestazione d'opera intellettuale, sarebbe liberamente determinabile dalle parti, salvi i casi di indisponibilità in base a tariffe.
Sul tema (e giungendo alle stesse conclusioni) si era in precedenza espressa la stessa Corte, a sezioni unite, con la sentenza 18450/2005, con cui veniva dichiarata valida la clausola sospensiva ai sensi della quale il pagamento del compenso ad un ingegnere da parte di un ente pubblico veniva condizionato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione del l'opera da progettare.
Nella normativa concernente le professioni di ingegnere ed architetto manca una disposizione espressa diretta a sanzionare con la nullità eventuali clausole in deroga ai minimi tariffari, pertanto la tariffa rappresenta una fonte sussidiaria e suppletiva, alla quale si può ricorrere ai sensi dell'articolo 2233 del Codice civile solo in assenza di pattuizioni al riguardo.
Il principio di inderogabilità della tariffa è infatti diretto a evitare che il professionista possa essere indotto a prestare la propria opera a condizioni lesive della dignità professionale, ma non può tradursi in norma imperativa idonea a rendere invalida qualunque patto in deroga, allorché questa sia stata attentamente valutata dalle parti nell'ambito di una libera ponderazione dei rispettivi interessi.
In presenza di condizione sospensiva, il contratto non può pertanto considerarsi a titolo gratuito; il negozio d'opera professionale resta oneroso ma in esso è introdotto per volontà dei contraenti un elemento ulteriore, cioè un evento che condiziona il pagamento del compenso al finanziamento dell'opera, in assenza del quale la prestazione non può essere eseguita.
La sentenza conferma anche per il settore pubblico la validità di formule contrattuali poste a tutela degli interessi collettivi, purché inserite in contratti liberamente sottoscritti dalle parti (articolo Il Sole 24 Ore del 22.07.2013).
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Il compenso per prestazioni professionali va determinato in base alla tariffa ed adeguato all'importanza dell'opera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto l'art. 2233 cod. civ. pone una garanzia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso, attribuendo rilevanza in primo luogo alla convenzione che sia intervenuta fra le parti e poi, solo in mancanza di quest'ultima, e in ordine successivo, alle tariffe e agli usi e, infine, alla determinazione del giudice, mentre non operano i criteri di cui all'art. 36, primo comma, Cost., applicabili solo ai rapporti di lavoro subordinato.
La violazione dei precetti normativi che impongono l'inderogabilità dei minimi tariffari (quale, per gli ingegneri ed architetti, quello contenuto nella legge 05.05.1976, n. 340) non importa la nullità, ex art. 1418, primo comma, cod. civ., del patto in deroga, in quanto trattasi di precetti non riferibili ad un interesse generale, cioè dell'intera collettività, ma solo ad un interesse della categoria professionale
(massima tratta da www.neldiritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sullo svolgimento, in modo continuativo sin dal 2007, dell'attività istituzionale dell'ente (supporto all'ufficio tecnico comunale per l'evasione di pratiche edilizie) affidata ad un tecnico esterno.
Occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008)
qualifica <<come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio>> e cioè:
  
1)
La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che <<il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000>>.
  
2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
  
3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
  
4) L’indicazione della durata dell’incarico.
  
5)
La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che <<il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite>>.
  
6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
  
7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno già ricordato che <<l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico>>.
  
8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane.
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno.
  
9)
L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>>.
  
