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dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
settembre 2019

INCARICHI PROGETTUALI«No» al finanziamento delle sole spese di progettazione dell'opera senza le fasi successive.
Stop al finanziamento delle sole spese di progettazione svincolate dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell'opera; l'affidamento di un incarico di progettazione va necessariamente correlato non solo a un'opera che sia stata programmata, ma anche a un'indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.

Con il parere 12.09.2019 n. 352, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia affronta, su richiesta di un Comune, la pratica diffusa tra gli enti, a fronte della mancanza di disponibilità di risorse per l'intera opera, di conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione, imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo quelle necessarie per il finanziamento dell' opera intera.
Dopo le novità del Dm 01.03.2019, la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, richiede che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (Dup, Defr o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento. Secondo i giudici contabili, la contabilizzazione deve discendere da una chiara e trasparente programmazione dell'opera da realizzare, dove l'indicazione «specifica» delle «necessarie» forme di finanziamento ha un ruolo di particolare rilievo.
In una fase successiva rispetto alla verifica del livello di progettazione minima, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel titolo II del bilancio di previsione, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva. Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti «riguardanti l'opera complessiva» a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va evidenziato inoltre che la progettazione di un'opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente determinato a monte, relativo alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, a una chiara previsione ed effettiva individuazione delle forme di finanziamento.
La Corte dei conti ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell'ambito di una effettiva e concreta programmazione dell'opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso a un affidamento non finalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile, proseguono i giudici, l'accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell'opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile, nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l'agire pubblico. Ciò vale anche nell'ipotesi in cui si decida di far rientrare l'affidamento dell'incarico tra le spese correnti.
Conferimento dell'incarico
Infine, i giudici si soffermano sulle ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un' opera pubblica. L'inserimento nel contratto d'opera professionale di una clausola di copertura finanziaria, in base alla quale l'ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento, non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell'erogazione del finanziamento; in mancanza di finanziamento, il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente ma intercorre tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
L'articolo 24, comma 8-bis, del Dlgs 50/2016, da ultimo, prevede che le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse, all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.10.2019).
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La Sezione si pronuncia sul conferimento e sulla contabilizzazione di incarichi di progettazione, anche alla luce delle modifiche introdotte dal D.M. 01.03.2019 all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
La Sezione evidenzia che per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione rileva il riferimento agli stanziamenti sull’opera complessiva, a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va, altresì, rimarcato che la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
Il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, pertanto, va inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione; ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
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Il Sindaco del Comune di Trescore Balneario (BG) chiede un parere in merito al seguente quesito.
Il principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria di cui all’Allegato n. 4/2 del D.Lgs. 118/2011, così come modificato dal decimo decreto correttivo del 01.03.2019, al punto 5.3.14 prevede, con riferimento alla registrazione contabile delle spese per interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall’articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l’iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l’ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell’avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell’intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata”.
Il nostro ente ha attualmente la disponibilità di risorse per le sole spese di progettazione (di livello minimo e successive al livello minimo) e non anche per il finanziamento dell’intera opera cui la progettazione si riferisce.
Considerate tali premesse e considerato che molto spesso per ottenere punteggi più elevati nell’ambito di finanziamenti a fondo perduto è necessario disporre di un progetto definitivo ed esecutivo, è possibile conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo le necessarie risorse per il finanziamento dell’intera opera?
”.
...
2.1. Il D.M. 01.03.2019 (pubblicato in G.U. 25.03.2019, n. 71), all’articolo 3, ha apportato diverse modifiche al principio contabile applicato, concernente la contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
Tra le modifiche introdotte, va segnalato l’inserimento dei paragrafi 5.3.12, 5.3.13 e 5.3.14.
In particolare, il paragrafo 5.3.12 riguarda la registrazione contabile delle spese per il livello minimo di progettazione richiesto per l’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale e prevede che “La spesa riguardante il livello minimo di progettazione, richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici, è registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento riguardante l'opera cui la progettazione si riferisce. Per tale ragione, affinché la spesa di progettazione possa essere contabilizzata tra gli investimenti, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone altresì le necessarie forme di finanziamento. In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto. I principi contabili riguardanti la progettazione esterna si applicano anche alle ipotesi di ricorso a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati. Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa. La capitalizzazione delle spese riguardanti il livello minimo di progettazione è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria. Nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera, comprensivo della spesa di progettazione, concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, per la quota riguardante la progettazione il contributo è gestito come entrata libera, in quanto il relativo vincolo è già stato realizzato e può essere destinato alla copertura di spese correnti”.
Il paragrafo 5.3.13 riguarda la registrazione contabile delle spese di progettazione riguardanti lavori di valore stimato, inferiore a 100.000 euro, prevedendo che “La spesa concernente gli interventi di valore stimato inferiore a 100.000 euro è stanziata in bilancio anche se detti interventi non sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici. In tali casi, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
Infine, il nuovo paragrafo 5.3.14 –relativo alla registrazione contabile delle spese per gli interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale– prevede che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l'iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l'ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. In particolare, nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili nel medesimo esercizio in cui sono esigibili le spese correlate, nel bilancio di previsione gli stanziamenti di entrata e di spesa sono iscritti distintamente con imputazione ai singoli esercizi di esigibilità. Nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili anticipatamente rispetto all’esigibilità delle spese correlate, nel bilancio di previsione è iscritto il fondo pluriennale vincolato di spesa. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell'avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito della stipula dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell'intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. La spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel titolo secondo della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
2.2. Dalle modifiche introdotte e sopra riportate, emerge che
per la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento.
In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto.
Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa.

Ne deriva che
la contabilizzazione in parola consegue ad una chiara e trasparente programmazione dell’opera da realizzare, rispetto a cui l’indicazione “specifica” delle “necessarie” forme di finanziamento ne costituisce parte integrante.
Le previsioni di cui al paragrafo 5.3.14 attengono, sotto il profilo cronologico, ad una fase successiva rispetto alla validazione del livello di progettazione minima, previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, con la conseguenza che, a seguito di tale validazione, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione.
In particolare, la spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna. In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente).
Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti “riguardanti l’opera complessiva” a cui, in definitiva, la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata, ai fini del rispetto delle previsioni dei principi contabili in parola.
In linea generale, inoltre, va evidenziato che
la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
La Sezione ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento –e quindi vengano utilizzate risorse pubbliche– non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
2.3. Occorre, altresì, aggiungere che lo stesso D.M. 01.03.2019, a seguito delle previsioni normative di cui alla legge n. 145/2018 (articolo 1, commi 909-911), ha apportato modifiche anche in tema di formazione del Fondo Pluriennale Vincolato (FPV), evidenziando l’importanza del principio di correlazione dell’acquisizione delle risorse con il reale e monitorato programma di sviluppo della spesa stessa, ove assume particolare rilievo l’esatta e specifica declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa.
Sul punto, nella deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 19/SEZAUT/2019/INPR, del 24.07.2019, si fa presente che “Le modifiche apportate dal predetto provvedimento anticipano i tempi di costituzione del FPV a quello dell'affidamento della progettazione successiva al livello minimo, consentendo la prenotazione dell’intero stanziamento di spesa iscritto in bilancio dopo l’inserimento dell’intervento nel programma triennale delle opere pubbliche. È quanto mai opportuno alla luce di queste novità ricordare che il Fondo funziona ed assolve al suo ruolo di contenitore dinamico dell’acquisizione ed impiego di risorse nella misura in cui realmente è correlato allo sviluppo del programma di spesa. Misuratore di efficacia di questo istituto è il suo effettivo utilizzo. Le modifiche apportate al principio contabile applicato impongono attenzione proprio su detto profilo, portando in primo piano la necessità di un costante monitoraggio dello sviluppo dei programmi di spesa per giustificare le ragioni della sua conservazione e per garantire il corretto utilizzo del FPV. È evidente, infatti, che più si dilata lo spazio temporale tra acquisizione delle risorse e utilizzo delle stesse, più cresce l’esigenza di monitoraggio. Questo spazio è teoricamente individuato nella declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa. Risulta, dunque, necessario che detto arco temporale venga mantenuto in limiti fisiologici affinché il complessivo sviluppo della filiera procedimentale non sbiadisca la natura tipica del FPV quale strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali che possa evidenziare con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall’ente. Detta esigenza risulta garantita se e nella misura in cui il tempo che trascorre identifica sempre il tempo dell’adempimento della prestazione contenuto dell’obbligazione in via di perfezionamento. Secondo la disciplina del riformato principio contabile la legittima conservazione delle risorse accantonate nel fondo a copertura di spese di investimento non impegnate, presuppone sempre e comunque due condizioni e cioè l’intero accertamento delle relative entrate e l’inserimento dell’intervento nel programma triennale, con l’eccezione dei lavori pubblici di importo tra 40 e 100mila euro. A queste condizioni indispensabili e contestualmente verificate si aggiungono talune qualificate situazioni alternative di seguito indicate quali l’impegno parziale del quadro economico sulla base di precise obbligazioni giuridicamente perfezionate ovvero l’attivazione delle procedure di affidamento dei livelli di progettazione successivi al minimo e l’attivazione delle procedure di affidamento dell’intervento da realizzare avviate dopo la validazione del progetto da porsi a base della gara stessa.”.
2.4. Le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 -da ultimo modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019– confermano tale impostazione, laddove, all’articolo 21, comma 1, si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma triennale dei lavori e che tali programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, “per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti”.
Al successivo comma 3, l’articolo 21 stabilisce, altresì, che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e “indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto.., i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici…”.
Ancora, l’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere che la progettazione in materia di lavori pubblici si articola secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), pone l’accento sulla rilevanza della quantificazione delle spese per la realizzazione dell’opera e del relativo cronoprogramma.
Ne deriva, dunque, che
la progettazione di un’opera pubblica non può costituire un’attività fine a sé stessa e svincolata dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell’opera, con la conseguenza che l’affidamento di un incarico di progettazione va ontologicamente correlato non solo ad un’opera che sia stata programmata, ma anche ad un’indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile (vd. Corte dei conti Sicilia, Sez. App., 24/11/2008, n. 364) e nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l’agere pubblico.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
2.5. Da ultimo, ed al solo fine di riferire circa le ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un'opera pubblica,
si rammenta che, ai sensi dell’articolo 191 del TUEL, “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5… Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati” e che l’inserimento nel contratto d’opera professionale di una clausola di cd. copertura finanziaria –in base alla quale l’ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica alla concessione di un finanziamento– non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento; in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (vd. Cass., 18/12/2014, n. 26657; Cass. civ., Sez. I, ord. 20/03/2018, n. 6970; Cass. civ., ord. 11/03/2019, n. 6919).
Si ricorda, infine, che ai sensi dell’articolo 24, comma 8-bis, del d.lgs. n. 50/2016 (comma aggiunto dall'art. 14, comma 1, lett. d), d.lgs. 19.04.2017, n. 56) “
Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni”.

luglio 2019

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario comunale che autorizza l'incarico professionale esterno a un dipendente dell'Ente.
I dipendenti della Pa a tempo parziale -che svolgono un orario lavorativo non superiore alle 18 ore settimanali- possono essere autorizzati dall'ente di appartenenza anche a svolgere altra attività lavorativa, inclusa quella professionale a partita Iva. Tuttavia, l'amministrazione non può conferire un incarico professionale esterno al medesimo dipendente.
Queste sono in sintesi le conclusioni della Corte dei conti - Sez. giurisdiz. Puglia (sentenza 31.07.2019 n. 501) che ha condannato per danno erariale in solido il responsabile del servizio finanziario e il segretario comunale che ha autorizzato l'incarico esterno di resistenza nei giudizi tributari al medesimo responsabile del servizio finanziario e dei tributi.
La vicenda
Il commissario straordinario di un Comune di modeste dimensioni aveva attivato le procedure di recupero delle somme indebitamente corrisposte al responsabile finanziario e dei tributi per l'incarico professionale di resistenza in giudizio davanti alle commissioni tributarie.
In considerazione del mancato versamento degli importi, la Procura della Corte dei conti ha chiamato a rispondere di danno erariale sia il segretario comunale, per aver espresso parere favorevole all'incarico professionale al dipendente, sia il responsabile finanziario e dei tributi che, pur a conoscenza della normativa, ha formalizzato e ricevuto le parcelle professionali.
Nel caso di specie, la Procura ha contestato un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto, in quanto l'attività di recupero tributario, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
La difesa dei convenuti
Nelle memorie di costituzione in giudizio è stato rilevato come il responsabile finanziario fosse un dipendente in part-time, con orario non superiore alla metà del tempo pieno, autorizzato dall'ente a svolgere attività professionale esterna.
La disposizione legislativa -articolo 11, comma 3, Dlgs 546/1992– prevede espressamente che «L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi …», mentre l'articolo 15, comma 2-bis, dispone che «Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto».
La decisione del collegio contabile
I giudici contabili pugliesi oltre a ritenere fondate le conclusioni cui è giunto il Pm contabile, di un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal responsabile finanziario -da un lato resistente in giudizio in quanto dirigente dell'ufficio tributi e dall'altro lato in qualità di libero professionista- hanno anche accertato l'inconsistenza del pagamento previsto dalla normativa.
L'Aran ha, infatti, da sempre chiarito che, per l'attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un'integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell'ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, ha precisato il collegio contabile, non c'è stato alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì l'affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune davanti alle commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Inoltre, stante la consapevolezza dei convenuti di tenere un comportamento vietato dalla legge, si rientra nell'ipotesi di dolo con conseguente responsabilità solidale dei convenuti al pagamento delle somme indebitamente corrisposta al responsabile finanziario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.08.2019).
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MASSIMA
Il thema decidendum del presente giudizio riguarda l’accertamento della responsabilità dei convenuti –in qualità di dipendenti del Comune di Roseto Valfortore- per il danno patrimoniale, asseritamente arrecato all’ente, in conseguenza dell’indebito affidamento di incarico professionale al responsabile del settore finanziario dott. MI., in difetto dei presupposti di legge.
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2. Nel merito, la domanda è fondata.
Occorre premettere che
l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ai compiti istituzionali con la propria organizzazione e con il proprio personale, costituisce regola fondamentale dell’ordinamento, codificata da specifiche disposizioni di legge.
In particolare, l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, recependo quanto già previsto dal d.lgs. n. 29 del 1993, ha rafforzato il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, stabilendo che il trattamento economico contrattualmente determinato remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o, comunque, conferito dall’Amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa.
Pertanto, risulta in primo luogo violato il principio di onnicomprensività della retribuzione, svolgendo il Mi. l’incarico di dirigente a tempo determinato ex art. 110, comma 2, del d.lgs n. 267 de 2000.
Egli, seppure in regime di part-time, svolgeva le funzioni di responsabile del settore finanziario e, come tale, era responsabile anche della gestione dei tributi, ivi compresa, appunto, tutta l'attività relativa al loro recupero.
Invero, in quanto titolare di posizione organizzativa, al Mi. era già attribuita l'indennità di posizione, l'indennità di risultato e la specifica indennità ad personam prevista dall'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, oltre ad un rimborso spese di viaggio per raggiungere la sede di servizio (deliberazione della Giunta comunale n. 116 del 13.11.2002).
In merito alle attività attribuite alla responsabilità dell’odierno convenuto, inoltre, il decreto del Sindaco del Comune di Roseto Valfortore, n. 5912 del 13.11.2002 dispone espressamente che il dott. Mi. dal 01.01.2003 veniva chiamato o svolgere le funzioni di responsabile del Settore economico–finanziario, “comprendente tutti servizi economico e finanziari esemplificativamente riferiti a: ….tributi ed entrate patrimoniali (gestione di tutte le fasi compreso controllo riscossioni in concessione)”.
Di conseguenza, la rappresentanza dell’ente avanti alle Commissioni tributarie rientrava appieno tra i compiti istituzionali affidati al Mi., con ciò smentendo tutte le eccezioni opposte dai convenuti circa la legittimità dell’affidamento dell’incarico professionale. Né vi è prova che l’Amministrazione non fosse in grado di provvedervi per l’eccessivo carico di lavoro, meramente enunciato dal Mi..
Al riguardo, l'art. 11, comma 3, del D.Lgs 546/1992, come modificato dall'art. 3-bis del D.L. 31.03.2005, n. 44 prevede espressamente che "L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio".
Il Procuratore regionale, pertanto, ha correttamente contestato agli odierni convenuti un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto (art. 6, comma 2, d.p.c.m. 117/1989). In particolare, l’attore pubblico ha osservato che l’attività di recupero dell'ICI, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
Il Collegio non può che condividere tale assunto.
Per l’attività in questione, al dirigente non spettava alcun compenso.
Priva di pregio appare, al riguardo l’eccezione opposta da parte convenuta secondo cui il compenso sarebbe comunque spettato al Mi. ex art. 15, comma 2-bis (ora comma 2-sexies) del d.lgs n. 546 del 1992 che dispone “Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto”.
Non vi è dubbio, infatti, che la liquidazione delle spese di difesa avviene nei confronti dell’Amministrazione, risultata vittoriosa nel giudizio tributario, e non già nei confronti del soggetto che la rappresenta. Sulla questione, l'ARAN (RAL 1660) ha chiarito che, per l’attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un’integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell’ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, non vi è stata alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì vi è stato l’affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune avanti alle Commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Sicché
il compenso che è stato erogato al Mi., nella veste di professionista esterno, rappresenta certamente un’indebita spesa sostenuta dal Comune.
Il danno risarcibile ammonta a complessivi euro 163.991,74.
Responsabili in solido di tale indebita spesa risultano entrambi i convenuti a titolo di dolo. Al riguardo, occorre chiarire che,
nel processo contabile, per dolo deve intendersi la consapevolezza dell’agente di tenere un comportamento vietato dalla legge.
Il Mi. è responsabile per aver scientemente lucrato il compenso per la difesa del Comune, pur nella piena consapevolezza di aver assunto l’obbligo di svolgere tale attività in veste di dirigente responsabile del settore finanziario.
La dott.ssa Ce., in qualità di
Segretario generale dell’ente, per il ruolo rivestito di garante della legittimità dell’azione amministrativa del Comune, che nulla ha obiettato a tutela della corretta e proficua gestione del denaro pubblico, esprimendo per di più parere favorevole per l’affidamento dell’incarico in questione e provvedendo ad impegnare e liquidare il compenso de quo.
L’indebita spesa, pari a complessivi euro 163.991,74, erogata dal Comune di Roseto Valfortore è la conseguenza unica e diretta delle
condotte tenute dai convenuti, nella piena consapevolezza del totale dispregio degli interessi dell’Amministrazione.
Ai soli fini della ripartizione interna delle quote di danno, per cui ciascuno potrà eventualmente rivalersi nei confronti dell’altro responsabile in solido, per il ruolo preponderante rivestito nella vicenda dal dott. Mi., a lui compete la maggior quota di danno pari al 70 per cento del danno risarcibile, mentre il restante 30 va attribuito alla responsabilità della dott.ssa Ce..
Trattandosi di responsabilità per dolo deve essere escluso il ricorso al potere riduttivo dell’addebito.
Sull’importo di euro 163.991,74 per cui è condanna va computata la rivalutazione monetaria dalla data dei pagamenti e fino alla pubblicazione della presente sentenza. Per tutte le ragioni espresse, la domanda è accolta.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, accoglie la domanda attrice e, per l’effetto,
CONDANNA
I signori Ma.MI. e Ma.Ce.An.CE. al pagamento in solido della complessiva somma di euro 163.991,74 (centossessantatremilanovecentonovantuno/74), oltre rivalutazione monetaria, in favore del Comune di Roseto Valfortore.

Sulle somme rivalutate spettano all’Amministrazione gli interessi al tasso legale decorrenti dalla data di deposito della sentenza e fino al totale soddisfo.

marzo 2019

INCARICHI PROFESSIONALIParcella a rischio se non è dettagliata nelle voci di spesa. L’ente pubblico effettua spese solo se esiste l’impegno contabile.
Acque ancor agitate per le retribuzioni dei professionisti che ottengano incarichi da pubbliche amministrazioni: la Corte di Cassazione, Sez. I civile, con ordinanza 11.03.2019 n. 6919 afferma che gli enti locali possono effettuare spese solo se esiste un dettagliato impegno contabile. È stata quindi respinta la richiesta di un architetto progettista e direttore lavori che voleva essere retribuito per una struttura espositiva realizzata nell’interesse di un Comune.
L’amministrazione si è difesa affermando di aver previsto la copertura finanziaria dell’intera opera, ma di aver esaurito i fondi, avendo modificato il progetto originario. La Cassazione ritiene che questa motivazione sia sufficiente a negare il pagamento, perché l’ente avrebbe dovuto identificare le diverse voci che compongono l’opera (spese generali, tecniche, per compensi professionali...), e i mezzi per farvi fronte. Secondo i giudici, qualora manchi la dettagliata previsione di spesa, al professionista non rimangono che due strade: o rivolgersi (in proprio) al singolo amministratore, funzionario o dipendente che ha consentito la fornitura del servizio, oppure non eseguire la prestazione.
L’orientamento della Cassazione si presta a più critiche: innanzitutto impone al professionista un’indagine approfondita sulla contabilità del committente; inoltre, è vero che l’articolo 191 del Dlgs 267/2000 impone una rigida contabilità ai Comuni, ma è anche vero che l’articolo 194 della stessa norma prevede la possibilità di ottenere un riconoscimento di “debito fuori bilancio” se si accerti e dimostri che la prestazione professionale abbia arrecato un’utilità e un arricchimento per l’ente.
Inoltre esistono vari elementi di elasticità per le retribuzioni dei professionisti, quali ad esempio il contratto condizionato all’ottenimento del finanziamento: una norma del codice degli appalti ostacola le prestazioni con pagamento subordinato al finanziamento (articolo 24, comma 8-bis, del Dlgs 50/2016), ma solo per gli appalti comunitari e, sottolinea il Consiglio di Stato (5138/2018), privi di forma scritta.
Oltretutto, il caso deciso dalla Cassazione 6919/2019 fa eco ad altri precedenti (22481/2018) che non danno nemmeno rilievo a una riduzione di alcune voci nel corso dei lavori e all’innalzamento di altre, quali quelle per competenze professionali: diventa quindi irrilevante che l’ente abbia reperito le risorse per pagare il professionista con dei risparmi in corso d’opera (peraltro, probabilmente ottenuti grazie all’impegno proprio del progettista direttore dei lavori).
In sintesi, l’orientamento della Cassazione è improntato ad assoluta rigidità a tutela della finanza locale, giungendo addirittura a escludere la possibilità che il professionista ottenga dal giudice il riconoscimento di un indebito arricchimento dell’ente locale. Altre volte, invece, proprio attraverso il riconoscimento dell’utilità conseguita dall’ente locale, si è ottenuta una delibera di pagamento, seppur per debito fuori bilancio e quindi con il rischio di giudizi di responsabilità contabile per i pubblici amministratori (articolo Il Sole 24 Ore del 12.03.2019).
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MASSIMA
8. Tanto premesso, le censure -che possono essere esaminate congiuntamente per la loro connessione- sono complessivamente fondate.
8.1. L'art. 191, comma 1, T.U.E.L. dispone che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria, comunicati dal responsabile del servizio al terzo interessato che -ferma l'obbligazione a carico dell'amministratore, funzionario o dipendente dell'ente che abbia consentito la fornitura del bene o servizio in violazione della norma (comma 4)- ha facoltà, in mancanza della comunicazione suddetta, di non eseguire la prestazione.
8.2. Per quanto qui interessa, la norma chiude un risalente percorso sviluppatosi a partire dagli artt. 284 e 288 del r.d. 03.03.1934, n. 383 (T.U. della legge comunale e provinciale) e scandito dall'art. 23 del di. 02.03.1989, n. 66 (conv., con modif., dalla legge 24.04.1989, n. 144), inserito nel titolo IV dedicato al risanamento finanziario delle gestioni locali, e quindi dall'art. 55 della legge 08.06.990, n. 142 (ordinamento delle autonomie locali), in attuazione del principio costituzionale di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost.
Dette previsioni -e, in particolare, l'art. 191 T.U.E.L., che ne riassume da ultimo la portata precettiva-, nell'imporre l'indicazione dell'ammontare delle spese e dei mezzi per farvi fronte, a pena di nullità delle relative deliberazioni adottate in violazione di legge (si v. al riguardo Sez. U, 10.06.2005, n. 12195, Sez. U, 28.06.2005, n. 13831 e successive conformi), tutelano, con tutta evidenza, il preminente interesse pubblico all'equilibrio economico-finanziario delle amministrazioni locali in un quadro di certezza della spesa secondo le previsioni di bilancio e di trasparenza dell'azione amministrativa.
8.3. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, sì come presidiato dall'orientamento rigoroso a più riprese espresso da questa Corte (tra le molte: Sez. 1, 28.12.2010, n. 26202, sulla radicale nullità della delibera non munita di copertura finanziaria e del conseguente contratto di conferimento dell'incarico professionale; Sez. 1, 02.12.2016, n. 24655, sulla necessaria cogenza del principio di equilibrio di bilancio anche a fronte della tutela del diritto, di rango costituzionale, all'assistenza socio-sanitaria; Sez. U, 18.12.2014, n. 26657 e Sez. 1, 20.03.2018, n. 6970, sulla generale inderogabilità della previa provvista finanziaria), erra la Corte di appello nel ritenere (p. 7 della sentenza) il diritto del Ca. al compenso richiesto indebitamente inciso in conseguenza della modifica del progetto originario (e, deve aggiungersi, dell'adozione della delibera giuntale n. 39/2007 cit.), come sostenuto dall'appellante Ca. e dallo stesso ribadito anche nella presente sede di legittimità.
La Corte di appello, infatti, recependo meccanicamente gli assunti dell'appellante e senza confrontarsi con il detto quadro normativo come interpretato da questa Corte, ha infondatamente ritenuto che le delibere comunali anteriori a quella del 2007 avessero rispettato l'art. 191 T.U.E.L. mercé la mera indicazione dell'impegno di spesa di lire 2.200.000.000 «comprensive dei costi per la realizzazione dell'opera pubblica e dei compensi spettanti al professionista» (p. 6), assumendo apoditticamente la sussistenza della prova del conferimento dellfincarico (e dell'impegno di spesa) senza tuttavia spiegarne le ragioni e soffermandosi solo sull'aspetto della determinabilità del compenso alla stregua delle tariffe professionali.
8.4. Ora, secondo il controricorrente Ca., l'importo complessivo degli onorari per il primo e secondo stralcio dei lavori assicurava ampiamente la previsione di spesa occorrente per il compenso dovuto al professionista in seguito complessivamente quantificato dall'ordine degli architetti (cfr. pp. 8-9 del controricorso) e «dalla lettura di tutte le delibere di conferimento incarico (...), è riscontrabile l'indicazione dell'ammontare dei compensi dovuti al professionista, contemplati nelle voci "spese generali" e "somme a disposizione" e l'indicazione dei mezzi per farvi fronte come risulta dai quadri economici dell'opera in precedenza riprodotti» (p. 11).
Ma una siffatta modalità di indicazione della spesa, con la quale si coacervano indistintamente le spese tecniche senza la precisa preventiva indicazione di quelle per gli onorari professionali, non soddisfa affatto la prescrizione dell'art. 191, comma 1, T.U.E.L., dovendosi ribadire l'insegnamento -da ultimo compiutamente espresso da Sez. 1, 24.09.2018, n. 22481 sulla scorta dei principi via via affermati dalla giurisprudenza di legittimità, cui si è fatto sinteticamente cenno in precedenza- secondo il quale «
La delibera comunale di conferimento di incarico ad un professionista deve indicare l'ammontare della spesa, mediante l'identificazione e la distinzione delle diverse voci che la compongono (spese generali, tecniche, per compensi professionali, ecc.), ed i mezzi per farvi fronte, ugualmente identificati e distinti analiticamente, cosi da creare un doppio e congiunto (non alternativo) indice di riferimento che vincola l'operato dell'ente locale in relazione alle spese stabilite anticipatamente, in ragione dell'interesse pubblico all'equilibrio economico e finanziario, e quindi al buon andamento della P.A.», che -prosegue la citata decisione in motivazione- «in caso contrario la previsione normativa risulterebbe aggirata; invero non è sufficiente che sussistano i mezzi economici, comunque previsti, anche se a seguito di un risparmio di spesa, perché sia giustificato il loro utilizzo per spese che non siano state previste e stabilite anticipatamente».

gennaio 2019

INCARICHI PROGETTUALIPrestazione professionale senza iscrizione all'Albo: niente compenso. Cassazione: è irrilevante la circostanza che l’elaborato sia controfirmato da un altro professionista competente in materia.
Con l'ordinanza 24.01.2019 n. 2038, la Corte di Cassazione -Sez. II civile- ha confermato che l'esecuzione di una prestazione d'opera professionale di natura intellettuale, effettuata da chi non sia iscritto nell'apposito albo previsto dalla legge, dà luogo a nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente, privando il contratto di qualsiasi effetto, in contrario non rilevando la circostanza che il progetto dell'opera realizzando risulti redatto da altro professionista (un ingegnere) cui quello incaricato (un geometra) si sia al riguardo rivolto, dal personale possesso del titolo abilitante da parte di quest'ultimo dipendendo la validità del negozio.
Secondo l'orientamento giurisprudenziale della suprema Corte, ricorda la sentenza, “la progettazione e la direzione di opere da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti sono illegittime, cosicché a rendere legittimo un progetto redatto da un geometra non rileva che esso sia controfirmato o vistato da un ingegnere ovvero che un ingegnere esegua i calcoli del cemento armato e diriga le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere, altresì, titolare della progettazione, trattandosi di incombenze che devono essere inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
10. Con il quinto motivo, il ricorrente Lo.Sa., lamentando la violazione e l'erronea interpretazione ed applicazione dell'art. 16 del r.d. n. 274 del 1929, dell'art. 17 della l. n. 64 del 1974, dell'art. 2 della l. n. 1086 del 1981 nonché degli artt. 1418 e 2231 c.c., in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha rigettato la domanda riconvenzionale proposta ritenendo che il contratto di prestazione d'opera professionale stipulato da un geometra, tutte le volte in cui il progetto prevede l'adozione, anche in minima parte, di strutture in cemento armato in una futura costruzione civile, è nullo ai sensi dell'art. 1418 c.c., per violazione di una norma imperativa, e non dà diritto ad alcun compenso, laddove, al contrario, in base alle norme previste dal r.d. n. 274 del 1929, che disciplina le competenze professionali del geometra, dalla l. n. 144 del 1949, che ha approvato la relativa tariffa, dal r.d. n. 2229 del 1939, dalla successiva l. n. 1086 del 1971 e dalla l. n. 64 del 1964, rientra nella competenza dei geometri anche la progettazione di costruzioni di cemento armato, purché, secondo un'indagine da svolgere caso per caso, tali costruzioni, sotto il profilo tecnico-qualitativo, rientrino, per i problemi tecnici che implicano, nella loro competenza professionale, al pari della direzione dei relativi lavori, e che, secondo il criterio economico-quantitativo, non comportino pericoli per l'incolumità pubblica.
11. Il motivo è infondato.
Il ricorrente, infatti, ha riproposto argomenti già più volte esaminati e disattesi dal
la giurisprudenza civile di questa Corte, la quale ha costantemente evidenziato come ai geometri sia solo consentita, ai sensi della norma contenuta nell'art. 16, lett. m), del r.d. n. 274 del 1929, la progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, con esclusione in ogni caso di opere che prevedono l'impiego di strutture in cemento armato, a meno che non si tratti di piccoli manufatti accessori, nell'ambito di fabbricati agricoli o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per l'incolumità pubblica.
Peraltro, trattandosi di una scelta inequivoca del legislatore dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse,
i limitati margini di discrezionalità accordati all'interprete attengono soltanto alla valutazione dei requisiti della modestia delle costruzioni, della non necessità di complesse operazioni di calcolo ed all'assenza di implicazioni per la pubblica incolumità, mentre invece, per l'altra condizione, costituita dalla natura di annesso agricolo o industriale agricolo dei manufatti, eccezionalmente progettabili dagli anzidetti tecnici anche nei casi di impiego di cemento armato, non vi sono margini di sorta, attesa la chiarezza e tassatività del precetto normativo, esigente un preciso requisito (la suddetta destinazione), che o c'è o non c'è.
Disattesa, per le suesposte considerazioni, la possibilità di un'interpretazione estensiva della citata disposizione, deve altresì escludersi, ai sensi dell'art. 14 disp. gen., l'applicabilità analogica della deroga, contenuta nell'art 16, lett. m), del r.d. cit., al generale divieto di progettazione di opere in cemento armato, in considerazione della evidenziata natura eccezionale della norma, che pertanto non si presta, de iure condito, ad adattamenti di tipo "evolutivo", quale che sia la meritevolezza delle esigenze al riguardo prospettate.
Va ancora precisato, per completezza, che di nessun apporto alla suddetta tesi è il richiamo alle previsioni contenute nei testi normativi disciplinanti le costruzioni in cemento armato e quelle nelle zone sismiche, considerato che sia l'art. 2 della l. n. 1086 del 1971, sia l'art. 17 della l. n. 64 del 1974 fanno riferimento, per quanto attiene alla progettazioni in questione da parte delle varie categorie di professionisti, ai limiti delle rispettive competenze, così chiaramente rinviando, senza introdurre autonomi ed innovativi criteri attributivi di competenza, alle previgenti rispettive normative professionali di riferimento, tra le quali, dunque, per quanto riguarda i geometri, quella in precedenza esaminata, che è rimasta immutata (Cass. n. 19292 del 2009; conf., Cass. n. 27441 del 2006; Cass. n. 6649 del 2005; Cass. n. 3021 del 2005; Cass. n. 5961 del 2004; Cass. n. 15327 del 2000; Cass. n. 5873 del 2000; Cass. n. 3046 del 1999; Cass. n. 1157 del 1996).
Ne
consegue la nullità del contratto di affidamento della direzione dei lavori di costruzioni civili ad un geometra, ove la progettazione richieda l'esecuzione, anche parziale, dei calcoli in cemento armato, trattandosi di attività demandata agli ingegneri, attese le limitate competenze attribuite ai geometri dall'art. 16 del r.d. n. 274 del 1929 (Cass. n. 5871 del 2016; Cass. n. 19989 del 2013, per cui il contratto di progettazione e direzione dei lavori relativo a costruzioni civili che adottino strutture in cemento armato stipulato da un geometra anteriormente all'abrogazione -ad opera del d.lgs. n. 212 del 2010- del r.d. n. 2229 del 1939, è nullo in quanto contrario a norme imperative, sul rilievo che la menzionata abrogazione, comportando l'introduzione di una disciplina innovativa e non già interpretativa della normativa previgente, non ha prodotto effetti retroattivi idonei ad incidere sulla qualificazione degli atti compiuti prima della sua entrata in vigore e non ha, dunque, influito sulla invalidità del contratto, regolata dalla legge del tempo in cui lo stesso è stato concluso).
La decisione impugnata è, dunque, sul punto giuridicamente corretta: la corte d'appello, infatti, dopo aver accertato, in fatto, che l'edificio progettato dal ricorrente era destinato ad abitazione e richiedeva la realizzazione di opere in cemento armato, ha giustamente ritenuto la nullità del relativo contatto trattandosi di progetto redatto da un geometra in materia estranea alla relativa competenza professionale.
...
14. Con il settimo motivo, il ricorrente Lo.Sa., lamentando la violazione e l'erronea interpretazione ed applicazione dell'art. 16 del r.d. n. 274 del 1929, dell'art. 17 della l. n. 64 del 1974, dell'art. 2 della l. n. 1086 del 1981 nonché degli artt. 1418 e 2231 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello, in accoglimento dell'eccezione di nullità contrattuale, ha rigettato la domanda riconvenzionale proposta ritenendo irrilevante che l'attività di progettazione e di direzione dei lavori delle strutture in cemento armato fosse stata eseguita, in accordo con i committenti, dall'arch.
Da., laddove, in realtà, ove il tecnico laureto abbia assunto, in modo esplicito, sia nei confronti del committente privato, che della pubblica amministrazione, la responsabilità per tutti quei profili che nell'ottica della tutela della pubblica incolumità richiedono specificamente il suo intervento, la normativa di legge sulle competenze professionali non può dirsi violata.
15. Il motivo è infondato.
Escluso, infatti, per quanto in precedenza esposto, ogni rilievo ai fatti che la sentenza non ha espressamente rappresentato quali oggetto del suo accertamento, non avendo il ricorrente dedotto il come e il quando ne avesse fatto allegazione nel corso del giudizio di merito, la Corte non può che ribadire il principio per cui il progetto redatto da un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri è illegittimo, a nulla rilevando né che sia stato controfirmato da un ingegnere, né che un ingegnere abbia eseguito i calcoli del cemento armato e diretto le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere, altresì, titolare della progettazione, assumendosi la relativa responsabilità.
Ne consegue che, nella suddetta ipotesi, il rapporto tra il geometra ed il cliente è radicalmente nullo ed al primo non spetta alcun compenso per l'opera svolta, ai sensi dell'art. 2231 c.c. (Cass. n. 6402 del 2011).
È appena il caso di ricordare che nell'ambito della disciplina normativa sopra evidenziato, dal quale emerge una chiara ripartizione di competenze tra geometri ed altri professionisti in riferimento alla progettazione ed alla direzione di opere relative a costruzioni ed edifici, trova fondamento l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, secondo cui la progettazione e la direzione di opere da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri e degli architetti sono illegittime, cosicché a rendere legittimo un progetto redatto da un geometra non rileva che esso sia controfirmato o vistato da un ingegnere ovvero che un ingegnere esegua i calcoli del cemento armato e diriga le relative opere, perché è il professionista competente che deve essere, altresì, titolare della progettazione, trattandosi di incombenze che devono essere inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità.
Anche per tale ragione, dunque, correttamente la sentenza impugnata ha concluso per la nullità del contratto (Cass. n. 3021 del 2005, secondo cui,
per il disposto dell'art. 2231 c.c., l'esecuzione di una prestazione d'opera professionale di natura intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell'apposito albo previsto dalla legge, dà luogo a nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente, privando il contratto di qualsiasi effetto, in contrario non rilevando la circostanza che il progetto dell'opera realizzando risulti redatto da altro professionista (nel caso, un ingegnere) cui quello incaricato (nel caso, un geometra) si sia al riguardo rivolto, dal personale possesso del titolo abilitante da parte di quest'ultimo dipendendo la validità del negozio).

novembre 2018

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: CV collaboratori e privacy.
Domanda
La deliberazione ANAC n. 1310 del 28/12/2016 “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016” prevede la pubblicazione, nella sezione web di “Amministrazione Trasparente” – Sottosezione “Consulenti e collaboratori”, del curriculum vitae in formato europeo di ogni consulente o collaboratore al quale viene conferito un incarico esterno.
Questo obbligo normativo è in contrasto con quanto previsto dal Regolamento UE 679/2016 (GDPR) e dal decreto legislativo n. 101 del 10.08.2018?
Risposta
Il 25.05.2018, ha dispiegato tutti i suoi effetti il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27.04.2016 «relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati)» (di seguito GDPR).
In seguito, il 19.09.2018, è entrato in vigore il decreto legislativo 10.08.2018, n. 101 che adegua il Codice in materia di protezione dei dati personali (decreto legislativo 30.06.2003, n. 196) alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679.
Con riferimento al quesito posto, occorre anzitutto evidenziare che l’articolo 2-ter, del decreto legislativo 196/2003 –introdotto dal decreto legislativo 101/2018– dispone al comma 1 che la base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri, ai sensi dell’art. 6, paragrafo 3, lett. b) del Regolamento (UE) 2016/679, «è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento».
Ciò sta a dimostrare che il regime normativo per il trattamento di dati personali da parte dei soggetti pubblici è rimasto sostanzialmente inalterato, restando fermo il principio per cui lo stesso trattamento sia consentito unicamente se ammesso da una norma di legge o di regolamento.
Pertanto, occorre che l’ente, prima di mettere a disposizione sul proprio sito web istituzionale dati e documenti in forma integrale o per estratto –allegati compresi– contenenti dati personali, verifichi che la disciplina in materia preveda l’obbligo di pubblicazione e, in più, accerti il rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali contenuti all’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») (par. 1, lett. c) e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti (o non pertinenti) rispetto alle finalità per le quali sono trattati (par. 1, lett. d).
Nel caso di specie prospettato dal quesito, dovrà essere obbligatoriamente pubblicato il curriculum vitae dell’incaricato (secondo l’articolo 15, comma 1, lettera b), decreto legislativo 33/2013, avendo cura di oscurare le informazioni non direttamente connesse all’attività professionale, come ad esempio la data di nascita, la residenza privata, la casella mail e il numero di telefono privato del professionista (27.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ottobre 2018

INCARICHI PROFESSIONALIDanno erariale per la consulenza esterna che prova a superare il parere negativo dei revisori.
L'ente non è abilitato a superare il parere negativo dell'organo di revisione contabile ricorrendo a una consulenza esterna, sia per l'autosufficienza della struttura interna a risolvere le problematiche sollevate, sia in quanto non è possibile duplicare le attività di esclusiva competenza dei revisori dei conti.

Queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti della Lombardia con la sentenza 31.10.2018 n. 214.
L'impasse dell'ente a causa del parere negativo dei revisori
Dovendosi approvare il bilancio consuntivo, il collegio dei revisori dei conti rilevava una non corretta contabilizzazione di alcune poste riferite, in particolare, a una discordanza tra valori inseriti in bilancio e nella delibera dei lavori commissionati, oltre a un’errata contabilizzazione di interventi di manutenzioni interamente spesati nell'esercizio pur avendo natura pluriennale. Il parere negativo sul consuntivo si ripercuoteva anche sul bilancio di previsione, con il particolare rischio di non permettere all'ente di rispettare le scadenze previste per la loro approvazione.
Le motivazioni per l'affidamento dell'incarico esterno
Per sbloccare l'iter di approvazione del bilancio consuntivo e del preventivo, il responsabile della spesa oggetto di contestazione, unitamente al responsabile finanziario e al direttore generale, anche a fronte dell'imminente scadenza dei termini previsti dalla legge, affidavano in via diretta un incarico a una società di revisione esterna. Ciò sia per controllare la correttezza dei rilievi avanzati dall'organo di revisione, sia per porre un eventuale rimedio contabile nell'ipotesi di veridicità delle annotazioni negative sull'operato dell'ente.
Il direttore generale, inoltre, riteneva legittimo affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione, in quanto tale tipologia di verifica rappresenta, a suo dire, la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo.
I rilievi dell'organo di revisione contabile -tra i cui compiti rientra anche quello di garantire la legittimità e la correttezza dell'azione amministrativa e contabile- sull'inutile spesa sopportata dall'ente, mediante duplicazione delle attività riservate in via esclusiva al controllo interno, causavano il rinvio a giudizio per danno erariale dei soggetti che a vario titolo avevano operato illegittimamente.
Le conclusioni
Secondo la Corte dei conti Lombardia non può non essere rilevato come nel nostro ordinamento giuridico le amministrazioni pubbliche debbano prioritariamente provvedere ai propri compiti e funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, salvo il ricorso a consulenti esterni nelle limitate ipotesi previste dalla legge, stante il loro carattere eccezionale e riguardante situazioni di assoluta mancanza di professionalità interne.
Nel caso specifico, la controversia riguarda i rilievi dell'organo di revisione contabile, questioni di non elevata complessità e, dunque, prive di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire di poter percorrere la strada alternativa del ricorso all'ausilio di terzi a titolo oneroso.
In presenza di divergenze, tra organo di amministrazione attiva e organo di controllo interno, che rappresenta una situazione di normale conflittualità, la soluzione avrebbe dovuto obbligatoriamente essere ricercata tra l'ente e l'organo di revisione, non certo ricorrendo a prestazioni esterne di tipo oneroso.
In conclusione, per la Corte dei conti le spese sostenute per l'affidamento dell'incarico esterno vanno considerate quale danno erariale, in considerazione della deviazione ai principi di sana gestione amministrativa. Il danno va addebitato ai soggetti che tale inutile spesa deciso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.11.2018).
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DIRITTO
Non essendoci questioni in rito da affrontare si può passare alla disamina del merito del giudizio.
Il Collegio evidenzia al riguardo che, in condivisione delle considerazioni svolte dalla Procura,
opera un principio basilare nel nostro ordinamento giuridico, da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza contabile, in virtù del quale le Amministrazioni pubbliche debbono prioritariamente provvedere ai propri compiti ed alle proprie funzioni con la propria organizzazione e con proprio personale, riservando ad ipotesi eccezionali e puntualmente disciplinate dal legislatore ogni eventuale deroga al principio stesso.
Si tratta di un principio che trova il proprio fondamento nei principi, con copertura costituzionale, del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, corroborati dalle esigenze di contenimento della spesa pubblica.
In altri termini,
la facoltà di ricorrere a consulenti esterni non può considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra, ma va collocata nell’ambito di precisi contesti normativi predisposti dal legislatore, il quale la consente solo in termini assolutamente residuali, con rigorose garanzie procedimentali, e per periodi limitati.
Al riguardo, in condivisione dei richiami giurisprudenziali di cui all’atto di citazione (in particolare, pag. 15), deve farsi pregnante riferimento a quanto già affermato da questa Corte, con le ampie ed articolate motivazioni di cui alla sentenza 18.04.2017 n. 112 della I Sezione centrale d’Appello (cfr. anche la richiamata sentenza 18.04.2012 n. 303 della III Sezione centrale d’Appello), cui può sostanzialmente rinviarsi, anche ai sensi dell’art. 17 delle norme di attuazione del codice della giustizia contabile.
Sul piano fattuale non può che rilevarsi che la fattispecie controversa (rectius: i rilievi dei revisori) si riferisce ad una problematica circoscritta e di non particolare complessità, e, dunque, priva di quelle peculiari connotazioni che avrebbero potuto consentire percorrere la strada alternativa del ricorso all’ausilio di terzi a titolo oneroso. Di fatto, nella fattispecie, si trattava di dover esaminare le valutazioni, mirate su questioni specifiche, divergenti da quelle dell’Amministrazione attiva, dell’organo di controllo interno, e quindi risolvere nella maniera più appropriata le questioni emerse in sede di interlocuzione interna tra organi aventi funzione diversa, già compensati con esborso a carico del pubblico bilancio.
L’ Amministrazione avrebbe dovuto, poiché non si ignorano comunque le problematiche nascenti da rapporti conflittuali che possono insorgere tra organi di amministrazione attiva e organo di controllo interno, ricercare una soluzione proporzionata e adeguata, senza ricorrere onerosamente ad un soggetto esterno, a titolo oneroso, e ciò al di là del nomen utilizzato per qualificare la prestazione di c.d. limited review richiesta all’esterno, che, peraltro, risultando affidata ad un organo di esclusiva scelta dell’Amministrazione attiva, nemmeno garantiva, ex ante, la rivendicata imparzialità di un (pur comunque non ammissibile) parere di tipo “arbitrale” diretto a regolare e ad eventualmente conciliare le opposte posizioni che si confrontavano nella fattispecie.
Per l’effetto,
si ravvisano, allo stato, in capo agli odierni convenuti pienamente sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità per il danno erariale arrecato all’Azienda Ospedaliera:
   1) il rapporto d’impiego e/o di servizio in ragione del quale si è verificato il comportamento pregiudizievole foriero di danno;
   2) il danno erariale cagionato all’Amministrazione di appartenenza;
   3) il nesso di causalità tra l’evento lesivo e il comportamento posto in essere;
   4) l’elemento soggettivo della colpa grave.

Nel dettaglio, come già nell’invito a dedurre e poi nell’atto introduttivo, l’attrice Procura ha rappresentato con riferimento alle singole responsabilità, l’importo che ciascun convenuto è tenuto a risarcire alla stregua del ruolo e della funzione svolta nella vicenda in esame.
Il dott. PE., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Approvvigionamenti Logistica e Servizi Alberghieri della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha adottato la determinazione n. 7 del 07.02.2012, avente ad oggetto l’illegittima acquisizione in affidamento diretto del servizio di attività di limited review per l’U.O.C. Ragioneria allo Studio KPMG S.p.A. L’incidenza causale di siffatta condotta, costituita dall’emanazione dell’atto illecito, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. DO., nella sua qualità di responsabile della U.O.C. Ragioneria della A.O. Bolognini di Seriate (BG), ha richiesto l’affidamento del servizio di limited review ad una società esterna, come richiamato nella stessa determinazione in contestazione e come emerge dall’e-mail del 01.02.2012 con cui il medesimo inviava al dott. Pe. e al dott. Ve. l’elenco delle aziende da invitare, corredato da un capitolato del servizio di limited review da commissionare. L’incidenza causale di questa condotta, costituita dalla proposta dell’atto illecito, tenendo conto che si trattava di supportare proprio la U.O.C. di cui il Do. era direttore, è stata quantificata in misura pari al 40% dell’esborso, ossia per Euro 3.630,00, oltre accessori.
Il dott. VE., nella sua qualità di Direttore Amministrativo dell’A.O. Bolognini, ha avallato la proposta di affidare l’incarico in contestazione. si richiama l’e-mail del 01.02.2012 inviata alla Regione Lombardia con cui l’Amministrazione regionale veniva informata delle intenzioni della A.O. di affidare l’attività ad una società esterna nei seguenti termini: “in considerazione del permanere della valutazione negativa da parte del Collegio Sindacale si informa che l’Azienda intende attivare una limited review affidata ad una società di revisione indipendente, a cui verrà chiesto di esprimere una valutazione (limitata ai punti in contestazione del bilancio consuntivo 2010)..”. L’incidenza causale di siffatta condotta è stata quantificata in misura pari al 15% dell’esborso, ossia per Euro 1.361,25, oltre accessori.
Il dott. AM., nella sua qualità apicale di Direttore Generale dell’A.O. Bolognini, a conoscenza dell’intera vicenda, è stato destinatario della segnalazione da parte del Presidente del Collegio Sindacale dell’illegittimità dell’incarico in contestazione. La Procura ha richiamato in proposito la nota n. 6970 del 29.02.2012 indirizzata al Presidente del Collegio Sindacale, ove il D.G. sosteneva la legittimità dell’incarico esterno, facendo proprie le motivazioni alla base della limited review, consistita nell’“affidare a un terzo indipendente la valutazione delle poste di bilancio in contestazione. Tale tipologia di verifica rappresenta la modalità normalmente utilizzata anche nel settore delle imprese laddove si manifesti un contrasto tra amministratori e organi di controllo…Per tutto quanto sopra esposto, non si ravvedono profili di “illegittimità” o di “anomalia” nella determinazione n. 7 del 07.02.2012".
L’incidenza causale di siffatta duplice condotta omissiva è stata quantificata in misura pari al 5% dell’esborso, ossia per Euro 453,75, oltre accessori.
Tuttavia, quanto alla sussistenza e all’entità del danno (elemento oggettivo), sussistente nella fattispecie, la Sezione reputa che –valutate le singole responsabilità- possa trovare applicazione l’istituto della riduzione dell’addebito, attesa la peculiarità del contesto, evidenziata dettagliatamente dai difensori dei convenuti, nel quale è maturata la vicenda all’esame della Sezione, con particolare riferimento all’impellenza di giungere all’approvazione del bilancio consuntivo 2010 evitando le conseguenze negative che la mancata approvazione avrebbe avuto a cascata anche sul bilancio consuntivo 2011.
Non si è dunque trattato di una sprezzante violazione delle regole contabilistiche formali e sostanziali che disciplinano la spesa pubblica, bensì della ricerca di una soluzione prospetticamente rivolta alla composizione di contrasti, la quale, se pur illegittima e dannosa, va valutata con proporzionalità e congruità.
Ritiene pertanto il Collegio che, anche in considerazione dell’attività comunque svolta in favore dell’Ente e dei risultati realizzati, nonché tenuto conto del comportamento non collaborativo dei revisori, i convenuti vadano condannati a risarcire all’ Azienda Ospedaliera Bolognini un importo ridotto del 50% (€ 4.537,50) rispetto a quello indicato dalla Procura attrice, già rivalutato, oltre agli interessi legali dal deposito della presente sentenza al saldo, da imputarsi in via parziaria e nelle stesse percentuali di ripartizione indicate dalla Procura stessa.
P.Q.M
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale Lombardia
CONDANNA
I convenuti al pagamento della somma complessiva pari ad € 4.537,50 a favore dell’Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate così suddivisa:

FE.PE. € 1.815,00 (pari al 40%);
AL.DO. € 1.815,00 (pari al 40%);
GI.VE. € 680,62 (pari al 15%);
AM.AM. € 226,87 (pari al 5%), già rivalutata, oltre ad interessi legali dal deposito della presente sentenza fino al soddisfo.
Le spese di giustizia seguono la soccombenza e si liquidano nelle stesse percentuali a carico dei convenuti in € 380,54 (trecentottanta/54) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 31.10.2018 n. 214).

settembre 2018

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Non sussiste la responsabilità erariale circa l'affidamento all'esterno dell'ente dell'incarico di frazionamento catastale di una strada allorché detto incarico risulti effettivamente non affidabile all’interno dell’amministrazione per ragioni puntualmente esposte.
E’ opinione condivisa che la ratio dell’art. 7 del D.L.gs. n. 165/2001 -il quale, al comma 4, prevede che le Amministrazioni pubbliche curino la formazione e l’aggiornamento del personale e, al successivo comma 6, regolamenta i limiti entro i quali le Amministrazioni possono conferire incarichi esterni– sia quella di favorire l’efficienza degli Enti pubblici, realizzando la migliore utilizzazione delle risorse umane disponibili negli apparati amministrativi.
Giova, altresì, ricordare come la richiamata disciplina statale sia stata oggetto, nel tempo, di numerosi interventi di modifica che hanno reso sempre più stringenti tali limiti, al fine di prevenire danni all’Erario per spese improduttive o per ingiustificate erogazioni di denaro pubblico.
Pertanto, in virtù di tale normativa,
le Amministrazioni pubbliche devono avvalersi, per lo svolgimento delle proprie funzioni, delle risorse dell’apparato istituzionale, potendo derogare a tale regola solamente nei casi di assoluta impossibilità di provvedere con il personale dipendente ed a condizione che tale impossibilità risulti oggettivamente accertata con procedure formali che ne diano motivatamente conto
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Tali prescrizioni, da rispettare obbligatoriamente al fine di una corretta gestione del capitale umano all’interno della P.A., costituiscono altrettante regole di legittimità dell’azione amministrativa, la cui inosservanza può essere oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Giudice contabile sotto il profilo della ragionevolezza della scelta, non configurandosi, al riguardo, il lamentato travalicamento del limite al sindacato delle scelte discrezionali previsto dall’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994.
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Reputa il Collegio, sulla base di una lettura letterale, logica e sistematica, nonché costituzionalmente orientata (art. 97 Cost.) della disciplina contenuta nella L.P. n. 26/1993, che le Amministrazioni Trentine, nell’espletamento delle funzioni che loro competono, debbano avvalersi, in via prioritaria, del personale tecnico al proprio servizio.

Infatti,
l’art. 20 della L.P. n. 23/1996, concernente l’affidamento degli incarichi di progettazione e di “altre attività tecniche” (tra le quali rientra il frazionamento), nella formulazione applicabile vigente ratione temporis, dispone che tali attività devono essere svolte, anche parzialmente, dal personale dipendente “compatibilmente con la quantità e la qualità di risorse professionali e tecnologiche effettivamente disponibili presso ciascuna struttura”.
Inoltre
la citata norma prevede (art. 20, comma 3) che solo nel caso di interventi tecnici comportanti la “soluzione di complesse questioni tecniche” o di “carenze anche temporanee di organico o di competenze specifiche”, che devono essere “attestate motivatamente dai dirigenti dei servizi”, gli Enti possono avvalersi di professionisti esterni.
Tanto premesso con riguardo al quadro normativo di riferimento,
appare evidente come la richiamata disciplina preveda precisi limiti all’esternalizzazione delle attività tecniche ed obblighi l’Amministrazione a motivare congruamente gli affidamenti esterni, supportando la scelta con una previa istruttoria, compiuta dal settore competente, in ordine alle oggettive carenze di organico, strumentali o alle altre specifiche ragioni che, per legge, possono giustificare la scelta di gravare l’Amministrazione di un costo aggiuntivo per svolgere un’attività rientrante nei compiti di ufficio.
Deve, altresì, rilevarsi come la giurisprudenza contabile abbia, in più occasioni, rimarcato che le lacune procedurali che inficiano gli atti di conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., rilevabili per il tramite della motivazione del provvedimento -allorché il Legislatore ponga agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utili tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti- non rappresentano meri vizi con incidenza circoscritta alla sfera di legittimità del provvedimento, ma rendono ingiustificata e, perciò, tendenzialmente dannosa la stessa erogazione di denaro pubblico.
Ciò posto,
osserva il Collegio come la delibera di giunta municipale n. 44/2016 abbia motivato l’affidamento dell’incarico esterno di frazionamento, in ciò confortata dal parere favorevole di regolarità tecnico-amministrativa del responsabile del Settore, con riguardo ad una carenza tecnologica dell’Ufficio Tecnico Comunale (sprovvisto della stazione GPS satellitare) in base, quindi, ad una delle ipotesi astrattamente consentite dalla citata normativa provinciale per l’esternalizzazione del servizio tecnico.
In relazione alle esposte circostanze
non può, pertanto, ravvedersi in capo ai convenuti una condotta posta in essere in violazione degli obblighi di servizio o gravemente colpevole.
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2.1 La fattispecie di responsabilità amministrativa sottoposta all’attenzione del Collegio riguarda un incarico tecnico esterno affidato, secondo la tesi attorea, in violazione dei principi di cui all’art. 7, c. 6, del D.lgs. n. 165/2001.
In particolare il Requirente, nella domanda formulata in via principale, ha contestato ai convenuti –nelle qualità di componenti della Giunta comunale che ha adottato la delibera di conferimento dell’incarico (n. 44/2016) e di Segretario che ne ha avallato la legittimità– di aver cagionato il danno erariale di euro 2.325,71, pari alla spesa sostenuta dal Comune di Cavalese in relazione all’affidamento in favore di un geometra esterno dell’attività di frazionamento (inerente una strada) che avrebbe dovuto essere svolta dal personale assegnato all’U.T.C..
Parte attrice, “solo in via meramente secondaria”, ha riferito il contestato danno anche alla violazione delle regole sulla concorrenza, essendo stato l’incarico affidato a trattativa privata senza un previo confronto concorrenziale.
Avuto riguardo alla contestazione attorea principale, i difensori dei convenuti hanno affermato la conformità della delibera di Giunta comunale alla disciplina provinciale, in quanto al momento dell’adozione del provvedimento sussisteva un oggettivo deficit strumentale nell’ambito dell’Ufficio Tecnico Comunale, tale da giustificare la ragionevole scelta di esternalizzare il servizio, a fronte anche di un ingente spesa, all’incirca di 20.000,00 euro, necessaria per acquistare la particolare apparecchiatura GPS satellitare.
In relazione alla domanda risarcitoria subordinata, le stesse difese hanno poi osservato che la modalità di affidamento senza gara non contrasta con la disciplina provinciale e che la Procura, in ogni caso, non ha provato la sussistenza di un effettivo danno da concorrenza, in un contesto nel quale il professionista incaricato risulta aver operato una riduzione dei compensi rispetto alle previsioni della Tariffa professionale.
2.2 Così sintetizzate le posizioni delle parti, giova ricordare che la normativa di cui al decreto legislativo n. 165/2001 (recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), nel quale è inserita la disposizione di cui all’art. 7, comma 6, richiamata dalla Procura Regionale, rappresenta per le Regioni a Statuto speciale e per le Province Autonome di Trento e di Bolzano una disciplina con “valenza di norme fondamentali di riforma economico sociale” (art. 1, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001), con la quale il Legislatore statale ha inteso regolamentare l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche “tenuto conto delle Autonomie locali e di quelle delle Regioni e delle Province Autonome, nel rispetto dell’art. 97 comma primo della Costituzione”.
E’ opinione condivisa che la ratio dell’art. 7 del D.L.gs. n. 165/2001 -il quale, al comma 4, prevede che le Amministrazioni pubbliche curino la formazione e l’aggiornamento del personale e, al successivo comma 6, regolamenta i limiti entro i quali le Amministrazioni possono conferire incarichi esterni– sia quella di favorire l’efficienza degli Enti pubblici, realizzando la migliore utilizzazione delle risorse umane disponibili negli apparati amministrativi.
Giova, altresì, ricordare come la richiamata disciplina statale sia stata oggetto, nel tempo, di numerosi interventi di modifica che hanno reso sempre più stringenti tali limiti, al fine di prevenire danni all’Erario per spese improduttive o per ingiustificate erogazioni di denaro pubblico. Pertanto, in virtù di tale normativa,
le Amministrazioni pubbliche devono avvalersi, per lo svolgimento delle proprie funzioni, delle risorse dell’apparato istituzionale, potendo derogare a tale regola solamente nei casi di assoluta impossibilità di provvedere con il personale dipendente ed a condizione che tale impossibilità risulti oggettivamente accertata con procedure formali che ne diano motivatamente conto (cfr. ex multis, Corte conti, Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale d’Appello n. 291/2012, id. n. 333/2014).
Tali prescrizioni, da rispettare obbligatoriamente al fine di una corretta gestione del capitale umano all’interno della P.A., costituiscono altrettante regole di legittimità dell’azione amministrativa, la cui inosservanza può essere oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Giudice contabile sotto il profilo della ragionevolezza della scelta (cfr. Cass., Sez. un., n. 1378/2006; id. n. 7924/2006; id. n. 4283/2013; id. n. 22228/2016; Corte conti, Sezione di Appello per la Sicilia n. 198/2015; id. Sezione Terza Centrale d’Appello n. 430/2017), non configurandosi, al riguardo, il lamentato travalicamento del limite al sindacato delle scelte discrezionali previsto dall’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994.
2.3 Per quanto riguarda la Provincia Autonoma di Trento va, innanzitutto, rilevato che la generale materia degli incarichi di studio, ricerca, consulenza e collaborazione è disciplinata dal Capo I-bis, della L.P. n. 23/1990 (recante “Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia”).
In particolare, l’art. 39-quater della citata legge dopo aver disposto, al primo comma, che le disposizioni del Capo I-bis disciplinano l’affidamento di incarichi retribuiti a soggetti esterni, finalizzati all’acquisizione di apporti professionali per il miglior perseguimento dei fini istituzionali dell’Amministrazione, ne esclude espressamente l’applicazione per taluni incarichi –quali, ad esempio, quelli della rappresentanza in giudizio e del patrocinio dell’Amministrazione– con la previsione, al quinto comma, che “rimane fermo quanto previsto dalle leggi provinciali per l’affidamento di incarichi per l’esercizio di pubbliche funzioni o per incarichi di pubblico servizio, per l’esecuzione dei lavori pubblici (…)”.
Con riferimento alla specifica materia dei lavori pubblici viene, pertanto, in rilievo anche la disciplina di settore, richiamata dalle difese dei convenuti, di cui alla legge provinciale n. 26/1993, recante “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti”, come modificata dalla L.P. n. 10/2008.
Sotto il profilo ordinamentale, appare di interesse osservare come la citata normativa provinciale sia stata oggetto di vaglio da parte della Corte Costituzionale.
In particolare, la Consulta, nella sentenza n. 45/2010 (dal contenuto parzialmente caducatorio), ha ricordato che l’art. 8, primo comma, n. 17 del D.P.R. n. 670/1972 (Statuto speciale) attribuisce alla Provincia autonoma di Trento una competenza legislativa primaria in alcune materie specificamente enumerate, tra le quali rientra quella dei lavori pubblici di interesse provinciale.
Nell’ambito di tale decisione, il Giudice delle leggi ha osservato che tale potestà legislativa primaria si esplica nei limiti previsti dall’art. 4 dello Statuto e, quindi, in armonia con la Costituzione ed i principi dell’Ordinamento giuridico della Repubblica, con il rispetto degli obblighi internazionali, degli interessi nazionali nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica (i ricordati limiti sono stati richiamati anche nella sentenza n. 187/2013 riguardante la L.P. n. 26/1993 e nella recente decisione n. 191/2017 concernente la materia delle misure di contenimento della spesa pubblica).
Ciò premesso,
reputa il Collegio, sulla base di una lettura letterale, logica e sistematica, nonché costituzionalmente orientata (art. 97 Cost.) della disciplina contenuta nella L.P. n. 26/1993, che le Amministrazioni Trentine, nell’espletamento delle funzioni che loro competono, debbano avvalersi, in via prioritaria, del personale tecnico al proprio servizio.
Infatti,
l’art. 20 della L.P. n. 23/1996, concernente l’affidamento degli incarichi di progettazione e di “altre attività tecniche” (tra le quali rientra il frazionamento), nella formulazione applicabile vigente ratione temporis, dispone che tali attività devono essere svolte, anche parzialmente, dal personale dipendente “compatibilmente con la quantità e la qualità di risorse professionali e tecnologiche effettivamente disponibili presso ciascuna struttura”.
Inoltre
la citata norma prevede (art. 20, comma 3) che solo nel caso di interventi tecnici comportanti la “soluzione di complesse questioni tecniche” o di “carenze anche temporanee di organico o di competenze specifiche”, che devono essere “attestate motivatamente dai dirigenti dei servizi”, gli Enti possono avvalersi di professionisti esterni.
2.4 Tanto premesso con riguardo al quadro normativo di riferimento,
appare evidente come la richiamata disciplina preveda precisi limiti all’esternalizzazione delle attività tecniche ed obblighi l’Amministrazione a motivare congruamente gli affidamenti esterni, supportando la scelta con una previa istruttoria, compiuta dal settore competente, in ordine alle oggettive carenze di organico, strumentali o alle altre specifiche ragioni che, per legge, possono giustificare la scelta di gravare l’Amministrazione di un costo aggiuntivo per svolgere un’attività rientrante nei compiti di ufficio.
Deve, altresì, rilevarsi come la giurisprudenza contabile abbia, in più occasioni, rimarcato che le lacune procedurali che inficiano gli atti di conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., rilevabili per il tramite della motivazione del provvedimento -allorché il Legislatore ponga agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utili tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti- non rappresentano meri vizi con incidenza circoscritta alla sfera di legittimità del provvedimento, ma rendono ingiustificata e, perciò, tendenzialmente dannosa la stessa erogazione di denaro pubblico (Corte conti, Sezione Prima Centrale di Appello n. 224/2017; id. Sezione Appello Sicilia n. 48/2017).
Ciò posto,
osserva il Collegio come la delibera di giunta municipale n. 44/2016 abbia motivato l’affidamento dell’incarico esterno di frazionamento, in ciò confortata dal parere favorevole di regolarità tecnico-amministrativa del responsabile del Settore, con riguardo ad una carenza tecnologica dell’Ufficio Tecnico Comunale (sprovvisto della stazione GPS satellitare) in base, quindi, ad una delle ipotesi astrattamente consentite dalla citata normativa provinciale per l’esternalizzazione del servizio tecnico.
In relazione alle esposte circostanze
non può, pertanto, ravvedersi in capo ai convenuti una condotta posta in essere in violazione degli obblighi di servizio o gravemente colpevole.
Né ritiene il Collegio che le evidenze processuali dimostrino che i componenti della Giunta comunale ed il Segretario abbiano mantenuto in un voluto stato di inefficienza organizzativa l’Ufficio Tecnico comunale, secondo quanto affermato dal Pubblico Ministero, non provvedendo all’ordinaria strumentazione di un Ufficio Tecnico di rilevanti dimensioni “in concorso con il responsabile dell’Ufficio Tecnico” al fine di “compiacere la volontà di favorire professionisti esterni”.
Si osserva, in proposito, come la reiterazione degli incarichi nel biennio 2015/2016, enfatizzata dal Requirente, non sia di per sé sufficiente a provare il prospettato “concorso” illecito per favorire soggetti terzi.
Per quanto già evidenziato, deve ritenersi che all’atto dell’assunzione della delibera n. 44/2016, l’Ufficio Tecnico del Comune di Cavalese non fosse, oggettivamente, nelle condizioni di effettuare l’attività di frazionamento della strada non possedendo la necessaria strumentazione. Inoltre, le difese hanno provato –depositando il preventivo di una ditta specializzata– che tale strumentazione aveva un costo particolarmente elevato, di molto superiore a quanto corrisposto al professionista esterno per effettuare il necessario singolo frazionamento e tanto consente di escludere, in assenza di prova contraria da parte della Procura, che la scelta di esternalizzare l’incarico possa configurarsi come irragionevole e, in definitiva, dannosa per l’Ente.
Ciò posto, deve essere respinta la domanda risarcitoria formulata in via principale da parte attrice, con riguardo alla violazione della normativa in materia di incarichi esterni, non sussistendo i presupposti della responsabilità amministrativa dei convenuti.
Né può trovare accoglimento la domanda risarcitoria formulata dal P.M. “in via meramente secondaria”, in relazione al mancato rispetto delle regole della concorrenza, non risultando in alcun modo provata, anche con riguardo a tale prospettazione subordinata, la sussistenza dell’esistenza di un danno erariale.
Conclusivamente, sulla base delle esposte considerazioni, assorbita ogni altra questione e disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, i convenuti vanno mandati assolti dagli addebiti di responsabilità contestati nell’atto di citazione.
Avuto riguardo al proscioglimento nel merito, il Collegio deve provvedere alla liquidazione delle spese di difesa, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del Codice di Giustizia Contabile (D.Lgs. n. 174/2016).
Ai sensi di tale disposizione, con la sentenza che esclude definitivamente la responsabilità amministrativa per accertata insussistenza del danno, ovvero della violazione degli obblighi di servizio, del nesso di causalità, del dolo o della colpa grave, il Giudice non può disporre la compensazione delle spese del giudizio e deve liquidare, a carico dell’Amministrazione di appartenenza, l’ammontare degli onorari e dei diritti spettanti alla difesa.
Sulla base della citata norma, esaminati gli atti di causa e facendo applicazione dei parametri contenuti nel D.M. n. 55/2014 (“Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense”) si quantificano le spese legali, da porre a carico del Comune di Cavalese, in favore della difesa del convenuto Gi.Ma. nell’importo di euro 270,00 per compensi oltre spese generali (15%), c.n.p.a. e I.V.A nonché in favore della difesa, unitariamente considerata, degli altri convenuti We.Si., Gi.Pa., Va.Gi., Va.Ma. e Va.Or., nell’importo complessivo di euro 486,00 per compensi oltre spese generali (15%), c.n.p.a. e I.V.A .
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Trentino Alto Adige/Südtirol - sede di Trento, definitivamente pronunciando, assolve i convenuti We.Si., Gi.Pa., Va.Gi., Va.Or., Va.Ma. e Gi.Ma. (Corte dei Conti, Sez. giursidiz. Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 21.09.2018 n. 35).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Sussiste la responsabilità per danno erariale nel caso di affidamento, a professionista esterno all’amministrazione, di un incarico di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase esecutiva n assenza di adeguata e congrua motivazione che esponga in termini puntuali le ragioni per le quali risulta l’impossibilità di utilizzo del personale interno o dell’attrezzatura necessaria.
E’ opinione condivisa che la ratio dell’art. 7 del D.L.gs. n. 165/2001 -il quale, al comma 4, prevede che le Amministrazioni pubbliche curino la formazione e l’aggiornamento del personale e, al successivo comma 6, regolamenta i limiti entro i quali le Amministrazioni possono conferire incarichi esterni– sia quella di favorire l’efficienza degli Enti pubblici, realizzando la migliore utilizzazione delle risorse umane disponibili negli apparati amministrativi.
Giova, altresì, ricordare come la richiamata disciplina statale sia stata oggetto, nel tempo, di numerosi interventi di modifica che hanno reso sempre più stringenti tali limiti, al fine di prevenire danni all’Erario per spese improduttive o per ingiustificate erogazioni di denaro pubblico.
Pertanto, in virtù di tale normativa,
le Amministrazioni pubbliche devono avvalersi, per lo svolgimento delle proprie funzioni, delle risorse dell’apparato istituzionale, potendo derogare a tale regola solamente nei casi di assoluta impossibilità di provvedere con il personale dipendente ed a condizione che tale circostanza risulti oggettivamente accertata con procedure formali che ne diano motivatamente conto
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Tali prescrizioni, da rispettare obbligatoriamente al fine di una corretta gestione del capitale umano all’interno della P.A., costituiscono altrettante regole di legittimità dell’azione amministrativa, la cui inosservanza può essere oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Giudice contabile sotto il profilo della ragionevolezza della scelta, non configurandosi, al riguardo, il lamentato travalicamento del limite al sindacato delle scelte discrezionali previsto dall’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994.
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Reputa il Collegio, sulla base di una lettura letterale, logica e sistematica, nonché costituzionalmente orientata (art. 97 Cost.) della disciplina contenuta nella L.P. n. 26/1993, che le Amministrazioni Trentine, nell’espletamento delle funzioni che loro competono, debbano avvalersi, in via prioritaria, del personale tecnico al proprio servizio.

Infatti,
l’art. 22 della L.P. n. 26/1993 (recante “incarichi di direzione lavori”), nella formulazione applicabile e vigente ratione temporis, dispone(comma 2) che “la direzione lavori è di norma affidata ai competenti servizi tecnici delle Amministrazioni aggiudicatrici in possesso delle necessarie professionalità”, soggiungendo (comma 5) che “la direzione dei lavori può essere costituita anche nella forma del gruppo misto di direzione formato da dipendenti dell’Amministrazione e da professionisti esterni”.
Deve aggiungersi che
la normativa in riferimento prevede, in forza del richiamo contenuto nel citato art. 22 (terzo comma) alla disposizione di cui all’art. 20 (terzo comma) della medesima L.P. n. 23/1996, solo nel caso “di interventi comportanti la soluzione di complesse questioni tecniche” ovvero “in caso di esigenze organizzative delle Amministrazioni aggiudicatrici determinate da carenze anche temporanee di organico o di competenze specifiche, attestate motivatamente dai dirigenti dei servizi competenti d’intesa con il dirigente generale” la possibilità di avvalersi, anche parzialmente, di soggetti di riconosciuta e specifica competenza.
In definitiva,
solamente in presenza di comprovate carenze organizzative, da attestarsi, motivatamente, dai dirigenti dei servizi, l’Amministrazione può avvalersi di professionisti esterni, eventualmente costituendo una direzione lavori nella forma del gruppo misto di direzione, di cui all’art. 22 cit., o, nell’ipotesi non sussistano i presupposti per tale soluzione intermedia, esternalizzando totalmente l’incarico.
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Tanto premesso con riguardo al quadro normativo di riferimento, appare evidente come la richiamata disciplina preveda precisi limiti all’esternalizzazione delle attività tecniche ed obblighi l’Amministrazione a motivare congruamente gli affidamenti esterni, supportando la scelta con una previa istruttoria, compiuta dal settore competente, in ordine alle oggettive carenze di organico, strumentali o alle altre specifiche ragioni che, per legge, possono giustificare la scelta di gravare l’Amministrazione di un costo aggiuntivo per svolgere un’attività rientrante nei compiti di ufficio.
Deve, altresì, rilevarsi come la giurisprudenza contabile abbia, in più occasioni, rimarcato che le lacune procedurali che inficiano gli atti di conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., rilevabili per il tramite della carenza della motivazione del provvedimento -allorché il Legislatore ponga agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utili tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti- non rappresentano meri vizi, con incidenza circoscritta alla sfera di legittimità del provvedimento, ma rendono ingiustificata e, perciò, tendenzialmente dannosa la stessa erogazione di denaro pubblico.
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Sul punto giova ricordare la diversità dei compiti assegnati alle figure del direttore dei lavori e del coordinatore della sicurezza, considerato che il primo è preposto alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento mentre il secondo è tenuto a verificare durante la realizzazione dell’opera, ex art. 92, comma 1, del D.lgs. n. 81/2008, l’idoneità del Piano di Sicurezza e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro, a controllare che le imprese esecutrici adeguino i rispettivi piani operativi, segnalando al committente ed al responsabile dei lavori le eventuali inosservanze nonché sospendendo i lavori in caso di pericolo grave ed imminente.
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La questione dedotta in giudizio integra la fattispecie esaminata dalla citata giurisprudenza, ovvero il caso di una delibera assunta in assenza di qualsiasi congrua motivazione rispetto ai vincoli espressamente previsti dal Legislatore per il conferimento di incarichi esterni.

Oltre all’indiscutibile illegittimità della delibera, e conseguente antigiuridicità della condotta dei convenuti, risulta altresì provata in atti la concreta dannosità della scelta di gravare l’Amministrazione di costi indebiti, rinunciando ad avvalersi, anche parzialmente, come consentito dalla L.P. n. 26/1993, delle prestazioni lavorative dei numerosi e qualificati dipendenti in servizio presso l’Ufficio Tecnico.
Sicché,
devono ritenersi integrati i presupposti della responsabilità amministrativa dei convenuti.
In primo luogo,
non appare revocabile in dubbio che la condotta dei componenti della Giunta comunale e dal Segretario comunale sia stata gravemente lesiva degli obblighi di servizio, contrastando non solo con la chiara normativa in materia di conferimento di incarichi esterni nell’ambito dei lavori pubblici, ma anche con il generale criterio dell’autosufficienza dell’organizzazione amministrativa e, in definitiva, con i principi di efficienza, efficacia ed economicità nonché di legalità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La violazione di tali basilari principi, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, costituisce indice sintomatico di grave trascuratezza, negligenza ed imperizia nell’esercizio delle funzioni demandate agli amministratori comunali oltre che al segretario comunale, cui spetta il compito di vigilare sulla legittimità dell’azione amministrativa.

La totale mancanza di una motivazione che potesse giustificare l’affidamento dell’incarico esterno consente, invece, di ritenere provato l’elemento psicologico della colpa grave in capo ai convenuti, reso evidente dalla superficialità con la quale è stata disposta, in palese violazione degli obblighi di servizio e della normativa di riferimento, una rilevante spesa gravante sul bilancio comunale senza il preventivo accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne.
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2.1 La fattispecie di responsabilità amministrativa sottoposta all’attenzione del Collegio riguarda un incarico tecnico esterno affidato, secondo la tesi attorea, in violazione dell’art. 7, comma 6, del D.lgs. n. 165/2001.

In particolare il Requirente, nella domanda formulata in via principale, ha contestato ai convenuti -nelle qualità di componenti della Giunta comunale che ha adottato la delibera di conferimento dell’incarico (n. 19/2016) e di Segretario che ne ha avallato la legittimità- di aver cagionato il danno erariale di euro 17.472,02, pari alla spesa sostenuta dal Comune di Cavalese in relazione all’affidamento in favore di un geometra esterno della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza in fase esecutiva delle opere concernenti la realizzazione di un nuovo tratto di fognatura comunale (in località Salanzada), che avrebbe dovuto essere svolto dal personale assegnato all’U.T.C..
Parte attrice, solo in “via meramente secondaria”, ha riferito il contestato danno alla violazione delle regole sulla concorrenza, essendo stato l’incarico affidato a trattativa privata senza previo confronto concorrenziale.
Avuto riguardo alla contestazione attorea principale, i difensori dei convenuti hanno affermato la conformità della delibera di Giunta comunale alla disciplina provinciale, in quanto al momento dell’adozione della stessa sussisteva un deficit organizzativo e strumentale, nell’ambito dell’Ufficio Tecnico Comunale, tale da giustificare la scelta di esternalizzare il servizio.
In relazione alla domanda risarcitoria subordinata, le stesse difese hanno poi osservato che la modalità di affidamento senza gara non contrasta con la disciplina provinciale e che la Procura, in ogni caso, non ha provato la sussistenza di un effettivo danno da concorrenza, in un contesto nel quale il professionista incaricato risulta aver operato una riduzione dei compensi rispetto alle previsioni della Tariffa professionale.
2.2 Così sintetizzate le posizioni delle parti, giova ricordare che la normativa di cui al decreto legislativo n. 165/2001 (recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), nel quale è inserita la disposizione di cui all’art. 7, comma 6, richiamata dalla Procura Regionale, rappresenta per le Regioni a Statuto speciale e per le Province Autonome di Trento e di Bolzano una disciplina con “valenza di norme fondamentali di riforma economico sociale” (art. 1, comma 3, D.Lgs. n. 165/2001), con la quale il Legislatore statale ha inteso regolamentare l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche “tenuto conto delle Autonomie locali e di quelle delle Regioni e delle Province Autonome, nel rispetto dell’art. 97 comma primo della Costituzione”.
E’ opinione condivisa che la ratio dell’art. 7 del D.L.gs. n. 165/2001 -il quale, al comma 4, prevede che le Amministrazioni pubbliche curino la formazione e l’aggiornamento del personale e, al successivo comma 6, regolamenta i limiti entro i quali le Amministrazioni possono conferire incarichi esterni– sia quella di favorire l’efficienza degli Enti pubblici, realizzando la migliore utilizzazione delle risorse umane disponibili negli apparati amministrativi.
Giova, altresì, ricordare come la richiamata disciplina statale sia stata oggetto, nel tempo, di numerosi interventi di modifica che hanno reso sempre più stringenti tali limiti, al fine di prevenire danni all’Erario per spese improduttive o per ingiustificate erogazioni di denaro pubblico. Pertanto, in virtù di tale normativa,
le Amministrazioni pubbliche devono avvalersi, per lo svolgimento delle proprie funzioni, delle risorse dell’apparato istituzionale, potendo derogare a tale regola solamente nei casi di assoluta impossibilità di provvedere con il personale dipendente ed a condizione che tale circostanza risulti oggettivamente accertata con procedure formali che ne diano motivatamente conto (cfr. ex multis, Corte conti, Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale d’Appello n. 291/2012, id. n. 333/2014).
Tali prescrizioni, da rispettare obbligatoriamente al fine di una corretta gestione del capitale umano all’interno della P.A., costituiscono altrettante regole di legittimità dell’azione amministrativa, la cui inosservanza può essere oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Giudice contabile sotto il profilo della ragionevolezza della scelta (cfr. Cass., Sez. un., n. 1378/2006; id. n. 7924/2006; id. n. 4283/2013; id. n. 22228/2016; Corte conti, Sezione di Appello per la Sicilia n. 198/2015; id. Sezione Terza Centrale d’Appello n. 430/2017), non configurandosi, al riguardo, il lamentato travalicamento del limite al sindacato delle scelte discrezionali previsto dall’art. 1, comma 1, della L. n. 20/1994.
2.3 Per quanto riguarda la Provincia Autonoma di Trento va, innanzi tutto, rilevato che la generale materia degli incarichi di studio, ricerca, consulenza e collaborazione è disciplinata dal Capo I-bis, della L.P. n. 23/1990 (recante “Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia”).
In particolare, l’art. 39-quater della citata legge dopo aver disposto, al primo comma, che le disposizioni del Capo I-bis disciplinano l’affidamento di incarichi retribuiti a soggetti esterni, finalizzati all’acquisizione di apporti professionali per il miglior perseguimento dei fini istituzionali dell’Amministrazione, ne esclude espressamente l’applicazione per taluni incarichi –quali, ad esempio, quelli della rappresentanza in giudizio e del patrocinio dell’Amministrazione– con la previsione, al quinto comma, che “rimane fermo quanto previsto dalle leggi provinciali per l’affidamento di incarichi per l’esercizio di pubbliche funzioni o per incarichi di pubblico servizio, per l’esecuzione dei lavori pubblici (…)”.
Con riferimento alla specifica materia dei lavori pubblici viene, pertanto, in rilievo anche la disciplina di settore, richiamata dalle difese dei convenuti, di cui alla legge provinciale n. 26/1993, recante “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti”, come modificata dalla L.P. n. 10/2008.
Sotto il profilo ordinamentale, appare di interesse osservare come la citata normativa provinciale sia stata oggetto di vaglio da parte della Corte Costituzionale.
In particolare, la Consulta, nella sentenza n. 45/2010 (dal contenuto parzialmente caducatorio), ha ricordato che l’art. 8, primo comma, n. 17 del D.P.R. n. 670/1972 (Statuto speciale) attribuisce alla Provincia autonoma di Trento una competenza legislativa primaria in alcune materie specificamente enumerate, tra le quali rientra quella dei lavori pubblici di interesse provinciale.
Nell’ambito di tale decisione, il Giudice delle leggi ha osservato che tale potestà legislativa primaria si esplica nei limiti previsti dall’art. 4 dello Statuto e, quindi, in armonia con la Costituzione ed i principi dell’Ordinamento giuridico della Repubblica, con il rispetto degli obblighi internazionali, degli interessi nazionali nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica (i ricordati limiti sono stati richiamati anche nella sentenza n. 187/2013 riguardante la L.P. n. 26/1993 e nella recente decisione n. 191/2017 concernente la materia delle misure di contenimento della spesa pubblica).
Ciò premesso,
reputa il Collegio, sulla base di una lettura letterale, logica e sistematica, nonché costituzionalmente orientata (art. 97 Cost.) della disciplina contenuta nella L.P. n. 26/1993, che le Amministrazioni Trentine, nell’espletamento delle funzioni che loro competono, debbano avvalersi, in via prioritaria, del personale tecnico al proprio servizio.
Infatti,
l’art. 22 della L.P. n. 26/1993 (recante “incarichi di direzione lavori”), nella formulazione applicabile e vigente ratione temporis, dispone(comma 2) che “la direzione lavori è di norma affidata ai competenti servizi tecnici delle Amministrazioni aggiudicatrici in possesso delle necessarie professionalità”, soggiungendo (comma 5) che “la direzione dei lavori può essere costituita anche nella forma del gruppo misto di direzione formato da dipendenti dell’Amministrazione e da professionisti esterni”.
Deve aggiungersi che
la normativa in riferimento prevede, in forza del richiamo contenuto nel citato art. 22 (terzo comma) alla disposizione di cui all’art. 20 (terzo comma) della medesima L.P. n. 23/1996, solo nel caso “di interventi comportanti la soluzione di complesse questioni tecniche” ovvero “in caso di esigenze organizzative delle Amministrazioni aggiudicatrici determinate da carenze anche temporanee di organico o di competenze specifiche, attestate motivatamente dai dirigenti dei servizi competenti d’intesa con il dirigente generale” la possibilità di avvalersi, anche parzialmente, di soggetti di riconosciuta e specifica competenza.
In definitiva,
solamente in presenza di comprovate carenze organizzative, da attestarsi, motivatamente, dai dirigenti dei servizi, l’Amministrazione può avvalersi di professionisti esterni, eventualmente costituendo una direzione lavori nella forma del gruppo misto di direzione, di cui all’art. 22 cit., o, nell’ipotesi non sussistano i presupposti per tale soluzione intermedia, esternalizzando totalmente l’incarico.
Va, poi, evidenziato come la normativa provinciale di cui alla L.P. n. 26/1993 all’art. 22, comma 6, preveda la possibilità sia di tenere unite che di separare le funzioni di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza (mentre la successiva L.P. n. 2 del 09.03.2016, all’art. 10, recante “disposizioni per la progettazione e gli incarichi relativi all’architettura e all’ingegneria”, opta per una tendenziale separazione prevedendo che “gli incarichi di coordinatore per la sicurezza sono affidati ad un soggetto diverso dal progettista e dal direttore dei lavori, a meno che il responsabile del procedimento non ritenga opportuna la coincidenza tra queste due figure”).
Sul punto
giova ricordare la diversità dei compiti assegnati alle figure del direttore dei lavori e del coordinatore della sicurezza, considerato che il primo è preposto alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione dell’intervento mentre il secondo è tenuto a verificare durante la realizzazione dell’opera, ex art. 92, comma 1, del D.lgs. n. 81/2008, l’idoneità del Piano di Sicurezza e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro, a controllare che le imprese esecutrici adeguino i rispettivi piani operativi, segnalando al committente ed al responsabile dei lavori le eventuali inosservanze nonché sospendendo i lavori in caso di pericolo grave ed imminente.
2.4 Tanto premesso con riguardo al quadro normativo di riferimento,
appare evidente come la richiamata disciplina preveda precisi limiti all’esternalizzazione delle attività tecniche ed obblighi l’Amministrazione a motivare congruamente gli affidamenti esterni, supportando la scelta con una previa istruttoria, compiuta dal settore competente, in ordine alle oggettive carenze di organico, strumentali o alle altre specifiche ragioni che, per legge, possono giustificare la scelta di gravare l’Amministrazione di un costo aggiuntivo per svolgere un’attività rientrante nei compiti di ufficio.
Deve, altresì, rilevarsi come la giurisprudenza contabile abbia, in più occasioni, rimarcato che le lacune procedurali che inficiano gli atti di conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., rilevabili per il tramite della carenza della motivazione del provvedimento -allorché il Legislatore ponga agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utili tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti- non rappresentano meri vizi, con incidenza circoscritta alla sfera di legittimità del provvedimento, ma rendono ingiustificata e, perciò, tendenzialmente dannosa la stessa erogazione di denaro pubblico (Corte conti, Sezione Prima Centrale di Appello n. 224/2017; id. Sezione Appello Sicilia n. 48/2017).
Ciò posto, osserva il Collegio come la delibera di Giunta municipale n. 19/2016 -votata dai convenuti We.Si., Se.Si., Gi.Pa., Va.Gi., Va.Or., Va.Ma. e la cui legittimità è stata avallata dal Segretario comunale dott. Gi.- non rechi alcuna motivazione, così come invece previsto dalla stessa L.P. n. 26/1993, in ordine all’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse interne dell’Ufficio Tecnico Comunale, risultando del tutto inconferente la circostanza, evidenziata nella parte motiva del provvedimento, che il geometra cui veniva affidato la direzione lavori ed il coordinamento della sicurezza avesse già redatto la progettazione esecutiva dell’opera in base ad un precedente incarico.
Pertanto,
la questione dedotta in giudizio integra la fattispecie esaminata dalla citata giurisprudenza, ovvero il caso di una delibera assunta in assenza di qualsiasi congrua motivazione rispetto ai vincoli espressamente previsti dal Legislatore per il conferimento di incarichi esterni.
Oltre all’indiscutibile illegittimità della delibera, e conseguente antigiuridicità della condotta dei convenuti, risulta altresì provata in atti la concreta dannosità della scelta di gravare l’Amministrazione di costi indebiti, rinunciando ad avvalersi, anche parzialmente, come consentito dalla L.P. n. 26/1993, delle prestazioni lavorative dei numerosi e qualificati dipendenti in servizio presso l’Ufficio Tecnico.
Giova, in proposito, ricordare come nei compiti ordinari di tali dipendenti rientrasse, in base alle stesse indicazioni contenute nel P.E.G. (cfr. punto E.1/Adempimenti amministrativi e tecnici) l’attività relativa al “progettare/dirigere e controllare sotto il profilo della sicurezza le opere di competenza dell’Ufficio secondo le indicazioni dell’Amministrazione”.
Al fine di provare, in giudizio, la pretesa impossibilità del personale interno di svolgere le ricordate funzioni ordinarie, i convenuti hanno prodotto le dichiarazioni rese, in data 27/09/2017, dai dipendenti dell’Ufficio Tecnico.
Questi ultimi hanno riferito, in particolare, di non disporre dell’apparecchiatura necessaria per verificare l’inclinazione delle tubature e di non aver avuto il “tempo necessario” per occuparsi della prestazione esternalizzata, in quanto tale attività li avrebbe distolti “dalle incombenze ordinarie”. Inoltre, hanno dichiarato di non aver mai acquisito le certificazioni in materia di sicurezza.
Rileva il Collegio come in tali dichiarazioni non siano state indicate dettagliatamente né le altre incombenze asseritamente preclusive dell’espletamento delle mansioni rientranti negli ordinari compiti dell’Ufficio Tecnico, né il costo dell’attrezzatura mancante, né tanto meno l’incidenza dell’utilizzo di tale strumentazione nell’ambito dell’attività esternalizzata.
Con riguardo, poi, alla dichiarazione dei dipendenti concernente la mancanza, all’atto dell’assunzione della delibera n. 19/2016, dei requisiti per svolgere il ruolo di Coordinatore della sicurezza, di cui all’art. 98 del Dlgs n. 81/2008 -non avendo i dipendenti dell’U.T.C. mai frequentato i previsti corsi e, quindi, acquisito la necessaria certificazione- deve rilevarsi come tale carenza non precludesse, vista la possibilità di separare le funzioni di D.L. e di Coordinatore della sicurezza, di affidare ad almeno uno dei numerosi professionisti interni (tre geometri ed un architetto), l’attività di direzione lavori.
In ragione di quanto innanzi esposto,
devono ritenersi integrati i presupposti della responsabilità amministrativa dei convenuti.
In primo luogo,
non appare revocabile in dubbio che la condotta dei componenti della Giunta comunale e dal Segretario comunale sia stata gravemente lesiva degli obblighi di servizio, contrastando non solo con la chiara normativa in materia di conferimento di incarichi esterni nell’ambito dei lavori pubblici, ma anche con il generale criterio dell’autosufficienza dell’organizzazione amministrativa e, in definitiva, con i principi di efficienza, efficacia ed economicità nonché di legalità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La violazione di tali basilari principi, sotto il profilo dell’elemento soggettivo, costituisce indice sintomatico di grave trascuratezza, negligenza ed imperizia nell’esercizio delle funzioni demandate agli amministratori comunali oltre che al segretario comunale, cui spetta il compito di vigilare sulla legittimità dell’azione amministrativa.