10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
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L'amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti secondo cui: “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza”.
Dunque, questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
Piuttosto, l’ente locale dovrebbe attivarsi per valutare se attraverso lo strumento della gestione in forma associata con altri comuni possa svolgere la funzione de qua senza incappare nelle violazioni di legge sin qui evidenziate.
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Nel corso dell’esame del questionario inviato dal Comune di Porto Valtravaglia in merito al consuntivo per l’anno 2011, il Magistrato Istruttore, avviata un’indagine sul mancato rispetto dei vincoli finanziari posto dall’art. 6 D.L. n. 78/2010 (riduzione dell’80% della spesa sostenuta nell’anno 2009 per studi e consulenze), rilevava che <<dalla documentazione allegata emerge che il geom. C. svolge, in modo continuativo sin dal 2007, attività istituzionale dell'ente (supporto all'ufficio tecnico comunale per l'evasione di pratiche edilizie)>>.
Sulla scorta di detto rilievo, dunque, il Magistrato Istruttore chiedeva all'ente locale di chiarire se la spesa sostenuta fosse stata <<computata in quella per il personale e se per il "rinnovo" dell'incarico per l'anno 2011>> fosse stata espletata <<una nuova procedura compartiva rispetto a quella che risulta dalla determina n. 37 del 26.02.2007 per il triennio 2007-2009>>.
Il revisore dei conti comunicava che <<la spesa del professionista non è stata computata tra le spese del personale ma non allo scopo di eludere il vincolo di spesa che è rispettato anche includendo l’intero costo del professionista>>. Il revisore, inoltre, aggiunge che <<per l’assegnazione dell’incarico al professionista C.C. per l’anno 2011 non è stata espletata la procedura comparativa>>.
Il Magistrato Istruttore, sulla scorta della risposta del revisore, chiedeva al Presidente della Sezione di convocare in adunanza l’ente locale per l’esame collegiale della vicenda.
Prima dell’adunanza l’ente locale inviava memoria in cui confermava il mancato espletamento di procedura comparativa in sede di affidamento dell’incarico anche per l’anno 2012 al medesimo professionista. Aggiungeva, però, che per l’anno 2012 la spesa sostenuta per l’incarico era stata computata in quella per il personale. La mancata acquisizione del parere del revisore e il mancato invio della determina alla Corte ai sensi dell’art. 1, comma 173, l. n. 266/2005 venivano ascritti ad “una mera dimenticanza”.
All’adunanza del 05.06.2013 sono intervenuti in rappresentanza del Comune di Porto Valtravaglia il Sindaco, il Segretario comunale, il Responsabile del Servizio Finanziario e il Responsabile dell’ufficio tecnico.
...
Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un unico principio ispiratore: l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con <<soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente>> (in questo senso, si veda la sentenza della Corte Conti, II sez. app., del 20.03.2006).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della legge 27.12.2002, n. 289, 3 della legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della legge 30.12.2004, n. 311)
con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo <<… costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale>>.
Da ultimo, poi, si richiama la lettera dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 (convertito nella l. n. 122/2010) che recita: <<
al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge 31.12.2009 n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e di consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009. L’affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale>>.
In questo quadro normativo va contestualizzata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei Conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura contabile svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che <<
con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali>>. Il successivo comma 57, poi, sancisce che <<le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione>>.
Questa Sezione con le deliberazioni 37/2008, 224/2008 e 37/2009 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche le più recenti, Lombardia/715/2010/REG del 30.06.2010 e Lombardia/967/2010/REG del 22.10.2010).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulla singola determina di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determine di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n.266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che <<
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Cardano al Campo,
occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica <<come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio>> (Sez. Contr. Reg. Lombardia, delib. n. 224/2008):
  
1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che <<il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che <<il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delib. n. 6/2005) hanno già ricordato che <<l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; Sez. Contr. Reg. Piemonte, parere n. 23 del 18.03.2010).
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>> (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.