Non ritiene, invece, il Collegio che le evidenze processuali dimostrino che i componenti della Giunta comunale ed il Segretario abbiano mantenuto in un voluto stato di inefficienza organizzativa l’Ufficio Tecnico comunale e che, in particolare, secondo quanto affermato dal Pubblico Ministero, “la mancata acquisizione (…) dell’attestato inerente al coordinamento sicurezza (benché normale bagaglio del geometra professionista) risponda alla precisa volontà dell’Amministrazione di favorire professionisti esterni (con la connivenza delle risorse interne dell’Ufficio Tecnico Comunale)”.
Si osserva, in proposito, come la reiterazione degli incarichi nel biennio 2015/2016, enfatizzata dal Requirente, non sia di per sé sufficiente a provare il prospettato “concorso” illecito volto a favorire soggetti terzi.
La totale mancanza di una motivazione che potesse giustificare l’affidamento dell’incarico esterno consente, invece, di ritenere provato l’elemento psicologico della colpa grave in capo ai convenuti, reso evidente dalla superficialità con la quale è stata disposta, in palese violazione degli obblighi di servizio e della normativa di riferimento, una rilevante spesa gravante sul bilancio comunale senza il preventivo accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane interne.
Tale circostanza risulta evidenziata nella stessa relazione del dirigente del Servizio Autonomie Locali della Provincia Autonoma di Trento ed è accennata anche nelle dichiarazioni rese innanzi al P.M, in data 24/10/2017, dal consigliere comunale che ha dato avvio, con il proprio esposto, all’indagine della Procura contabile.
Reputa il Collegio che quest’ultima acquisizione istruttoria, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti convenute, sia stata ritualmente assunta dalla Procura Regionale in piena osservanza dell’art. 67, settimo comma, del Codice di Giustizia Contabile. Disposizione, quest’ultima, che consente all’Inquirente di svolgere attività istruttoria anche successivamente all’invito a dedurre nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, vi sia stata la necessità di compiere accertamenti su ulteriori elementi di fatto emersi a seguito delle controdeduzioni.
Vanno pertanto respinte le eccezioni delle difese in ordine all’inutilizzabilità di tale atto istruttorio, dovendo altresì rilevarsi come il contenuto di tali dichiarazioni non risulti, peraltro, determinante al fine del decidere, emergendo per tabulas l’illegittimità della delibera di Giunta.
2.5 Non è poi revocabile in dubbio il danno subito dal Comune di Cavalese che, in esecuzione dell’illegittima delibera n. 19/2016, ha sostenuto, per remunerare il professionista esterno, la complessiva spesa di euro 17.472,02, di cui euro 13.057,98 per la direzione lavori ed euro 4.414,04 per l’attività di coordinamento della sicurezza.
Ai fini della misura del risarcimento eziologicamente imputabile alla condotta dei convenuti ritiene poi il Collegio, per le considerazioni che si andranno di seguito ad esporre, di addivenire ad una minore quantificazione rispetto al petitum richiesto da parte attrice.
Giova, al riguardo, premettere che
nel giudizio di responsabilità amministrativa, ove si tratti di responsabilità per colpa grave, la natura personale e parziaria dell’obbligazione risarcitoria consente al Giudice di tener conto di eventuali comportamenti concorrenti di soggetti estranei al giudizio che costituendo, anche in parte, il motivo dell’insorgenza del nocumento lamentato dall’Amministrazione riducano la responsabilità del convenuto (Corte conti, Sezione Prima Centrale d’Appello n. 435/2015; id. Sezione Seconda Centrale d’Appello n. 156/2013; id. Sezione Terza Centrale d’Appello n. 156/2010).
Sostanzialmente ricognitiva di tale orientamento giurisprudenziale risulta la disposizione di cui all’art. 83 del Codice di Giustizia Contabile (D.L.gs. n. 174/2016) che, pur vietando la chiamata in giudizio su ordine del Giudice, gli consente di eseguire un accertamento incidentale su eventuali condotte concausali, ai soli fini dell’esatta determinazione delle quote di danno da porre a carico dei soggetti evocati in giudizio, con l’ulteriore previsione, nei casi in cui emergano fatti nuovi rispetto a quelli posti a base dell’atto introduttivo -circostanza, quest’ultima non concretatasi nel caso di specie- della trasmissione degli atti al P.M.
Nello specifico, il danno azionato in via principale da parte attrice appare il frutto del concorso di diverse responsabilità imputabili ai vari organi dell’Ente, tra le quali vanno considerate anche quelle riferibili alle evidenti disfunzioni organizzative presenti nell’Ufficio Tecnico Comunale.
A tal proposito è significativo rilevare come nessuno dei dipendenti in servizio presso tale Ufficio, in possesso dei prescritti requisiti (diploma di geometra o di laurea in architettura), abbia mai partecipato ai corsi necessari a conseguire le certificazioni in materia di coordinamento della sicurezza dei lavori pubblici, nonostante nei compiti ordinari degli stessi rientrasse quello di “controllare sotto il profilo della sicurezza le opere di competenza dell’Ufficio secondo le indicazioni dell’Amministrazione” (cfr. PEG 2015 e 2016).
A tale carenza della formazione del personale, con riguardo al delicato e rilevante settore della sicurezza delle opere comunali, così come con riferimento alla generale efficienza del Settore, avrebbero dovuto porre cura e rimedio, in primo luogo, i responsabili dell’Ufficio Tecnico.
Oltre che del cennato contributo causale da parte di soggetti estranei al giudizio, ai fini della corretta imputazione del danno ai convenuti, reputa il Collegio di considerare anche la parziale utilitas conseguita dall’Amministrazione danneggiata in relazione allo svolgimento dell’attività concernente il coordinamento della sicurezza dei lavori, remunerata al geometra incaricato con l’importo di euro 4.414,04, che i dipendenti dell’Ufficio Tecnico, oggettivamente, non potevano svolgere in relazione al provato mancato conseguimento delle necessarie certificazioni previste dall’art. 98 del D.Lgs. n. 81/2008.
Come evidenziato da recente giurisprudenza del Giudice di appello, con la norma di cui all’art. 1, comma 1-bis. della legge n. 20/1994 –secondo la quale “
nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione di appartenenza o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata, in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”- il Legislatore ha inteso affermare la natura sostanziale, e non meramente formale, della responsabilità amministrativa, sicché il Giudice contabile non può “denegare l’ingresso alla valutazione dei vantaggi conseguiti dall’Amministrazione sul presupposto dell’illegittimità delle condotte, poiché trattasi di un ragionamento tautologico, che esclude l’inequivoca applicazione dell’art. 1-1-bis della legge n. 20 del 1994 (cfr. Sezione Prima Centrale d’Appello n. 508/2017).
Ciò posto, in accoglimento della domanda risarcitoria formulata in via principale dal Pubblico Ministero -e ritenuta assorbita la domanda subordinata prospettata dal Requirente “solo in via meramente secondaria” con riferimento al danno alla concorrenza (da ritenersi, quest’ultimo, non provato)- reputa il Collegio che il danno imputabile alle condotte gravemente colpevoli dei convenuti, con riguardo al nocumento derivato al bilancio del Comune di Cavalese per la violazione della normativa in materia di incarichi esterni, debba limitarsi, per le ragioni innanzi esposte (concorso causale nel danno da parte di soggetti estranei al giudizio e parziale utilitas conseguita dal Comune) alla quota del 50% del richiesto importo di condanna.
Non sussistono, invece, i presupposti per l’applicazione del generale potere riduttivo, in relazione all’evidente gravità delle condotte, per la macroscopica violazione delle procedure di legge concernenti l’esternalizzazione degli incarichi.
Conclusivamente, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, deve disporsi la condanna dei convenuti al pagamento, in favore del Comune di Cavalese, del complessivo importo di euro 8.736,00 (ottomilasettecentotrentasei/00), da suddividersi in parti uguali fra gli stessi (per un settimo ciascuno, ovvero euro 1248,00 a carico di ogni convenuto). Tale importo va maggiorato della rivalutazione monetaria dalla data dell’indebito esborso (di cui al mandato di pagamento n. 1051 del 06/04/2017) sino alla pubblicazione della sentenza e degli interessi legali, sulla sorte capitale rivalutata, da quest’ultima data all’effettivo soddisfo.
In ragione della soccombenza in giudizio, i convenuti sono condannati al pagamento, in solido, delle spese di giudizio in favore dello Stato nella misura determinata in dispositivo.
In ordine alle statuizioni di condanna nei confronti dei convenuti si ordina, a cura della Segreteria, la spedizione di copia della presente sentenza in forma esecutiva all’ufficio del P.M., ai sensi dell’art. 212 del Codice di Giustizia Contabile (D.Lgs. n. 174/2016), per gli ulteriori incombenti di sua competenza di cui agli artt. 213 e seguenti C.G.C.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Trentino Alto Adige/Südtirol - sede di Trento, definitivamente pronunciando, condanna i convenuti We.Si., Se.Si., Gi.Pa., Va.Gi., Va.Or., Va.Ma. e Gi.Ma. al pagamento, da suddividersi in parti uguali fra gli stessi, della complessiva somma di euro 8.736,00 (ottomilasettecentotrentasei/00) in favore del Comune di Cavalese, oltre rivalutazione monetaria, per come in motivazione, ed interessi legali dalla pubblicazione della sentenza all’effettivo soddisfo e, per l’effetto, li condanna in solido al pagamento delle spese di giudizio in favore dello Stato, che sono liquidate in euro 1.083,36 (euro milleottantatre/36) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 21.09.2018 n. 34).

agosto 2018

INCARICHI PROGETTUALIStop ai bandi pubblici senza compenso per il professionista. Dal Tar Calabria stop ai bandi pubblici gratis.
A ribadire il concetto è il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, che, con la sentenza 02.08.2018 n. 1507, ha annullato la delibera della giunta del comune di Catanzaro n. 33 del 17.02.2016 dedicata alla realizzazione del piano strutturale comunale.
La sentenza del tribunale è contraria a quanto dichiarato dal Consiglio di stato con la sentenza 4614/2017, che aveva dichiarato legittimo il bando emesso dal comune calabrese.
Il bando in questione, e la successiva sentenza del Cds, sono state tra le cause scatenanti della manifestazione organizzata dalle varie categorie alla fine del 2017 per la definizione di una norma per tutelare i compensi dei lavoratori autonomi e alla conseguente riapertura della discussione sul tema, conclusasi poi con l'approvazione della norma sull'equo compenso per i professionisti avvenuta con la legge di bilancio 2017.
Il tribunale amministrativo ha accolto il ricorso contro il bando comunale presentato da un ingegnere, peraltro neanche abilitato a poter prendere parte alla gara. Il ricorso si basava sul fatto che, per l'espletamento delle attività preposte nel bando, non vi fosse previsto un compenso per il professionista incaricato ma solo un rimborso spese (seppur di 250 mila euro).
Secondo il tribunale la gratuità del bando non è legittima perché in violazione del codice degli appalti (dlgs 50/2016), in particolare nella parte in cui viene stabilita l'essenziale onerosità degli appalti pubblici e l'illegittimità di quelli che prevedano solo forme di rimborso spese o di forme di compenso non finanziarie.
Se il codice degli appalti è il pilastro su cui si basa la sentenza del Tar Calabria, nel dispositivo viene fatto uno specifico riferimento alla norma sull'equo compenso approvata in legge di bilancio. La disposizione non può trovare applicazione nel caso in questione, in quanto avvenuto prima dell'approvazione della norma.
Però «le ricordate disposizioni (equo compenso), non direttamente applicabili alla vicenda in esame, nondimeno lasciano emergere come nell'ordinamento vi sia un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo, una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto»
(articolo ItaliaOggi del 14.08.2018).
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MASSIMA
1. – Gi.An., ingegnere, ha impugnato d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il bando e il disciplinare di gara con i quali il Comune di Catanzaro ha messo a gara l’affidamento dell’incarico per la redazione del nuovo piano strutturale comunale, nonché le delibere prodromiche all’indizione della gara.
Con motivi aggiunti egli ha impugnato anche gli atti attraverso i quali si è giunti all’affidamento dell’incarico al R.T.I. St.As. d:rh architetti ed associati / Cr. S.r.l. Società di Ingegneria.
...
6. – Gi.An. ha impugnato la legge speciale di gara anche nella parte in cui prevede che l’incarico sia a titolo gratuito, salvo un rimborso delle spese sino ad un ammontare massimo di € 250.000,00.
6.1. – Egli ritiene che tale clausola sia illegittima sotto vari profili e, in particolare, si ponga in contrasto con le norme del codice civile e del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, dalle quali si ricaverebbe l’essenziale onerosità degli appalti pubblici.
Tale illegittimità precluderebbe una seria partecipazione alla gara e, pertanto, potrebbe essere fatta valere impugnando immediatamente il bando di gara, senza la necessità di presentare domanda di partecipazione alla procedura.
6.2. –
Il Collegio conviene che la clausola che preveda la gratuità della prestazione in favore dell’amministrazione pubblica sia, ove effettivamente risulti essere illegittima, immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva dell’operatore che, pur essendo interessato a svolgere il servizio, non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
Si tratta, invero, di una clausola preclusiva della partecipazione, in quanto impedisce di presentare un’offerta economicamente valida a colui che non intenda prestare gratuitamente la propria opera.
La clausola è, pertanto, immediatamente impugnabile e Gi.An., pur non avendo partecipato alla procedura, è legittimato a ricorrere al giudice amministrativo per farne valere l’illegittimità.

7. – Nel merito della questione,
il Tribunale, pur consapevole del diverso avviso espresso dal giudice dell’appello (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.10.2017, n. 4614), ritiene di dover ribadire il proprio orientamento, espresso con la sentenza del 13.12.2016, n. 2435, con la quale, su ricorso degli ordini professionali interessati, era stato ritenuto illegittimo proprio il bando nuovamente oggetto di sindacato.
8. – Possono dunque richiamarsi le motivazioni già rassegnate, con cui è stata data risposta negativa alla questione giuridica concernente la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, ovvero “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
9. – In effetti,
la qualificazione dell’oggetto della gara in esame –peraltro formalmente riconosciuta dalla stessa Amministrazione nel richiamo alle diverse norme del d.lgs. n. 50 del2016– quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2012, n. 2370; Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2000, n. 1019).
L’affidamento ha infatti ad oggetto la “elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune di Catanzaro” e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (ivi compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la relativa necessaria “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (specificatamente indicati: geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici); la natura organizzativo-imprenditoriale è peraltro imposta dalla stessa stazione appaltante che richiede specificamente all’operatore di avvalersi di una pluralità di figure professionali, specializzate in funzione delle diverse competenze tecniche richieste dalla particolare complessità del servizio di progettazione (cfr. art. 1, lett. b, n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, del capitolato speciale di appalto.
L’appalto pubblico di servizi rientra, come è noto, nella categoria dei “contratti speciali di diritto privato” connotata da una disciplina, di derivazione europea, derogatoria dei contratti di diritto comune, in ragione degli interessi pubblici sottesi e della natura soggettiva del contraente pubblico, e che trova la sua principale fonte nel cd. Codice di Contratti Pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016). Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse.
E’ sufficiente sul punto richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3, co. 1, lett. ii), di “appalti pubblici” di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto; e, quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv) come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”.
A tale specifica tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95, co. 3, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a € 40.000,00, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo.

Sul punto, come correttamente rappresentato da parte ricorrente, assumono particolare rilievo le linee guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21.09.2016.
Con le prime, recanti Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, e dirette a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità delle stazioni appaltanti, della omogeneità dei procedimenti amministrativi ex art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea l’esigenza che il corrispettivo degli incarichi e servizi di progettazione ai sensi dell’art. 157 del Codice degli Appalti venga determinato secondo criteri fissati dal decreto del Ministero della Giustizia 17.06.2016 “nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9, co. 2, del decreto 24.01.2012 n. 1, convertito con modificazioni dalla Legge 24.03.2012 n. 27, così come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge 134/2012”, al fine di garantire anche il controllo da parte dei potenziali concorrenti della congruità della remunerazione”.
Con le Linee Guida n. 2 “Offerta economicamente più vantaggiosa”, si specifica che la valutazione dell’offerta sulla base di un prezzo o costo fisso è ammessa solo entro i limiti rigorosi dell’art. 95, comma 7, del Codice, ovvero o nell’ipotesi in cui esso sia rinvenibile sulla base di “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”, o, in mancanza, “valutando con attenzione le modalità di calcolo o di stima del prezzo o costi fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”; fermo restando, in questa ultima ipotesi, l’obbligo di un particolare impegno motivazionale dal quale emerga l’iter logico comunque seguito per la determinazione del prezzo fisso, a garanzia della imparzialità della scelta del contraente e in generale dell’obiettivo che la concorrenza si svolga nel rispetto della sostenibilità economica e quindi “serietà” delle offerte.
La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente quantitativa sia valutata unitamente a quella qualitativa, nell’ottica del legislatore sia nazionale che europeo, è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.
Il principio della qualità delle prestazioni che l’amministrazione aggiudicatrice intende acquistare sul mercato e che, in termini economici, si traduce nella “serietà” dell’offerta sotto il profilo quantitativo, è infatti alla base della regolamentazione specifica dell’anomalia dell’offerta (ora disciplinata dall’art. 97 del Codice degli Appalti), poiché, anche nella prospettiva del perseguimento da parte dell’amministrazione del “risparmio di spesa”, le offerte che appaiono “anormalmente basse rispetto ai lavori, alle forniture o ai servizi potrebbero basarsi su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico” (considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE), così rischiando di rivelarsi, nel lungo periodo, poco convenienti, foriere di ritardi, inadempimenti, contenziosi giurisdizionali (cfr. Corte Cost. 05.03.1998 n. 40 i cui principi sono applicabili anche nel vigore delle norme attuali; cfr. anche TAR Lombardia–Brescia, Sez. I, 09.07.2007 n. 621).
10. – Alla luce della natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto pubblico di servizi, devono ritenersi pertanto fondate le censure di violazione delle norme del Codice degli appalti sopra indicate, che, come indicato in premessa, costituiscono applicazioni specifiche del principio di onerosità del contratto di appalto di servizi.
11. – Per mera completezza di motivazione pare opportuno aggiungere che ad una diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. si riferisce invece la delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29.01.2016 n. 6, cui rinvia espressamente la determinazione del Comune del 24.10.2016, n. 3059.
La considerazione che, almeno per una parte della giurisprudenza civilistica, il corrispettivo in tale tipo contrattuale sia considerato quale elemento “naturale” e non essenziale del contratto non rileva nel caso di specie, poiché, anche alla stregua della disciplina civilistica, il contratto in controversia deve essere invece qualificato come appalto di servizi, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass. 12519/2010); in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica, come attestato dall’art. 1657 c.c. che, in caso di mancata determinazione del corrispettivo, rimette in via sussidiaria tale determinazione al giudice; né il contratto di appalto pubblico di servizi “gratuito” potrebbe essere configurato facendo leva sulla generale capacità dell’amministrazione di stipulare contratti atipici ex art. 1322 c.c., la quale deve essere comunque esercitata compatibilmente la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto; dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi come sopra indicato, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza ex art. 1322, comma 2 c.c..
12. – Riportate, ai §§ 9-11, le motivazione della sentenza del 13.12.2016, n. 2435, si intende operare qualche ulteriore riflessione, anche alla luce delle sopravvenienze normative, che a parere del Collegio avvalorano la soluzione cui in quella sede si era giunti.
12.1. – In primo luogo, con la l’art. 12 l. 22.05.2017 n. 81, la quale reca “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, è stato imposto alle amministrazioni pubbliche di promuovere la partecipazione dei lavoratori autonomi nelle gare di appalti pubblici per la prestazione di servizi o ai bandi per l’assegnazione di incarichi. In tal modo, viene espressamente riconosciuto un notevole rilievo ai lavoratori autonomi nella dinamica delle relazioni economiche.
12.2. – Più significativamente, la l. 04.12.2017, n. 172, nel convertire d.l. 16.10.2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19-quaterdecies, il quale, al comma 3, stabilisce che la pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell'equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione.
Il compenso si intende equo, ai sensi del comma 2 dell’art. 13-bis l. 31.12.2012, n. 247, che proprio il citato art. 19-quaterdecies ha introdotto e reso applicabile a tutti i professionisti, se è proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione.
12.3. – Le ricordate disposizioni, non direttamente applicabili –lo si ribadisce– alla vicenda in esame, nondimeno lasciano emergere come
nell’ordinamento vi sia un principio volto ad assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro.
Non a caso, l’art. 35 Cost. tutela il lavoro “in tutte le sue forme e applicazioni”, mentre il successivo art. 36, nell’occuparsi del diritto alla retribuzione, non discrimina tra le varie forme di lavoro.
12.4. – Ebbene,
la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito si pone in disarmonia rispetto a tale affresco, tenuto conto che non ogni servizio prestato reca con se vantaggi curricolari e di immagine tali da garantire, sia pure indirettamente, vantaggi economici tali da soddisfare il diritto a un equo compenso.
Ciò, invero, pare al Collegio avvalorare la ricostruzione del sistema adottata da questo Tribunale.
13. – In conclusione, il ricorso va accolto e gli atti oggetto di impugnazione annullati.
Le parti non hanno dedotto che sia stato stipulato il contratto tra l’amministrazione e il soggetto aggiudicatario, cosicché non occorre su di esso pronunziare.

luglio 2018

INCARICHI PROFESSIONALISplit Payment Professionisti.
Domanda
Ho letto sul recente d.l. 87/2018, cd. “Decreto Dignità” che si introducono modifiche all’attuale disciplina dello split payment. In cosa consistono? Sono già in vigore? Come mi devo comportare nel pagare fatture emesse prima dell’entrata in vigore del decreto legge?
Risposta
L’art. 12 del d.l. 87 del 12/07/2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 161 del 13/07/2018 (reperibile al seguente link: www.contabilmente.it/files/74n_DL_Dignit_GU.pdf) introduce talune modifiche alla disciplina della scissione dei pagamenti (c.d. split payment) per le prestazioni di servizi, rese nei confronti della Pubblica amministrazione, che siano assoggettate a ritenute alla fonte a titolo di imposta sul reddito, ovvero a titolo di acconto.
La norma infatti introduce il comma 1-sexies dell’art. 17-ter, del DPR 633/1972 che testualmente recita: “Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle prestazioni di servizi rese ai soggetti di cui ai commi 1, 1-bis e 1-quinquies, i cui compensi sono assoggettati a ritenute alla fonte a titolo di imposta sul reddito ovvero a ritenuta a titolo di acconto di cui all’articolo 25 del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 600”.
Il nuovo regime, che rappresenta un sostanziale ritorno al passato, ovvero alla disciplina vigente fino allo scorso 30.06.2017, è in vigore dal giorno 14/07/2018. L’art. 15 del decreto stabilisce infatti che le norme in esso contenute entrano in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il giorno 13/07/2018.
In sostanza, per i professionisti scompare l’attuale regime di doppia ritenuta alla fonte (IRPEF e IVA) operato dagli uffici ragioneria in fase di emissione del relativo ordinativo di pagamento. Al professionista verrà trattenuta la sola ritenuta d’acconto IRPEF, mentre verrà pagata l’IVA.
Il mandato continuerà ad essere emesso al lordo di entrambe le imposte e sarà accompagnato da una sola reversale, relativa alla ritenuta a titolo di acconto IRPEF, con imputazione al titolo 9 dell’entrata, tipologia 100, categoria 1 (Altre ritenute), con Piano finanziario di IV livello E.9.01.01.99.000 e Piano finanziario di V livello E.9.01.01.99.999.
Al comma 2 del medesimo articolo, il Legislatore chiarisce che l’abolizione del regime di scissione dei pagamenti si riferisce alle fatture emesse successivamente alla data di entrata in vigore del decreto. Pertanto nel caso di una fattura emessa nel mese di giugno 2018 e pagata in data 30/07/2018 troverà ancora applicazione l’attuale regime di scissione dei pagamenti, con trattenuta da parte del soggetto committente di IRPEF e IVA. In questa fase transitoria, pertanto, gli uffici ragioneria dovranno prestare la massima attenzione alla data di emissione della fattura, fino ad esaurimento di quelle emesse prima del 14/07/2018.
Il Legislatore estende inoltre l’esclusione dall’assoggettamento al regime dello split payment delle medesime tipologie di prestazioni rese dalle società partecipate o controllate da amministrazioni pubbliche, nonché da enti pubblici economici nazionali, regionali e locali, comprese le aziende speciali e le aziende pubbliche di servizi alla persona. Sono questi i soggetti elencati all’interno del comma 1-bis dell’art. 17-ter del dPR 633/1972, dalla lettera 0a) alla lettera d).
Si prevede altresì la disapplicazione del regime di split payment anche per le prestazioni rese dai soggetti di cui al comma 1-quinquies del medesimo articolo. Trattasi degli enti pubblici gestori di demanio collettivo, limitatamente alle cessioni di beni e alle prestazioni di servizi afferenti alla gestione dei diritti collettivi di uso civico che, tuttavia, erano già esclusi in precedenza. Con tutta probabilità siamo di fronte ad un refuso del Legislatore.
Il testo del decreto verrà ora trasmesso al Parlamento per la conversione in legge, che dovrà avvenire entro il termine perentorio di sessanta giorni. Non resta che attendere il completamento di questo iter che potrà apportare ulteriori modifiche alla nuova disciplina normativa (23.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

aprile 2018

INCARICHI PROGETTUALI: Raggruppamento e servizi svolti.
Domanda
Nel caso di gare di progettazione come possono essere richiesti i requisiti di partecipazione, in particolare quelli che attengono all’avvenuto espletamento dei servizi svolti, anche di “punta” nel caso di raggruppamenti?
Risposta
Le linee guida n. 1 di attuazione del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14.09.2016 e aggiornate al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21.02.2018 definiscono al paragrafo 2.2.2 i requisiti di partecipazione, tra cui rientrano i servizi svolti, anche c.d. “di punta”.
Preliminarmente occorre individuare l’oggetto dell’affidamento. Sul punto l’ANAC è più volte intervenuta affermando che nei bandi ed avvisi per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attività principale e delle attività secondarie può assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi (delibera n. 431 del 24.04.2017). All’art. 5 delle sopra citate linee guida, rubricato “Classi, categorie e tariffe professionali” l’Autorità fornisce delle indicazioni sulla classificazione delle prestazioni, e sull’elasticità nella valutazione del possesso dei requisiti.
Con riferimento alla partecipazione dei raggruppamenti le linee guida si limitano ad affermare che i requisiti finanziari e tecnici di cui al paragrafo 2.2.2 devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento, senza specificare se il possesso del requisito debba essere limitato ai lavori della classificazione prevalente per importo, o estesa a tutte le lavorazioni.
In particolare, si ritiene che il requisito di partecipazione di cui al sopra citato quesito, debba essere differentemente disciplinato a seconda che si faccia riferimento a raggruppamenti di tipo orizzontale, oppure verticale. Pertanto:
   1. nel caso di raggruppamenti di tipo orizzontale:
• requisito di cui al punto 2.2.2.1 lett. b): Il requisito deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso. Tutti gli operatori riuniti devono essere qualificati in ognuna delle prestazioni previste (principale e secondarie). Il mandatario in ogni classe e categoria deve possedere ed eseguire il rispettivo requisito in misura percentuale superiore ed il o i mandanti in ogni classe e categoria devono possedere cumulativamente il rispettivo requisito nella restante percentuale;
• requisito di cui al punto 2.2.2.1 lett. c): deve essere posseduto per intero dalla mandataria che esegue in misura maggioritaria (requisito non frazionabile);
   2. nel caso di raggruppamento di tipo verticale:
• requisiti di cui al punto 2.2.2.1 lett. b e c): devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso. Il mandatario deve possedere il requisito nella percentuale del 100% con riferimento alla prestazione principale ed ogni mandante deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% con riferimento alla classe e categoria della prestazione secondaria (04.04.2018 - link a www.publika.it).

gennaio 2018

ENTI LOCALI: Richiesta parere "Regolare funzionamento dei servizi comunali dell'Area amministrativa-contabile".
Gli enti locali possono ricorrere al mercato esterno di soggetti specializzati in grado di fornire un’attività di mero supporto e assistenza agli uffici comunali, mediante proprio personale, nel rispetto della vigente normativa disciplinante le modalità e procedure da seguire per la corretta stipulazione di detti contratti d’appalto, accertata comunque la compatibilità con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di affidare a soggetti terzi lo svolgimento di attività di supporto e di assistenza all’area amministrativa-contabile (gestione biblioteca, assistenza gestione tributi).
L’Ente rappresenta di versare in una situazione di oggettiva difficoltà operativa, a causa di una rilevante carenza di personale, e manifesta pertanto l’intenzione di provvedere a fornire supporto ad alcuni uffici mediante l’affidamento a ditte specializzate di determinate attività, al fine di consentire l’espletamento delle funzioni di competenza.
Si precisa inoltre che le attività di supporto avverranno sotto la direzione ed il coordinamento dei responsabili dei settori interessati e che la ditta aggiudicataria dovrà attenersi alle indicazioni dell’Amministrazione. Le modalità di prestazione dei servizi, da parte della ditta aggiudicatrice, saranno stabilite in un capitolato d’oneri accettato da entrambe le parti.
In via preliminare, si ritiene doveroso evidenziare che l'attività dello scrivente Servizio consiste nel fornire un ausilio giuridico in termini generali agli enti locali per le questioni che si presentano nel loro concreto operare, affinché questi possano assumere autonomamente le decisioni più opportune in relazione alle particolarità delle singole fattispecie da affrontare.
Alla luce di un tanto, si esprimono le considerazioni che seguono, inquadrando in linea generale la materia in esame, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali reperiti al riguardo.
E’ da osservare che la magistratura contabile
[1] ha rimarcato che l’ambito di estensione dell’istituto concernente l’esternalizzazione dei servizi locali può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente tramite le proprie strutture, non potendo le medesime essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
Ne consegue che per gli enti locali è possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta, mediante l’imputazione dell’attività amministrativa alle proprie strutture, quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Nell’esaminare poi, nello specifico, la problematica inerente all’affidamento a terzi, anche disgiunto, dell’accertamento e della riscossione dei tributi comunali, la magistratura amministrativa ha fornito importanti delucidazioni. Ha precisato ad esempio la distinzione tra l’attività di riscossione in senso stretto delle entrate (tributarie e non) degli enti locali (per la quale è richiesta l’iscrizione all’albo ex art. 53 del d.lgs. 446/1997) e l’affidamento delle attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle predette entrate, evidenziando che qualora l’oggetto dell’appalto sia costituito dall’attività di supporto alla gestione, ecc., e non già dall’affidamento di una concessione del servizio di gestione, ecc., non viene in rilievo l’attribuzione di funzioni pubbliche, mentre si configura una mera attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione quando “il controllo e la responsabilità su tutte le attività di accertamento e riscossione rimane in capo alla stazione appaltante, attraverso l’utilizzo di modelli da questa predisposti, nonché attraverso il controllo e l’assunzione di responsabilità da parte del funzionario responsabile del Comune su tutte le attività svolte dall’aggiudicataria”.
[2]
In conclusione si ritiene percorribile quanto esplicitato da codesto Comune, in considerazione del fatto che, nella fattispecie prospettata, si tratta di garantire comunque un’attività di mero supporto agli uffici comunali, in un momento di incontestabile difficoltà, e non si configura la diversa ipotesi di esternalizzazione di servizi.
Appare possibile pertanto, alla stregua di quanto sopra riportato, il ricorso al mercato esterno di soggetti specializzati in grado di fornire un’attività di mero supporto e assistenza agli uffici comunali, mediante proprio personale, ovviamente nel rispetto della vigente normativa disciplinante le modalità e procedure da seguire per la corretta stipulazione di detti contratti d’appalto, accertata comunque la compatibilità con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
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[1] Cfr. Corte dei conti, sez. di controllo della regione Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 4/2017/PAR.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 5952/2012 e TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 1105/2016. Tale orientamento è stato confermato anche dall’ANAC (cfr. parere n. 170 del 23.10.2013)
(10.01.2018 - link a
www.regione.fvg.it).

novembre 2017

INCARICHI PROFESSIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale per il Comune che delibera consulenze legali a tutto campo.
Non possono ritenersi ammissibili le cosiddette «consulenze globali», e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un Comune atteso che i compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’Ente, fra cui è compreso il Sindaco, sono affidati per legge al Segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal Sindaco stesso.
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Come noto, “in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione, ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione".
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica).
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La vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr.,
ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa.
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno”, essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio”.
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In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso”.
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   (A) Il presente giudizio ha ad oggetto l’azione di responsabilità intentata dalla Procura contabile nei confronti di sei amministratori e due segretari comunali del Comune di Presenzano in relazione ad un presunto danno erariale di € 22.470,80-, che sarebbe stato da questi cagionato all’Ente di appartenenza a causa di un incarico esterno conferito ad un legale -e prorogato più volte nel tempo– per consulenze “in materia di diritto civile, penale e amministrativo, esternat[e] in pareri scritti e orali, a richiesta del sindaco, del segretario e dei funzionari responsabili delle posizioni organizzative”.
   (B) In via preliminare va respinta l’eccezione di prescrizione sollevata da tutti i convenuti, ad eccezione del NA., in quanto manifestamente infondata.
Invero, i pagamenti per cui è causa sono stati tutti effettuati a partire dal 14/07/2010 (cfr. mandato n. 836/2010), per cui, “essendo il primo atto interruttivo datato 23/12/2014”, non appare decorso infruttuosamente il termine quinquennale previsto dall’art. 1, co. 2, della Legge n. 20/1994, secondo cui “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato fatto dannoso”.
   (C) Nel merito la domanda è fondata.
Come noto, “
in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione (ex multis sent. n. 1899/2011 e n. 533/2012), ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 (recante il testo unico delle disposizioni in materia di ordinamento del lavoro dei pubblici dipendenti), statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione" (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 291 del 2017, cui si rinvia per un più ampio excursus normativo).
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica) (cfr. Terza Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 339 del 2012).
Ciò premesso,
la vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr., ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico (C.d.C., Sez. III n. 75/2009; id. Sez. III n. 9/2003; id. Sez. Liguria n. 912/2003; id. Sez. Abruzzo n. 679/2004)”; cfr. altresì Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 204 del 2011; Sezione giur. Bolzano, sent. n. 32 del 2011; Sezione giur. Lazio, sent., n. 123 del 2015; Prima Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 127 del 2014).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa (Sezione giur. Campania, sent. n. 982 del 2013; sent. n. 60 del 2012; Sezione giur. Sicilia, sent. n. 4037 del 2011; Sezione giur. Veneto, sent. n. 284 del 2011).
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 562 del 2013), essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio (cfr. Sez. Abruzzo n. 750/2004)” (cfr. Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 41 del 2008).
In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “
il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso (cfr. Sezione giur. Sicilia, sent. n. 47 del 2017).
In conclusione, per l’insieme di tali ragioni gli incarichi conferiti dal Comune di Presenzano all’avv. MA. -e segnatamente quelli prorogati con le delibere della Giunta comunale n. 126 del 19/11/2009 e n. 3 del 13/01/2011- debbono considerarsi non solo illegittimi, ma altresì forieri di un danno erariale complessivamente quantificato in € 22.470,80.
   (D) Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio, pur considerando che l’incarico all’Avv. MA. è stato disposto contra legem, non può esimersi dal considerare che, come documentato dalle parti attraverso la produzione di diversi pareri dallo stesso resi (e non contestati da controparte), lo stesso, per anni, ha fornito comunque prestazioni al Comune valutabili, equitativamente, intorno al 20% del danno sopra determinato.
Invero, ai sensi dell’art. 1, co. 1-bis, della Legge n. 20/1994, “Nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.
Ne consegue, dunque, che il danno va rideterminato in € 8.986 per il danno conseguente alla delibera n. 126 del 19/11/2009 (primo rinnovo contestato) e in € 8.991 per il danno conseguente alla delibera n. 3 del 13/01/2011 (secondo rinnovo contestato).
Nessuna particolare compensazione può essere invece riconosciuta in ordine ai vantaggi economici che sarebbero derivati al Comune di Presenzano dagli indennizzi versati dall’ENEL a causa della presenza sul territorio comunale di una imponente centrale idroelettrica (e in riferimento ai quali l’avv. MA. avrebbe prestato opera di assistenza agli organi del Comune), trattandosi di vantaggi che trovano la loro causa diretta in norme di legge (ad es., artt. 52 e 53 regio decreto 11.12.1933, n. 1775; art. 1 L. 27.12.1953, n. 959) e non certo negli incarichi illegittimi oggetto del presente giudizio.
   (E) In ordine alla suddivisione delle responsabilità tra i singoli convenuti
il Collegio ritiene di ascrivere una quota del 50% del danno al segretario comunale pro tempore che con grave negligenza è intervenuto senza nulla osservare –a dispetto della macroscopica illegittimità dell’incarico– nella seduta di Giunta in cui sono stati adottate le delibere in contestazione (Ma.FE. in ordine alla delibera n. 126 del 19/11/2009 e An.NA. in ordine alla delibera n. 3 del 13/01/2011).
Invero,
secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale il segretario (comunale o provinciale), ai sensi dell'art. 17 della L. n. 127 del 1997 e, successivamente, dell'art. 97 del D.L.vo 18.08.2000 n. 267, mantiene la specifica funzione ausiliaria di garante della legalità e correttezza amministrativa dell'azione dell'ente locale; infatti, il TUEL ha assegnato al segretario dell'ente locale, in linea generale, oltre agli altri compiti indicati all'art. 97 del T.U. citato, le “funzioni di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”.
Pertanto
non può dubitarsi del fatto che il segretario comunale abbia il preciso obbligo giuridico di segnalare agli amministratori le illegittimità contenute negli emanandi provvedimenti, al fine di impedire atti e comportamenti illegittimi forieri di danno erariale e che, in mancanza, il Segretario debba essere ritenuto responsabile, a titolo di concorso omissivo, nella causazione del fatto dannoso contestato (cfr. Sezione giur. Puglia, sent. n. 168 del 2017; Sezione Friuli Venezia Giulia, sent. n. 105 del 2010; Sezione giur. Lombardia, sent. n. 473 del 2009; Prima Sezione centrale appello, sent. n. 154 del 2008; cfr., altresì, nello stesso senso, Sezione giur. Campania, sent. n. 280 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 200 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 254 del 2016; Sezione giur. Campania, sent. 1064 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 1061 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 566 del 2011; Sezione giur. Campania, sent. 104 del 2011; contra, per una non condivisa lettura riduttiva delle funzioni del Segretario comunale, cfr. Sezione giur. Campania, sent. 320 del 2017).
Allo stesso modo, stante la macroscopica illegittimità degli incarichi de quibus, il Collegio ritiene di suddividere la restante quota del 50% del danno tra gli amministratori che, con grave negligenza, hanno approvato le delibere n. 126 del 19/11/2009 (Vi.D'ER., Vi.ZI., Fu.FE., Ca.FO.) e n. 3 del 13/01/2011 (Vi.D'ER., An.Va.FE., Fu.FE., Ca.FO., Ni.PA.).
Ne consegue dunque gli odierni convenuti debbono essere condannati al pagamento delle seguenti somme:
   a) Ma.FE.al pagamento di € 4.493;
   b) An.NA. al pagamento di € 4.495;
   c) Vi.D'ER. al pagamento di € 2.022;
   d) Vi.ZI. al pagamento di € 1.123;
   e) Fu.FE. al pagamento di € 2.022;
   f) Ca.FO. al pagamento di € 2.022;
   g) An.Va.FE. al pagamento di € 899;
   h) Ni.PA. al pagamento di € 899.
   (F)
Sulle predette somme dovrà essere corrisposta la rivalutazione monetaria, da calcolarsi sulla base degli indici ISTAT e con decorrenza dalla data di consumazione dell’illecito, coincidente con quella dei singoli pagamenti non dovuti, e sino alla data di deposito della presente sentenza (Sezione giur. Puglia, sent. n. 324 del 2017; Sezione giur. Veneto, sent. n. 71 del 2017).
Inoltre
sulla somma in tal modo rivalutata sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo ai sensi dell’art. 1282 , 1° co, del codice civile (Sezione giur. Campania, sentt. n. 637 del 2016; n. 635 del 2016; n. 544 del 2016; n. 417 del 2016; n. 362 del 2016)
   (G) Le spese della sentenza, da liquidarsi con nota a margine da parte della Segreteria (ex art. 31, comma 5, c.g.c.), seguono la soccombenza e devono essere poste in solido a carico dei convenuti condannati.
P.Q.M.
la Corte dei Conti

Sezione Giurisdizionale per la regione Campania, in accoglimento della domanda:
1. RESPINGE le eccezioni di prescrizione;
2.
CONDANNA i convenuti al pagamento, in favore del Comune di Presenzano, della seguenti somme, oltre rivalutazione monetaria, da calcolarsi secondo gli indici ISTAT, dall'esborso e fino al giorno della pubblicazione della presente sentenza, nonché interessi legali sulla somma così rivalutata dalla predetta pubblicazione al soddisfo:
   a) Ma.FE. a € 4.493;
   b) An.NA. a € 4.495;
   c) Vi.D'ER. a € 2.022;
   d) Vi.ZI. a € 1.123;
   e) Fu.FE. a € 2.022;
   f) Ca.FO. a € 2.022;
   g) An.Va.FE. a € 899;
   h) Ni.PA. a € 899.

I predetti soggetti sono, poi, tenuti al pagamento, nei confronti dell'erario, delle spese di giustizia che si liquidano in € 936,68 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Campania, sentenza 07.11.2017 n. 399).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   –
studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   –
relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   –
sponsorizzazioni (comma 9);
   –
spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto,
per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
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RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243,
non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a)
all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b)
all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2.
A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.


In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
  
di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni,
a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13.
A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009
. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
  
● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta,
dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.

   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni

   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
  
2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

settembre 2017

INCARICHI PROFESSIONALI: L'affidamento all'esterno dell'ente di incarichi illegittimi comporta sempre danno erariale.
I profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione, induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica.
La preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso; in tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta.
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Questa Sezione d’Appello, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni:
   - rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente;
   - assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
   - complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico;
   - indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato;
   - indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa;
   - proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione,
che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».

Inoltre, ha precisato anche che, «
….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, il presupposto antigiuridico che cagiona un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi a una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato.
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Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvenimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma della dr.ssa Fa., emerge chiaramente che:
   · la genericità con la quale è stato definito l’oggetto degli incarichi e la carenza di motivazione dei provvedimenti di proroga, non soltanto non consente di valutare la riconducibilità degli incarichi stesso alle funzioni sindacali, ma preclude anche l’individuazione dell’utilità attesa;
   · il limite massimo di incarichi conferibili, ai sensi dell’art. 14 della L.r. n. 7/1992, che per il Comune di Salemi era pari a 2 (tenuto conto che la popolazione ivi residente non superava le 30.000 unità), mentre, nella fattispecie, tale limite è stato evidentemente ampiamente violato;
   · non è stato rispettato il limite massimo del compenso mensile indicato dall’art. 14 della L.r. n. 7/92, ove è previsto che “....Agli esperti è corrisposto un compenso pari a quello globale, previsto per i dipendenti in possesso della seconda qualifica dirigenziale...” che era pari ad € 1.566,26 (come risulta chiaramente dalla attestazione del 14.10.2014, a firma del Responsabile dell’Ufficio del Personale del Comune di Salemi, allegata alla relazione del Capo Settore Amministrazione delle Risorse dello stesso Comune n. prot. 23707 del 15.10.2014) poiché i compensi riconosciuti ai consulenti avevano oscillato tra i 1.800,00 e i 2.448,00 euro mensili;
   · non risulta presentata, da parte del Sindaco, e nemmeno dal Vice Sindaco in funzione di supplenza, la relazione sull’attività svolta al consiglio comunale, né è stata trovata altra documentazione idonea a compendiare i risultati dell’attività svolta dai consulenti; sul punto si osserva che, per gli incarichi conferiti dalla odierna appellante, appare logico che detta relazione avrebbe dovuto essere presentata da quest’ultima;
   · manca una effettiva e concreta ricognizione delle risorse interne al fine di verificare che le medesime attività non potessero essere svolte utilizzando i dipendenti del Comune;
   · in violazione di quanto previsto dall’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 (legge n. 244/2007), gli incarichi conferiti non erano stati inseriti nella programmazione annuale del Consiglio comunale, e non era stato rispettato il tetto di spesa, fissato dallo stesso organo, in complessivi euro 8.800,00, con delibera n. 38 del 01.08.2008.
Tutto ciò premesso, non appare superfluo evidenziare che,
secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico (cfr., ex multis, Corte conti, Sez. Lombardia, 05.03.2007, n. 141; id., Sez. App. III, 10.03.2003, n. 100/A; id., Sez. Molise, 04.04.2002, n. 65/E), i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione, induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica.
La preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso; in tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta.
Le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa; tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado
(tra le tante, più di recente, Sez. Giur. Lazio Sent 06.05.2008, n. 736; Sez. Giur. Sicilia Sent. 07.01.2008, n. 185; Sez. Giur. Molise Sent. 28.02.2007, n. 50; Sez. Giur. Sicilia Sent. 21.09.2007, n. 2492; Sez. Giur. Veneto Sent. 03.04.2007, n. 303; Sez. Giur. Calabria Sent. 30.08.2006, n. 672), che in grado di appello (ex pluribus: Sez. I App Sent. 28.05.2008, n. 237; Sez. App. III Sent. 05.04.2006, n. 173; Sez. App. II Sent. 20.03.2006, n. 122; Sez. App. II Sent. 16.02.2006, n. 107; Sez. App. III Sent. 06.02.2006, n. 74; Sez. App. I Sent. 04.10.2005, n. 304; Sez. App. I Sent. 08.08.2005, n. 259; Sez. App. I Sent. 31.05.2005, n. 187; Sez. App. III Sent. 13.04.2005, n. 183; Sez. App. II Sent. 28.11.2005, n. 389).
In particolare, poi,
tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello (cfr. Sent. 101/A/2010; 196/A/2009; 284/A/2008; 206/A/2008; 122/A/2008; 48/A/2007), la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».
Inoltre, ha precisato anche che, «
….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, nella fattispecie, il presupposto antigiuridico che ha cagionato un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi a una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato.
Quanto detto, vale evidentemente anche per la posta di danno corrispondente alle spese sostenute dal Comune di Salemi per il rimborso delle missioni effettuate dal sig. Ip. in quanto, dalla lettura dei provvedimenti autorizzativi nelle missioni svolte, si evince che:
   · l’Ip. veniva qualificato come addetto stampa e non come portavoce e, quindi, i compiti affidati all’addetto stampa, diretti a curare i rapporti tra l’Amministrazione e gli organi di informazione, non giustificavano, in alcun modo, l’attività diretta a coadiuvare l’organo di vertice fuori sede, da ritenersi propria, invece, del portavoce;
   · non appare giustificata l’utilità attesa per il Comune dalla presenza del consulente nelle svariate località indicate nella parte in fatto.
Ciò premesso, ritiene, tuttavia, il Collegio che debba ritenersi legittima la nomina dell'avv. Ma., esperto in materia di diritto degli enti locali, in quanto al punto n. 11 della nota prot. n. 21812 del 22.09.2014, a firma del Segretario Generale del Comune di Salemi, viene precisato che “....il Comune di Salemi non disponeva e non dispone di Ufficio Legale e la pianta organica del Comune non ha mai previsto personale con la qualifica di avvocato...” e, pertanto, il compenso a quest’ultimo corrisposto, che ha prestato all’Amministrazione la propria consulenza giuridica, quantificato in euro 11.999,52 e imputato al vice-sindaco Fa. (che ha adottato la determinazione sindacale n. 61/2011, sulla cui base era stato pagato l’importo contestato, mediante tranches erogate nella date 14.06.2011, 23.06.2011, 02.08.2011, 30.03.2012 e 12.04.2012) non può essere ritenuto danno erariale.
Il danno erariale da addebitare all’appellante va, pertanto, quantificato in euro 73.547,48.
Su detta somma il Collegio, tenuto conto della natura degli addebiti e delle reiterate violazioni normative, ritiene non applicabile il richiesto poter riduttivo di cui all'art. 52, comma 2, del regio decreto 12.07.1934, n. 1214.
Per tali ragioni, in parziale accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza impugnata, la dr.ssa Fa.An. va condannata a pagare al Comune di Salemi, la somma di euro 73.547,48, oltre rivalutazione monetaria che, con criterio semplificativo favorevole all’appellante, va fatta decorrere dall’ultimo dei pagamenti effettuati, e agli interessi legali, su detta somma così rivalutata, dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo; le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale d’Appello per la Regione siciliana, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente l’appello, e, a parziale modifica della sentenza n. 518/2016, emessa dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione siciliana, condanna Fa.An.a a pagare, al Comune di Salemi, la somma di euro 73.547,48, oltre rivalutazione monetaria, a decorrere dall’ultimo dei pagamenti effettuati, e agli interessi legali, su detta somma così rivalutata, dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. d'appello Sicilia, sentenza 19.09.2017 n. 112).

agosto 2017

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento di incarichi a liberi professionisti. Disciplina applicabile.
Per stabilire se l'affidamento di incarichi a liberi professionisti, connessi al funzionamento di una stazione biologica nell'ambito di una Riserva naturale regionale, debba avvenire secondo le procedure previste per gli appalti di servizi dal D.Lgs. 50/2016, oppure in base a quelle dettate per gli incarichi individuali dall'art. 7, c. 6, del D.Lgs. 165/2001, occorre avere riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
La giurisprudenza individua, in termini generali, i caratteri distintivi delle due fattispecie osservando, peraltro, che il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle PP.AA. e adotta una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale.

Il Comune rappresenta di ricevere annualmente un contributo regionale, di importo costante, per il funzionamento di una stazione biologica nell'ambito di una Riserva naturale regionale e che, in ragione di un tanto, nel 2016 ha già affidato direttamente, ai sensi dell'art. 125, comma 11, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, l'incarico triennale per lo svolgimento di determinate attività a tre professionisti, esperti in materia ambientale.
Poiché, per il corrente anno, il Comune ha ricevuto un contributo di importo superiore, esso intende affidare un 'servizio aggiuntivo' ai tre soggetti già incaricati e chiede di conoscere se l'affidamento delle ulteriori attività di cui trattasi, nonché la scelta dei professionisti che dovranno essere individuati in futuro, debbano avvenire secondo le procedure previste, per gli appalti di servizi, dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, oppure in base a quelle dettate, per gli incarichi individuali, dall'art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Sentito il Servizio paesaggio e biodiversità della Direzione centrale infrastrutture e territorio si rappresenta quanto segue.
Va, anzitutto, chiarito che, per poter stabilire la qualificazione giuridica degli incarichi che si intendono affidare, occorre fare riferimento alle specifiche caratteristiche delle attività/prestazioni che i professionisti sono chiamati a svolgere: pertanto, tale valutazione spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente.
Un tanto premesso si ritiene, comunque, di poter fornire, in via meramente collaborativa, alcune considerazioni di carattere generale, con l'auspicio di poter coadiuvare l'Ente nell'assunzione delle proprie determinazioni al riguardo.
È noto che per i contratti d'opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come 'ricerca', 'studio' e 'consulenza') si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi
[1].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile
[2] (alla quale si farà prevalentemente riferimento, stante il maggior numero di interventi) quanto quella amministrativa [3], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica degli incarichi che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare.
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d'opera (v. art. 2222
[4]) e, più precisamente, d'opera intellettuale (v. art. 2229) [5].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l'ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi
[6] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d'opera e di opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi (v. art. 1655
[7]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell'organizzazione, considerato che l'appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d'opera, invece, pur dovendo anch'egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l'ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d'opera, prestazione d'opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contratti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un'ampia gamma di contratti che, pur definiti come 'appalto', comprendono una serie eterogenea di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato
[8], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto, la circostanza che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
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[1] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema 'Gli adempimenti in scadenza al 31.01.2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane', organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20.01.2017) tale assimilazione concerne l'individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[2] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[3] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato - Sez. V, n. 2730/2012.
[4] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[5] «La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[6] V. l'art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[7] «L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[8] Sez. V, sent. n. 2730/2012
 (02.08.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

luglio2017

INCARICHI PROGETTUALI: G.U. 27.07.2016 n. 170 "Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’articolo 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016" (Ministero della Giustizia, decreto 17.06.2016).

giugno 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
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La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda
(Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione,
va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto,
l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni,
il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a)
condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

maggio 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Danno erariale al sindaco per l’affidamento diretto di incarichi legali.
Secondo i magistrati contabili l'affidamento in via diretta, da parte del sindaco, del patrocinio legale ad avvocati del libero foro, in presenza all'interno dell'ente di una propria avvocatura civica, costituisce colpa grave tale da generare danno erariale.
Una possibile ed eccezionale scelta di avvocati all'esterno, resta, in ogni caso, attribuita in via esclusiva alla competenza dell'organo gestionale (avvocatura) e non all'organo politico che, avendo proceduto con un illegittimo affidamento fiduciario, ne subisce le sorti in fatto di responsabilità erariale trattandosi di spesa inutilmente sostenuta dall'ente. In altri termini, i citati incarichi effettuati dal sindaco, rientrando in una scelta di gestione attiva, ne radicano le conseguenze e le relative responsabilità.

Sono queste le conclusioni cui è pervenuta la Corte dei conti, Sez. giurisdiz. per il Lazio con la sentenza 29.05.2017 n. 124.
Il fatto
La causa amministrativa che vedeva esposta l'amministrazione comunale, con rilevanti risarcimenti di danni richiesti da una ditta aggiudicataria a cui era stata successivamente disposta la revoca dell'aggiudicazione, aveva condotto il sindaco ad affidare in via diretta la difesa dell'ente a due avvocati esterni del libero foro, pur in presenza di una avvocatura interna. L'amministrazione, a fronte delle richieste avanzate dai ricorrenti e della possibile soccombenza l'ente, addiveniva a una transazione con l'aggiudicatario estromesso, transazione considerata vantaggiosa per l'ente.
In considerazione della mancata preventiva definizione degli onorari da corrispondere ai legali esterni, si addiveniva a un accordo sulle somme da corrispondere, con il successivo riconoscimento di un debito fuori bilancio da parte del consiglio comunale per circa mezzo milione di euro. A fronte di tale scelta fiduciaria e del rilevante importo corrisposto, la Procura rinviava a giudizio di conto il sindaco stimando il danno erariale pari alla differenza tra quanto corrisposto ai legali esterni e quanto invece da corrispondere agli avvocati interni (incentivi) in caso di assegnazione a questi ultimi della difesa dell'ente.
La difesa dell'ex sindaco
Nelle proprie memorie di comparsa l'ex primo cittadino si difende precisando come l'assistenza esterna era giustificata dalla rilevanza economica del risarcimento richiesto, tanto che la transazione, successivamente raggiunta, era avvallata anche dall'avvocatura interna, inoltre gli onorari pagati agli avvocati esterni prevedevano una decurtazione importante, rispetto a quanto inizialmente richiesto e, in ultimo, se di responsabilità doveva parlarsi la stessa non poteva non trovare altri possibili interlocutori a partire dai consiglieri comunali che avevano votato il riconoscimento e quindi l'utilità della citata prestazione, oltre ai responsabili dei servizi che ne avevano sottoscritto i pareri di conformità contabile e tecnica, ivi inclusa la stessa avvocatura civica che ne aveva giudicato la congruità.
Le motivazioni del collegio contabile
Secondo il collegio contabile la responsabilità del danno erariale, causato alle casse dell'ente locale, discende in via preliminare dall'illegittimo conferimento diretto effettuato dal sindaco, ossia in assenza di una comprovata e motivata impossibilità di assegnazione della difesa dell'ente alla propria avvocatura civica (composta da ben 24 legali interni). Altro aspetto fondamentale, che radica la responsabilità al primo cittadino, è soprattutto la circostanza che l'iniziativa per l'attribuzione dell'incarico esterno era stata assunta dal sindaco mediante una ingerenza nell'attività gestionale e tale che sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferire i citati incarichi.
In altri termini, se l'incarico esterno fosse stato attribuito dal responsabile dell'avvocatura civica, lo stesso avrebbe dovuto necessariamente motivare l'impossibilità ad assolvere con la struttura interna il citato incarico, oltre alle necessarie ed obbligatorie attività gestionali, ivi comprese quelle relative all'affidamento degli incarichi di patrocinio legale all'esterno, mentre nel caso di specie il Sindaco, inserendosi indebitamente nella gestione attiva, non può non subirne le conseguenze degli incarichi illegittimi attribuiti in via fiduciaria.
Il Collegio contabile considera, pertanto, le somme corrisposte ai citati legali del libero foro come diminuzione patrimoniale subita dall'ente con ripristino della tutela contabile in capo al convenuto, applicando, tuttavia, la riduzione di 1/3 delle somme che avrebbero dovute essere poste in capo anche ad altri soggetti, non chiamati dalla Procura contabile in giudizio, ma che in ogni caso hanno partecipato alla successiva liquidazione delle somme non dovute mediante il citato riconoscimento del debito fuori bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOAffinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

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Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
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4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre
in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

Ciò posto,
l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   ·
dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   ·
dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.

Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

INCARICHI PROFESSIONALINotai, limiti al falso ideologico. Esclusione se l'omessa attestazione non provoca nullità. La prima presa di posizione della Cassazione sul collegamento con i lavori edilizi.
Il falso ideologico, a carico di un notaio, non è configurabile se l'omessa attestazione non incide sul contenuto dell'atto in modo da determinarne la nullità in base alla legge.

È questa la prima presa di posizione della Corte di Cassazione, Sez. V penale, in tema di falso ideologico e lavori edilizi (sentenza 08.05.2017 n. 22200).
In particolare secondo la Cassazione non commette falso ideologico il notaio che, in un atto pubblico da lui rogato, non attesta l'avvenuta «realizzazione di interventi edilizi c.d. “minori”, in quanto insuscettibili di determinare la nullità dell'atto traslativo, per l'epoca della costruzione dell'immobile e per la consistenza delle opere realizzate».
L'imputazione riguardava l'«attestazione da parte del notaio rogante, nell'atto pubblico stipulato per la compravendita di un fabbricato, oggetto di opere edili che avevano comportato il cambio di destinazione d'uso di una loggia e di un magazzino, e l'ampliamento planovolumetrico, che le opere realizzate in epoca successiva ai titoli legittimanti non richiedessero provvedimenti abilitativi; circostanza non rispondente al vero (secondo l'accusa), in quanto l'immobile era stato trasformato e modificato abusivamente in data antecedente alla vendita, della quale erano a conoscenza tutte le parti».
Con riferimento alla fattispecie concreta, la sentenza ha affermato che il notaio aveva l'obbligo di rogare l'atto, non ricorrendo alcuna proibizione alla sua stipulazione. Tale proibizione si configura, soltanto, nell'ipotesi in cui esista un vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto. In relazione all'abusivismo edilizio la nullità assoluta dell'atto di compravendita si realizza soltanto nell'ipotesi in cui, in base alla normativa in materia, sia prevista la sua «incommerciabilità».
Nella fattispecie esaminata, invece, «è stata esclusa l'applicabilità delle norme sull'incommerciabilità degli atti traslativi aventi ad oggetto immobili abusivi», trattandosi di bene commerciabile in quanto costruito «prima del 17.03.1985» e sottoposto, successivamente a tale data, soltanto ad interventi edili c.d. «minori». Quindi, l'atto pubblico di compravendita non era «proibito dalla legge», poiché non affetto dal vizio di nullità (articolo ItaliaOggi Sette del 29.05.2017).
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MASSIMA
1. Il ricorso è infondato.
2. Giova premettere che correttamente la sentenza impugnata ha riqualificato il fatto contestato nel rato di falso ideologico, e non già materiale, in atto pubblico.
È altresì pacificamente emerso che le parti venditrici, la parte acquirente ed il Notaio rogante erano consapevoli della realizzazione di alcuni interventi edilizi illegittimi, pur tuttavia non richiamati nell'atto di compravendita stipulato. Al riguardo, va rammentato che
il falso ideologico per omissione è integrato dalla condotta che, incidendo sul significato di un enunciato dichiarativo o constatativo, produca un'attestazione non conforme ai fatti; tuttavia, l'omissione è configurabile soltanto se sussista un relativo obbligo giuridico di rappresentazione di alcuni fatti, sicché, in caso di omessa rappresentazione, l'atto pubblico assuma il significato di attestazione della loro inesistenza (cd. attestazione implicita) (in tal senso, Sez. 1, n. 46966 del 17/11/2004, Narducci, Rv. 231183: "La falsità ideologica di un atto può derivare anche dall'omissione o dalla incompletezza dei dati in esso illustrati, quando il contesto espositivo sia tale che la parzialità dell'informazione si risolve nella mendace negazione dell'esistenza di un fatto").
Tanto premesso, la sentenza impugnata appare immune da censure.
Nel caso in esame, infatti, è stata esclusa l'applicabilità delle norme sull'incommerciabilità degli atti traslativi aventi ad oggetto immobili abusivi, trattandosi di immobile realizzato prima del 17.03.1985 (e, addirittura, del 01.09.1967, data di entrata in vigore della c.d. "legge-ponte"), dies a quo per l'applicabilità dell'art. 46, comma 1, d.P.R. 380/2001, e di interventi edilizi c.d. "minori", non rientranti nelle previsioni di cui all'artt. 46, comma 5-bis (in relazione all'art. 22, comma 3) d.P.R. 380/2001.
Non ricorrendo un'ipotesi di nullità dell'atto, pertanto, e sul presupposto che l'art. 27 della l. 89 del 1913 (c.d. legge notarile) prevede che "Il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto", è stato affermato che il Notaio rogante non avesse il divieto di stipulare l'atto di compravendita in oggetto, e non avesse neppure l'obbligo di dichiarare l'esistenza degli interventi edilizi "minori" realizzati, in quanto non incidenti sul regime di commerciabilità del bene.
L'art. 28 della legge notarile sancisce, infatti, che "Il notaro non può ricevere atti (...) se essi sono espressamente proibiti dalla legge (...)".
Sicché, nel caso in esame, trattandosi di bene commerciabile, in quanto costruito prima del marzo 1985 ed oggetto di interventi edilizi c.d. "minori", l'atto pubblico di compravendita non era "proibito dalla legge", in quanto non affetto dal vizio della nullità sancito dall'art. 46 d.P.R. 380/2001.
In tal senso si è, altresì, espressa la giurisprudenza civile di questa Corte, secondo cui, in tema di responsabilità disciplinare dei notai, il divieto, imposto dall'articolo 28, comma primo, n. 1, della legge 16.02.1913, n. 89, sanzionato con la sospensione a norma dell'art. 138, comma secondo, di ricevere atti "espressamente proibiti dalla legge" attiene ad ogni vizio che dia luogo ad una nullità assoluta dell'atto, con esclusione, quindi, dei vizi che comportano l'annullabilità o l'inefficacia dell'atto (ovvero la stessa nullità relativa) ed è sufficiente che la nullità risulti in modo inequivoco (Cass. Civ., Sez. 3, n. 11128 del 11/11/1997, Rv. 509864)
Del resto, lo stesso art. 2700 c.c., richiamato dal ricorrente, nel delimitare il regime di efficacia dell'atto pubblico, sancisce che questo "fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti".
Ebbene, oltre alla prova della provenienza del documento, l'efficacia probatoria dell'atto pubblico si estende alle dichiarazioni e ai fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale; ma tale efficacia riguarda soltanto le dichiarazioni e i fatti rilevanti ai fini della formazione dell'atto pubblico.
In altri termini,
l'omessa esposizione di un fatto assume il significato della negazione della sua esistenza soltanto quando la sua rilevanza ne avrebbe imposto la manifestazione; al contrario, non ricorre la c.d. attestazione implicita, allorquando, come nel caso di specie, non sussista l'obbligo di attestare la realizzazione di interventi edilizi c.d. "minori", in quanto insuscettibili di determinare la nullità dell'atto traslativo, per l'epoca della costruzione dell'immobile e per la consistenza delle opere realizzate.

INCARICHI PROFESSIONALICosti di sicurezza esclusi per le opere di tipo intellettuale. Consiglio di Stato. Appalti pubblici.
Novità per le prestazioni di natura intellettuale a pubbliche amministrazioni, negli appalti di servizi soggetti alla disciplina delle opere pubbliche (Dlgs 50/2016): il Consiglio di Stato esclude che per esse vi siano costi di sicurezza da indicare.

La sentenza 08.05.2017 n. 2098, relativa alla fornitura e manutenzione di software ad una società pubblica della provincia autonoma di Bolzano, decide il caso di un fornitore che aveva indicato la cifra «zero» per i costi di sicurezza, che il disciplinare di gara imponeva fossero chiariti.
Per i giudici, quando la fornitura riguarda un servizio di natura intellettuale, costi di sicurezza non sono configurabili e, in conseguenza, non si può escludere il concorrente per asserita violazione dell’articolo 87, comma 4, del Dlgs 163/2006 (oggi articolo 50, Dlgs 50/2016, Codice appalti), dovendosi valutare in concreto se la dichiarazione relativa all’offerta economica sia congrua. Il confine tra forniture di servizi di natura intellettuale ed altri tipi di servizi assume rilievo con l’evolversi delle professioni verso strutture imprenditoriali, articolate in organismi complessi, destinati ad operare non solo presso la sede professionale ma anche presso l’utente, anche in forme societarie complesse.
Le recenti modifiche al Dlgs 50/2016 (Dlgs 19.04.2017 n. 56, pubblicato il 5 maggio e in vigore dal 20 maggio) accentuano (articolo 50) la differenza degli appalti di servizi di natura intellettuale rispetto ad altri servizi, esonerando i primi, per la loro matrice personale, dalle clausole sociali che garantiscono generica stabilità occupazionale.
Restano di difficile definizione le figure in cui i costi di sicurezza non sono applicabili: la fornitura di pc con assistenza tecnica on-site, quindi con personale in loco, non è stata ritenuta prestazione intellettuale (Tar Bologna, sentenza 268/2015), nemmeno se vi è garanzia post vendita (Consiglio di Stato, 1798/2015); consulenza e brokeraggio assicurativo per una Regione non espongono a rischi o pericoli (Consiglio di Stato, 1051/2016; Tribunale amministrativo di Bolzano, 143/2017); il servizio di call center, ritenuto di natura intellettuale (Tar Bologna, 564/2016). Per i tecnici, la redazione di un piano di rischi idrogeologici con sopralluoghi e rilievi espone a rischi specifici (Consiglio di Stato, 3139/2016), come progettazione lavori, demolizione e ricostruzione di una scuola con sopralluoghi, rilievi e misurazioni (Tar Veneto, 182/2017).
Altre volte i servizi di ingegneria a supporto di una struttura tecnica di un’azienda ospedaliera sono stati ritenuti prevalentemente intellettuali, privi di rischi specifici perché si esprimono in attività di controllo e supervisione dei lavori, senza partecipazione attiva ai cantieri (Tar Napoli, 4150/2016); solo professionale è anche l’attività degli interpreti e traduttori (assistenza linguistica negli asili nido della provincia di Trento), anche se l’attività è prestata in scuole (Consiglio di Stato, 223/2017).
In sintesi, analizzando i costi aziendali emerge il ridursi delle prestazioni meramente intellettuali, che si riducono all’ideazione delle soluzioni, senza necessità di verifiche e collaudi
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.05.2017).

aprile 2017

INCARICHI PROFESSIONALILa giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una serie di principi e criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi di studio e consulenza a soggetti esterni all'amministrazione e cioè:
   a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
   b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
   c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
   g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
   h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato.

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1. Nel merito, con motivi sostanzialmente riproduttivi delle difese svolte in primo grado, e del medesimo tenore (tranne che per un aspetto riguardante l'appellante Bi.Lo., per quanto appresso si dirà) gli appellanti sostengono la legittimità e l'opportunità degli incarichi di consulenza affidati all'avv. Mi., alla luce da un lato del licenziamento per giusta causa del dirigente dott. Lu.Mu. e, dall'altro, della rispondenza degli incarichi conferiti e delle relative determine ai criteri stabiliti dall'art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001.
I motivi, come sottolineato dalla Corte di primo grado, sono infondati.
In un breve ma doveroso excursus della normativa in materia di incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche Amministrazioni, la legislazione di riferimento si è evoluta da ipotesi residuali e frammentarie (art. 380 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3 - T.U. sugli impiegati civili dello Stato, in materia di incarichi conferiti da ministri a professori universitari ed esperti; art. 1 del D.P.R. 28.05.1981, n. 247; l'art. 1 del d.l. 26.11.1981, n. 678, conv. con legge 26.01.1982, n. 12, sul blocco degli organici delle USL; infine, l'art. 14, comma 8, della legge 20.05.1985, n. 207, recante la disciplina transitoria per l'inquadramento del personale non di ruolo delle (ex) USL) a ipotesi generalizzate a tutto il settore pubblico, disciplinando regole e princìpi che peraltro già da diversi anni avevano trovato ampia considerazione nella giurisprudenza contabile.
Nel riportarsi all'ampia descrizione della materia contenuta nella sentenza di primo grado (e prima ancora nella decisione di questa Sezione centrale di Appello n. 611 del 2012), merita in questa sede ricordare che
negli ultimi anni il legislatore è intervenuto più volte in sede di legge finanziaria -artt. 34 della legge 27.12.2002, n. 289 e 3 della legge 24.12.2003, n. 350- con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa; sempre al medesimo scopo di contenere le relative spese, l’articolo 1, commi 9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n. 191, poneva un limite alla spesa per gli incarichi per le regioni, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, prevedendo altresì che l’affidamento d’incarichi, in assenza dei presupposti stabiliti dall’articolo 1, comma 9, “… costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In ordine a tale normativa
è intervenuta la circolare 15.07.2004 n. 4 della Funzione pubblica, nella quale si afferma (in piena sintonia con la giurisprudenza della Corte dei conti nella materia, puntualmente richiamata) la possibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione solo per prestazioni di elevata professionalità, contraddistinte da una elevata autonomia nel loro svolgimento, tale da caratterizzarle quali prestazioni di lavoro autonomo; l’affidamento dell’incarico a terzi può, dunque, avvenire solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia in grado di far fronte ad una particolare e temporanea esigenza con le risorse professionali presenti in quel momento al suo interno.
Le disposizioni dei commi 9 e 11 dell’articolo 1 della legge n. 191/2004 sono state sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della legge 30.12.2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), il cui contenuto è stato peraltro illustrato dalle SS.RR. della Corte dei conti, con deliberazione n. 6/2005, “Linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento d’incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza (art. 1, commi 11 e 42)”.
Più in particolare, il comma 11, che si applica alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, dispone che
il conferimento dell’incarico deve essere adeguatamente motivato ed “… è possibile soltanto nei casi previsti dalla legge ovvero nelle ipotesi di eventi straordinari”.
Le amministrazioni statali, gli enti pubblici nazionali non economici e le regioni possono, quindi, conferire incarichi esterni solo nei casi previsti dalla legge nazionale o dalle leggi regionali, salvi gli eventi straordinari. La norma ha poi confermato il limite della spesa per il conferimento degli incarichi esterni, determinandolo nell’importo erogato per lo stesso oggetto nel 2004.
Più di recente, l'esigenza di contenimento della spesa pubblica ha originato numerosi interventi legislativi (D.L. n. 223/2006, convertito con L. n. 248/2006), il decreto sullo sviluppo economico (D.L. 112/2008, conv. in legge n. 133/2008), il decreto legislativo c.d. Brunetta, n. 150/2009, il D.L. n. 78/2010, conv. in l. n. 122/2010.
I principi recati da tali ultime normative –che sostanzialmente confermano, seppure con ulteriori vincoli e limitazioni, quelli già in vigore– sono stati oggetto anch’essi di apposita deliberazione 24.04.2008 n. 6 della Corte dei conti, Sezione delle autonomie, che ha precisato i criteri interpretativi delle nuove norme.
La giurisprudenza contabile, nel tempo, ha elaborato una serie di principi e criteri direttivi in materia di affidamento di incarichi di studio e consulenza a soggetti esterni all'amministrazione:
   a) il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
   b) l'incarico deve caratterizzarsi in quanto non implicante svolgimento di attività continuativa, ma, anzi, la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dell'incarico del quale debbono costituire l'oggetto;
   c) l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente; e) il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
   g) l'incarico non deve essere generico od indeterminato;
   h) i criteri di conferimento non debbono essere generici; ne consegue l'illegittimità e la sussistenza di un danno erariale a fronte di un incarico assolutamente generico e non motivato
(Corte dei conti, Sez. I app., 02.09.2008, n. 393, 17.09.2007, n. 248 e 31.05.2005, n. 187; Sez. II, 11.06.2001, n. 208; Sez. III, 06.02.2006, n. 74 e 13.04.2005 n. 183; Sez. sic. appello, 02.04.2002, n. 46 e 01.08.2000, n. 100; SS.RR., 12.06.1998, n. 27).
Anche la Sezione controllo enti di questa Corte, già nella deliberazione 22.07.1994, n. 33, aveva rappresentato la necessità di evitare che l’affidamento di incarichi a terzi si traducesse in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni sul reclutamento e delle norme in materia di contenimento della spesa.
Alla luce della rassegna normativa e giurisprudenziale sopra richiamata, le determine di conferimento e gli incarichi che ne sono oggetto non rispondono ai criteri sopra indicati.
Infatti, come posto in evidenza nella decisione impugnata, essi riguardavano, sostanzialmente, un'attività amministrativa, ossia di studio delle possibili vertenze che potevano scaturire dai rapporti contrattuali facenti capo al Consiglio regionale, nonché –per come si desume dalle dichiarazioni dell'avv. Mi. e dal contratto– una serie di attività di supporto, alquanto generiche, all'attività contrattuale o all'esecuzione di sentenze della Giustizia amministrativa o di precedenti rapporti contrattuali, oltre a varie attività di assistenza legale e di supporto tecnico al datore di lavoro, anche per l'affidamento di contratti.
A tale proposito non si fa alcun riferimento, né nelle delibere di conferimento, né nelle dichiarazioni del Mi., alla necessità di riordinare il settore precedentemente diretto dal dott. Mu., licenziato senza preavviso, necessità a cui si sarebbe dovuto porre rimedio con un'idonea copertura di organico ovvero con la riorganizzazione del settore dirigenziale, come, poi, è avvenuto.
Mancano, quindi, tutti gli elementi che permetterebbero di connotare come di alta specificità ovvero straordinarietà il conferimento al consulente di tali compiti, come, pure, la limitazione a periodi ristretti, poiché l'incarico di fatto è continuato per oltre un anno, e senza rilevare quello, non oggetto del giudizio, protrattosi nel corso del 2007, apparendo, quindi, un modo surrettizio per comare il vuoto di organico determinatosi.
D'altro canto, non risponde neppure a verità che l'Avvocatura regionale avesse l'obbligo di rendere pareri e consulenze esclusivamente nei confronti della Giunta, con esclusione di altri organi ed enti regionali. Se è vero, infatti, che la L.R. n. 11 del 1991 disciplina l'ordinamento amministrativo della Giunta regionale e individua l'Avvocatura come servizio di quest'ultima, è anche vero che l'Avvocatura poteva rendere pareri legali, a richiesta degli organi, aree e settori dell'ente, in ordine a problemi giuridici derivanti dall'applicazione di leggi e di regolamenti, attività legali con rilevanza interna ed esterna, e similari.
Sarebbe, infatti, paradossale escludere il possibile intervento dell'Avvocatura “Regionale” dall'attività di ausilio del Consiglio regionale e ammettere, per converso, la legittimità di contratti a tempo determinato con consulenti esterni, in contrasto con le finalità di contenimento della spesa come sopra ricordate e di autosufficienza delle pubbliche amministrazioni.
L'assenza in organico di figure idonee per l'espletamento dell'incarico, assunta dagli appellanti, non è rilevante in questa sede, perché, pur prendendo atto dell'esiguità del personale addetto al Consiglio, va sottolineato che si trattava di personale che non avrebbe mai potuto trattare le questioni oggetto della consulenza, che presupponevano un adeguato titolo di studio e dovevano, quindi, essere appannaggio di una figura dirigenziale ovvero dell'Avvocatura.
Gli appellanti non avrebbero dovuto limitarsi, come peraltro hanno fatto solo ex post, a lamentare genericamente l'esiguità dell'organico del personale, ma avrebbero dovuto indicare –come ben esposto nell'atto di citazione– i motivi per i quali le attività consulenziali non potevano essere svolti dal Servizio Programmi e contratti, retto, tra l'altro, dalla dott.ssa Bi., ovvero dall'Avvocatura regionale, che non è stata neppure richiesta di fornire assistenza in merito.
L'appellante Bi. lamenta, tra l’altro, anche l’assenza del nesso eziologico
tra la sua condotta e il supposto danno, sostenendo l’estraneità agli atti “genetici” di conferimento dell’incarico (determina n. 91/VIII del 21.02.2008 e relativa e coeva convenzione), mentre la successiva determina n. 283/VIII del 10.07.2008 sarebbe una mera conseguenza di quella emessa dal Dirigente del settore amministrazione n. 249 del 20.06.2008.
Tale conclusione non può essere condivisa, poiché tramite la determina da lei firmata, assieme al dott. Si., è stata resa esecutiva la precedente attività e quindi la condotta della Bianco si inserisce nella sequenza causale con apporto fattivo e decisivo.
In ordine all’elemento soggettivo, la sentenza impugnata non merita le censure descritte negli atti di appello.
Mette conto sottolineare la particolare competenza degli appellanti, dirigente di Settore il primo e dell’Ufficio contratti la seconda, con conseguente doverosa conoscenza delle norme di legge e di regolamento e della disciplina degli incarichi esterni.
Trattasi, a tutta evidenza, di attività contra legem, per giunta reiterata nel tempo e addirittura con un conferimento di incarico antecedente rispetto alla determina di affidamento, per come si legge nella determina n. 91 del 21.02.2008, che sottolineava che, con decorrenza 01.01.2008, il consulente aveva già cominciato a prestare la propria opera professionale.
Quindi, sono del tutto pretestuosi i motivi di entrambi gli appellanti, volti a censurare l’asserita carenza motivazionale della sentenza di primo grado al riguardo (Corte dei Conti, Sez. I centrale d'appello, sentenza 18.04.2017 n. 112).