III) Profili di non conformità a legge della determina di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
La determina del responsabile dell’area tecnico-manutentiva del Comune di Porto Valtravaglia n. 10, del 17.02.2011, avente per oggetto il conferimento di <<tutte le attività in materia di edilizia privata ed in particolare l'istruttoria, la gestione e il controllo delle pratiche edilizie>>, presenta sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; dunque il Comune di Porto Valtravaglia, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il Comune di Porto Valtravaglia ha violato le seguenti norme di legge:
   1) violazione del comma 173 dell’art. 1, della legge n. 266/2005 (legge finanziaria per il 2006) che impone agli enti locali l’obbligo di acquisire il parere del revisore dei conti e, quando l’atto di spesa supera la spesa annua di cinquemila euro, di trasmettere l’affidamento dell’incarico di studio o di consulenza alla sezione regionale di controllo territorialmente competente.
La violazione della norma che impone l’obbligo di invio alla Corte dei Conti dell’atto di spesa è riscontrabile documentalmente (infatti, solo dopo specifica richiesta istruttoria del Magistrato Istruttore, l’amministrazione di Porto Valtravaglia ha comunicato di aver conferito l’incarico di collaborazione professionale). Come emerge dalla determina di affidamento in esame “la relativa spesa complessiva di € 24.910,08=, IVA e CIPAG 4% compresi” è stata “impegnata ed imputata all'intervento 1010603, capitolo 5010370” del Bilancio di previsione 2011.
Altresì riscontrabile documentalmente è la mancata acquisizione del parere del revisore dei conti (per la necessità della sua acquisizione si rimanda a quanto detto al n. 8 del paragrafo II della presente motivazione).
   2) violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento dell’incarico esterno.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>> (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
Il revisore ha affermato che <<per l’assegnazione dell’incarico al professionista C.C. per l’anno 2011 non è stata espletata la procedura comparativa>>. In sede di adunanza è stato accertato che anche l’incarico affidato nel corso del 2012 è avvenuto in violazione di detta regola.
In proposito questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”). Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il Comune di Porto Valtravaglia, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
   3) Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
La durata del rapporto intercorso tra il Comune di Porto Valtravaglia e il geom. C. (ovvero, primo incarico triennale dal 2007 al 2010 e successivi incarichi annuali nel 2011 e nel 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 e la delibera n. 24/2011) secondo cui la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n.165/2001) devono avere <<natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto>>.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La <<proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario>> (delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 cit.).
Chiarito che è manifestamente illegittimo l’incarico professionale “protratto per anni”, si osserva che nel caso di specie questa Sezione formula dubbi sulla possibilità di qualificare l’incarico de quo come contratto co.co.co. a progetto. Infatti, <<la necessità di ricorrere ad un incarico di collaborazione di tipo coordinato e continuativo, invero, deve costituire un rimedio eccezionale per far fronte ad esigenze peculiari, per le quali l’Amministrazione necessiti dell’apporto di specifiche competenze professionali esterne, in quanto non rinvenibili al suo interno>> (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, <<con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale>> (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
D’altra parte, nel corso dell’istruttoria è emerso che c’è un dipendente assegnato al funzionamento dell’ufficio tecnico comunale, anche se in convenzione con il Comune di Grantola.
Si aggiunga che la spesa per l’incarico de quo, non è stata inserita nelle spese per il personale per l’anno 2011.
In conclusione,
l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011) secondo cui: “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
Dunque,
questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
Piuttosto, l’ente locale dovrebbe attivarsi per valutare se attraverso lo strumento della gestione in forma associata con altri comuni possa svolgere la funzione de qua senza incappare nelle violazioni di legge sin qui evidenziate
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 17.06.2013 n. 243).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: INDAGINE CAMPIONARIA INCARICHI ESTERNI AFFIDATI DAGLI ENTI LOCALI VENETI NEL TRIENNIO 2009–2011.
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L'indagine della Corte dei Conti del Veneto la possiamo definire un utilissimo vademecum sul come, quando e perché affidare legittimamente incarichi professionali/progettuali all'esterno dell'Ente senza incappare nel possibile risarcimento del danno circa il modus operandi non conforme alla legge.
Buona lettura e, soprattutto, memorizzate ogni singola parola ...
02.12.2013 - LA SEGRETERIA PTPL

INDICE
SEZIONE I
PREMESSA E QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

§1. Quadro normativo di riferimento
§2. Affidamento di incarico, sana gestione e comportamenti elusivi
§3. La distinzione con la fattispecie del contratto di lavoro subordinato
§4. La distinzione con l’ appalto di servizi
§5. Presupposti e disciplina dell’affidamento di incarichi esterni