INCARICHI PROFESSIONALIAnche per i piccoli incarichi di valore serve la selezione pubblica.
Illegittimo e non conforme a legge il regolamento di un Comune che affida incarichi esterni in via fiduciaria anche per prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica svolta in maniera autonoma e saltuaria, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente.

Queste sono le conclusioni della Corte dei Conti piemontese, nella deliberazione 06.04.2018 n. 39.
Il caso oggetto di verifica
Il caso riguarda l'affidamento di un incarico esterno per importi superiori ai 5mila euro, quale membro della commissione veterinaria per il palio della città. I giudici hanno evidenziato come l’incarico avrebbe potuto legittimamente essere disposto se avesse rispettato:
   • una procedura comparativa;
   • la ricognizione preventiva delle professionalità presenti all'interno del Comune;
   • l'osservanza dei limiti della riduzione delle spese per consulenze;
   • l'accertamento preventivo che il programma dei pagamenti fosse compatibile con gli stanziamenti di bilancio e le regole di finanza pubblica;
   • l’adozione preventiva del piano della performance;
   • l'inserimento dell'atto di spesa nel programma annuale degli incarichi;
   • la valutazione della preventiva da parte del revisore o del collegio dei revisori;
  • la dichiarazione preventiva della Pa che il consulente non sia un lavoratore pubblico o privato collocato in quiescenza.
Il Comune non ha effettuato l'esame comparativo sulla base della disposizione del regolamento degli uffici e servizi secondo cui è possibile l'affidamento dell'incarico «in via diretta e fiduciariamente, senza l'esperimento di procedure di selezione» delle «sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001».
Le indicazioni del collegio contabile
Per i giudici contabili le disposizioni regolamentari sono da considerare in violazione di legge (articolo 7 del Dlgs 165/2001) in quanto contravvengono ai principi di concorsualità, di trasparenza e di pubblicità. Infatti, «l'occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno» e l'astratta distinzione tra occasionalità e mera occasionalità «non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all'articolo 7 del Testo unico del pubblico impiego» (Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Le uniche eccezioni al principio dell'esame comparativo, secondo i giudici contabili, si possono verificare quando la procedura concorsuale andata deserta, in caso di unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo oppure per un'assoluta urgenza determinata dall’imprevedibile necessità della consulenza e non attribuibile a inerzia dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.04.2018).
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MASSIMA
Gli incarichi esterni devono essere conferiti sulla base di una procedura pubblica comparativa, caratterizzata da trasparenza e pubblicità.
Le deroghe a tale principio hanno carattere eccezionale e sono sostanzialmente riconducibili a circostanze del tutto particolari quali “procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”.
Risulta, pertanto, in contrasto con tale principio la determinazione con la quale sono stati affidati dal Comune gli incarichi relativi ad una commissione veterinaria sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione procedente, finalizzata ad assicurare la continuità rispetto alle edizioni precedenti in contrasto, pertanto, anche con il principio della rotazione degli incarichi.
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Parimenti risulta in contrasto con la disciplina richiamata la previsione dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici del Comune, nella parte in cui consente l’affidamento dell’incarico “in via diretta e fiduciariamente, senza l’esperimento di procedure di selezione” delle “sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
L’esclusione, così come formulata, risulta troppo ampia e non tiene conto dei richiamati principi di concorsualità, trasparenza e pubblicità.
Infatti, al di fuori della ricorrenza di quelle specifiche e peculiari circostanze già richiamate, deve escludersi che la natura meramente occasionale della prestazione, il carattere saltuario e pienamente autonomo della stessa, possano giustificare una deroga alle ordinarie regole di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento nell’assegnazione dell’incarico.

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Premesso in fatto
Il Comune di Asti con nota pervenuta in data 04.09.2017, prot. 8373, ha trasmesso a questa Sezione, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, la determinazione del Dirigente del Settore cultura, istituti culturali, manifestazioni e sport n. 1501, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di membro della commissione veterinaria per il palio di Asti 2017 in favore dei dottori Pa.Bo., Fr.Po., Al.Fr., Ro.Gi., Ma.An., Ma.Ca. e An.Ma.Br. per una spesa complessiva di euro 18.551,04.
Dall’esame di tale determinazione, si è evinto che non risultava: l’espletamento di una procedura comparativa, la previa circostanziata ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico, la dimostrazione che la spesa sia stata finanziata con il contributo della Fondazione Cassa di Risparmio o, in mancanza, l’osservanza dei limiti di spesa di cui al D.L. n. 78/2010 conv. in Legge n. 122/2010, art. 6, co. 7; l’accertamento preventivo che il programma dei pagamenti sia compatibile con gli stanziamenti di bilancio e le regole di finanza pubblica, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, D.L. n. 78/2009; la previa adozione del Piano della Performance ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, co. 5, D.lgs. n. 150/2009; l’inserimento dell’atto di spesa nel programma annuale degli incarichi ex art. 3, co. 55, l. 244/2007 e la coerenza con il medesimo.
Con nota istruttoria prot. 13300 del 02.11.2017, il Magistrato istruttore richiedeva al Comune di Asti atti, documenti e informazioni a chiarimento di quanto sopra.
Con nota di risposta a firma del Responsabile del servizio finanziario, pervenuta al prot. n. 13989 del 17.11.2017, l’ente:
   - in merito alla modalità di affidamento degli incarichi, allegava comunicazione del dirigente del settore cultura, manifestazioni e sport;
   - in merito alla ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente produceva la certificazione del dirigente del settore risorse umane sulla ricognizione del personale;
   - in merito alla dimostrazione che la spesa è stata finanziata con il contributo della Fondazione cassa di risparmio allegava certificazione del responsabile del servizio finanziario, parere del collegio dei revisori dei conti, lettera della fondazione e atto di entrata n. 96 del 02.08.2017;
   - quanto all’accertamento preventivo che il programma dei pagamenti sia compatibile con gli stanziamenti di bilancio precisava che “la realizzazione del Palio di Asti 2017 rappresenta un macro obiettivo di Performance, inserito nel Piano della Performance 2017/2019 unificato organicamente nel Piano Esecutivo di Gestione ai sensi dell’art. 169, comma 3-bis, del TUEL D.Lgs. 267/2000 approvato con Delibera di Giunta comunale n. 60 del 14/02/2017”;
   - quanto alla previa adozione del Piano della Performance riferiva che “come indicato al punto precedente, ai sensi dell’art. 169, comma 3-bis, del TUEL D.Lgs. 267/2000 2017/2019 il Piano della Performance 2017/2019 e il Piano dettagliato degli Obiettivi 2017 sono unificati organicamente nel Piano Esecutivo di Gestione 2017/2019 approvato con Delibera di Giunta comunale n. 192 del 11/4/2017”;
   - quanto all’inserimento dell’atto di spesa nel programma annuale degli incarichi ex art. 3, co. 55, l. 244/2007 riferiva che la spesa è stata “inserita negli atti di Bilancio e di Programma approvati dal Consiglio comunale come recita l’art. 61 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi”.
Non ritenendo superati tutti i rilievi mossi sull’atto oggetto di controllo, il Magistrato istruttore chiedeva al Presidente della Sezione la convocazione dell’odierna adunanza per l’esame collegiale della questione.
Considerato in diritto
1.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è funzionale all’espletamento delle funzioni di controllo assegnate alle Sezioni regionali della Corte dei Conti. Il controllo espletato non incide, nel caso specifico, sull’efficacia dell’atto, ma si sostanzia in un riesame di legalità e regolarità, finalizzato al confronto tra l’attività dell’amministrazione e i parametri normativi vigenti (fra cui, in particolare, l’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 e l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000) in un’ottica non più statica, ma dinamica, che, come sottolineato dalla Corte costituzionale, conduca all’adozione di effettive misure correttive da parte dell’ente
(ex multis Corte costituzionale sentenze n. 60 del 2013, n. 198 del 2012, n. 179 del 2007).
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, così come a più riprese modificato.
La linea interpretativa restrittiva è, tuttavia, costante, in quanto, in un’ottica di contenimento dei costi e di valorizzazione delle risorse interne, le amministrazioni pubbliche devono svolgere le loro funzioni con la propria organizzazione e con il proprio personale e solo in casi eccezionali e negli stretti limiti previsti dalla legge possono ricorrere a personale esterno.
A tal fine il comma 5-bis dell’art. 7 d.lgs. 165/2001, introdotto dal d.lgs. 25.05.2017, n. 75, ha sancito il divieto per le amministrazioni pubbliche “di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilità erariale […]”. L’entrata in vigore del divieto è stata, tuttavia, posticipata dall’art. 22, comma 8, della L. 27.12.2017, n. 205, “a decorrere dal 01.01.2019" e, pertanto, fino a tale data, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto degli altri parametri normativi, possono ancora ricorrere a tale tipologia contrattuale.
Il successivo comma 6, fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, individua, infatti, i presupposti necessari per poter conferire incarichi individuali con contratto di lavoro autonomo:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata (è possibile prescindere dal requisito della comprovata specializzazione universitaria solo nei casi espressamente previsti dalla normativa); non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) il conferimento degli incarichi deve avvenire mediante ricorso a procedure comparative, adeguatamente pubblicizzate;
   f) per gli enti locali con popolazione superiore ai 5.000 abitanti è necessaria la valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti (Corte Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 231/2009/par del 14.05.2009; Corte Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 506/2010/par del 23.04.2010).
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi quali, ad esempio, la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte deliberazione 25.10.2013 n. 362).
Per completezza va, infine, rammentato che
in materia di incarichi esterni rileva la previsione della “disciplina di cui all’art. 6, comma 1, D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114, modificativa dell’art. 5, co. 9, del d.l. n. 95/2012, convertito con l n. 135/2012, che ha posto il divieto di conferimento di incarichi remunerati di studio e consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, consentendo a questi soggetti unicamente incarichi gratuiti e comunque per una durata non superiore ad un anno (Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 22/2015/REG).
2. Quanto all’affidamento degli incarichi oggetto di esame, si rileva che, all’esito dei chiarimenti forniti dal Comune di Asti, permangono criticità con riferimento alle modalità di scelta dei soggetti a cui sono stati affidati gli incarichi.
Innanzitutto si evidenzia la centralità del principio secondo cui
gli incarichi esterni devono essere conferiti sulla base di una procedura pubblica comparativa, caratterizzata da trasparenza e pubblicità.
Come sottolineato a più riprese dalla giurisprudenza contabile, infatti,
le deroghe a tale principio hanno carattere eccezionale e sono sostanzialmente riconducibili a circostanze del tutto particolari quali “procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 122/2014/REG ed in senso analogo, ex multis, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 61/2014; Sezione regionale di controllo per la Lombardia
parere 19.02.2013 n. 59; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 22/2015/REG; Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n. 28/2013/REG).
In proposito il dirigente del settore cultura, manifestazione e sport del Comune di Asti, riferisce, nella nota prodotta dall’ente a seguito delle richieste istruttorie di questa Sezione, che la commissione veterinaria è presieduta e coordinata dal dott. Fu.Br., il quale “offre da sempre la sua disponibilità a titolo gratuito”. Inoltre, il dirigente riferisce che “in considerazione della delicatezza dell’incarico e dei rischi oggettivi che la manifestazione comporta (3 corse da sette cavalli e 1 finale da 9 cavalli con partenza al canapo) viene richiesto al Dott. Fu.Br. di segnalare i nominativi di professori universitari e veterinari di comprovata esperienza nel settore che diano garanzie all’Amministrazione Comunale di alta professionalità e di trasmettere i relativi curriculum; - gli incarichi, valutati i curriculum, vengono poi conferiti ai sensi del Regolamento sull’Ordinamento dei servizi e degli Uffici di questa Amministrazione (art. 50 e seguenti)”.
L’affidamento degli incarichi relativi alla commissione veterinaria è stato, dunque, effettuato senza il previo esperimento di una procedura pubblica comparativa, adeguatamente pubblicizzata, ma piuttosto sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione procedente, finalizzata ad assicurare la “continuità rispetto alle edizioni precedenti (come evidenziato nella determinazione n. 1501) in contrasto, pertanto, anche con il principio della rotazione degli incarichi.
Né dalla motivazione della determinazione n. 1501 è possibile riscontrare la ricorrenza di quelle specifiche ed eccezionali situazioni, tipizzate dalla consolidata giurisprudenza contabile, che consentono di derogare alla regola concorsuale.
In particolare,
appare non rispondente a tale giurisprudenza la previsione dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici del Comune di Asti, richiamato nella nota a firma del dirigente del settore cultura, manifestazione e sport, nella parte in cui consente l’affidamento dell’incarico “in via diretta e fiduciariamente, senza l’esperimento di procedure di selezione” delle “sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria che non è riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell’articolo 53 del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
L’esclusione, così come formulata, risulta troppo ampia e non tiene conto dei richiamati principi di concorsualità, trasparenza e pubblicità. Infatti, al di fuori della ricorrenza di quelle specifiche e peculiari circostanze già richiamate, deve escludersi che la natura meramente occasionale della prestazione, il carattere saltuario e pienamente autonomo della stessa, possano giustificare una deroga alle ordinarie regole di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento nell’assegnazione dell’incarico.
Infatti, come ben evidenziato dalla Sezione Regionale di controllo per la Lombardia in un caso del tutto analogo,l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno” e l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità “non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI (Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Pertanto la casistica riportata, pur potendo richiamare il contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio dei Ministri e la disciplina delle prestazioni non incompatibili di cui all’art. 53 d.lgs. 165/2001, non rileva ai fini dell’art. 7 TUPI, salvo che, nel caso concreto, ricorra una delle tre eccezioni alla procedura comparativa di cui sopra (procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo o l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza) (Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per la Lombardia deliberazione 03.07.2013 n. 294).
Per quanto rilevato, pertanto, risultano non conformi alla disciplina legislativa sia lo specifico atto di conferimento dell’incarico di cui alla determinazione dirigenziale n. 1501, sia il regolamento sull’ordinamento dei servizi e degli uffici nella parte in cui consente da parte del Comune l’affidamento diretto e fiduciario di incarichi nei casi di prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica che il collaboratore svolga in maniera saltuaria e del tutto autonoma.
Sussiste, dunque, l’obbligo del Comune di Asti di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge, provvedendo anche alla revisione del disposto dell’art. 54, co. 1, lett. c), del regolamento, e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte
   - dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 1501 del 07.08.2017 del Comune di Asti non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
   - invita l’Amministrazione ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;

settembre 2016

INCARICHI PROGETTUALI: I concorsi di idee.
DOMANDA:
Il comune intende bandire un concorso di idee ai sensi dell’art. 156 del D.Lgs. 50/2016 al fine di acquisire, mediante compenso a premi, idee per la futura progettazione della riqualificazione di un’area strategica del paese.
A tali fini si richiede se il concorso debba essere pubblicato con sistemi di evidenza pubblica al di fuori del mercato elettronico, al fine di garantire la più ampia partecipazione (anche dei giovani professionisti), o all'interno del mercato elettronico in analogia alle prestazioni di servizio.
RISPOSTA:
Va premesso che l’obbligo di far ricorso al mercato elettronico trova tuttora fondamento nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 1, comma 450, della l. 296/2006, il quale così dispone “Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30.07.1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure".
Ciò premesso si osserva che i concorsi di “idee”, pur risultando assoggettati, in virtù dell’art. 156 del codice dei contratti pubblici alle medesime disposizioni del capo IV dettati per i concorsi di “progettazione” (definiti dalla lett. ddd) dell’art. 3 del codice come “le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi”) presentano natura del tutto diversa dai veri e propri “appalti” di progettazione che sono qualificabili come “servizi”, in quanto con i primi si tende ad acquisire non tanto un bene o un servizio ma un’opera intellettuale dell’ingegno, in genere tutelata dal diritto di autore (art. 2575 cod. civ. e art. 1 l. diritto d’Autore).
In sostanza con il concorso di idee si acquisisce la proprietà di una “idea progettuale” ritenuta la migliore e frutto dell’ingegno della persona (non necessariamente in possesso di determinati requisiti di professionalità) mentre nel concorso di progettazione si affida la realizzazione di un certo progetto come una vera e propria prestazione professionale da eseguire a carico dell’affidatario come obbligazione di risultato.
Il comma 4 del cit. art. 156 prevede infatti che il premio venga dato “al soggetto o ai soggetti che hanno elaborato le idee ritenute migliori” le quali “possono”, ma quindi non necessariamente “debbono” essere poste a base di un successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione al quale potrebbero partecipare anche i soggetti premiati, se in possesso dei requisiti soggettivi richiesti, mentre solo se previsto nel bando il vincitore può anche divenire aggiudicatario di eventuali livelli successivi di progettazione (v. commi 4, 5 e 6 art. 156 cit.).
Per queste ragioni si è dell’avviso che un concorso di idee, salvo che non sia inserito nell’ambito di una procedura di appalto di servizi, non sia assoggettabile agli obblighi del mercato elettronico di cui al cit. comma 450 (art. 1 della l. n. 296/2006) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

agosto 2016

INCARICHI PROFESSIONALI Gli incarichi esterni.
DOMANDA:
Il quesito è inerente a due diversi aspetti della stessa problematica, ovvero i corretti adempimenti da operare e connessi alla cd. "amministrazione trasparente".
1^ Problematica - Incarichi a consulenti e collaboratori esterni: Premesso che il Comune inserisce ed aggiorna sull'apposito sito PERLA.Pa ogni informazione relativa a consulenze e/o incarichi di natura onerosa, si chiede se le stesse informazioni debbano obbligatoriamente essere inserite anche sul sito "trasparenza" di questo Ente;
2^ Problematica - Attività di consulenza: questo Comune ha affidato direttamente servizio consulenziale a società che si avvale di esperto per risposta a quesiti in tema di personale, controllo atti predisposti dall'Ente, aggiornamento sulla normativa del settore e su deliberazioni, pareri, sentenze della Corte dei Conti, nelle sue varie sezioni.
Detto incarico deve essere inserito sul sito PERLA.Pa e sul sito trasparenza dell'Ente?
RISPOSTA:
Il D.Lgs. n. 33/2013, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35 della legge 190/2012, nell’ambito del riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha modificato, all’art. 15, le disposizioni in merito agli Obblighi di pubblicazione relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti a soggetti esterni all’Amministrazione.
L’art. 15 cit. prevede l’obbligo di pubblicazione, sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, degli estremi degli atti di conferimento di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, del curriculum vitae, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica, effettuata esclusivamente per via telematica, tramite il sito www.perlapa.gov.it., dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
In caso di omessa pubblicazione, il contratto è nullo ed inefficace e l’eventuale pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, e il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ne ricorrano le condizioni. La pubblicazione deve essere effettuata entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico; invece la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica è semestrale.
La pubblicità delle attività di prestazione di servizi consulenziali, svolte da persona giuridica, non è invece regolata dall’articolo 15, bensì dall’articolo 37 del D.Lgs. 33/2013 (come modificato dall’art. 31 del D.Lgs. 97/2016).
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, tutti gli atti e documenti relativi alla procedura di affidamento (oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, ecc…). Ogni qualvolta l’amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture proceda in assenza di gara pubblica, è tenuta a pubblicare la delibera a contrattare (articolo 37, comma 2, del D.Lgs. 33/2013).
Resta salvo quanto previsto dall'articolo 9-bis in materia di pubblicazione delle banche dati, gli obblighi di pubblicità legale, e gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

maggio 2016

INCARICHI PROFESSIONALIScelta Ctu, punito il giudice che concentra gli incarichi. Professionisti. Il magistrato deve rispettare il criterio della rotazione.
Perde un anno di anzianità il giudice che concentra gli incarichi su due o tre consulenti d’ufficio, senza rispettare il criterio della rotazione.
Le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione, con la sentenza 18.05.2016 n. 10157, respingono il ricorso di una toga contro la sentenza del Consiglio superiore della magistratura che aveva punito la violazione dell’obbligo di trasparenza nella trattazione degli affari.
L’accusa era di aver “selezionato” una rosa ristretta professionisti ai quali affidare numerosi incarichi in tema di controversie previdenziali. Scelte fatte malgrado la “preferenza” non fosse sfuggita al presidente del Tribunale, che aveva invitato la toga, per ben due anni, a rispettare la rotazione.
Lo stesso presidente aveva sollevato il problema anche in una nota dalla quale emergeva che più del 50% degli incarichi erano stati assegnati a due soli professionisti. Il ricorrente aveva conferito ad una consulente 105 incarichi e ad un altro 71: pari rispettivamente al 24% e al 16% del totale. Il giudice incolpato aveva sottolineato nella sua difesa che il limite del 10%, indicato come tetto di assegnazione degli incarichi, dall’articolo 23 delle disposizioni attuative del Codice civile, doveva essere riferito ai mandati conferiti dall’intero ufficio giudiziario. Una lettura corretta, ma che non serve a scongiurare l’illecito.
La norma in questione prevede che il presidente del Tribunale vigili affinché gli incarichi siano distribuiti equamente tra gli iscritti all’albo, senza danno per l’amministrazione della giustizia, «in modo tale che a nessuno dei consulenti iscritti possano essere conferiti incarichi in misura superiore al 10 per 100 di quelli affidati dall’ufficio». Sarà sempre il presidente a garantire che sia assicurata l’adeguata trasparenza nell’assegnazione degli incarichi anche attraverso gli strumenti informatici.
I giudici sottolineano che la regola fondamentale della norma esaminata è nella frase «gli incarichi siano equamente distribuiti tra gli iscritti all’albo». La successiva precisazione, relativa al limite del 10% (introdotta dall’articolo 52 della legge 69/2009), è un criterio che deve essere applicato dal presidente del Tribunale in relazione a tutti gli incarichi complessivi, conferiti da tutti i magistrati dell’ufficio ad un singolo consulente.
Solo il presidente è, infatti, nella condizione di avere cognizione dell’insieme dei “lavori” attribuiti ad un consulente e, in caso di superamento del tetto, può invitare le toghe dell’ufficio ad astenersi da ulteriori nomine. In tal senso -precisa il collegio- è condivisibile l’interpretazione del ricorrente, ma questo non significa che i suoi motivi siano fondati.
Correttamente la sentenza impugnata ha escluso che il limite del 10%, nell’ipotesi esaminata, fosse applicabile agli incarichi conferiti dai singoli magistrati. È ovvio, infatti, che nei tribunali di dimensioni medio-grandi la percentuale fissata sarebbe talmente alta, che ogni giudice potrebbe concentrare gli incarichi su un unico consulente senza mai raggiungerla.
Il criterio corretto è dunque nell’«equa distribuzione degli incarichi che fa in ogni caso capo ai singoli magistrati e che non è suscettibile di una predeterminazione numerica o percentuale, dovendosene di caso in caso verificare la violazione». La prova è che nel capo di incolpazione non si fa alcun rifermento al tetto del 10%, ma solo alla mancata osservazione del principio di rotazione in violazione del dovere di correttezza e diligenza.
Il problema esaminato dalla Cassazione è sentito dal Csm, che il 4 maggio scorso ha approvato le linee guida sul punto (si veda Il Sole 24 Ore del 05.05.2016), in base alle quali lo stesso professionista non potrà ricevere più del 10% degli incarichi.
La settima sezione dell’organo di autogoverno dei giudici (relatore Francesco Cananzi) ha però chiarito che la nozione di ufficio è flessibile: se in questa rientra il Tribunale, nelle sedi più ampie è evidente che il limite è nei fatti privo di conseguenze
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.05.2016).

INCARICHI PROGETTUALII giovani professionisti possono limitarsi a firmare il progetto. Appalti. L’interpretazione del Consiglio di Stato sui raggruppamenti temporanei.
Spazio ai giovani professionisti nella progettazione degli appalti pubblici, sia che valga il testo unico 163/2006 sia che valgano le norme applicative delle direttive europee (legge 11 e Dlgs 50 del 2016): questo è il principio che si desume dalla sentenza 02.05.2016 n. 1680 del Consiglio di Stato, Sez. VI.
La progettazione di lavori pubblici incentiva i giovani professionisti prevedendo (articoli 253 e 263, Dpr 207/2010) che si possa operare con raggruppamenti temporanei in cui vi sia almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione.
Secondo il Consiglio di Stato, la norma non impone una specifica tipologia di rapporto professionale tra il giovane professionista e gli altri componenti del raggruppamento temporaneo di progettisti. Così basta che il raggruppamento temporaneo comprenda un progettista che abbia anche «solo sottoscritto» il progetto. Secondo i giudici, basta la sottoscrizione del progetto, perché essa implica una partecipazione professionale e, quindi, l’esistenza di un rapporto professionale con il raggruppamento temporaneo.
Non sono quindi necessarie indagini ulteriori sul ruolo rivestito dal giovane professionista all’interno del raggruppamento o sulla tipologia specifica di rapporti tra raggruppamento e professionista. Ciò perché la finalità della norma è di promuovere la “presenza” del giovane professionista nell’ambito del raggruppamento temporaneo, consentendogli di maturare un’esperienza adeguata e di poter così arricchire il proprio curriculum.
Diverso è il caso dell’indagine sui requisiti di partecipazione per il personale tecnico (articolo 263, Dpr 207/2010): in materia di requisiti, si chiede alle imprese concorrenti di fornire specifici dati circa le fatturazioni Iva del personale tecnico utilizzato, con possibilità di collaborazione a progetto solo nel caso di soggetti esercenti arti o professioni.
Tra le agevolazioni per i giovani progettisti, c’è anche quella sull’età professionale, poiché (articolo 253, Dpr 207/2010) si rimane «giovani professionisti» all’interno di un quinquennio che decorre dall’iscrizione all’albo (e non col superamento dell’esame di abilitazione). L’abilitazione, infatti, è un requisito necessario per iscriversi, ma non costituisce di per sé titolo all’esercizio della professione: il solo esame di abilitazione non consente al professionista di operare sottoscrivendo progetti, occorrendo l’iscrizione all’albo.
Tutti questi concetti saranno utilizzabili anche nel regime delle nuove direttive sugli appalti pubblici, poiché identica, in più norme (articolo 1, lettera ccc, legge 11/2016; articoli 24, comma 5, 95, comma 13 e 154, comma 3, Dlgs 50/2016) è la logica di avvantaggiare i giovani professionisti con migliori condizioni di accesso.
    (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
5.2. Sul requisito del giovane professionista (v. sopra, pp. 2/a) e 3.2.).
Ad avviso dell'appellante l'articolo 253, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 richiede la sussistenza, tra giovane professionista e RTP, di un rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, condizione che, si afferma nell'atto di appello, non sarebbe stata rispettata nel caso di specie poiché la sottoscrizione del progetto da parte dell'arch. Mo. non sarebbe indicativa della tipologia di rapporto richiesto; anzi, si aggiunge, genererebbe dubbi circa l'effettiva partecipazione del giovane professionista all'attività progettuale.
Inoltre, si afferma nell'atto di appello, il quinquennio di cui all'articolo 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 decorrerebbe dalla data del conseguimento dell’abilitazione all'esercizio della professione, e non dall'iscrizione all'albo professionale. E’ inoltre necessario, secondo l'appellante, che la qualità di giovane professionista sia posseduta per tutta la durata della procedura di gara, non potendo ritenersi sufficiente il possesso del requisito di “giovane professionista” solo alla scadenza della presentazione della domanda.
I profili di censura non sono meritevoli di accoglimento.
Diversamente da quanto sostiene l'appellante,
l'art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, in base al quale “ai sensi dell’art. 90, comma 7, del codice, i raggruppamenti temporanei previsti dallo stesso art. 90, comma 1, lett. g) del codice devono prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione…”, nel fare riferimento alla “presenza”, quale progettista, di almeno un giovane professionista, non impone una specifica tipologia di rapporto professionale che debba intercorrere tra il giovane professionista e gli altri componenti del raggruppamento temporaneo di progettisti, sicché per integrare il requisito richiesto è sufficiente anche l’avere (solo) sottoscritto il progetto.
L’avvenuta sottoscrizione del progetto implica certamente una partecipazione professionale e, quindi, l’esistenza di un rapporto professionale con il raggruppamento temporaneo, senza la necessità di indagini ulteriori sul ruolo rivestito dal giovane professionista all’interno del raggruppamento, e sulla tipologia specifica di rapporti tra raggruppamento e professionista.
Né può dubitarsi del rispetto della “ratio” della norma in quanto la finalità “promozionale” della previsione concernente la “presenza” del giovane professionista nell’ambito del raggruppamento temporaneo –consentire al progettista di maturare un’esperienza adeguata e di poter così arricchire il proprio “curriculum”– risulta rispettata.

Quanto agli ulteriori profili di censura sul punto, il Collegio non condivide l'interpretazione, prospettata dall'appellante, secondo la quale il termine quinquennale di cui all'art. 253, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 –“professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione”- decorrerebbe dal momento del superamento dell'esame di abilitazione.
Infatti,
il mero superamento dell'esame di abilitazione non legittima il laureato a fregiarsi del titolo professionale.
Si consideri sul punto quanto dispone l’art. 2229, comma 1, cod. civ.: “la legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi”. Da ciò consegue che il titolo di professionista è conseguito solo a seguito dell'iscrizione nell'albo di riferimento, e che l'abilitazione è requisito necessario per l'iscrizione anzidetta ma non costituisce di per sé titolo legittimante all'esercizio della professione.
Il solo esame di abilitazione non consente al professionista di operare come tale, sottoscrivendo progetti, poiché a seguito di esso non risulta attestato il possesso dei requisiti ulteriori occorrenti per l’esercizio della professione; requisiti che invece sono attestati dall’iscrizione all’albo, che costituisce dunque il solo provvedimento “abilitante” in senso proprio all’esercizio della professione.

Bene quindi la sentenza di primo grado ha considerato irrilevante, al fine suindicato, il momento –anteriore- dell’abilitazione, “che costituisce una delle fasi del percorso di abilitazione all’esercizio della professione, percorso che inizia con la laurea e termina con l’iscrizione all’albo”.
E in maniera corretta il Tar ha aggiunto che le vicende successive alla scadenza del termine della presentazione della domanda –“e segnatamente il tempo occorrente all’Amministrazione per la definizione della procedura di gara”– non possono essere imputate alla impresa partecipante alla gara, sicché, diversamente da quanto sostenuto nell’appello, il possesso del requisito di “giovane professionista” non è richiesto per tutta la durata della procedura di gara.
E’ invece sufficiente, come è avvenuto nella specie, che il requisito di “giovane professionista” sia posseduto al momento della presentazione della domanda.
Appare evidente infatti come i requisiti come quello in questione non possano soggiacere all’incertezza della durata delle procedure di gara e dunque al principio di continuità dei requisiti.
Risulta perciò inappropriato il richiamo compiuto nell’appello a Cons. Stato, Ad. plen. n. 8 del 2015, nella parte in cui si sancisce che “nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

aprile 2016

INCARICHI PROFESSIONALI: Non è consentito procedere al conferimento di incarichi esterni in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.
• La legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione a soggetti estranei all’amministrazione.
• Non è conforme a legge il conferimento di un incarico di consulenza in assenza di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata. La particolare urgenza, che può legittimare il diretto conferimento dell’incarico a favore di un professionista, deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale con la precisazione che la “particolare urgenza” deve essere connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico e che non è rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente anche nella fissazione di un termine.
• Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
• L’eventuale avvio anticipato di prestazioni a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore.
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L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”. E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”
;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.

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   I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che
gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata
per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008). E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione
occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione
(le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge
(Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
   II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Regione Piemonte a mezzo della risposta inviata nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti ai limiti annui di spesa correlati agli incarichi di studio e consulenza ed all’avvenuta comunicazione dell’atto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica le indicazioni fornite possono ritenersi adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine agli altri rilievi formulati.
     1. Innanzitutto appare necessario procedere all’analisi della questione inerente la verifica preventiva circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’amministrazione in grado di fare fronte all’incarico.
La Regione in sede di risposta ha riferito che prima del ricorso all’esterno sarebbero stati preventivamente sentiti i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione che avrebbero avuto a disposizione le strutture maggiormente competenti ad effettuare la valutazione dei rischi corruttivi relativi ai procedimenti di competenza regionale; tuttavia tale attività “mai posta in essere nell’ente Regione, avrebbe permesso l’applicazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, risultando però al momento del tutto estranea alle conoscenze acquisite ed alle prassi: per tali ragioni non è risultato reperibile una specifica e comprovata professionalità in tale senso all’interno dell’Ente”.
Con riferimento alla previa verifica della presenza di strutture in grado di far fronte all’esigenza occorre evidenziare che la Regione Piemonte, nell’ambito della propria autoorganizzazione in tema di conferimento di incarichi esterni, ha assunto con la deliberazione di Giunta regionale n. 28/1337 del 29.12.2010 (richiamata nella nota di risposta del 03.03.2016 della Regione al punto 2) una direttiva volta a fissare una disciplina delle procedure comparative per il conferimento degli incarichi esterni da parte delle Direzioni della Giunta regionale.
La citata Direttiva stabilisce all’art. 2 quale presupposto per il conferimento di ogni incarico che la Direzione competente verifichi “l’inesistenza qualitativa e quantitativa, all’interno sia della propria struttura che delle altre direzioni regionali, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione da effettuarsi presso tutte le altre Direzioni regionali anche a mezzo richiesta via posta elettronica.”.
Tale previo accertamento è ribadito al successivo articolo 3 quale elemento antecedente all’avvio dell’ordinaria procedura selettiva mediante avviso pubblico.
Nel caso di specie occorre tuttavia evidenziare che la Regione si è limitata a riferire in termini del tutto generici che sarebbero stati sentiti (non si indica neppure le modalità e le tempistiche) i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione, ma che non sarebbero state reperibili professionalità adeguate (non è peraltro neppure chiaro chi avrebbe attestato tale mancanza); tuttavia non vi è traccia alcuna della concreta effettuazione della previa ricognizione interna sia a mezzo posta elettronica ovvero attraverso altro mezzo, non essendo stato fornito alcun elemento in proposito.
Si aggiunga inoltre che quanto riferito nella nota di risposta dalla Regione Piemonte circa l’assenza di professionalità interne in grado di occuparsi della mappatura dei rischi non appare peraltro in linea con quanto risultante dagli atti già assunti. In particolare risulta che nel corso del 2014 la Regione Piemonte ha adottato il Piano triennale della prevenzione della corruzione 2014-2016 e che al suddetto fine si è dovuta occupare espressamente della mappatura dei rischi di corruzione all’interno della propria organizzazione.
Risulta infatti al punto 6 del citato Piano “Metodologia adottata per valutazione rischio” un’articolata disamina dei rischi esistenti all’interno dell’ente preceduta dall’esposizione del metodo utilizzato per effettuare l’analisi, ove è stato riferito del processo di gestione del rischio suddiviso in tre macro-fasi (mappatura dei processi amministrativi a rischio; valutazione del rischio corruzione; trattamento del rischio corruzione) e puntualizzato che “l’attività di individuazione e valutazione dei rischi è stata sviluppata secondo la logica del “Control Risk self assesment (CRSA) coinvolgendo tutti i direttori ed i dirigenti di Settore della Giunta Regionale, come previsto dalla legge 190/2012.”
Inoltre è stato riferito che al fine del raggiungimento dell’obiettivo “ogni direttore ha proceduto alla mappatura dei processi di competenza della propria Direzione attraverso la compilazione di una scheda tecnica inviata al RAT entro il 15.06.2014” e che all’esito si procede alla valutazione del grado di rischio per ogni singola direzione.
Alla luce di quanto sopra
appare dunque smentita l’affermazione per la quale all’interno della struttura regionale non sarebbe mai stata effettuata alcuna attività valutativa del rischio corruttivo e che pertanto non vi sarebbero professionalità munite di conoscenze adeguate.
Si aggiunga che l’attività di mappatura dei rischi corruttivi all’interno delle strutture regionali e nell’ambito dei procedimenti trattati dalla Regione appare per definizione una tipologia di attività che richiede necessariamente una conoscenza della situazione interna all’amministrazione ed alla scansione e gestione dell’iter dei procedimenti amministrativi che non può essere detenuta che da quei soggetti che operano quotidianamente ed effettivamente all’interno della stessa (Direttori, dirigenti, responsabili di servizi/uffici), sicché appare non solo naturale ma assolutamente necessario che proprio attraverso l’opera ed il coinvolgimento di tali soggetti si proceda alla suddetta mappatura, essendo del tutto evidente che viceversa un soggetto esterno all’amministrazione regionale non avrebbe quel patrimonio conoscitivo necessario per l’adeguato svolgimento di tale compito.
D’altronde il Piano triennale per dettato normativo (art. 1, comma 9, legge n. 190/2012) deve, tra l’altro, rispondere all’esigenza di individuare le attività in cui è più elevato il rischio di corruzione ed è quindi un contenuto necessario del piano la parte inerente alla gestione del rischio ed dunque in primis l’individuazione di tutte le aree a rischio all’esito di un processo di analisi e valutazione. In ragione di quanto detto pertanto la legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale a soggetti estranei all’amministrazione.
In conclusione
l’affidamento all’esterno dell’amministrazione regionale dell’attività consulenziale e di studio volta alla redazione della mappatura dei rischi corruttivi in ordine ai procedimenti gestiti dalla Regione Piemonte, con relazione conclusiva degli esiti dell’attività medesima, non appare giustificato sia per inesistenza del presupposto dell’assenza di strutture o professionalità interne in grado di fare fronte alla relativa esigenza sia a fortiori per violazione della disciplina di cui alla legge n. 190/2012 in ordine alla redazione del Piano anticorruzione e dei relativi aggiornamenti.
Sotto tale profilo deve essere disposta la trasmissione della presente alla locale Procura regionale della Corte dei Conti.

     2. In secondo luogo per quanto il primo rilievo sia dirimente in termini di non conformità alla disciplina legislativa, va altresì evidenziato che laddove fosse stata effettivamente riscontrabile l’esigenza di ricorrere all’esterno della struttura comunque l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura selettiva.
In proposito al suddetto rilievo la Regione con la nota di risposta ha riferito che con le DGR n. 16/282 del 08.09.2014 e n. 20/318 del 15.09.2014 è stata stabilita una riduzione del numero delle Direzioni regionali e che con DGR n. 11/1409 del 11.05.2015 è stata disposta una riconfigurazione delle strutture dirigenziali del ruolo della Giunta regionale con individuazione di nuovi settori in numero inferiore determinando per l’effetto una nuova struttura organizzativa operativa a far data dal 03.08.2015.
Tale tempistica avrebbe reso assolutamente urgente procedere alla mappatura dei rischi e alla conseguente applicazione della rotazione dei dirigenti interessati in un tempo molto ridotto. Conseguentemente sarebbe risultato applicabile l’art. 5, comma primo, lett. b), della già citata DGR n. 28/1337 del 29.12.2010 secondo cui è ammesso il conferimento dell’incarico in via diretta “in casi di assoluta urgenza adeguatamente documenti e motivati, quando le scadenze temporali ravvicinate e le condizioni per la realizzazione di obiettivi specifici richiedano l’esecuzione della prestazione professionale in tempi molto ristretti non consentendo l’esperimento di procedure di selezione”.
Nella propria nota la Regione ha inoltre affermato che la prestazione “è connotata da assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale (redazione della mappatura dei rischi … alla luce della riorganizzazione in corso)”.
Sotto il profilo procedurale va rammentato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 d.lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato da tempo dalla giurisprudenza amministrativa e contabile un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007; Cons. St., sentenza 28.05.2010 n. 3405; Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37 e parere 27.11.2012 n. 509).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza, del tutto sovrapponibili a quelli altresì previsti all’art. 5 della Direttiva regionale in tema di incarichi esterni:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
Con riferimento proprio alla ricorrenza del requisito dell’assoluta urgenza occorre tuttavia precisare che l’eventuale ristrettezza dei tempi (prospettata dalla Regione a giustificazione dell’affidamento diretto) incompatibile con la selezione non dovrebbe essere in alcun modo imputabile all’amministrazione regionale, ma dipendere da un termine non autonomamente fissato o essere ricollegabile ad evento di carattere eccezionale.
Nella fattispecie invero la Regione fa riferimento al fatto che la nuova struttura organizzativa sarebbe divenuta operativa dal 03.08.2015 in virtù di un termine fissato dalla Giunta regionale con deliberazione del 11.05.2015.
Si tratta sotto questo primo profilo quindi non già di un elemento temporale del tutto esterno come tale sottratto alla determinazione da parte dell’amministrazione regionale, ma viceversa di un termine stabilito internamente. Si aggiunga inoltre che l’aggiornamento della mappatura dei rischi corruttivi correlato alla nuova riorganizzazione non può certo dirsi evento del tutto imprevedibile nel senso individuato dalla giurisprudenza, trattandosi invero di attività correlata alla riorganizzazione della struttura, da tempo nota, avviata già nel 2014 dalla Giunta regionale con le sopra richiamate delibere del 08.09.2014 e 15.09.2014.
Dunque anche sotto tale profilo
è evidente l’insussistenza del presupposto dell’urgenza che possa legittimare la deroga all’osservanza della procedura comparativa.
Va infine osservato comunque che il periodo intercorrente tra l’ultima deliberazione della Giunta regionale di individuazione dei singoli settori e l’entrata in vigore del nuovo assetto (quasi tre mesi, rectius 84 giorni) non è risultato comunque così ristretto da potersi affermare l’impossibilità dell’espletamento della procedura comparativa per la scelta dell’eventuale incaricato che si fosse reso concretamente necessario (d’altro canto anche la direttiva regionale all’art. 3, comma 4, prevede termini ridotti per la presentazione delle offerte in caso di urgenza).
Del resto l’eventuale ricorrenza di ritardi o disfunzioni nella gestione dei procedimenti necessari sarebbero comunque imputabili all’amministrazione regionale quale apparato e si tratterebbe quindi di evenienza che non legittimerebbe certo l’affidamento di un incarico in via diretta.
Va infatti ribadito che
la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che l’assoluta urgenza deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” e che non è dunque rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente (sez. contr. Piemonte 20.06.2014, n. 122; sez. contr. Piemonte 26.03.2014 n. 61; cfr. anche: sez. Lombardia 19.02.2013 n. 59; di recente cfr. sez. contr. Piemonte, 18.02.2015, n. 22).
Conseguentemente
anche sotto tale aspetto l’atto di affidamento dell’incarico non risulta rispettoso della vigente normativa.
     3. In terzo luogo va osservato che
l’atto di incarico è altresì in contrasto con il dettato normativo sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento fosse compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2 d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica
(cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2001).
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Regione che sul punto non ha dato dimostrazione dell’espletamento di tale accertamento preventivo, ma si è limitata ad affermare che “il programma dei conseguenti pagamenti era compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio” ed al fine di fornire prova di ciò ha fatto riferimento ad un elemento successivo del tutto irrilevante riferendo “prova ne è che nello stesso esercizio 2015 si è disposto il pagamento dell’intero importo previsto”.
Va dunque ribadito che
la suddetta verifica preventiva è essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002.
L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.

     4. Infine occorre rilevare che alla rilevata illogicità della previsione di quanto contenuto nell’art. 1, comma 11, del contratto di consulenza che fissava il termine per la consegna della relazione conclusiva al 25.05.2015 a fronte della stipula del contratto in data 03.06.2015 la regione ha replicato affermando che la stessa “trova una sua spiegazione sia nell’urgenza –già ampiamente motivata nelle argomentazioni sopra esposte– sia nel ritardo amministrativo/contabile connesso alla formalizzazione dell’incarico” e che si tratterebbe di un involontario disallineamento tra la fase amministrativa di affidamento dell’incarico e la fase di gestione di merito della consulenza.
Al riguardo occorre evidenziare che
nella fattispecie nessuna giustificazione sul piano giuridico può assumere l’urgenza per giustificare di fatto una sostanziale anticipazione della prestazione da parte di un soggetto esterno all’amministrazione prima della stipula del contratto e di fatto ancor prima dell’assunzione dell’atto di incarico comportante impegno di spesa.
Nella fattispecie l’incarico risulta infatti conferito con determinazione dirigenziale del 25.05.2015, integrata quanto a spesa con successiva determinazione del 28.05.2015, i cui impegni per rendere esecutivo il provvedimento di spesa sono stati registrati in data 29.05.2015, mentre da un lato il contratto risulta sottoscritto solamente in data 03.06.2015 (secondo quanto riferito nella nota a causa di un ritardo non meglio specificato nella formalizzazione dell’incarico) e dall’altro lato il testo contrattuale ha fissato al consulente il termine per l’adempimento conclusivo al 25.05.2015 ovvero allorquando lo stesso atto amministrativo connesso all’incarico doveva ancora essere completato.
E’ evidente che siffatto modo di operare dell’amministrazione abbia di fatto determinato una anomala richiesta di avvio dell’espletamento della collaborazione in capo al consulente in via anticipata rispetto al contratto e all’atto di conferimento ufficiale dell’incarico che di fatto è intervenuto altresì in sanatoria rispetto alla prestazione che era ormai in corso di espletamento se non del tutto già esaurita.
In proposito non può che essere richiamata la regola per cui
nel vigente ordinamento l’eventuale avvio anticipato dei lavori a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore (ad. es. per i lavori di somma urgenza art. 176 d.p.r. 05.10.2010 n. 207, art. 191, co. 3, d.lgs. n. 267/2000), sicché al di fuori di tali ipotesi non è in alcun modo ammissibile tale modus procedendi.
In conclusione alle rilevate irregolarità dell’attribuzione dell’incarico in questione consegue l’obbligo della Regione Piemonte di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi esterni alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte:
- dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 276 del 25.05.2015, integrata dalla determinazione n. 283 del 28.05.2015, della Regione Piemonte non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
- invita l’Amministrazione regionale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;
- dispone la trasmissione della presente deliberazione alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte della Corte dei Conti;
- dispone che la deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria, alla Regione Piemonte in persona del legale rappresentante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione 07.04.2016 n. 34).

marzo 2016

INCARICHI PROFESSIONALI: Conferimento incarico di direzione artistica a professionista esterno.
Il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha chiarito (cfr. circolare n. 6/2014) che, ai fini dei divieti imposti dall'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dal d.l. 90/2014, occorre prescindere dalla natura del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico.
La predetta disciplina, dunque, non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del d.lgs. 165/2001, ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine ad alcune problematiche afferenti al conferimento di un incarico di direzione artistica delle stagioni musicali a professionista esterno.
L'Ente si è posto la questione se detto incarico possa rientrare eventualmente tra le tipologie contemplate all'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dal d.l. 90/2014, e se, in particolare, lo stesso incarico rientri tra quelli consentiti in relazione a quanto precisato dalla circolare n. 4/2015
[1] emanata in materia dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, a integrazione delle indicazioni già fornite con la precedente circolare n. 6/2014.
Il richiamato articolo 5, comma 9, del d.l. 95/2012 impone, com'è noto, il divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 (enti locali compresi) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza.
Alle richiamate amministrazioni è altresì fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni sopra indicate e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'articolo 2, comma 2-bis
[2], del d.l. 101/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. 125/2013.
Come chiarito dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
[3], gli incarichi vietati dalla citata norma sono solo quelli espressamente contemplati, nello specifico incarichi di studio e consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati. Si è inoltre precisato che 'la disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica' [4].
Nella stessa sede si è pertanto rimarcato come tutte le ipotesi di incarico o collaborazione non rientranti nelle categorie sopra elencate debbano ritenersi sottratte ai divieti di cui alla disciplina in esame.
Si osserva in proposito che compete all'Ente istante procedere ad un'attenta valutazione del contenuto delle prestazioni richieste e delle caratteristiche peculiari dell'incarico in argomento, al fine di verificare se lo stesso possa configurarsi quale incarico dirigenziale (riferito - come precisato dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione -a 'direzione di struttura' e, quindi, rientrante tra le tipologie vietate dalla disciplina in esame) o come incarico specialistico conferito ad un professionista esterno
[5] (riconducibile alla casistica normata dall'art. 7, comma 6, del richiamato d.lgs. 165/2001), che non implichi in concreto lo svolgimento di funzioni direttive.
Si rileva quanto evidenziato dal Ministro, che ha chiarito -nelle circolari citate- come 'ai fini dell'applicazione dei divieti, occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico. La disciplina in esame, dunque, non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001
[6], ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati'.
Nella circolare n. 6/2014
[7], in particolare, il predetto Ministro ha rimarcato che restano ferme le disposizioni vigenti relative ai requisiti e alle modalità di scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi, e alle procedure di conferimento (come quelle contenute nell'articolo 7 del d.lgs. 165/2001). Non è quindi escluso il ricorso a personale in quiescenza per incarichi che non comportino funzioni dirigenziali o direttive e abbiano oggetto diverso da quello di studio e consulenza.
Per il legittimo conferimento di incarichi a professionisti esterni, si rinvia da ultimo, in generale, alle osservazioni più volte formulate dalla Giurisprudenza contabile
[8], che ha evidenziato quali siano i presupposti per un corretto affidamento dei medesimi.
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[1] Cfr. punto 5, ove si menzionano, tra gli incarichi consentiti, quelli di 'direttore musicale, direttore del coro e direttore del corpo di ballo'.
[2] Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa.
[3] Cfr. circolare n. 6/2014.
[4] Vedasi, in proposito, Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/PREV del 30.09.2014.
[5] Le competenze richieste nella fattispecie in esame sembrano assumere connotazioni ascrivibili a prestazioni specialistiche, di elevata professionalità, in campo artistico. Il TAR Veneto (cfr. sentenza n. 2187/2009) ha sottolineato che il Direttore Artistico non è inquadrato nell'ente e la procedura di reclutamento di tale figura non è un concorso pubblico, considerato che trattasi di figura professionale che rimane esterna all'ente medesimo.
[6] Il comma 6 dell'art. 7 disciplina il conferimento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, per prestazioni altamente qualificate. Il comma 6-bis prevede inoltre che le amministrazioni pubbliche disciplinino e rendano pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
[7] Cfr. punto 5. Incarichi consentiti.
[8] Cfr., ex plurimis, Corte dei conti, sez. controllo Piemonte, parere n. 194/2014
(16.03.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Concreta esercizio abusivo di una professione, punibile a norma dell’art. 348 cod. pen., il compimento senza titolo, anche se posto in essere occasionalmente e gratuitamente, di atti da ritenere attribuiti in via esclusiva a una determinata professione.
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1. Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito illustrate.
2. Manifestamente infondata è la censura relativa alla erronea applicazione dell'art. 348 cod. pen.
Il principio invocato dal ricorrente (Sez. U, n. 11545 del 15/12/2011, Cani, Rv. 251819) è stato invero affermato dalle Sezioni Unite in relazione alla configurabilità del reato di esercizio abusivo della professione in presenza del compimento di atti, che, pur di competenza di una determinata professione, non siano attribuiti ad essa in via esclusiva. In tal caso, il Supremo Consesso ha ritenuto dirimenti le modalità con cui tali atti siano realizzati: le stesse, per continuatività, onerosità e (almeno minimale) organizzazione, devono creare le oggettive apparenze di un'attività professionale svolta da soggetto regolarmente abilitato.
Le Sezioni Unite nella medesima sentenza hanno invece ribadito che concreta esercizio abusivo di una professione, punibile a norma dell'art. 348 cod. pen., il compimento senza titolo, anche se posto in essere occasionalmente e gratuitamente, di atti da ritenere attribuiti in via esclusiva a una determinata professione.
E tale è il caso in esame, nel quale l'imputato ha posto in essere atti tipici -come in premessa indicati- della professione forense, ad essa attribuiti in via esclusiva e quindi riservati a chi legittimamente tale professione può esercitare (Corte di Cassazione, Sez. VI, sentenza 10.03.2016 n. 9957).

febbraio 2016

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi illegittimi, paga il sindaco. Corte dei conti. Allo staff non possono essere assegnati compiti di supporto amministrativo.
Matura responsabilità amministrativa in capo al sindaco che assegna ai collaboratori dell’ufficio di staff compiti di supporto agli uffici e, in questo caso, si deve dare per presupposto il danno. La responsabilità non si estende né al dirigente che ha dato il parere di regolarità tecnica, né ai dirigenti e segretari che sono intervenuti in una fase limitata, e il sindaco non può invocare la carenza di specifica competenza professionale in quanto si è in presenza di violazioni macroscopiche. A riduzione del danno non possono essere invocati i vantaggi comunque conseguiti dall’ente con l’attività dei collaboratori.
Possono essere così sintetizzate le dure conclusioni della Sez. di appello della Corte dei Conti della Sicilia, con la sentenza 17.02.2016 n. 27.
La Corte ha condannato il sindaco di un Comune che ha assegnato incarichi di collaborazione ex articolo 90 del Tuel a risarcire all’ente tutti i compensi erogati. La sentenza deve essere segnalata soprattutto per la rigidità con cui considera fonte di responsabilità amministrativa lo svolgimento di compiti di supporto alle strutture amministrative da parte dei collaboratori dell’ufficio di staff, per la lettura assai riduttiva dell’esimente della buona fede per gli amministratori e per la limitazione degli ambiti di maturazione di responsabilità in capo ai dirigenti che esprimono pareri contabili o intervengono in misura limitata nel conferimento dell’incarico.
L’ufficio di staff è uno strumento di supporto dell’organo politico e non può essere destinato a compiti analoghi nei confronti delle strutture amministrative, perché in questo caso sarebbe violato il principio di distinzione delle competenze tra organi di governo e dirigenti. Da sottolineare che la sentenza si riferisce a scelte compiute prima dell’estate del 2014, cioè dell’entrata in vigore del Dl 90/2014 che vietano espressamente agli uffici di staff di adottare atti di gestione, rafforzando quindi il principio.
Il conferimento di incarichi con queste finalità deve seguire le procedure ordinarie e rispettare i principi dettati per le collaborazioni: il riferimento è all’articolo 7 del Dlgs 165/2001. Nel caso specifico, invece, gli incarichi conferiti violavano questi principi in quanto non erano di «alta specializzazione»; non era stata compiuta la preventiva verifica dell’assenza di analoghe professionalità all’interno dell’ente; non vi era l’individuazione in modo chiaro dei compiti assegnati, con la connessa verifica che non dovesse trattarsi di attività ordinarie, e non erano stati individuati i criteri per la definizione dei compensi.
La sentenza aggiunge che, in questi casi, «i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario». Altrettanto rigida è la considerazione sull’impossibilità di ridurre la sanzione in ragione del vantaggio conseguito dall’ente in quanto si deve escludere che «una qualche utilità possa attribuirsi ad una prestazione conseguente a un incarico conferito contra legem».
La sentenza prende invece una posizione “garantista” sulla maturazione di responsabilità amministrativa in capo al dirigente che ha dato il parere di regolarità contabile in quanto questa attività è limitata agli aspetti contabili «con esclusione di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento».
Analoga posizione viene assunta per il coinvolgimento del dirigente del settore personale e del segretario, in quanto il loro intervento si era limitato alla fase iniziale. Infine, non costituisce esimente l’assenza di una specifica competenza professionale in capo al sindaco che deve «acquisire le necessarie cognizioni», soprattutto perché sono stati «violati i principi fondamentali che presiedono all’attività amministrativa, nonché disposizioni di facile interpretazione»
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.03.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOL’ufficio di staff è organo strumentale allo svolgimento di funzioni che sono proprie del sindaco; è, infatti, solo quest’ultimo che può individuare in concreto le azioni per le quali abbia necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso.
E' altrettanto evidente che tali incarichi di collaborazione non possono risolversi in forme di supporto alla struttura amministrativa dell’Ente, posto che, diversamente, verrebbe meno quella separazione tra funzione di indirizzo e coordinamento (propria dell’organo di vertice) e gestione esecutiva (propria della struttura organizzativa) voluta dalla recente riforma dell’ordinamento degli enti locali.
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Nella fattispecie, in chiara violazione del predetto precetto normativo, gli incarichi attribuiti non erano evidentemente riferibili alle funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco ma comportavano lo svolgimento di attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente; ciò, rende evidente, nella fattispecie, che lo strumento utilizzato (nomina di componenti dell’ufficio di staff) è avvenuto per causa diversa (attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente) da quella prevista dalla legge (funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco) con evidente illegittimità dovuta ad eccesso di potere per “sviamento del potere dalla causa tipica”.
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Sul punto, la giurisprudenza contabile ha affermato che è illegittimo l'affidamento esterno di funzioni rientranti nel compiti di strutture interne all'amministrazione, determinando la sottrazione delle corrispondenti competenze ad esse riservate e la nascita di una obbligazione diseconomica (vietata dall'art. 1 della Legge n. 241/1990 e dall'art. 97 della Costituzione) in quanto aggiuntiva rispetto all'onere economico già relativo al competente organo interno; inoltre , il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni rappresenta un’opzione operativa percorribile solo in presenza di speciali condizioni e, segnatamente, laddove sussistano (e vengano conseguentemente esternate nella motivazione del pertinente provvedimento di conferimento) i seguenti presupposti:
- assenza di una apposita struttura organizzativa ovvero una carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
- complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale;
- indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni; indicazione della durata dell'incarico;
- proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall’Amministrazione;
- detti presupposti sono cumulativi e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti.
Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvedimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma del Ni., emerge chiaramente che:
● non risultano esplicitati gli eventuali connotati di alta specializzazione dei soggetti chiamati a prestare ausilio all’Ente;
● non risulta essere stata compiuta alcuna concreta verifica circa l’insussistenza di risorse interne che potessero svolgere tali funzioni;
● non vi è una congrua ed analitica specificazione dell’attività richiesta ai soggetti incaricati;
● non sono stati esplicitati i parametri in base ai quali sono stati quantificati i compensi corrisposti agli incaricati.
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Secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico, i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica; la preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso.
In tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta; le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa.
Tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado che in grado di appello.
In particolare, poi, tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello, la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».
Inoltre, ha precisato anche che, «….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
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Ritiene, inoltre, il Collegio che, alla produzione del predetto danno erariale, non abbia, inoltre, fornito alcun effettivo contributo causale, giuridicamente apprezzabile, il funzionario che ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile dei provvedimenti d’incarico emessi dal sindaco in quanto il parere di regolarità contabile, apposto dal funzionario preposto al Servizio Finanziario sul provvedimento di nomina emesso dal sindaco, resta limitato alla verifica della competenza del soggetto che ha disposto l’effettuazione della spesa, dell’esistenza della relativa copertura finanziaria, della corretta imputazione al pertinente capitolo di bilancio ecc., con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento decisionale che ha condotto all’emissione del provvedimento in questione.

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Dalla lettura delle predette disposizioni di legge, emerge chiaramente che l’ufficio di staff è organo strumentale allo svolgimento di funzioni che sono proprie del sindaco; è, infatti, solo quest’ultimo che può individuare in concreto le azioni per le quali abbia necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso; è altrettanto evidente che tali incarichi di collaborazione non possono risolversi in forme di supporto alla struttura amministrativa dell’Ente, posto che, diversamente, verrebbe meno quella separazione tra funzione di indirizzo e coordinamento (propria dell’organo di vertice) e gestione esecutiva (propria della struttura organizzativa) voluta dalla recente riforma dell’ordinamento degli enti locali.
Nella fattispecie, in chiara violazione del predetto precetto normativo, gli incarichi attribuiti dal Ni. non erano evidentemente riferibili alle funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco ma comportavano lo svolgimento di attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente; ciò, rende evidente, nella fattispecie, che lo strumento utilizzato (nomina di componenti dell’ufficio di staff) è avvenuto per causa diversa (attività di amministrazione attiva rientranti nei compiti istituzionali dell’Ente) da quella prevista dalla legge (funzioni di indirizzo politico e di controllo del sindaco) con evidente illegittimità dovuta ad eccesso di potere per “sviamento del potere dalla causa tipica”.
Sul punto, la giurisprudenza contabile ha affermato che è illegittimo l'affidamento esterno di funzioni rientranti nel compiti di strutture interne all'amministrazione, determinando la sottrazione delle corrispondenti competenze ad esse riservate e la nascita di una obbligazione diseconomica (vietata dall'art. 1 della Legge n. 241/1990 e dall'art. 97 della Costituzione) in quanto aggiuntiva rispetto all'onere economico già relativo al competente organo interno (Corte dei conti, Sez. Giur. Trentino Alto Adige, n. 8 del 22.03.2010); inoltre , il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni rappresenta un’opzione operativa percorribile solo in presenza di speciali condizioni e, segnatamente, laddove sussistano (e vengano conseguentemente esternate nella motivazione del pertinente provvedimento di conferimento) i seguenti presupposti: assenza di una apposita struttura organizzativa ovvero una carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni; indicazione della durata dell'incarico; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall’Amministrazione; detti presupposti sono cumulativi e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti.
Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvedimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma del Ni., emerge chiaramente che:
non risultano esplicitati gli eventuali connotati di alta specializzazione dei soggetti chiamati a prestare ausilio all’Ente;
non risulta essere stata compiuta alcuna concreta verifica circa l’insussistenza di risorse interne che potessero svolgere tali funzioni;
non vi è una congrua ed analitica specificazione dell’attività richiesta ai soggetti incaricati;
non sono stati esplicitati i parametri in base ai quali sono stati quantificati i compensi corrisposti agli incaricati.
Tutto ciò premesso, non appare superfluo evidenziare che, secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico (cfr., ex multis, Corte conti, Sez. Lombardia, 05.03.2007, n. 141; id., Sez. App. III, 10.03.2003, n. 100/A; id., Sez. Molise, 04.04.2002, n. 65/E), i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica; la preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso.
In tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta; le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa.
Tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado (tra le tante, più di recente, Sez. Giur. Lazio Sent. 06.05.2008, n. 736; Sez. Giur. Sicilia Sent. 07.01.2008, n. 185; Sez. Giur. Molise Sent. 28.02.2007, n. 50; Sez. Giur. Sicilia Sent. 21.09.2007, n. 2492; Sez. Giur. Veneto Sent. 03.04.2007, n. 303; Sez. Giur. Calabria Sent. 30.08.2006, n. 672), che in grado di appello (ex pluribus: Sez. I App Sent. 28.05.2008, n. 237; Sez. App. III Sent. 05.04.2006, n. 173; Sez. App. II Sent. 20.03.2006, n. 122; Sez. App. II Sent. 16.02.2006, n. 107; Sez. App. III Sent. 06.02.2006, n. 74; Sez. App. I Sent. 04.10.2005, n. 304; Sez. App. I Sent. 08.08.2005, n. 259; Sez. App. I Sent. 31.05.2005, n. 187; Sez. App. III Sent. 13.04.2005, n. 183; Sez. App. II Sent. 28.11.2005, n. 389).
In particolare, poi, tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello (cfr. Sent. 101/A/2010; 196/A/2009; 284/A/2008; 206/A/2008; 122/A/2008; 48/A/2007), la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….»; inoltre, ha precisato anche che, «….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, nella fattispecie, il presupposto antigiuridico che ha cagionato un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi ad una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato di svolgere funzioni che avrebbero dovuto essere svolte da dipendenti dell’Ente stesso (in quanto attività istituzionali), per lo svolgimento delle quali i dipendenti medesimi ricevono una congrua retribuzione.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che non sia configurabile un nesso di causalità tra la condotta della Giunta municipale (che ha adottato la citata delibera n. 145/2008) ed il danno azionato dal PM, in quanto, nella stessa, era prevista, per altro su proposta del Ni. stesso, l’istituzione di un ufficio di staff per lo svolgimento di funzioni “intersettoriali” dando, quindi, al sindaco stesso la possibilità di procedere alla nomina degli esterni da effettuarsi, ovviamente in un momento successivo, nel rispetto dei limiti di legge (utilizzando, cioè, collaboratori esterni solo per funzioni di indirizzo politico e di controllo proprie del sindaco e previa verifica di indisponibilità di risorse interne).
Ciò che, invece, è stata causa del danno erariale in questione è proprio la successiva nomina degli esterni da parte del sindaco che ha conferito, a soggetti esterni, incarichi che non erano riferibili, come già detto, alle funzioni di indirizzo politico e di controllo proprie del sindaco, e che non è stata preceduta da una preventiva verifica di indisponibilità di risorse interne.
Ritiene, inoltre, il Collegio che, alla produzione del predetto danno erariale, non abbia, inoltre, fornito alcun effettivo contributo causale, giuridicamente apprezzabile, il funzionario che ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile dei provvedimenti d’incarico emessi dal sindaco in quanto il parere di regolarità contabile, apposto dal funzionario preposto al Servizio Finanziario sul provvedimento di nomina emesso dal sindaco, resta limitato alla verifica della competenza del soggetto che ha disposto l’effettuazione della spesa, dell’esistenza della relativa copertura finanziaria, della corretta imputazione al pertinente capitolo di bilancio ecc., con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine all’intrinseca legittimità del procedimento decisionale che ha condotto all’emissione del provvedimento in questione.
Sempre in relazione al profilo del nesso di causalità, la difesa dell’appellante ha affermato che, nella fattispecie, i provvedimenti contestati si collocherebbero all'interno di un procedimento amministrativo che si era aperto con la fase istruttoria (in cui erano intervenuti il Responsabile del procedimento ed il Dirigente dell'Ufficio competente, al fine di comprovare, rispettivamente, la sussistenza dei requisiti di legittimità della procedura e, dunque, degli atti sindacali da deliberare, nonché la relativa regolarità tecnica) e si era concluso con la stipula dei contratti individuali di lavoro da parte del dirigente dell'Ufficio Gestione Risorse Umane (e, talvolta, del Direttore generale), attuativi delle scelte sindacali di nomina ma, sempre, previa verifica della conformità a legge delle stesse.
Sul punto si osserva che, nella fattispecie, il Ni. è stato il proponente della delibera di giunta n. 145/2008, i provvedimenti di nomina dei predetti collaboratori esterni sono stati sottoscritti solo dal Ni. stesso e dal funzionario preposto al Servizio Finanziario e le convenzioni, per il conferimento dei singoli incarichi, risultano sottoscritte solo dal collaboratore esterno e dal Ni. stesso); inoltre, l’asserito intervento, nella fattispecie, del dirigente dell'Ufficio Gestione Risorse Umane (e, talvolta, del Direttore generale), in sede di attuazione delle scelte sindacali di nomina (che avrebbe dovuto verificare la conformità a legge delle stesse), avrebbe, semmai, potuto riguardare soltanto taluni specifici profili di esso (ad es.: la circostanza che il “Regolamento comunale degli Uffici e dei Servizi” abbia previsto espressamente l’esistenza di tale Ufficio; il fatto che non venga superato il numero massimo di componenti che sia stato eventualmente fissato dal predetto regolamento o da altra deliberazione a carattere generale; la sussistenza di specifici requisiti già previsti, in linea generale, da norme di legge o di regolamento, la natura temporanea dell’incarico conferito etc.), con esclusione, quindi, di qualsiasi valutazione in ordine alla congruità delle motivazioni relative all’effettiva necessità del conferimento dell’incarico, alla concreta individuazione del soggetto designato, alle mansioni da svolgere etc. (che rientravano nelle prerogative del sindaco, unico soggetto che poteva individuare in concreto le azioni per le quali avesse necessità di supporto e delineare l’oggetto dell’incarico di collaborazione così come come l’utilità attesa dallo svolgimento dello stesso).
Infine, la difesa dell'appellante lamenta che erroneamente il Giudice di primo grado abbia ritenuto la sussistenza della colpa grave a carico del Ni.:
1. che non aveva le competenze professionali adeguate per rendersi conto di eventuali illegittimità (data la complessità della normativa regolante la fattispecie ed i dubbi interpretativi conseguenti);
2. pur essendo asseritamente intervenuti, nel procedimento di nomina dei predetti collaboratori esterni, funzionari dell’Ente che nulla hanno eccepito in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità.
A sostegno delle sue ragioni, ha richiamato la sentenza della Prima Sezione Centrale d’Appello di questa Corte n. 107/2015.
Ha, inoltre, richiesto, a questa Corte, di sollevare una questione di massima, innanzi alle SS.RR., per chiarire se un amministratore, che deliberi dopo un procedimento amministrativo (nel quale sono intervenuti gli organi dell’apparato burocratico dell’Ente senza nulla eccepire in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità dell’atto da adottare) possa rispondere, per colpa grave, di eventuali danni erariali conseguenti alla esecuzione della delibera adottata.
In relazione al punto n. 1, si osserva, che la ricorrenza dell’elemento soggettivo non può essere esclusa dal non possedere adeguate cognizioni tecnico-giuridiche giacché chi assume, per propria iniziativa, un munus pubblico ha anche l’onere di acquisire le necessarie cognizioni per espletarlo in conformità alla legge, altrimenti vi sarebbe una condizione soggettiva precostituita che legittimerebbe l’adozione di atti illegittimi, forieri di illeciti erariali e senza alcuna conseguenza per l’autore; ciò sarebbe, evidentemente, paradossale.
In relazione al punto n. 2, si osserva che, in disparte dalla limitata partecipazione, nella fattispecie di funzionari dell’Ente di cui si è già detto (in quanto il Ni. è stato il proponente della delibera di giunta n. 145/2008, i provvedimenti di nomina dei predetti collaboratori esterni sono stati sottoscritti solo dal Ni. stesso e, come già detto, dal funzionario preposto al Servizio Finanziario e, infine, le convenzioni per il conferimento dei singoli incarichi risultano sottoscritte solo dal collaboratore esterno e dal Ni. stesso) appare evidente che, nel caso in esame, le determinazioni sopra richiamate sono state adottate in macroscopico dispregio della disciplina applicabile e tale comportamento, pertanto, appare connotato quanto meno dall’elemento psicologico della colpa grave, poiché l’amministratore ha violato i principi fondamentali che presiedono all’attività amministrativa, nonché disposizioni di facile interpretazione contenute nella normativa di rango primario, nello statuto comunale e nel regolamento di organizzazione.
Tali ultime considerazioni consentono, infine, di escludere l’applicabilità di un eventuale potere riduttivo dell’addebito.
In ordine, poi, alla richiesta di rimettere la prospettata questione di massima alle SS.RR. di questa Corte si osserva quanto segue.
L’art. 1, comma 7, del decreto legge 15.11.1993, n. 453, convertito, con modificazioni, nella l. 14.01.1994 n. 19, prevede espressamente che “Le sezioni riunite della Corte dei conti decidono sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima deferite dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali, ovvero a richiesta del procuratore generale”.
A tale norma, l’art. 42, comma 2, della l. 18.06.2009 n. 69 ha aggiunto un ultimo periodo e precisamente “Il Presidente della Corte può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali centrali o regionali e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del giudizio.”.
E’ evidente che “…la decisione del giudizio" alla quale fa riferimento l’ultima parte del comma aggiunto può essere soltanto quella aventi ad oggetto i conflitti di competenza, le questioni di diritto e le questioni di massima, con esclusione di ogni possibile conferimento di poteri di valutazione del merito delle questioni controverse.
Una siffatta interpretazione della novella normativa si inserisce, quindi, nel contesto dei poteri e delle attribuzioni ben consolidate facenti capo alle Sezioni riunite, per cui la norma, lungi dall’aver voluto creare una nuova competenza (quella di esame del merito della controversia) in capo al Supremo Organo giurisdizionale, deve essere interpretata nell’unico significato possibile e costituzionalmente orientato, consistente nel principio che la rimessione del giudizio, in caso di dissenso, in tanto sia possibile in quanto sia diretta ad approfondire e a riesaminare sotto diversi profili la sola questione di diritto, con ragioni che devono essere congruamente esplicitate nell’ordinanza di rimessione.
In sostanza, le Sezioni riunite potrebbero, in caso di dissenso adeguatamente motivato, rivedere il principio di diritto affermato o dare una diversa soluzione alla questione di massima presentata rispetto a quanto in precedenza enunciato, rimettendo, poi, la definizione del merito della fattispecie agli organi giurisdizionali remittenti.
Nel caso di specie, facendo applicazione di predetti principi, deve ritenersi inammissibile la richiesta della difesa dell’appellante di sottoporre alle SS.RR. di questa Corte la predetta questione (e, cioè, se un amministratore, che deliberi dopo un procedimento amministrativo -nel quale sono intervenuti gli organi dell’apparato burocratico dell’Ente senza nulla eccepire in ordine alla sussistenza di eventuali illegittimità dell’atto da adottare- possa rispondere, per colpa grave, di eventuali danni erariali conseguenti alla esecuzione della delibera adottata) in quanto non è una questione di diritto ma una questione di merito che deve essere risolta e decisa con riferimento ad ogni singola ipotesi.
Infatti, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, la sussistenza della colpa grave non può essere affermata in astratto ma deve essere valutata caso per caso.
Questo perché, non ogni condotta diversa da quella doverosa implica colpa grave ma solo quella che sia caratterizzata da particolare negligenza, imprudenza od imperizia e che sia posta in essere senza l’osservanza, nel caso concreto, di un livello minimo di diligenza, prudenza o perizia che dipende dal tipo di attività concretamente richiesto all’agente in quel settore della P.A. al quale è preposto e di tutte le circostanze soggettive ed oggettive esistenti al momento in cui la condotta causativa di danno è stata posta in essere.
Per le ragioni suesposte, l’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata appare meritevole di conferma.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. appello Sicilia, sentenza 17.02.2016 n. 27).

INCARICHI PROFESSIONALIL’incarico professionale va provato. Il professionista che chiede il pagamento dei compensi per la propria prestazione deve provare che gli è stato conferito l’incarico.
Contratti. Niente compenso per la prestazione se l’architetto non è in grado di dimostrare il conferimento del lavoro anche se la commissione è stata eseguita.

Lo ribadisce la Corte d’appello di Lecce, Sez. distaccata di Taranto (presidente Alessandrino, relatore Cosenza), con la sentenza 01.02.2016.
Con decreto del 2001 il giudice aveva ingiunto a una Srl di pagare 74 milioni di lire a un architetto; la somma era stata richiesta quale compenso per l’opera che il professionista affermava di aver svolto su commissione della società.
Il Tribunale aveva poi revocato il provvedimento monitorio, accogliendo l’opposizione che la Srl aveva presentato in base all’articolo 645 del Codice di procedura civile. Contro la sentenza di primo grado il professionista ha quindi proposto appello, contestando la valutazione delle prove effettuata dal Tribunale.
Nel respingere l’impugnazione, la Corte osserva, innanzitutto, che «manca la prova scritta della commissione» e non risultano anticipazioni di «spese e/o acconti sul compenso ex articolo 2234 del Codice civile». Tant’è che l’ordine professionale, nel rilasciare il proprio parere di congruità sui compensi richiesti, aveva tenuto conto solo della relazione presentata dall’architetto, precisando che non era stata esibita alcuna lettera d’incarico. Ciò impone -prosegue il giudice d’appello- di «valutare rigorosamente la prova orale espletata» in primo grado.
Secondo la Corte, le testimonianze assunte dal Tribunale dimostrano che l’architetto aveva senz’altro svolto le «attività di cui invoca il compenso»; tuttavia, tali prove non consentono di ritenere che la Srl «sia stata la committente dell’opera» di cui il professionista ha chiesto il pagamento. La Corte conferma quindi la sentenza del Tribunale e condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado, che liquida in tremila euro.
La decisione è conforme alla giurisprudenza della Corte suprema. Secondo il giudice di legittimità, il professionista che chiede il pagamento della propria prestazione d’opera deve dimostrare -si legge nella sentenza 1244 del 2000- «l’avvenuto conferimento del relativo incarico, in qualsiasi forma idonea a manifestare, chiaramente e inequivocamente, la volontà di avvalersi della sua attività e della sua opera» da parte del cliente. Infatti, l’obbligo di eseguire una prestazione d’opera professionale intellettuale scaturisce da un contratto (articolo 2230 del Codice civile), che presuppone uno scambio di consensi tra committente e professionista.
Il che -conclude la Cassazione- «costituisce, prima ancora che un principio regolatore dei contratti di prestazione d’opera intellettuale, un principio regolatore dell’intera materia contrattuale»
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

gennaio 2016

INCARICHI PROFESSIONALI: L'incarico di consulenza diretta all'esterno dell'ente, camuffato da "corso di formazione del personale per futuri adempimenti amministrativi", è illegittimo e cagiona danno erariale.
Nulla quaestio in ordine alla possibilità per il personale di essere affiancato da esperti esterni nella fase di apprendimento di procedure complesse od innovative ma, nella fattispecie, tutto ciò non è avvenuto ed il rapporto si è invece concretizzato nella classica figura della consulenza esterna richiesta dalla Responsabile della Direzione Area di Coordinamento risorse, assumendosene la responsabilità per aver colposamente aggirato i limiti di spesa introdotti dal legislatore.
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A parere di questo Collegio, nella vicenda in esame si ravvisa l’esistenza di tutti i presupposti necessari e sufficienti per l’esercizio dell’azione di responsabilità amministrativo-contabile.
In primo luogo è indubitabile che all’epoca degli eventi la parte convenuta era direttamente legata all’Amministrazione comunale da un rapporto di servizio, rilevanti però nella fattispecie sono l’indagine sull’elemento soggettivo, sul nesso causale e l’individuazione della posta di danno azionabile.
1. Elemento soggettivo
Sul punto è determinante il tenore del carteggio intercorso tra la convenuta (ed altri Dirigenti interessati) e la Srl Ca. e As..
Come già rilevato, tra l’altro, è stata acquisita dalla Gdf la “scheda di richiesta corso e di input alla progettazione” per l’inserimento nel “Piano annuale della formazione del personale” di quanto richiesto.
In effetti in esito a tale scheda, né datata né sottoscritta, risulta inserito nel suddetto piano un corso denominato “tutoring finalizzato alla ricostruzione dei fondi salario accessorio” destinato secondo la scheda a n. 5/10 dipendenti di cat. D3, e che, diversamente, nel Piano salgono a n. 25.
La natura di consulenza diretta, piuttosto che di formazione del personale per futuri adempimenti amministrativi, emerge al tenore delle mail rinvenute dalla GdF (all. 2/4 nota citata).
In data 20.04.2012 al dr. Ta. viene richiesto un suo “supporto per chiarire alcuni aspetti” circa le procedure seguite dal Comune per la ricostruzione del fondo miglioramento servizi relativamente agli straordinari per l’anno 1993 ex DPR 333/1990.
Sempre nella stessa mail viene richiesto se “la procedura adottata è corretta” e se può inviare una “tabella di calcolo che ritiene valida per verificare se abbiamo effettuato correttamente i calcoli” per quanto concerne la Dichiarazione congiunta n. 14 del CCNL del 2004.
In calce a tutto questo viene trasmesso in visione al dr. Ta. un elaborato circa il Riallineamento Progressioni Orizzontali.
Successivamente in data 28.04.2012 il suddetto dr. Ta. invia al Comune del “materiale relativo alle economie di gestione che abbiamo verificato con la Provincia di Perugia e, ancor prima, con il Comune di Perugia”.
In data 19.06.2012 il Comune invia “il materiale che stiamo predisponendo per la ricostruzione dei fondi”.
Il 26.06.2012 al dr. Ta. viene chiesto “qualche altro suggerimento per recuperare nuove risorse”.
In data 03.07.2012 il Comune allega una “delibera indirizzo delegazione trattante” nel testo “rivisto dopo tel. con Assessore”.
Il 22.07.2012 il dr. Ta. trasmette “il parere relativo al Comune di Monza di cui ti ho parlato”.
Con rinvio all’ulteriore documentazione in atti, tutta di analogo tenore, si può dedurre che ben prima dell’inizio del corso, formalizzato con la citata determina del 13.06.2012, era già avviata una attività di consulenza che sfocia, tra l’altro, in un parere datato 24.11.2012, il cui incipit “in relazione al quesito posto e dopo attenta disamina degli atti tutti per come trasmessi, esprimo il seguente sintetico avviso”, contraddice la natura dell’affermato tutoraggio di n. 25 dipendenti.
In realtà, dalla scarna documentazione reperita dalla GdF (all. 2/3 nota citata) presso la Direzione risorse umane del Comune, emergono solo sette schede presenza giornaliere con una media di 5/6 dipendenti o meglio dei Dirigenti apicali interessati e non risulta nemmeno un elaborato scritto, ad uso dei soggetti da “formare”.
Tutte queste considerazioni inducono il Collegio ad escludere la natura formativa della iniziativa che non si è neanche svolta sotto la forma dell’eccepito tutoraggio.
In altri termini nulla quaestio in ordine alla possibilità per il personale di essere affiancato da esperti esterni nella fase di apprendimento di procedure complesse od innovative ma, nella fattispecie, tutto ciò non è avvenuto ed il rapporto si è invece concretizzato nella classica figura della consulenza richiesta dalla dr.ssa Ne., nella sua qualità di Responsabile della Direzione Area di Coordinamento risorse, assumendosene la responsabilità per aver colposamente aggirato i limiti di spesa introdotti dal legislatore (di cui meglio infra).
2. Nesso
In effetti, nella fattispecie nessun dubbio sussiste in ordine alla circostanza che la contestazione del danno alla dr.ssa Ne. deriverebbe dal fatto che, trattandosi di attività di consulenza e non formativa, si sarebbe dovuta applicare la normativa relativa agli incarichi esterni la quale, come noto, è costituita da molteplici fonti.
Secondo quanto riportato espressamente nell’atto di citazione, “per quanto riguarda il caso in questione, vengono in rilievo l'art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, che indica i presupposti di legittimità per il conferimento di incarichi; l'art. 3, comma 56, della l. n. 244/2007, che dispone che i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione devono essere fissati con apposito regolamento, e che la violazione delle disposizioni regolamentari costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale; l'art. 1, comma 127, della l. n. 662/1996; il Regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Firenze.
In aggiunta, l'art. 3, comma 18, della l. n. 244/2007, abrogato dal d.lgs. n. 33/2013, ma all'epoca dei fatti in vigore, e quindi applicabile, disponeva che i contratti relativi ai rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni erano efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell'oggetto dell'incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell'amministrazione, mentre l'art. 1, comma 127, della l. n. 662/1996 (anch'esso abrogato, ma anch'esso applicabile), come modificato dall'art. 3, comma 54, della l. n. 244/2007, sanzionava l'omessa pubblicazione con la responsabilità erariale del dirigente preposto.
Tra l'altro, per le consulenze si pone anche il problema del rispetto del limite dell'importo massimo stabilito dalla legge, ai sensi del d.l. n. 78/2010, convertito in legge dall'art. 1, comma 1, della l. n. 122/2010, il quale prevede, all'art. 6, comma 7, che la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza non possa essere superiore al 20% di quella sostenuta nel 2009. Il che, presumibilmente, non avrebbe consentito al Comune di Firenze di venire incontro alle richieste della Ca. e As..
In definitiva, poiché non aveva rispettato la normativa prevista dalle norme di legge e regolamentari per l'affidamento di incarichi esterni, la dott.ssa Ne. appariva essere responsabile di un danno erariale, pari all'importo pagato alla Ca. e As., asseritamente a titolo di spesa per "formazione".

In sintesi il tenore delle dichiarazioni rese alla GdF ed i riscontri documentali integrano un nesso tra il comportamento, connotato da colpa azionabile e l’erogazione contra legem delle somme in questione.
3. Danno erariale
Come sostenuto dalla Procura in citazione e come integrato in sede di discussione orale, gli esborsi patrimoniali di cui trattasi sia per la non corretta imputazione e qualificazione della prestazione resa dalla Srl esterna, sia per la successiva riscontrata “inutilità” della stessa (come detto il Comune non ha dato esecuzione alla determina n. 2013/DD/00619 del 22.01.2013 che la Dr.ssa Ne. ha adottato alla fine del rapporto con il Dr. Ta.), costituiscono una posta di danno erariale (€. 20.000,00) che deve essere integralmente imputata a carico della Dr.ssa So.Ne., sia pure in termini omnicomprensivi di interessi e di rivalutazione monetaria.
Dalla data di pubblicazione della presente sentenza sono dovuti, invece, gli interessi nella misura del saggio legale fino al momento del saldo
(Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale Toscana, sentenza 25.01.2016 n. 28).

settembre 2015

INCARICHI PROGETTUALI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante a favore di INARCASSA, ai sensi dell'art. 4, D.P.R. n. 207/2010.
La normativa vigente definisce il documento unico di regolarità contributiva (DURC) quale certificato che attesta la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti, specificamente, INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento (art. 6, D.P.R. n. 207/2010) e statuisce l'intervento sostitutivo della stazione appaltante espressamente nei confronti di detti istituti previdenziali in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore accertata con il DURC (art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010).
Per quanto concerne la possibilità per le stazioni appaltanti di applicare l'intervento sostitutivo anche nei confronti di INARCASSA, nell'ipotesi di irregolarità contributiva accertata verso quest'ultima, l'AVCP ha ritenuto che non si possa procedere ad un'applicazione analogica dell'art. 4, D.P.R. n. 407/2010, argomentando sulla base del tenore letterale dell'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, che parla di accertamento della regolarità di un operatore economico per quanto concerne 'gli adempimenti INPS, INAIL, nonché Cassa edile per i lavori', e del fatto che le norme in tema di DURC sono contenute nel titolo II della parte I del D.P.R. n. 207/2010, contenente norme in materia 'di tutela dei diritti dei lavoratori'.