   5.1 Presupposti di legittimità di carattere sostanziale
     5.1.1 Il preliminare accertamento dell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno
     5.1.1.1 Le caratteristiche dell’accertamento
     5.1.1.2 Il problema delle competenze specifiche e delle funzioni ordinarie
     5.1.1.3 La necessaria caratteristica oggettiva dell’impossibilità
     5.1.2 La corrispondenza della prestazione alle competenze attribuite dall'ordinamento all’ente
     5.1.3 La corrispondenza dell’oggetto della prestazione ad obiettivi e progetti specifici e determinati
     5.1.4 L’alta qualificazione della prestazione
     5.1.5 La preventiva determinazione della durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione
     5.1.5.1 Durata
     5.1.5.2 Oggetto
     5.1.5.3 Luogo
     5.1.5.4 Compenso
     5.1.5.5 Forma
   5.2 Presupposti di legittimità di carattere procedimentale
     5.2.1 L’obbligo di motivazione della determinazione (o in generale del provvedimento) con cui viene affidato l’incarico esterno
     5.2.2 L’obbligo di effettuare una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario
     5.2.3 La previa approvazione di un apposito regolamento (art. 3, c. 56, L. 24-12-2007 n. 244, art. 89 del T.U.E.L)
     5.2.4 Il vincolo quantitativo di spesa
     5.2.5 I limiti di spesa stabiliti dalla legge
     5.2.6 Il possibile superamento del limite di spesa
     5.2.7 L’obbligo di pubblicazione sul sito web
     5.2.8 Le novità introdotte dalla Legge 190/2012 e dal D.Lgs. 33/2013
     5.2.9 La valutazione dell’organo di revisione
     5.2.10 Gli obblighi di comunicazione degli atti di spesa susseguenti al conferimento di incarichi esterni
   5.3 Conclusioni
§6. L’orientamento interpretativo assunto dalla Sezione
§7. Tipologie di incarico

   7.1 Contratti di studio, ricerca e consulenza
   7.2 Collaborazione coordinata e continuativa
§8. Particolare tipologie di rapporti
   8.1 Portavoce e Ufficio stampa
   8.2 Direttore generale e dirigenti a contratto
   8.3 Personale con incarichi all’interno dello staff di organi di governo
   8.4 Incarichi esterni a personale in quiescenza
   8.5 L’incarico all’assistente sociale
   8.6 L’incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione ex D.Lgs. 09.04.2008, n. 81
   8.7 L’affidamento al broker
   8.8 L’affidamento degli incarichi legali
   8.9 Servizi di formazione professionale

SEZIONE II
ANALISI GENERALE DEI DATI RICEVUTI

§9. Premessa metodologica
§10. Analisi generale dei dati pervenuti

SEZIONE III
LE RISULTANZE DELL’INDAGINE: ANALISI DELLA DOCUMENTAZIONE

§11. Le criticità rilevate. Premessa
§12. Criticità derivanti dalla distinzione del concetto di lavoro subordinato con quello di affidamento di incarico
§13. Criticità generate da carenze o violazioni dei presupposti dei contratti d’opera
§14. Criticità generate dalla distinzione tra la fattispecie del contratto d’opera e quello di appalto di servizi
§15. Altre criticità

SEZIONE IV
CONCLUSIONI E SUGGERIMENTI OPERATIVI

§16. Gli esiti collaborativi dell’indagine
§17. L’applicazione necessaria del principio di concorsualità
§18. L’indispensabile utilizzo del controllo interno successivo di regolarità amministrativa (art. 147-bis del Tuel)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione 11.06.2013 n. 146).

INCARICHI PROFESSIONALILa p.a. pagherà i professionisti. Crediti ammessi alla certificazione e cedibili alle banche. Il senato ha approvato il dl 35 che ora torna alla camera per la conversione in legge.
Al banchetto dei pagamenti della p.a. siederanno anche i professionisti. I crediti da loro vantati verso la pubblica amministrazione si affiancano a pieno titolo a quelli per somministrazioni, forniture e appalti che potranno essere oggetto di certificazione da parte delle regioni e degli enti locali per essere poi ceduti a banche e intermediari finanziari.
Doveva essere un passaggio lampo e limitato a poche, fondamentali, modifiche quello del dl 35 al senato. E invece il testo che ieri è stato licenziato con larghissima maggioranza dall'aula di palazzo Madama (247 voti favorevoli, 7 astenuti, tutti del gruppo di Sel e nessun voto contrario) presenta molte sostanziali novità, a cominciare proprio dall'ampliamento della platea dei beneficiari. Che ovviamente non può non piacere ai diretti interessati.
«Si tratta di una boccata d'ossigeno anche per i liberi professionisti, che entrano a pieno titolo tra i beneficiari del decreto», ha commentato il presidente di Confprofessioni, Gaetano Stella. «In una fase economica difficilissima, il provvedimento approvato dal senato potrebbe sbloccare ingenti risorse a favore di migliaia di professionisti, soprattutto dell'area tecnica e sanitaria, che vantano crediti certi, liquidi ed esigibili per svariati milioni di euro nei confronti della pubblica amministrazione centrale e locale».
Anche il Consiglio nazionale degli architetti plaude alle modifiche introdotte dai relatori Antonio D'Alì (Pdl) e Giorgio Santini (Pd) in un momento in cui «gli architetti stanno soffrendo, quanto o più delle imprese, lo scandalo dei ritardati o mai avvenuti pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni che stanno strozzando migliaia di professionisti e le loro famiglie, già colpite duramente dalla crisi».
Tra gli emendamenti approvati a palazzo Madama si segnalano anche quelli presentati in extremis dai relatori e che hanno portato a uno slittamento di un giorno della tabella di marcia, costringendo la camera dei deputati a un vero superlavoro per la definitiva conversione in legge del decreto che dovrà avvenire entro il 7 giugno.
Lunedì sera infatti (si veda ItaliaOggi di ieri) il duo Santini-D'Alì aveva partorito tre sostanziali modifiche in materia di finanza locale, molto attese e richieste dai comuni. Dalla proroga dell'uscita di scena di Equitalia dalla riscossione locale (che è slittata al 2014) a quella dei bilanci comunali (che a causa delle incertezze legate alla sospensione della prima rata dell'Imu potranno essere chiusi solo quando si conoscerà l'esito della riforma dei tributi immobiliari locali e quindi entro la nuova dead line del 30 settembre), passando per la restituzione dei 600 milioni che i sindaci si aspettavano a titolo di rimborso dell'Imu sui fabbricati di proprietà comunale.
Il farraginoso meccanismo messo in piedi dal Mef l'anno scorso prevedeva infatti che i comuni dovessero pagare (per di più a sé stessi) l'Imu sui propri fabbricati. L'equivoco normativo però non si limitava a creare una semplice partita di giro, ma incideva direttamente sui trasferimenti erariali ai comuni ridotti nel 2012 proprio in funzione del gettito Imu potenziale. L'emendamento Santini-D'Alì, su sollecitazione del governo, ha chiuso la partita non senza qualche polemica. Sono stati infatti stanziati 600 milioni di euro, ma 400 di questi sono stati reperiti dai fondi a disposizione delle imprese. Il fondo per pagare i debiti degli enti locali si riduce così di 200 milioni nel 2013 e di altri 200 milioni nel 2014. «È stata una scelta del governo», ha spiegato il relatore Santini, aggiungendo che «il fondo verrà rimpolpato nel 2014».
Approvato infine un emendamento che salva le elezioni per il rinnovo del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria in programma il prossimo 23 giugno. I giudici sovrannumerari che entro quella data non siano stati immessi nelle funzioni giurisdizionali non potranno né votare né essere eletti (articolo ItaliaOggi del 05.06.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIConsulenze p.a., vietato scegliere sempre gli stessi. Corte conti: discrezionalità e trasparenza a braccetto.
Nella scelta di avvalersi di consulenti esterni, appare estremamente incongruo nella fase valutativa delle candidature che la pubblica amministrazione non esprima una specifica preferenza in ordine al titolo di studio posseduto, ma destini specifica preparazione nel settore in cui si richiede detta consulenza. Infatti, operando in tal modo, l'amministrazione pubblica finisce per giovarsi dei medesimi soggetti. Lo scopo cui deve tendere l'agire pubblico è quello di assicurarsi il miglior profilo possibile, attraverso un giudizio complessivo sull'intero curriculum del candidato e non che un singolo aspetto sia sufficiente a sorreggere l'intera valutazione. Anzi, nel settore dei fondi europei, si assiste sempre più a una costante reiterazione di apporti professionali esterni all'organico della p.a., a scapito degli uffici già preposti e che sono in grado di curare i predetti progetti.