L'Ente chiede un parere in merito alla possibilità di liquidare gli importi dovuti ad un libero professionista, per l'incarico di RUP svolto, a prescindere dalla Certificazione di regolarità contributiva.
Un tanto anche alla luce dei pareri ANAC, secondo cui non sarebbe possibile per la stazione appaltante attivare la procedura sostitutiva, in caso di certificazione negativa di regolarità contributiva, stante la natura privata della Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti (INARCASSA).
Sentito il Servizio lavori pubblici della Direzione centrale infrastrutture, mobilità, pianificazione territoriale, lavori pubblici, edilizia, si esprime quanto segue.
La questione posta dall'Ente è stata già affrontata da questo Servizio nel parere prot. n. 16037, del 07.05.2012
[1], le cui conclusioni si ritiene di confermare, non essendo nel frattempo sopravvenuti novelle normative, chiarimenti interpretativi o pronunce giurisprudenziali di diverso avviso.
In quella sede, nel richiamare la normativa in materia di DURC, in particolare gli artt. 6 e 4 del D.P.R. n. 207/2010
[2], nonché l'art. 90, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006, in materia di appalti di servizi attinenti all'ingegneria ed all'architettura [3], si è affermato che, in considerazione della specificità della previsione di cui all'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, statuente l'intervento sostitutivo dell'amministrazione aggiudicatrice espressamente nel caso di irregolarità contributiva verso INP S, INAIL e cassa edile per il lavori, ed in assenza, altresì, di indicazioni da parte delle autorità competenti che in qualche modo estendano l'ambito di detto intervento sostitutivo, non sembra potersi sostenere una sua applicazione, per analogia, all'ipotesi di irregolarità contributiva verso INARCASSA.
Alle medesime conclusioni è pervenuta l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( AVCP)
[4], argomentando dall'interpretazione letterale dell'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, il quale in modo esplicito parla della funzione del DURC di accertamento della regolarità di un operatore economico per quanto concerne 'gli adempimenti INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento'. Per l'AVCP non solo sono indicati espressamente due istituti che erogano prestazioni contributive e assicurative, ma è anche prevista una (ed una sola) eccezione, la cassa edile. Inoltre, osserva l'AVCP, le norme in tema di DURC sono dettate nel titolo II della parte I del D.P.R. n. 207/2010, contenente nome in materia 'di tutela dei diritti dei lavoratori' [5].
Le considerazioni esposte consentono di ritenere, venendo al caso di specie, la possibilità per l'Ente di liquidare quanto dovuto al professionista incaricato del ruolo di RUP, con la precisazione, peraltro, che l'irregolarità contributiva verso INARCASSA può avere delle conseguenze per i pagamenti di importo superiore ad € 10.000 da effettuare da parte delle pubbliche amministrazioni, qualora INARCASSA si sia attivata per la riscossione dei contributi insoluti.
L'art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973, introdotto dall'art. 2, comma 9, D.L. n. 262/2006, convertito con modificazioni, dalla L. n. 286/2006, stabilisce, infatti, che 'le amministrazioni pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare a, qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo'.
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[1] Il parere è consultabile sul sito della Regione Friuli Venezia Giulia, all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it/
[2] L'art. 6 in parola definisce il documento unico di regolarità contributiva , a tutela dei lavoratori, in particolare il regime del Documento unico di regolarità contributiva (DURC). Detta norma definisce, inoltre, ai commi 3 e 4, le fasi in cui le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità.
L'art. 4, comma 2, in commento, prevede che nelle ipotesi in cui il DURC acquisito riveli un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, le amministrazioni aggiudicatrici trattengono dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza e dispongono il pagamento di quanto dovuto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi.
[3] L'art. 90, comma 7, in commento, impone la verifica della regolarità contributiva in relazione alla fase di affidamento dell'incarico, senza recare ulteriori disposizioni per l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva.
[4] Cfr. AVCP, ora ANAC, parere n. 26 del 06.10.2011. Sempre nel senso della non sostenibilità di un'applicazione analogica delle disposizioni in tema di intervento sostitutivo della stazione appaltante anche per l'irregolarità contributiva accertata verso INARCASSA, si è espressa anche l'ANCI, parere del 28.01.2015.
[5] Per completezza di esposizione, si segnala che INARCASSA, chiamata ad esprimersi sull'intervento sostitutivo in suo favore da parte della stazione appaltante, nel rilevare che detto istituto è previsto dalla legge in caso di irregolarità contributiva accertata verso INPS, INAIL e Casse Edili, si è dichiarata disponibile a ricevere le somme a copertura dei crediti contributivi da essa vantati, qualora la stazione appaltante ritenga di procedere in tal senso, previo accordo del professionista interessato (v. nota n. 96 del 12.03.2014)
(23.09.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Diplomati tecnici in forse. Accesso al tirocinio a misura di professione. Le posizioni delle categorie in attesa di chiarimenti di Miur e Giustizia.
Nuovi diplomati tecnici appesi a un filo. O meglio, in balia dei ministeri della giustizia e dell'istruzione.
Dopo la circolare con cui il Miur ha fissato nel IV livello di qualifica europeo (Eqf) le competenze rilasciate dal nuovo titolo di istruzione tecnica, i ragazzi che a luglio scorso sono entrati in possesso del diploma stanno andando incontro a sorti differenti (si veda ItaliaOggi del 28.08.2015).
A seconda della categorie interessate (periti industriali, geometri, periti agrari e agrotecnici) le soluzioni proposte per le iscrizioni ai tirocini cambiano. Almeno per ora. Il 22 settembre prossimo, infatti, presso il Miur è in programma un incontro interlocutorio tra i presidenti delle categorie e i funzionari che si stanno occupando della vicenda nella speranza che anche il dicastero del ministro Andrea Orlando si faccia sentire. In attesa, però, che la politica faccia il suo corso le categorie hanno dovuto scegliere quale strada percorre.
Divisi tra coloro che ritengono che il contenuto della circolare non imponga alcun tipo di restrizione e coloro che invece ritengono che la circolare metta un punto ad una questione su cui il Miur aveva sempre taciuto, in ballo c'è il futuro di migliaia di ragazzi in fila per le iscrizioni. E se i neodiplomati in questione sono aspiranti periti agrari la risposta che si sentiranno dare è un «forse».
Come, infatti, ha sottolineato il presidente del Centro studi Aspera (Associazione periti agrari) Andrea Bottaro, «è necessario che i ragazzi abbiano pazienza. Posto che secondo noi i neodiplomati non hanno effettivamente i requisiti per l'accesso al tirocinio in quanto, di fatto, non in possesso del titolo di periti agrari perché il nuovo diploma non lo prevede, stiamo mettendo in piedi una confronto con il ministero della giustizia affinché questi giovani possano usufruire dell'equivalenza del titolo», ha spiegato Bottaro, «così facendo, in un secondo momento potremo, prima farli iscrivere al tirocinio e, successivamente, fare arrivare i ragazzi ad un livello di preparazione tale da permettergli di fare l'esame finale». Per ora, quindi, tutti in fila in attesa. Situazione diversa, invece, quella dei periti industriali che ritengono che la circolare non lascia dubbi di sorta circa l'impossibilità di far accedere i ragazzi al tirocinio.
«Al momento abbiamo dato l'input ai nostri uffici di non accettare le iscrizioni dei neodiplomati», ha spiegato a ItaliaOggi il presidente del Consiglio nazionale dei periti industriali e dei periti industriali Laureati, Giampiero Giovannetti, «fino a che non arriveranno chiarimenti dai ministeri le porte sono chiuse. Non possiamo, infatti, correre il rischio di far iscrivere dei ragazzi e poi dover dire loro a percorso iniziato che non possono più avere accesso all'esame perché privi dei requisiti necessari».
Strade percorribili, quindi, o l'iscrizione all'università o un percorso presso gli istituti tecnici superiori, con tutte le conseguenze del caso. Ipotesi diametralmente opposta, quella di geometri e agrotecnici. Per entrambi, infatti, se pur con motivazioni differenti non sussistono dubbi di sorta circa la possibilità di fare iscrivere i ragazzi neodiplomati.
«Per quanto riguarda la nostra categoria», ha spiegato a ItaliaOggi il presidente del Consiglio nazionale geometri e geometri laureati Maurizio Savoncelli, «i riferimenti normativi sono chiari ( dpr 328/2010 e legge 75/1985) e ci danno la possibilità di far iscrivere senza nessun problema i ragazzi al praticantato. Esiste, infatti, raccordo normativo tra il vecchio e il nuovo diploma». Per gli aspiranti geometri, quindi, nessun problema e iscrizioni aperte. Stessa sorte, infine, anche per gli aspiranti agrotecnici (articolo ItaliaOggi del 17.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

agosto 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: La colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
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Il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti
giusti i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli stessi laddove si è contravvenuto alle disposizioni del Regolamento del Comune il quale precisa che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
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Il caso in esame risulta riconducibile al comma 1 dell’art. 110 dlgs n. 267/2000, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che
“… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto,
rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL,
è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza del
la Corte Costituzionale che
ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie
gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.

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L’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale.
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Si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.

Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto,
anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
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La rimanente quota del 10% di danno erariale addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.

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Passando ora al caso di specie va rilevato che il conflitto esistente fra la posizione degli amministratori (Bo., Gu. e Fr.) rispetto a quella del Responsabile pro tempore del Servizio Finanziario dell’Ente (Ma.), non è solo “virtuale”, ma concreto ed è rilevabile dagli atti del processo.
Infatti, ad esempio, nella delibera n. 5 del 10.01.2012, con cui veniva prorogato l’incarico di Responsabile di P.O. all’Arch. Lo. per il periodo gennaio-dicembre 2012, si premette che tale decisione è stata adottata dopo aver “visto, altresì, il parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dalla dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”.
Tanto precisato, secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte,
la colpevolezza degli Organi politici, che hanno posto in essere provvedimenti ritenuti forieri di danno, può non assurgere a gravità perseguibile, nel caso in cui gli stessi abbiano adottato le contestate decisioni sulla base del parere di un organo tecnico.
Pertanto, tenuto conto che la Ma., Responsabile del Settore Finanziario, si è costituita congiuntamente ai Membri della Giunta Comunale (Bo., Fr. e Gu.), con unica memoria del medesimo difensore (Do.Be.), il conflitto di interessi tra i convenuti appare evidente e reale e ciò comporta –per pacifica e risalente giurisprudenza– la nullità della costituzione in giudizio e la conseguente contumacia dei convenuti (cfr. in proposito Cass. Sez. III n. 2779/68).
Nel merito il Collegio deve per prima cosa precisare che
con riguardo all’affidamento dell’incarico all’Architetto An.Lo. si rileva che:
-
tale incarico è stato affidato al menzionato Architetto con delibera n. 167/2011 della Giunta comunale di Pontevico, costituendo così per il periodo dal 29 agosto al 31.12.2011 … in applicazione dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000, un rapporto lavorativo a tempo determinato, di diritto privato, al di fuori della dotazione organica, consistente nell’attribuzione della responsabilità dell’Area Tecnica …”, in conseguenza del fatto che l’Ingegnere Em.Ro. aveva “… presentato formale rinuncia a ricoprire …” tale area;
- il trattamento economico complessivo risulta pari ad “… euro 1.300,00, riferito a n. 8 ore di servizio settimanale”, oltre all’incremento “… nella misura del 4% a titolo di contributo previdenziale e del 20% quale imponibile IVA”;
-
tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa e di Responsabile dell’Area Finanziaria …” e dell’attestazione di copertura finanziaria rilasciata nel caso di specie sempre dal Segretario Comunale;
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 16.08.2011 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Mi. ed al Gu. (cfr. all. n. 1 del fascicolo della Procura);
- con successiva delibera n. 5/2012
l’incarico affidato alla Lo. veniva prorogato per tutto l’anno 2012 stabilendo il medesimo importo e le stesse ore settimanali già individuati nella precedente delibera;
-
in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Segretario Comunale, in qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “… della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 10.01.2012 presieduta dal Gu. nella sua qualità di Vice Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi. ed al Re. (cfr. all. n. 2 del fascicolo della Procura);
- con delibera n. 64/2012 è stato deciso che
per il periodo intercorrente dal 1° aprile al 31.12.2012 l’orario di lavoro settimanale della Lo. fosse aumentato da 8 a 12 con conseguente aumento dell’importo mensile da corrispondere per euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA;
-
in tale provvedimento si è tenuto conto anche del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 27.03.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 3 del fascicolo della Procura);
- infine, con delibera n. 165/2012
l’incarico della Loda veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (12 ore settimanali) ed economiche (euro 2.400,00 oltre al 4% a titolo di contributo previdenziale ed al 21% per IVA), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera
si è tenuto conto sempre del “… parere favorevole espresso ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dall’arch. Lo.An., Responsabile dell’Area Tecnica, in ordine alla regolarità tecnica sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto …” e “della dott.ssa Ma.St., in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario in ordine alla regolarità contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto”;
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 4 del fascicolo della Procura).
Per quanto poi riguarda la posizione della Geometra Ti.Az. si rileva invece che:
- con delibera n. 35/2012 la Giunta comunale di Pontevico ha affidato alla menzionata Geometra “… l’incarico di prestazione d’opera intellettuale al fine dell’espletamento delle attività legate al settore edilizia privata ed urbanistica …” in considerazione del fatto che “il dipendente Ing. Em.Ro. ha presentato domanda di mobilità in data 30/01/2012”;
- il trattamento economico risulta pari ad euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali per n. 8 ore settimanali;
-
tale delibera è stata emessa tenendo conto anche dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- il provvedimento in esame è stato deliberato nella riunione della Giunta Comunale del 31.01.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Gu. ed al Re. (cfr. all. n. 5 del fascicolo della Procura);
- da ultimo, con delibera n. 166/2012 l’incarico della Az. veniva prorogato per tutto il 2013 con le medesime condizioni di tempo di impiego (8 ore settimanali) ed economiche (euro 28,00 all’ora incluso IVA ed oneri previdenziali), già individuate nella precedente delibera;
- anche in questo caso per la formazione di tale delibera
si è tenuto conto sempre dei “… pareri favorevoli espressi ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, per quanto di competenza, dal Responsabile dell’Area Tecnica, arch. Lo.An. e dal Responsabile dell’Ufficio Ragioneria, Ma. dott.ssa St., in ordine –rispettivamente– alla regolarità tecnica e contabile sulla proposta di deliberazione di cui all’oggetto";
- tale delibera è stata adottata nella riunione della Giunta Comunale del 18.12.2012 presieduta dal Bo. nella sua qualità di Sindaco con voti favorevoli ed unanimi espressi da quest’ultimo unitamente al Fr., al Mi., al Gu., al Re. ed al Pi. (cfr. all. n. 5.1 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, per entrambe le posizioni sopra dettagliatamente descritte
il Collegio rileva la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa nei confronti degli odierni convenuti.
Ora prima di esaminare distintamente per posizione (Lo. e Az.) i profili di antigiuridicità delle condotte poste in essere dagli odierni convenuti va rilevato a fattor comune che il Regolamento del Comune di Pontevico all’art. 2, punto 6) precisa che “
in caso di mancato rispetto del Patto di stabilità, sussistendone l’obbligo, non possono essere conferiti incarichi nell’anno successivo”.
Pertanto, considerato che l’incarico è stato affidato alla Lo. il 29.08.2011 e alla Az. il 31.01.2012, poi entrambi prorogati nelle successive annualità,
deve rilevarsi, come peraltro evidenziato nella delibera 20.02.2014 n. 83 e nella
delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione di Controllo per la Regione Lombardia … la mancanza del presupposto di legittimità per l’affidamento di incarichi per gli esercizi 2012 e 2013, in palese violazione del regolamento comunale” atteso che “… il comune di Pontevico, mediante elusione, non ha rispettato il Patto di stabilità per l’anno 2010 (così come accertato dalla deliberazione di questa Sezione n. 409/2012/PRSE depositata il 25/09/2012, con corredo sanzionatorio per l’anno 2013) ed ha violato il Patto di stabilità per l’anno 2011 (delibera n. 293/2013/PRSE depositata il 25/06/2013, con applicazione delle sanzioni per l’anno 2012, susseguente la violazione)”.
Tanto precisato, con riguardo all’incarico affidato all’Architetto Lo. deve evidenziarsi, ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, che l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– così disponeva: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell'area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio
”.
Alla luce del riportato testo normativo, appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso alla copertura di posti di responsabile di area amministrativa “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dal
le SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1, TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire, ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato, il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni delle delibere sopra richiamate e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nella stessa iniziale delibera n. 167/2011 di conferimento dell’incarico alla Lo. ove si precisa che
“… si rende necessario provvedere all’individuazione ed al conferimento dell’incarico di responsabile dell’Area Tecnica”.
Pertanto,
rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL,
è indubbio che nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive, ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza del
la Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie
gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam alla Lo., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco e dalla Giunta, con l’assistenza del Segretario comunale di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pontevico.

Passando ora all’incarico affidato alla Az. è sufficiente sul punto fare integrale richiamo agli innumerevoli profili di illegittimità individuati dalla delibera 20.02.2014 n. 84 della Sezione regionale di Controllo Lombardia e condivisibilmente rilevati anche per l’incarico alla Loda con la delibera 20.02.2014 n. 83 sempre della stessa Sezione regionale.
In particolare, in quella sede per entrambi gli incarichi è stata eccepita la violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “
… impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico …” e relativamente “… alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
Nello specifico per entrambe le posizioni è stato affermato che “
… non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (cfr. delibera 20.02.2014 n. 83 e delibera 20.02.2014 n. 84 Sez. Regionale Controllo Lombardia).
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti dolosi o gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito,
si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto,
anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità.
In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, secondo la Procura esso in fattispecie consiste nella retribuzione lorda, pari ad euro 99.870,77, che il Comune di Pontevico ha corrisposto complessivamente alla Lo. e alla Az. per effetto del conferimento e delle successive proroghe dei due incarichi.
Tale importo è stato addebitato agli odierni convenuti e per la ripartizione delle relative quote ne sono stati ipotizzati i criteri, come in fatto riportati.
Tutto ciò premesso, prima dell’individuazione della percentuale di responsabilità dei convenuti, il Collegio deve valutare la fondatezza dell’eccezione difensiva per cui dal danno erariale, come prospettato dalla Procura, dovrebbe essere detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione comunale, ipotizzata in via subordinata dai convenuti.
Nel caso specifico, considerato che nel loro complesso i due incarichi consentivano di svolgere in sostanza le medesime funzioni che l’Ing. Ro. svolgeva per dovere istituzionale alle dipendenze dell’Amministrazione comunale (prima della formale rinuncia di quest’ultimo a ricoprire la P.O. dell’Area Tecnica e del suo trasferimento per mobilità volontaria),
ne deriva la ricorrenza dei presupposti per riconoscere l’utilità delle attività comunque svolte in esecuzione degli incarichi in esame a vantaggio del Comune di Pontevico. Inoltre, poiché detta utilità è conseguenza immediata e diretta dello stesso fatto causativo dell'addebito contestato, la stessa deve considerarsi come un vantaggio economicamente valutabile (cfr. Sez. Emilia Romagna n. 874 del 19.03.2002 e n. 12 del 19.01.1998; Sez. III n. 126 dell’11.05.1998; Sez. Lombardia n. 1000 del 24.06.1998).
Tale utilità, si precisa tuttavia, non è idonea, come invece vorrebbero le difese dei convenuti, ad elidere integralmente il pregiudizio patrimoniale causato al Comune di Pontevico.
Di conseguenza, operando una valutazione equitativa delle prestazioni svolte dall’Architetto Lo. e dalla Geometra Az. per l’Amministrazione danneggiata e tenuto conto dei vantaggi da questa conseguiti in conseguenza degli incarichi illegittimi, si ritiene equo determinare il danno nell’importo complessivo di euro 30.000,00 comprensivo di rivalutazione monetaria. Detto importo tiene conto delle retribuzioni che in ogni caso il Comune avrebbe dovuto erogare in favore del funzionario destinato a svolgere quelle mansioni.
Pertanto, ferma restando la quantificazione generale del danno così rideterminata, la ricostruzione sin qui svolta induce a ritenere che, per quanto attiene al Sindaco Bo., il suo ruolo sia stato preminente rispetto agli altri componenti della Giunta, avendo sia per la Lo. che per l’Az. presieduto, votando in senso favorevole, le sedute che hanno deliberato l’affidamento dei rispettivi incarichi; ad esso, pertanto, deve essere imputato il 20% del danno anche in considerazione del fatto che ha presieduto, votando sempre in senso favorevole, anche le sedute di Giunta che hanno prorogato tali incarichi ad eccezione di quella tenutasi in data 10.01.2012 che ha visto la proroga dell’incarico affidato alla Lo. per tutto il 2012 e per la quale è risultato assente. Inoltre, si aggiunga anche il fatto che sempre il Bo. ha firmato in rappresentanza del Comune di Pontevico i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in esame.
Per quanto poi riguarda il Vice Sindaco Gu. (presente a tutte le sedute che hanno dato luogo sia all’affidamento degli incarichi sia ai successivi rinnovi e votante in tutte, in senso favorevole) e l’Assessore Fr. (assente solo nella seduta di Giunta del 16.08.2011 che ha determinato con delibera n. 167/2011 il conferimento dell’incarico alla Lo. e presente, nonché votante in senso favorevole in tutte le altre sedute) il Collegio ritiene che l’acritica ratifica delle decisioni portate all’attenzione degli organi collegiali abbia contribuito al verificarsi del pregiudizio accertato e debba essere sanzionata con l’addebito rispettivamente del 10% al Gu. e del 5% al Fr. del danno erariale così come sopra complessivamente quantificato.
La rimanente quota del 15% addebitabile agli altri componenti della Giunta regionale (Mi., Re. e Pi.) presenti (in particolare solo Mi. per la delibera n. 167/2011; Mi. e Re. per la delibera n. 5/2012; Re. per la delibera n. 35/2012; Re. e Pi. per la delibera n. 64/2012; Mi., Re. e Pi. per la delibera 165/2012 e sempre Mi., Re. e Pi. per la delibera n. 166/2012) nelle sedute in esame e votanti sempre in senso favorevole, dovrà restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Sussiste altresì la specifica responsabilità sempre per colpa grave del segretario comunale Lo. avendo questi vistato tutti i disciplinari di incarico in esecuzione delle delibere in trattazione e rilasciato:
- per la delibera n. 167/2011 (con cui è stato conferito per la prima volta l’incarico alla Lo.) il parere favorevole nella qualità sia di Responsabile dell’Area Amministrativa che di quella Finanziaria, nonché l’attestazione di copertura finanziaria;
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole nella qualità di Responsabile dell’Area Amministrativa.
Al segretario Lo. deve, quindi, essere imputata, anche in considerazione della partecipazione attiva solo in due delibere, una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
Per quanto poi riguarda la Dott.ssa Ma. il Collegio rileva che
quest’ultima deve altresì rispondere sempre per colpa grave avendo questi rilasciato:
- per la delibera n. 5/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Sevizio Finanziario;
- per la delibera n. 35/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’Ufficio di Ragioneria;
- per la delibera n. 64/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 165/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile del Servizio Finanziario;
- per la delibera n. 166/2012 il parere favorevole in qualità di Responsabile dell’ufficio di Ragioneria.
Pertanto, alla Dott.ssa Ma., considerato il diffuso apporto tecnico fornito, deve essere imputata una quota pari al 20% del danno riconosciuto.
La rimanente quota del 10% addebitabile al Revisore dei conti per il parere favorevole fornito ai sensi del comma 42 dell’art. 1 della legge n. 311/2004 sulla delibera n. 35/2012, dovrà altresì restare a carico della collettività, stante la mancata citazione nei confronti di questi ultimi.
Di conseguenza il complessivo danno erariale, quantificato in complessivi euro 30.000,00, deve così imputarsi:
- Bo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Gu. la somma di euro 3.000,00 (10% di euro 30.000,00);
- Fr. la somma di euro 1.500,00 (5% di euro 30.000,00);
- Lo. la somma di euro 6.000,00 (20% di euro 30.000,00);
- Ma. la somma di euro 6.000,00 (25% di euro 30.000,00).
La condanna alle spese segue la soccombenza anche per i convenuti dichiarati contumaci, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.08.2015 n. 142).

luglio 2015

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOPosizione Organizzativa. Condanna per inutile conferimento di incarico di Posizione Organizzativa a personale esterno.
I giudici contabili lombardi, pur verificando la conformità alla legge del conferimento di incarico di Posizione Organizzativa ad un soggetto esterno, dimostrano l'inutilità delle funzione conferite, chiamano a rispondere del relativo danno erariale, equivalenti alle spese inutilmente sopportate, i soggetti che a vario titolo hanno partecipato al citato conferimento dell'incarico.
In particolare
sono stati chiamati in ugual misura a rispondere del danno erariale:
a) il Sindaco, in quanto partecipante in via prevalente alla citata inutile nomina;
b) il Segretario Comunale, per aver ricoperto il citato ruolo prima dell'affidamento dell'incarico senza aver obiettano nulla sulla sua inutilità;
c) il soggetto percettore dell'incarico, in quanto in qualità di funzionario dell'ex Ages non poteva non sapere dell'inutilità dell'incarico che gli veniva conferito.

Infine la parte restante del danno erariale, pari al 10% delle somme inutilmente spese, è stata attribuita ai componenti della Giunta Comunale per aver adottato la deliberazione di conferimento dell'incarico (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 27.07.2015 n. 134).

giugno 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: Ai fini del legittimo conferimento degli incarichi esterni il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate non può essere derogato con affidamento diretto per incarichi al di sotto di una determinata soglia monetaria di spesa. L’eventuale difforme previsione regolamentare dell’ente deve essere oggetto di disapplicazione.
Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
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La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”.
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I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165.
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
   a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”;
   b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

   c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al d.lgs. 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore;

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati);
inoltre in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009, ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
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L’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto”
.
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio".
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97”.
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico”
.
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia.
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi eccedenti una determinata soglia monetaria, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “
Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.)”.
In proposito occorre evidenziare quindi che
non risulta compatibile con il vigente quadro normativo la disciplina prevista dal regolamento dell’ente camerale del 11.07.2008 (art. 7, lett. b), peraltro non oggetto di approvazione con deliberazione collegiale di questa Sezione, secondo cui sarebbe possibile procedere ad affidamenti senza procedura di comparazione per incarico di ammontare sino ad € 5.000,00, oltre IVA ed eventuali oneri obbligatori. Conseguentemente l’ente camerale avrebbe dovuto correttamente, previa disapplicazione della citata previsione regolamentare, provvedere ad individuare l’incaricato a seguito di procedura comparativa pubblica, in conformità con l’art. 7, comma 6-bis, d.lgs. n. 165/2001.

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I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo complessivo superiore a cinquemila euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Camera di Commercio occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si richiama il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al d.lgs. 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore;

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362); inoltre in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009, ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
  
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti con la nota pervenuta il 24.04.2015, solo con riferimento ad alcuni aspetti oggetto di rilievo risultano essere state fornite indicazioni o chiarimenti atti a giustificare sotto un profilo di regolarità e legittimità l’operato dell’amministrazione.
In particolare è stata fornita puntuale indicazione circa l’avvenuta pubblicazione dell’incarico conferito sul sito web dell’amministrazione e circa il rispetto dei limiti di spesa fissati dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010. Non adeguate risultano invece le giustificazioni inerenti l’affidamento dell’incarico in via diretta e l’accertamento preventivo della compatibilità con i vincoli finanziari del programma di spesa.
1. In primo luogo va rilevato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; parere 27.11.2012 n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362; parere 19.12.2013 n. 421).
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione (
parere 20.12.2012 n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi eccedenti una determinata soglia monetaria, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, parere 11.04.2014 n. 11).
In proposito occorre evidenziare quindi che
non risulta compatibile con il vigente quadro normativo la disciplina prevista dal regolamento dell’ente camerale del 11.07.2008 (art. 7, lett. b), peraltro non oggetto di approvazione con deliberazione collegiale di questa Sezione, secondo cui sarebbe possibile procedere ad affidamenti senza procedura di comparazione per incarico di ammontare sino ad € 5.000,00, oltre IVA ed eventuali oneri obbligatori. Conseguentemente l’ente camerale avrebbe dovuto correttamente, previa disapplicazione della citata previsione regolamentare, provvedere ad individuare l’incaricato a seguito di procedura comparativa pubblica, in conformità con l’art. 7, comma 6-bis, d.lgs. n. 165/2001.
In coerenza con quanto detto l’ente camerale nel conformarsi alla presente pronuncia dovrà, tra l’altro, procedere per il futuro alla immediata disapplicazione della citata disposizione regolamentare, fermo restando la doverosità di una modifica al testo regolamentare nella parte oggetto del segnalato contrasto con la disciplina legislativa come puntualmente interpretata dalla giurisprudenza contabile (cfr. Corte conti, sez. reg. contr., 11.04.2014, n. 76).
  
III. In secondo luogo l’atto di affidamento dell’incarico di consulenza è altresì in contrasto con il dettato normativo anche sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento sia compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata
la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Camera di Commercio che sul punto si è limitata ad affermare che in sede di bilancio di previsione sarebbero state stanziate risorse sufficienti risultando una somma di € 20.000,00, risultando assicurata unicamente la capienza del capitolo di bilancio.
La suddetta verifica preventiva è infatti essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002, modificato dal d.lgs. n. 192/2012, in tema di lotta al ritardo nei pagamenti delle transazioni commerciali.
Va infine rammentato che secondo l’espressa previsione di legge
in caso di inosservanza di tale obbligo, quale misura organizzativa per garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute, il soggetto inadempiente può incorrere in responsabilità disciplinare ed amministrativa. L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.
Alle rilevate irregolarità consegue l’obbligo della Camera di Commercio di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 08.06.2015 n. 98).

maggio 2015

INCARICHI PROGETTUALI: Nelle gare il professionista risponde individualmente.
Un professionista iscritto in un elenco di una stazione appaltante, se viene scelto per presentare una offerta non può candidarsi in raggruppamento temporaneo con altri professionisti, ma deve rispondere a titolo individuale.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 06.05.2015 rif. AG 38/15/AP nel quale si è esaminata la legittimità dell'esclusione di un professionista, iscritto a titolo individuale in un elenco costituito da un ente locale per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Era successo che la stazione appaltante aveva esperito una procedura negoziata senza bando (ex articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) per affidare un incarico di valore inferiore a 100 mila euro. Per questa tipologia di affidamenti l'articolo 267 del Regolamento del codice (dpr 207/2010) detta una disciplina specifica prevedendo che la stazione appaltante, in alternativa al classico avviso di gara, può selezionare il mercato avvalendosi di un apposito elenco (aperto), in ogni caso rispettando il criterio di rotazione.
Il punto era decidere se la partecipazione del professionista iscritto all'elenco individualmente, ma nella fattispecie candidatosi in raggruppamento con altri professionisti, fosse legittima.
L'Autorità propende per la tesi negativa affermando che in base all'art. 90, comma 1, lett. d) e lett. g), del codice, parallelamente a quanto previsto nell'articolo 34, appare «evidente che il Raggruppamento temporaneo di professionisti è soggetto sostanzialmente diverso dal professionista individuale, contemplandosi in due distinte categorie “i liberi professionisti singoli e associati (lett. d) e i raggruppamenti temporanei” costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 in quanto compatibili (lett. g). Dal momento quindi che il raggruppamento temporaneo consiste “in un soggetto collettivamente organizzato, costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente diverso dalle identità soggettive di coloro che vi partecipano” e che l'invito era per professionisti e non per raggruppamenti temporanei, l'esclusione era legittima e non si può parlare neanche di modificazione soggettiva ai sensi dell'articolo 51 del codice dei contratti» (articolo ItaliaOggi del 26.05.2015 - tratto da www.centrosctudicni.it).

aprile 2015

INCARICHI PROFESSIONALISussiste l’obbligo in capo all’Amministrazione committente di esigere, anche in caso di incarichi di assistenza legale, un preventivo che consenta di quantificare l’onere complessivo che rimarrà a carico del bilancio dell’Ente, così da poter procedere alle necessarie scritturazioni contabili e ad apprestare la necessaria copertura finanziaria.
Nel caso in cui i predetti incarichi assumano connotazioni di rapporti contrattuali di durata, l’Ente dovrà periodicamente verificare il maturare di ulteriori spettanze, in maniera da poter tempestivamente rispettare il previsto procedimento per la corretta effettuazione di spese.
Qualora le previste disposizioni non siano state rispettate, l’Amministrazione dovrà verificare preliminarmente, sulla base della vigente normativa, l’effettiva spettanza di compensi in capo al professionista incaricato; quando ricorrano le condizioni previste all’art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, si potrà procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, sempre però nel limite dell’utilità e dell’arricchimento per l'Ente, che devono debitamente essere accertati e dimostrati, ed a condizione che detto debito scaturisca dall’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dello stesso Ente.

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Con la nota di cui in epigrafe il Sindaco del Comune di Sant’Angelo Le Fratte ha formulato una «… richiesta di parere in materia di onorari da riconoscersi a favore di legale che ha prestato attività in favore dell'ente, in assenza di preventivo impegno di spesa e sottoscrizione di disciplinare e/o convenzione regolante in maniera precisa i rapporti tra ente e professionista anche sotto l'aspetto economico».
A tal uopo è stato, tra l’altro, precisato, che:
– «Gli incarichi professionali di cui trattasi risultano conferiti senza l'adozione di determina a contrarre e la stipula di una convenzione e soprattutto in assenza di predeterminazione dell'onorario spettante al professionista incaricato»;
– «… stante probabilmente l'impossibilità al momento del conferimento degli incarichi di acquisire un preventivo di massima che si avvicinasse il più possibile alla spesa definitiva, negli atti assunti all'epoca del conferimento degli incarichi è stato previsto l'obbligo del professionista a comunicare tempestivamente, ai fini dell'assunzione dell'eventuale ulteriore impegno di spesa, l'importo definitivo della parcella professionale, al fine di quantificare correttamente l'impegno di spesa necessario e predispone adeguata copertura finanziaria, considerando evidentemente variabili, connaturali al tipo di incarico in esame, che avrebbero potuto determinare incertezza sulla quantificazione dell'impegno finanziario».
Dopo aver esternato l’intenzione dell'Amministrazione di «…effettuare una rigorosa verifica dei presupposti normativi preordinati al valido e regolare riconoscimento del debito fuori bilancio», il Sindaco ha chiesto che fosse espresso parere «… circa la riconoscibilità del diritto del professionista ad ottenere il pagamento di compensi per l'attività espletata a favore dell'ente, accertato che, da un lato, l'obbligo di comunicazione tempestiva dell'incremento della parcella, prefissato in sede di conferimento dell'incarico, non è mai stato rispettato dal professionista incaricato, dall'altro, negli anni il Responsabile del procedimento ha omesso qualsivoglia attività di monitoraggio».
Il Sindaco ha, altresì, chiesto «… di conoscere in quale misura ed in base a quali parametri debba essere valutata l'attività espletata in favore dell'ente, ammesso che sia riconoscibile il diritto del professionista ad ulteriori compensi».
...
3. La richiesta di parere, per la parte ritenuta ammissibile, riguarda la individuazione dei presupposti normativi che presiedono al valido e regolare riconoscimento del debito fuori bilancio per onorari, scaturente dalla prestazione professionale fornita da un legale in assenza di un preventivo impegno di spesa e della sottoscrizione di un disciplinare e/o di una convenzione regolante il rapporto economico.
In mancanza di una esaustiva individuazione normativa delle caratteristiche dell’istituto, il punto 91 del Principio Contabile n. 2, approvato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali il 18.11.2008,
definisce il debito fuori bilancio come «… un’obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano i procedimenti di spesa degli enti locali».
L’art. 191 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267 (TUEL), dopo aver specificato che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria, stabilisce che,
nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi individuati nei primi tre commi, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. La norma ha, peraltro, specificato che, per le esecuzioni reiterate o continuative, detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.
L’art. 194 del TUEL detta la disciplina regolante il riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio, stabilendo che,
in occasione della deliberazione con cui l’Organo consiliare effettua la ricognizione sullo stato di attuazione dei programmi e verifica se permangono gli equilibri generali di bilancio (art. 193, secondo comma, del TUEL), o con la diversa periodicità prevista dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio compresi nelle tipologie tassativamente indicate nelle lettere da a) ad e).
L’ultima ipotesi, contemplata dalla norma alla lett. e), prevede la fattispecie dell’acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di cui ai primi tre commi dell'articolo 191, che può essere oggetto di riconoscimento solo «…nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza».
Al punto 98 del Principio Contabile n. 2 è specificato che:
– «
… la sussistenza dell’utilità conseguita va valutata in relazione alla realizzazione dei vantaggi economici corrispondenti agli interessi istituzionali dell’ente. Sono comunque da qualificarsi utili e vantaggiose le spese specificatamente previste per legge»;
– «
L’arricchimento corrisponde alla diminuzione patrimoniale sofferta senza giusta causa dal soggetto privato e terzo che va indennizzato nei limiti dell’arricchimento ottenuto dall’ente».
Particolarmente conferente, per il caso di specie, si rivela la precisazione secondo la quale «
In occasione di contratti di prestazione d’opera intellettuale l’ente deve determinare compiutamente, anche in fasi successive temporalmente, l’ammontare del compenso (esempio gli incarichi per assistenza legale) al fine di evitare la maturazione di oneri a carico del bilancio non coperti dall’impegno di spesa inizialmente assunto. Il regolamento di contabilità dell’ente potrà disciplinare l’assunzione di ulteriore impegno, per spese eccedenti l’impegno originario, dovute a cause sopravvenute ed imprevedibili» (punto 108 princ. cont. n. 2).
Il punto 5.2, lett. g), principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (Allegato n. 4/2 al D.Lgs. 118/2011) ha tra l’altro precisato che «
…gli impegni derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile, sono imputati all’esercizio in cui il contratto è firmato, in deroga al principio della competenza potenziata, al fine di garantire la copertura della spesa».
In sede di predisposizione del rendiconto, in occasione della verifica dei residui, «
…se l’obbligazione non è esigibile, si provvede alla cancellazione dell’impegno ed alla sua immediata re-imputazione all’esercizio in cui si prevede che sarà esigibile, anche sulla base delle indicazioni presenti nel contratto di incarico al legale. Al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio, l’ente chiede ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla base della quale è stato assunto l’impegno e, di conseguenza, provvede ad assumere gli eventuali ulteriori impegni. Nell’esercizio in cui l’impegno è cancellato si iscrive, tra le spese, il fondo pluriennale vincolato al fine di consentire la copertura dell’impegno nell’esercizio in cui l’obbligazione è imputata».
4. Dai principi esposti
emerge l’obbligo, in capo all’Amministrazione committente di esigere, anche in caso di incarichi di assistenza legale, un preventivo che consenta di quantificare l’onere complessivo che rimarrà a carico del bilancio dell’Ente, così da poter procedere alle necessarie scritturazioni contabili e ad apprestare la necessaria copertura finanziaria.
Nel caso in cui i predetti incarichi assumano connotazioni di rapporti contrattuali di durata, l’Ente dovrà periodicamente verificare il maturare di ulteriori spettanze, in maniera da poter tempestivamente rispettare il previsto procedimento per la corretta effettuazione di spese.
Qualora le previste disposizioni non siano state rispettate, l’Amministrazione dovrà verificare preliminarmente, sulla base della vigente normativa, l’effettiva spettanza di compensi in capo al professionista incaricato; quando ricorrano le condizioni previste all’art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, si potrà procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, sempre però nel limite dell’utilità e dell’arricchimento per l'Ente, che devono debitamente essere accertati e dimostrati, ed a condizione che detto debito scaturisca dall’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dello stesso Ente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 14.04.2015 n. 20).

INCARICHI PROFESSIONALICorte conti divisa sul conferimento degli incarichi di studio e consulenza.
Divieto assoluto per le province di conferire incarichi di studio e consulenze, anche se finanziati da risorse del Fondo sociale europeo. Anzi no: possibilità di conferire gli incarichi.

Che il caos regni sovrano nella riforma delle province ormai è un dato di fatto. Ad aumentarlo non aiutano certo i pareri delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, divise su tutto.
Nuova occasione di interpretazioni diametralmente opposte, dopo quelle relative alla possibilità di assumere mediante mobilità, è la portata della norma contenuta nell'articolo 1, comma 420, lettera g), della legge 190/2014, ai sensi del quale alle province delle regioni a statuto ordinario è fatto divieto di attribuire incarichi di studio e consulenza.
Per la sezione regionale di controllo dell'Emilia Romagna, parere 10.04.2015 n. 64, si tratta di un divieto assoluto. La sezione Emilia-Romagna mette il divieto previsto dalla citata lettera g) dell'articolo 1, comma 420, della legge di Stabilità 2014 con la sua precedente lettera b), ove si prevede il divieto «effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza».
Il parere nota che mentre per relazioni pubbliche e convegni sono vietate le «spese», ma non la fattispecie, allora è possibile per una provincia porre in essere relazioni pubbliche e manifestazioni se le connesse «spese» sono neutrali, perché finanziate dall'esterno, appunto con fondi europei. Cosa diversa è, invece, il divieto di incarichi di studio e consulenze. Secondo la sezione Emilia-Romagna «il legislatore non pone per le province un mero divieto di sostenere le relative spese, ma, più radicalmente, preclude l'attribuzione di detti incarichi».
Insomma, si tratterebbe di un divieto assoluto e rigoroso, delineato «in sintonia con quanto stabilito dal citato comma 420, per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle province».
In totale e frontale contraddizione con le indicazioni della sezione Emilia Romagna si pone il parere 30.03.2015 n. 137 della sezione regionale di controllo per la Lombardia.
La Sezione Lombardia ritiene che i divieti contenuti nell'articolo 1, comma 420, della legge 190/2014, ivi compreso quello relativo a incarichi di studio e consulenza sono «preordinati non tanto (o non solo) al riordino delle Province (peraltro ancora in attesa di conoscere il quadro completo delle proprie funzioni) quanto piuttosto a conseguire risparmi di spesa nella dimensione del coordinamento della finanza pubblica», come confermerebbe il contenuto della circolare interministeriale 1/2015.
Di conseguenza, se lo scopo del comma 420, lettera g), è conseguire risparmi di spesa, secondo la sezione Lombardia «non vi sarebbe motivo di includere nel divieto anche le spese per studi e consulenze finanziati con fondi di provenienza comunitaria, secondo l'insegnamento».
In particolare, sottolinea il parere, se la provincia ha presentato progetti da finanziare precedentemente all'entrata in vigore della legge 190/2014 e tali progetti siano approvati: in questo caso, infatti, l'ente si è assunto «una serie di obblighi il cui mancato adempimento potrebbe esporre lo stesso, oltre che a responsabilità nei confronti degli eventuali partner, anche alla perdita dei finanziamenti conseguiti con un grave danno per le proprie finanze».
Il parere della sezione Lombardia, comunque, chiude con l'invito indiretto alle province a valutare l'opportunità di presentare progetti finanziati dalla Ue, mostrando qualche incrinatura nella teoria secondo la quale i finanziamenti europei consentirebbero comunque gli incarichi vietati per legge (articolo ItaliaOggi del 17.04.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALIOggetto: chiarimenti sulle prestazioni occasionali  - nota MEF n. 4594/2015 (Cassa Italiana di Previdenza ed Assistenza dei Geometri Liberi Professionisti, nota 09.04.2015 n. 20511 di prot.).

marzo 2015

INCARICHI PROFESSIONALICon parere 11.02.2009 n. 37 la Sezione ha stabilito alcuni criteri omogenei per l’esame dei regolamenti trasmessi dai Comuni in materia di affidamento degli incarichi di collaborazione e delle consulenze.
Nell’autodeterminare le linee guida per la propria attività, la Sezione ha richiamato i propri precedenti pareri ed ha individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della legge n. 244 del 2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione; la competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a, del T.U.E.L.);
2)
l’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza (riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma), tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta (in particolare, questi presupposti distinguono dette ipotesi dalle collaborazioni “normali”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente);
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, questa Sezione ha già chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti il tipo di attività professionale oggetto dell’incarico; la specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere poi fatta oggetto di specifico accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curricula; e ciò perché il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali (ma v. ora anche l’art. 11, commi 1, 2 e 4, del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014);
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio; in particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 267 del 2000;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo; è pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano inoltre le considerazioni contenute nel punto 6 del
parere 11.03.2008 n. 37 di questa Sezione sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate; in proposito si è posto il problema della possibilità ed eventualmente dei limiti sussistenti all’affidamento diretto dell’incarico; in taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006), tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri: deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi da esso solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio: a) procedura concorsuale andata deserta, b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: l’oggetto della prestazione, la durata, la modalità di determinazione del corrispettivo, i termini di pagamento, le verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.