È quanto ha affermato la Corte dei conti, sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti delle amministrazioni dello stato, nel testo della recente deliberazione 04.06.2013 n. 10, con cui ha ricusato il visto e la conseguente registrazione ad alcuni contratti di consulenza esterna sottoscritti dal dipartimento per le pari opportunità, nell'ambito di programmi operativi co-finanziati con fondi europei.
Nei casi in esame, le doglianze della magistratura contabile si sono soffermate sui requisiti ritenuti necessari per l'espletamento dell'attività lavorativa. Posto che il dipartimento individua i soggetti attraverso l'immissione delle autocandidature in una «long list», è il passo successivo che desta perplessità. In pratica, se da un lato il dipartimento non esprime una specifica preferenza in ordine al titolo di studio (e quindi i collaboratori selezionati sono muniti di diverso diploma di laurea), dall'altro si richiede, invece, una specifica preparazione nel settore delle «pari opportunità». Specializzazione, scrive la Corte, che possiedono solo coloro che abbiano già ricoperto lo stesso tipo di consulenza. Ne consegue che in tal modo l'amministrazione «finisce per giovarsi, in modo più o meno continuo, sempre degli stessi soggetti».
Se tale modus operandi può farsi rientrare nella discrezionalità dell'azione amministrativa, è altresì pacifico che la stessa deve muoversi entro i binari del buon agire, della razionalità e della trasparenza. L'obiettivo, ovvero l'interesse, che l'amministrazione pubblica deve perseguire è quello di pervenire all'individuazione delle migliori risorse disponibili che, non necessariamente, coincidono con chi ha già operato presso la stessa p.a.
Richiedere e attribuire un ulteriore punteggio a una specifica professionalità nella materia oggetto della consulenza, pone, a detta della Corte, in una situazione «deteriore» tutti coloro che, pur muniti di titoli culturali di elevato valore e di adeguate esperienze professionali, non abbiano già svolto tale specifica attività. Lo scopo della p.a. è quello di assicurarsi il miglior profilo professionale, attraverso un giudizio che implichi la valutazione delle complessive qualità dei soggetti, evitando che un singolo aspetto di cui si compone il curriculum, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo.
A questo quadro, la Corte aggiunge che, nel caso di fondi europei, «si assiste a una costante reiterazione di apporti professionali esterni, vale a dire una sorta di provvista parallela di personale», a scapito di una struttura stabile dell'ufficio che è in grado di curare direttamente tali progetti (articolo ItaliaOggi del 26.06.2013).
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Massima deliberazione 04.06.2013 n. 10.
In tema di contratto di collaborazione coordinata e continuativa ai sensi dell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, è consentita –in sede di controllo di legittimità- la verifica circa la rispondenza ai principi di razionalità, trasparenza, non-discriminazione dei criteri adottati dalla Commissione esaminatrice per la selezione dei candidati.
Nel caso di specie, mentre l’Amm.ne non esprimeva alcuna preferenza in ordine al titolo di studio necessario per l’espletamento dell’incarico, attribuiva esclusiva rilevanza all’esperienza maturata nello specifico settore, in modo tale da privilegiare coloro che avessero ricoperto lo stesso tipo di incarico.
La Sezione ha ritenuto che lo scopo cui deve tendere l’Amministrazione è quello di reperire il soggetto dotato del miglior profilo professionale attraverso un giudizio atto a ponderare le complessive qualità degli scrutinandi ed evitando che, un singolo aspetto di cui si compone il curriculum, possa sorreggere il giudizio complessivo.
Inoltre, il corretto utilizzo delle collaborazioni esterne, secondo il modello delineato dall’art. 7, comma 6 citato, postula un ambito temporale limitato, circostanza che non ricorre nel caso esaminato ove, nello specifico settore dei fondi europei, si assiste ad una costante reiterazione di apporti professionali esterni a scapito di una progressiva e adeguata strutturazione dell’Ufficio in grado di curare tale attività.
Per quanto attiene la retribuzione stabilita nei suddetti contratti di collaborazione, la Sezione ha stabilito che deve essere evidenziato l’iter logico seguito dall’Amm.ne per l’attribuzione del massimale di costo, posto che la circolare 2/2009 del Ministero del Lavoro (disciplinante il settore ed in base alla quale si era autovincolata), stabilisce che esso è “soggetto a contrattazione tra le parti in relazione alle specifiche competenze… (omissis) dei soggetti chiamati a svolgere le attività”.

maggio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - VARI: È conto alla rovescia: a ogni professionista la sua polizza. Obbligati alla sottoscrizione oltre 2 milioni di iscritti all'albo e le società entro il 15 agosto.