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1.- L’art. 3 della legge 24.12.2007, n. 244, come modificato dall’art. 46, comma 3, decreto legge 25.06.2008, n. 112, e dalla relativa legge di conversione –nel dettare le regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione– al comma 56 stabilisce quanto segue: “
con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione ha individuato, con il
parere 11.03.2008 n. 37 e parere 06.11.2008 n. 224, i criteri interpretativi della normativa al fine di stabilire, nell’esame dei regolamenti pervenuti, parametri di verifica uniformi, nonché l’alveo giuridico in cui si colloca la funzione di controllo.
2.- Al riguardo, necessario punto di partenza è la considerazione di quella funzione delle Sezioni regionali della Corte dei conti rispetto agli enti locali che si sostanzia nell’esercizio di un controllo di natura “collaborativa”, nell'ambito del quale il legislatore, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, è libero di assegnare qualsiasi competenza, purché vi sia un fondamento costituzionale rinvenibile in una lettura adeguatrice delle norme originariamente dettate per lo Stato, quali gli artt. 100, 81, 97 primo comma e 28 della Costituzione (cfr. le sentenze della Corte costituzionale nn. 179 del 2007 e 60 del 2013).
In questo quadro, l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti, da parte degli enti locali, non può essere fine a se stesso, ma deve essere finalizzato allo svolgimento di specifiche funzioni, come messo in luce dalla Sezione in più occasioni (per tutte, la deliberazione n. 11 del 26.10.2006).
La trasmissione dei regolamenti deve ritenersi pertanto strumentale al loro esame e ad un’eventuale pronuncia della Sezione regionale. Questa forma di controllo, in particolare, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, dovendosi assumere a parametro delle disposizioni regolamentari lo statuto dell’ente, i limiti normativi di settore (in particolare l’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 e l’art. 110 del decreto legislativo n. 267 del 2000), oltre ad ogni altra disposizione legislativa che contenga indicazioni, anche di natura finanziaria, riferite a questa materia (v. ancora la sentenza, prima richiamata, n. 60 del 2013).
Fissati i parametri di raffronto, occorre verificare quali siano gli effetti del controllo.
Al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale, ricostruendo il quadro complessivo dell’attività di controllo della Corte dei conti nei confronti degli enti locali, ha ritenuto ascrivibili al riesame di legalità e regolarità le verifiche previste dall’art. 1, commi 166 e seguenti, della legge n. 166 del 2005; alla stessa maniera, come s’è prima visto, deve esser qualificato anche il controllo ex art. 3, comma 57, della legge n. 244 del 2007, che ha la caratteristica –in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità), ma dinamica– di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di misure correttive (cfr. ancora la sentenza n. 60 del 2013).
Lo strumento per raggiungere siffatto risultato può essere individuato nell’applicazione dell’iter procedurale dettato dall’art. 1, comma 168, della legge n. 266 del 2005 (ora abrogato dall’art. 3 comma, 1-bis, del decreto legge n. 174 del 2012, convertito con legge n. 213 del 2013 e sostituito dal nuovo art. 148-bis del TUEL, introdotto dall’art. 3 del citato decreto legge n. 174 del 2012), norma che prevede specifiche pronunce da indirizzare all’ente controllato (cui spetta l’adozione delle necessarie misure correttive), nonché la vigilanza sull’effettiva adozione delle misure stesse (in tal senso, per tutte, v. la deliberazione di questa Sezione n. 294/2013/REG).
Con
parere 11.02.2009 n. 37 la Sezione ha stabilito alcuni criteri omogenei per l’esame dei regolamenti trasmessi dai Comuni in materia di affidamento degli incarichi di collaborazione e delle consulenze.
Nell’autodeterminare le linee guida per la propria attività, la Sezione ha richiamato i propri precedenti  
parere 11.03.2008 n. 37 e parere 06.11.2008 n. 224 ed ha individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della legge n. 244 del 2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione; la competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a, del T.U.E.L.);
2)
l’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza (riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma), tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta (in particolare, questi presupposti distinguono dette ipotesi dalle collaborazioni “normali”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente);
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, questa Sezione ha già chiarito, con il
parere 12.05.2008 n. 28 e parere 12.05.2008 n. 29, che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti il tipo di attività professionale oggetto dell’incarico; la specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere poi fatta oggetto di specifico accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curricula; e ciò perché il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali (ma v. ora anche l’art. 11, commi 1, 2 e 4, del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014);
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio; in particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 267 del 2000;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del decreto legge n. 112 del 2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo; è pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano inoltre le considerazioni contenute nel punto 6 del
parere 11.03.2008 n. 37 di questa Sezione sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate; in proposito si è posto il problema della possibilità ed eventualmente dei limiti sussistenti all’affidamento diretto dell’incarico; in taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006), tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri: deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi da esso solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio: a) procedura concorsuale andata deserta, b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: l’oggetto della prestazione, la durata, la modalità di determinazione del corrispettivo, i termini di pagamento, le verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.
3.- Con specifico riferimento alla previsione regolamentare esaminata nella presente deliberazione –il cui oggetto è definito dal deferimento disposto, di modo che resta impregiudicata ogni valutazione su altre disposizioni del medesimo regolamento ovvero su modifiche dello stesso medio tempore o successivamente intervenute– si deve rilevare che detta previsione si pone in contrasto con disposizioni sia costituzionali sia legislative.
3.1.- In primo luogo, al riguardo, la Sezione ricorda che l’art. 36, primo comma, della Costituzione stabilisce, con norma ritenuta direttamente precettiva ed imperativa nei rapporti fra le parti, che “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un'esistenza libera e dignitosa” (v., fra le molte, Corte di Cassazione, sezione lavoro, 17.01.2011, n. 896; 04.12.2013, n. 27138).
Nell’ambito dei rapporti di impiego, è dunque la prestazione dell’attività lavorativa, di per sé considerata, a fondare il diritto alla retribuzione, tanto che questa è dovuta anche laddove difetti una valida fattispecie contrattuale regolatrice dell’attività prestata, come espressamente previsto dall’art. 2126 del codice civile (secondo cui “la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi dall'illiceità dell'oggetto o della causa”).
Al di fuori delle speciali normative legislative dettate per il c.d. “terzo settore” (v. in generale l’art. 2, commi 1 e 2, della legge n. 266 del 1991, che s’informa però ad un precipuo fine solidaristico non applicabile di per sé alla sfera dell’organizzazione amministrativa), dunque, la mera prestazione dell’attività legislativa impone, in ogni caso, l’erogazione del relativo compenso.
A ciò il regolamento dell’ente –quale fonte di autoorganizzazione, nell’ambito dell’autonomia, anche costituzionale, garantita all’ente– non può dunque derogare (esponendo peraltro l’ente, così facendo, al rischio d’esser convenuto ex post in giudizio dal prestatore di lavoro che chieda la dovuta retribuzione, in virtù del richiamato quadro normativo).
3.2.- In secondo luogo, un analogo contrasto con la disciplina legislativa vigente emerge con riferimento a quel carattere fiduciario, che, secondo l’ente, permetterebbe il conferimento diretto dell’incarico senza l'esperimento di procedure di selezione (art. 9, comma 2).
Atteso che l’art. 7, comma 6-bis, del T.U.P.I. è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche –attraverso, appunto, la previsione della procedura concorsuale o comunque comparativa per l’affidamento di tali incarichi– se ne deve dedurre che, ferma restando la sua applicazione da parte di ogni soggetto pubblico destinatario della norma, vengano rimessi ai relativi ordinamenti le sole modalità delle procedure comparative medesime: la doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga, in riferimento al carattere fiduciario della prestazione, da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 T.U.P.I. (salvo, in generale, i casi prima visti).
Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire ad libitum, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (v. la deliberazione n. 294/2013/REG di questa Sezione) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 30.03.2015 n. 150).

febbraio 2015

INCARICHI PROFESSIONALI: Conferimento di incarico esterno di studio. Deroga al limite di spesa.
Secondo la Corte dei conti (cfr. sez. reg. di controllo per la Puglia, n. 131/PAR/2014) il limite di spesa per incarichi di studio e consulenza, per gli enti locali, deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dall'art. 6 del d.l. 78/2010.
Il Comune si è posto la questione della possibilità di derogare al limite di spesa imposto dall'art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010 e successive modifiche e integrazioni, per il conferimento di incarichi di studio e consulenza, non avendo sostenuto l'Ente spese, per tale finalità, nell'anno 2009.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprime quanto segue.
Si ritiene utile riportare le articolate considerazioni esplicitate dalla Corte dei conti
[1], che ha avuto modo di esprimersi nello specifico, in ordine ad analoga problematica sottoposta da un ente locale.
La Corte dei conti, dopo aver evidenziato che si configurano quali incarichi di studio quelli volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti all'attività di competenza della amministrazione conferente, ha ricostruito il quadro normativo vigente in materia di limiti di spesa per l'affidamento di incarichi di studio, ricerca e consulenza, con particolare riferimento ai limiti posti dal legislatore in rapporto alla spesa sostenuta, a tale titolo, nell'anno 2009.
L'art. 6, comma 7, del d.l. 78/2010 ha stabilito, da prima, che a decorrere dall'anno 2011, la spesa annua per incarichi di consulenza e studi, anche per gli enti locali, non può essere superiore al 20% di quella sostenuta nell'anno 2009.
Successivamente la disciplina sopra richiamata è stata implicitamente modificata dall' art. 1, comma 5, del d.l. 101/2013, come modificato dalla legge di conversione 30.10.2013, n. 125, che prevede che la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT, non può essere superiore, per l'anno 2014 all'80 per cento del limite di spesa per l'anno 2013 e, per l'anno 2015, al 75 per cento dell'anno 2014 così come determinati dall'applicazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, convertito con modificazioni in l. 122/2010.
In sostanza -precisa la Corte dei Conti- il legislatore ha ulteriormente ridotto il limite di spesa precedentemente previsto dal citato art. 6, comma 7, in rapporto alla spesa sostenuta nell'anno 2009: infatti, il nuovo limite è pari al 16% (80% del 20%) per l'anno 2014 e al 15% (75% del 20%) per l'anno 2015.
Una nuova modifica alla disciplina relativa al conferimento degli incarichi in esame è stata poi disposta dall'art. 14 del d.l. 66/2014
[2], il quale, confermando i limiti derivanti dalle vigenti disposizioni e in particolare le disposizioni di cui all'art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 e all'art. 1, comma 5, del d.l. n. 101/2013, ha previsto che le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione [3], a decorrere dall'anno 2014, non possono conferire incarichi di consulenza, studio e ricerca quando la spesa complessiva sostenuta nell'anno per tali incarichi è superiore rispetto alla spesa per il personale dell'amministrazione che conferisce l'incarico, come risultante dal conto annuale del 2012, al 4,2% per le amministrazioni con spesa pari o inferiore a 5 milioni di euro, e all'1,4% per le amministrazioni con spesa di personale superiore a 5 milioni di euro [4].
In pratica, consolidando l'orientamento restrittivo seguito costantemente negli ultimi anni, il legislatore ha ritenuto di limitare, sempre sotto il profilo della spesa, ma in modo diverso rispetto al passato, la possibilità di conferire incarichi di consulenza, studio e ricerca: ai limiti basati sulla spesa storica si affiancano quelli derivanti dal rapporto delle relative spese con le spese di personale
La medesima sezione Puglia ha osservato che la questione specifica relativa alla individuazione dei limiti di spesa per il conferimento di incarichi di consulenza e studio nei confronti degli enti che non hanno sostenuto, a tale titolo, spese nell'anno 2009 era stata affrontata dalla Corte dei conti della Lombardia in sede consultiva
[5]. In tale contesto si era rilevato che la ratio sottesa alla legge statale in esame è quella di rendere operante, a regime, una riduzione della spesa per gli incarichi di consulenza e di studio e non quella di vietare agli enti locali la possibilità di conferire incarichi esterni qualora ne ricorrano i presupposti di legge.
La Sezione Lombardia era giunta alla conclusione che la norma de qua, per gli enti locali che nel corso dell'anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze, va applicata individuando un diverso parametro di riferimento. Si era osservato a tal proposito che, se non si adottasse questa interpretazione, la riduzione lineare prevista finirebbe per premiare gli enti meno virtuosi che, nel corso dell'anno 2009, hanno sostenuto una spesa per consulenze eventualmente rilevante, mentre si tradurrebbe in un divieto assoluto per gli enti più virtuosi che, in quello stesso anno, hanno sostenuto una spesa pari a zero.
Pertanto -concludeva la Sezione Lombardia- non sussistendo un parametro finanziario precostituito (in quanto la spesa per l'anno 2009 è stata pari a zero), il limite da individuare sarebbe quello della spesa strettamente necessaria nell'anno in cui si verifica l'assoluta necessità di conferire un incarico di consulenza o di studio (limite di spesa che, a sua volta, sarebbe il parametro finanziario per gli anni successivi).
Al riguardo, la Sezione Puglia ha precisato come la soluzione prospettata nella predetta deliberazione della Sezione Lombardia debba però essere rivista alla luce della successiva sentenza della Corte costituzionale n. 139/2012. Con quest'ultima sentenza, nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione anche al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, la Consulta ha ribadito che il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi vincoli alle politiche di bilancio, ma che questi vincoli possono considerarsi rispettosi della autonomia delle Regioni e degli enti locali solo quando stabiliscono un limite complessivo che lascia agli stessi ampia libertà di allocazione delle risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa.
Pertanto, la Sezione Puglia, con riferimento agli enti locali, ha ritenuto che l'art. 6 in argomento prevede un limite complessivo nell'ambito del quale gli enti interessati restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa. Una volta determinato, quindi, il volume complessivo delle riduzioni da apportare in base all'art. 6 citato, ogni ente ha la possibilità di decidere su quali voci effettuare le riduzioni, senza sottostare ai vincoli specifici previsti. E' possibile, in sostanza, non rispettare un vincolo specifico, ma tale sforamento dovrà esser compensato da una corrispondente maggiore riduzione della spesa rispetto ad un altro vincolo specifico previsto.
All'orientamento espresso in materia da parte della Corte costituzionale si è adeguata la stessa Corte dei conti, che ha avuto modo di sottolineare che 'l'assenza di spese per consulenze nell'esercizio 2009, in considerazione della necessità di individuare un obiettivo complessivo di risparmio secondo le indicazioni ermeneutiche contenute nella sentenza n. 139/2012 cit., non giustifica l'individuazione di un nuovo'tetto di spesa'
[6].
La distribuzione degli interventi riduttivi tra le singole voci previste dalla norma, tuttavia, non comporta la libera ed incondizionata derogabilità delle misure di contenimento, trattandosi pur sempre di norma assistita da sanzioni specifiche in caso di inosservanza
[7].
Secondo la Corte dei conti, Sezione Puglia, in considerazione della lettura data all'art. 6 del d.l. 78/2010 dalla Corte costituzionale, lettura che deve essere estesa anche all'analogo art. 1, comma 5, del d.l. 101/2013, 'sia per non incorrere in interpretazioni censurabili sul piano della legittimità costituzionale, sia per l'espresso rinvio disposto dal legislatore all'art. 6, co. 7, del D.L. 78/2010, il limite per gli incarichi di studio e consulenza (...) deve essere individuato non nella misura di una percentuale della spesa sostenuta a tale titolo nel 2009 (disposizione applicabile solo in via indiretta), circostanza questa che rende irrilevante la presenza o l'assenza di spese sostenute a tale titolo nel 2009, ma in rapporto alla spesa complessivamente sostenuta nel 2009 per le varie voci previste dalla norma indicata (es. acquisto autovetture, missioni, ecc.), con le riduzioni da apportare sempre in termini complessivi. A tale limite complessivo, come già indicato, si aggiunge quello previsto dall'art. 14 del D.L. 66/2014 rapportato alle spese di personale(...) Per il conferimento degli incarichi in argomento (....) rimane ferma, inoltre, la necessità della sussistenza dei numerosi presupposti richiesti dalla vigente normativa (es. art. 7 del D.Lgs. 165/2011) e del rispetto dei vari adempimenti previsti (es. obblighi di pubblicazione)'.
----------------
[1] Cfr. sez. reg. di controllo per la Puglia, n. 131/PAR/2014.
[2] Convertito, con modificazioni, in l. 89/2014.
[3] Come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'art. 1, comma 2, della l. 196/2009.
[4] Il comma 3 dell'art. 14 precisa che, per le amministrazioni non tenute alla redazione del conto annuale nell'anno 2012, ai fini dell'applicazione della disposizione di cui al comma 1, si fa riferimento ai valori risultanti dal bilancio consuntivo 2012.
[5] Cfr. sez. Lombardia, n. 227/2011/PAR.
[6] Cfr. sez. reg. Puglia, deliberazione n. 15/PRSP/2014.
[7] Cfr. sez. Veneto, n. 189/2013/PAR
(11.02.2015 - link a www.regione.fvg.it).

dicembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Tutti i provvedimenti che comportano spesa vanno adottati previa assunzione del relativo <impegno contabile ed attestazione della (relativa) copertura finanziaria>, ex art. 191 TUEL, ivi compresi i provvedimenti con i quali il Comune conferisce apposito incarico legale ad un avvocato per la tutela delle ragioni del Comune stesso.
Qualora vengano in essere obbligazioni giuridiche al di fuori della descritta procedura ordinaria, l’ordinamento giuscontabile prevede, comunque, la possibilità di ricondurle nella contabilità ordinaria dell’ente, purché si tratti di obbligazioni rientranti nelle fattispecie dettagliatamente elencate nell’art. 191 TUEL e purché venga adottato un atto di riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare..
Nel caso, dunque, di mancanza dell’impegno contabile relativo al conferimento degli incarichi legali de quibus, si verte in una fattispecie di acquisizione di servizi in violazione del citato art. 191 del d.lgs. n° 267 del 2000, con possibilità di riconduzione, a sanatoria, nel sistema di contabilità dell’Ente, solo mediante attivazione del procedimento per l’eventuale riconoscimento di debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del d.lgs. n° 267 del 2000 cit., con tutte le condizioni e le limitazioni previste al riguardo, anche con riferimento –per quanto concerne la specifica fattispecie qui in esame- alla necessità della sussistenza dei requisiti oggettivi indicati al comma 1, lett. e) del menzionato art. 194 relativamente a beni e servizi acquisiti in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191 (“nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”, ex art. 194 cit.).
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco interpellante, facendo riferimento ad incarichi di patrocinio legale dell’Ente affidati, nel passato, con deliberazioni della Giunta comunale ovvero con determinazioni dirigenziali, a svariati legali, e premesso che i predetti provvedimenti di conferimento “recavano assunzione di impegno contabile ex art. 183 T.U.E.L. per importi a volte simbolici, a volte comunque insufficienti a coprire l’ammontare del compenso finale”, mentre “alcune delibere, risalenti agli anni ’90, sono del tutto prive di impegno contabile”, rappresenta il contrasto emerso, in sede di regolazione delle competenze finali ritenute spettanti ai predetti legali, tra l’orientamento espresso dal Responsabile del Settore Legale dell’Ente e la Dirigente dell’Area economico-finanziaria.
In particolare –come precisato nella richiesta di parere in argomento- il primo, facendo riferimento alla deliberazione della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, n. 256 del 25.07.2013, sostiene che la fattispecie “andrebbe affrontata con una semplice integrazione dell’impegno contabile originariamente assunto integrando l’atto di impegno di spesa originario nell’esercizio corrente (anche se diverso da quello di conclusione del giudizio ed anche se esso comporta la decuplicazione dell’impegno originario)”, mentre la suddetta Dirigente dell’Area economico finanziaria, facendo anch’essa riferimento a precedenti giurisprudenziali della Corte dei conti (deliberazioni della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 9 del 2007 e n. 8 del 2009, nonché della Sezione regionale di controllo per la Sardegna n. 2 del 2007 e della Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo n. 360 del 2008), “sostiene che la rilevantissima differenza fra l’impegno originariamente assunto e la spesa finale evidenzi con chiarezza che ci si trovi di fronte a spese assunte, pur all’interno delle categorie di utilità ed arricchimento per l’ente nell’esercizio di pubbliche funzioni e servizi di competenza, ma certamente al di fuori delle prescrizioni di cui all’art. 191 T.U.E.L., e quindi nella fattispecie tipica dei debiti fuori bilancio”.
Analogo contrasto –espone il Sindaco interpellante– si è verificato, con riferimento ad una proposta di delibera dell’Ente sottoposta al parere del Collegio dei revisori -all’interno di detto Organo “nel quale uno dei componenti propende per la riconoscibilità del debito fuori bilancio e due componenti ritengono che debba seguirsi la procedura della integrazione di impegno contabile a competenza”.
Conseguentemente, al fine di poter consentire agli Organi deliberanti del Comune, con l’ausilio consultivo di questa Sezione, di portare a soluzione le questioni di che trattasi, il Sindaco dell’Ente chiede parere in subiecta materia ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131.
...
La richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Marano di Napoli trae origine, in realtà, da due distinte fattispecie, che rientrano nella materia della contabilità pubblica, ciascuna delle quali ha generato perplessità ritenute abbisognevoli di un supporto consultivo di questa Sezione.
Da un lato, invero, viene rappresentato, dall’Ente interpellante, il conferimento di incarichi –conferiti a “diversi legali”- di rappresentanza e di difesa in giudizio del Comune, con “assunzione di impegno contabile ex art. 183 T.U.E.L. per importi a volte simbolici, a volte comunque insufficienti a coprire l’ammontare del compenso finale”, e, dall’altro, l’Ente medesimo fa riferimento al conferimento di analoghi incarichi, con “alcune delibere […] del tutto prive di impegno contabile”.
Ciò premesso, va osservato che, con riferimento alla prima delle suesposte tipologie di provvedimenti (conferimento di incarichi con assunzione di impegni ex art. 183 del d.lgs. n. 267 del 2000, poi rivelatisi insufficienti), viene documentata in atti l’esistenza di una “proposta di deliberazione” di riconoscimento di debito fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. e), del d.lgs. n° 267 del 2000, trasmessa al Collegio dei revisori dei conti dell’Ente ai sensi dell’art. 239 del menzionato d.lgs. n. 267 del 2000, dal Dirigente A.E.F., relativa all’ammontare delle competenze professionali di un avvocato, eccedenti l’importo inizialmente impegnato, quale successivamente integrato con ulteriore impegno a titolo di acconto.
Su tale proposta si è già espresso l’interpellato Collegio, come da verbale del 15.07.2014, acquisito agli atti.
Da quanto è dato evincere dal contenuto del menzionato verbale, tra i componenti del Collegio dei revisori è insorto un contrasto interpretativo, in quanto il Presidente di tale Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie, dovesse essere formulato, così come richiesto, specifico parere in ordine al riconoscimento di debito fuori bilancio, mentre gli altri due componenti si sono mostrati favorevoli all’applicazione di una procedura di adeguamento dello stanziamento iniziale “integrando l’originario impegno di spesa per soddisfare integralmente la pretesa creditoria del professionista al fine di evitare maggiori oneri derivanti da eventuali procedure di esecuzione con addebito a carico del responsabile del servizio per le ulteriori somme riconosciute rispetto alla pretesa iniziale”.
Conclusivamente, il predetto Collegio, a maggioranza, ha ritenuto “di non dover esprimere alcun parere limitandosi a ritrasmettere l’intero fascicolo al Responsabile proponente per l’esatto adempimento” (p.v. citato, pag. 5).
Dunque, risulta che, relativamente alla suindicata fattispecie di effettiva esistenza di uno stanziamento iniziale (ancorché poi rivelatosi insufficiente) relativo all’ammontare della spesa per il conferimento di incarichi legali, presso l’Ente non solo sono già stati esplicitati precisi, quanto contrastanti, convincimenti da parte dei competenti Dirigenti (cfr. richiesta di parere in esame, pag. 2), ma è già stata avviata e conclusa una procedura consultiva, all’esito della quale è emerso un chiaro (ancorché non unanime) orientamento dell’interpellato Collegio dei revisori.
Da ciò consegue, in parte qua, l’inammissibilità della richiesta di parere in argomento, non essendo consentito alla Sezione né di ingerirsi, con proprie valutazioni e secondo propri orientamenti, nelle scelte discrezionali di esclusiva competenza dell’Ente, né, comunque, di finalizzare la funzione consultiva svolta ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131, alla composizione di contrasti interpretativi -insorti e formalizzati all’interno dell’Ente interpellante– già, peraltro, motivatamente sottoposti all’esame dell’Organo di revisione. Invero, in tal caso, “il parere richiesto implicherebbe un giudizio della Sezione su valutazioni già compiute e su posizioni già assunte da Organi dell’Ente, con l’effetto di trasformare, di fatto, la funzione consultiva in una sorta di funzione di controllo sulla conformità a legge di atti, valutazioni e/o comportamenti posti in essere da Organi comunali, o di dirimere conflitti fra detti Organi: funzioni che, invero, sono precluse alla Corte dei conti nella presente sede” (così Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 239/2012 del 27.09.2012).
Circa l’altra fattispecie contemplata nel quesito posta alla Sezione (ipotesi di assoluta mancanza, ab origine, di previo impegno di spesa), non appare sussistere la suddetta preclusione alla trattazione di merito in questa sede consultiva, sicché la richiesta di parere in argomento risulta, relativamente alla già descritta, ulteriore, fattispecie, ammissibile anche sotto il profilo oggettivo.
Al riguardo, va anzitutto affermato, in adesione alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, che “
tutti i provvedimenti che comportano spesa vanno adottati previa assunzione del relativo <impegno contabile ed attestazione della (relativa) copertura finanziaria>, ex art. 191 TUEL, ivi compresi i provvedimenti con i quali il Comune conferisce apposito incarico legale ad un avvocato per la tutela delle ragioni del Comune stesso” (così, condivisibilmente, Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, deliberazione n. 360/2008 del 14-18.07.2008).
Il rispetto delle procedure previste dalla legge nel caso di assunzione di obbligazioni giuridiche nei confronti di terzi (in particolare: artt. 182-185 e 191 del d.lgs. n° 267 del 2000) garantisce, invero, il soddisfacimento dell’obbligo della copertura finanziaria degli atti da cui derivano impegni di spesa, e consente di evitare la formazione di debiti originati in sede extracontabile (in terminis, cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 256/2013 del 25.07.2013).
A ciò va aggiunto che “
qualora vengano in essere obbligazioni giuridiche al di fuori della descritta procedura ordinaria, l’ordinamento giuscontabile prevede, comunque, la possibilità di ricondurle nella contabilità ordinaria dell’ente, purché si tratti di obbligazioni rientranti nelle fattispecie dettagliatamente elencate nell’art. 191 TUEL e purché venga adottato un atto di riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare” (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 256/2013 cit.; cfr. anche Sezione regionale di controllo per la Liguria, deliberazione n° 55/2013 dell’11-17.06.2013, con particolare riferimento alla necessità di valutazione dell’utilità della prestazione).
Nel caso, dunque, di mancanza dell’impegno contabile relativo al conferimento degli incarichi legali de quibus, si verte in una fattispecie di acquisizione di servizi in violazione del citato art. 191 del d.lgs. n° 267 del 2000, con possibilità di riconduzione, a sanatoria, nel sistema di contabilità dell’Ente, solo mediante attivazione del procedimento per l’eventuale riconoscimento di debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del d.lgs. n° 267 del 2000 cit., con tutte le condizioni e le limitazioni previste al riguardo, anche con riferimento –per quanto concerne la specifica fattispecie qui in esame- alla necessità della sussistenza dei requisiti oggettivi indicati al comma 1, lett. e) del menzionato art. 194 relativamente a beni e servizi acquisiti in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191 (“nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”, ex art. 194 cit.).
Questa Corte, peraltro, ha già più volte esaminato la normativa relativa al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, pronunciandosi esaustivamente in ordine alla natura e alle caratteristiche di tale procedura (ex plurimis, cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, deliberazione n° 311/2012 del 26.07.2012); in questa sede, dunque, attese le finalità della richiesta di parere in esame, non può, al riguardo, che essere ribadita la necessità che –anche nella fattispecie de qua– venga data puntuale, motivata e razionale osservanza alle disposizioni di legge che disciplinano la materia
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 29.12.2014 n. 261).

INCARICHI PROFESSIONALI: La nullità derivante dall’adozione d’una delibera di conferimento dell’incarico professionale non accompagnata dall’attestazione della necessaria copertura finanziaria può essere sanata attraverso la ricognizione postuma di debito da parte dell’ente locale, ai sensi dell’art. 24 del decreto-legge 02.03.1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989, n. 144), poi seguito dal d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 191 e 194); tale dichiarazione, per contro, non rileva e non può avere alcuna efficacia sanante ove il contratto stipulato dalla P.A. sia privo della forma scritta.
Il credito di chi ha fornito la prestazione od il servizio nei confronti della p.a. sussiste dunque direttamente nei confronti del funzionario. Questi, ove manchino i necessari adempimenti formali per la validità dell’impegno di spesa assunto dalla p.a., ne risponderà in proprio verso il privato fornitore.
L’insorgenza del rapporto obbligatorio direttamente tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione comporta l’impossibilità di esperire nei confronti del Comune l’azione di arricchimento senza causa, stante il difetto del necessario requisito della sussidiarietà.
Pertanto, dopo l’introduzione della normativa di cui agli artt. 191 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000, la questione del riconoscimento dell’utilità della prestazione può porsi di regola solo allorché siano il funzionario o l’amministratore responsabili verso il privato a proporre l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A..

1.2. Tutti i motivi possono essere esaminati congiuntamente, e vanno dichiarati infondati per due ragioni assorbenti e preliminari.
1.3. La prima ragione è che il contratto stipulato dal ricorrente col Comune di Roccarainola è nullo per difetto di forma scritta, e tale nullità non può essere sanata dal riconoscimento dell’utilità della prestazione da parte della p.a..
1.4. E’ stato, infatti, lo stesso ricorrente ad ammettere che il contratto da lui stipulato col Comune di Roccarainola non aveva forma scritta.
La stipula con la pubblica amministrazione di un qualsiasi contratto privo della forma scritta è nulla, e tale nullità non può essere sanata attraverso il riconoscimento, da parte della amministrazione committente, dell’utilità della prestazione ricevuta.
Questa Corte, al riguardo, con orientamento ormai consolidato ha già stabilito che “il riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 25.02.1995, n. 77, costituisce un procedimento discrezionale che consente all’ente locale di far salvi, nel proprio interesse, gli impegni di spesa in precedenza assunti tramite specifica obbligazione, ancorché sprovvista di copertura contabile, ma non ha la funzione di introdurre una sanatoria per i contratti nulli o, comunque, invalidi –come quelli conclusi senza il rispetto della forma scritta ‘ad substantiam’– né apportare una deroga al regime di inammissibilità dell’azione di indebito arricchimento di cui all’art. 23 del d.l. 02.03.1989, n. 66, convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989 n. 144” (Sez. 1, Sentenza n. 25373 del 12/11/2013, Rv. 629076).
Da ciò consegue che mentre la nullità derivante dall’adozione d’una delibera di conferimento dell’incarico professionale non accompagnata dall’attestazione della necessaria copertura finanziaria può essere sanata attraverso la ricognizione postuma di debito da parte dell’ente locale, ai sensi dell’art. 24 del decreto-legge 02.03.1989, n. 66 (convertito, con modificazioni, nella legge 24.04.1989, n. 144), poi seguito dal d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 191 e 194), tale dichiarazione, per contro, non rileva e non può avere alcuna efficacia sanante ove il contratto stipulato dalla P.A. sia privo della forma scritta (Sez. 3, Sentenza n. 27406 del 18/11/2008, Rv. 605528).
1.5. Nel caso di specie, pertanto, la nullità del contratto stipulato tra l’ing. P.G.A. ed il Comune di Roccarainola, in quanto privo di forma scritta, non può essere in alcun modo sanata dal riconoscimento dell’utilità della prestazione da parte della amministrazione comunale: sicché resta irrilevante nel presente giudizio se la Corte d’appello abbia o meno correttamente escluso la sussistenza della prova di tale riconoscimento.
1.6. La seconda ragione preliminare ed assorbente di infondatezza del ricorso è che l’azione di ingiustificato arricchimento è una azione residuale, accordata dall’orientamento quando l’impoverito non disponga di alcun strumento giuridico a tutela della propria pretesa.
Tale presupposto non sussiste nel caso di spese fuori bilancio dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali).
1.7. Giova ricordare, a tal fine, come il legislatore, per porre limite ad una preoccupante crescita delle spese degli enti locali, nel 1989 stabilì che “nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione [da parte dell’ente locale] di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3 [e cioè senza la deliberazione autorizzativa né l’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione], il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni” (art. 23, comma 4, d.l. 02.03.1989 n. 66, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 24.04.1989, n. 144).
Successivamente, tale norma venne abrogata dall’art. 123, comma 1, lettera (n), d.Lgs. 25.02.1995, n. 77 (recante “Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali”), e sostituita dall’art. 35, comma 4, dello stesso decreto, il quale ha introdotto in subiecta materia una importante novità, vale a dire la possibilità per l’ente locale di riconoscere, con deliberazione consiliare, la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da acquisizioni di beni o servizi non autorizzate, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La legge è passata quindi da un sistema di “irresponsabilità assoluta” della p.a., nel caso di assunzione di beni o servizi non regolarmente deliberate, ad un sistema di “irresponsabilità relativa”, nel quale a determinate condizioni la p.a. poteva decidere di “riconoscere” il debito fuori bilancio.
L’ultima tappa dell’evoluzione normativa in subiecta materia è rappresentata dall’approvazione del testo unico sugli enti locali (d.lgs. 18.08.2000 n. 267), il cui art. 191 ha stabilito che “nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3 [e cioè in assenza dell’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria], il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”.
Il successivo art. 194, comma 1, lettera (e), stabilisce poi che gli enti locali, con apposita deliberazione, possono riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da “acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Il credito di chi ha fornito la prestazione od il servizio nei confronti della p.a. sussiste dunque direttamente nei confronti del funzionario. Questi, ove manchino i necessari adempimenti formali per la validità dell’impegno di spesa assunto dalla p.a., ne risponderà in proprio verso il privato fornitore. L’insorgenza del rapporto obbligatorio direttamente tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione comporta l’impossibilità di esperire nei confronti del Comune l’azione di arricchimento senza causa, stante il difetto del necessario requisito della sussidiarietà.
Pertanto, dopo l’introduzione della normativa sopra riassunta, la questione del riconoscimento dell’utilità della prestazione può porsi di regola solo allorché siano il funzionario o l’amministratore responsabili verso il privato a proporre l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ. nei confronti della P.A. (così, testualmente, Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 1391 dei 23/01/2014, Rv. 629726; nello stesso senso, ex multis, Sez. 1, Sentenza n. 12880 del 26/05/2010, Rv. 613213) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 19.12.2014 n. 26911 -
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INCARICHI PROGETTUALI: Per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato.

Il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144/1989
di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
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Il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144/1989.
In particolare
la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno.

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… dovendo affermarsi i seguenti principi:
7.1
la norma di cui all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. n. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25/02/1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) –dettando una disciplina che, nel dare applicazione al disposto dell’art. 97 Cost., rende estraneo l’ente pubblico all’attività posta in essere dal suo funzionario o amministratore senza le modalità procedimentali previste– viene ad incidere sull’efficacia del contratto, collocandosi nell’area dell’ordinamento civile riservata alla competenza esclusiva del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost. ed è, pertanto, applicabile anche ai Comuni della Regione Sicilia, a prescindere dal suo formale recepimento nella legislazione regionale;
7.2
il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
7.3
il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto).
In particolare
la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (
Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 18.12.2014 n. 26657).

INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi senza copertura, risponde il sindaco o il dirigente.
Il comune che incarica il professionista per la progettazione di un'opera pubblica ben può subordinare con una clausola ad hoc il pagamento del compenso alla concessione del finanziamento necessario a realizzare l'intervento. Ma servono comunque la delibera autorizzativa e la registrazione dell'impegno di spesa a bilancio, altrimenti il rapporto obbligatorio non è riferibile all'amministrazione ma intercorre invece fra il privato, da una parte, e, dall'altra, l'amministratore locale o il funzionario pubblico che ha autorizzato la fornitura. E ciò anche quando è un altro ente, per esempio la regione, a finanziare interamente l'intervento (vale anche per la Sicilia, nonostante lo statuto speciale, perché si tratta di leggi nazionali).

Lo stabiliscono le Sezz. unite civili della Corte di Cassazione con la
sentenza 18.12.2014 n. 26657 che compone un contrasto di giurisprudenza.
Accolto, nella specie, il ricorso dell'ente locale. Vale sempre il principio di contabilità pubblica secondo cui per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato.
Resta da capire che cosa accade al professionista. Quando accetta la clausola che vincola il suo compenso all'ottenimento del finanziamento dell'opera, il progettista non rinuncia certo alle sue spettanze: si configura invece l'inserimento in un contratto d'opera professionale, normalmente oneroso, di una condizione potestativa (
articolo ItaliaOggi del 19.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

novembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi esterni - Regolamento interno ente locale - Incarichi meramente occasionali - Deroga all'evidenza pubblica - Inammissibilità - Non conformità all'art. 7 tupi - Ragioni.
La disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.

In merito, peraltro, si osserva che
l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto
.
Per tale ragione
non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte.
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che
gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
I soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente.
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La giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:

1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2)
l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;

8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.

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In data 22.09.2014, con nota prot. C.C. n. 4565, il Comune di Caserta (CE) ha trasmesso alla Sezione Regionale di controllo per la Campania la delibera di Giunta Comunale n. 144 del 21.03.2008, avente ad oggetto l’approvazione del nuovo regolamento per il conferimento di incarichi “Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e Servizi del Comune di Caserta”, approvato con deliberazione di G.C. n. 560 del 19.07.02000 e s.m.i.
Sulla base dei criteri enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte in merito all’interpretazione dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (Testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) e delle altre norme e principi in materia, il Magistrato istruttore ha deferito la questione all’esame collegiale della Sezione.
...
   1. La legge finanziaria per il 2008 (L. 24.12.2007, n. 244), nel dettare le regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione, ha previsto la necessaria emanazione, da parte di ciascun ente locale, di norme regolamentari, da trasmettere alla competente Sezione regionale della Corte dei conti entro trenta giorni dall’adozione (obbligo esteso all’ipotesi di modifiche future ai testi già approvati).
La Corte dei conti (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 28 e 29/2008/PAR, 37/2008/REG e 224/2008) ha da tempo elaborato i criteri interpretativi della normativa al fine di stabilire, nell’esame dei regolamenti pervenuti, parametri di verifica uniformi, nonché l’alveo giuridico in cui si sostanzia la funzione di controllo.
Il comma 57 dell’art. 3 della legge n. 244/2007 obbliga gli enti a trasmettere alla Corte dei conti le disposizioni regolamentari inerenti agli incarichi di collaborazione esterna, a qualunque titolo affidati. In base al dato testuale, l’efficacia delle disposizioni regolamentari non è subordinata al loro esame da parte della Corte, che non è chiamata ad effettuare un controllo preventivo di legittimità ma, nella logica di sistema, la trasmissione è da ritenere finalizzata all’esercizio delle competenze tipiche della magistratura contabile.
  
1.1. Al riguardo, necessario punto di partenza è la considerazione che le Sezioni regionali della Corte dei conti possono svolgere, tra gli altri, vari controlli di natura “collaborativa” nell'ambito dei quali il Legislatore, come ha riconosciuto dalla la Corte costituzionale, è libero di assegnare qualsiasi competenza, purché vi sia un fondamento costituzionale rinvenibile, in base ad una lettura adeguatrice rispetto al nuovo assetto della Repubblica, nelle norme originariamente dettate per lo Stato, quali gli artt. 100, 81, 97, primo comma, e 28 della Costituzione (cfr. sentenza Corte cost. n. 179/2007).
Tali controlli “collaborativi” possono avere una struttura aperta quanto ad oggetto e parametro di valutazione (controlli eventuali ai sensi dell’art. 3 della L. n. 20/1994, oggetto di specifica programmazione, caratterizzati per l’allargamento del parametro a regole di buona prassi, dall’esito meramente conformativo, nel senso dell’autocorrezione dell’Amministrazione) ovvero possono avere carattere “dicotomico” (Corte costituzionale n. 40/2014) in cui la Magistratura di controllo è chiamata a valutare e decidere secondo lo schema tipico e naturale della funzione magistratuale, ovvero secondo lo schema di conformità/non conformità ad un parametro normativo, sia esso afferente un’attività o un atto.
In assenza di specifiche conseguenze di legge, relativamente alle irregolarità normative rilevate, resta fermo il dovere di riesame delle criticità evidenziate dalla Corte dei Conti da parte dell’Amministrazione al fine del ripristino della regolarità amministrativa e contabile, come esplicitamente affermato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 198/2012), con l’obbligo di porre in essere, in ossequio a costante approdo della giurisprudenza, un procedimento di secondo grado per rimuovere le ridette irregolarità (si ricade nella casistica di “autotutela doverosa” che, come noto, comprende «l'ipotesi di illegittimità dell'atto dichiarata da sentenza passata in giudicato del giudice ordinario, e quella di illegittimità dell'atto dichiarata da un'autorità di controllo priva del potere di annullamento. È, peraltro, pacifico in giurisprudenza che per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo il principio di legalità impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In tali ipotesi l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem" cfr. Consiglio di Stato VI, sentenza 17.01.2008, n. 106» TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 03.04.2012, n. 1527).
In alcuni di questi controlli, in presenza di presupposti specifici (di norma determinate tipologie di “gravi irregolarità”), il Legislatore ha previsto conseguenze specifiche ed il superamento dell’effetto meramente conformativo nel senso della necessità dell’autotutela vincolata, prevedendo un effetto “interdittivo”, rimesso ad un’ulteriore attività di accertamento della Magistratura di controllo; effetto interdittivo, peraltro, operante sul piano meramente finanziario e non su quello della capacità dell’ente (autodichia e capacità negoziale). È questo il caso della fattispecie dell’art. 148-bis TUEL, comma 3, in ipotesi di mancanza o inidoneità delle misure di autocorrezione adottate da un ente a valle di una pronuncia specifica della Corte.
  
1.1.1. In questo quadro, l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti, da parte degli enti locali, non può essere fine a sé stesso, ma deve essere finalizzato allo svolgimento delle specifiche funzioni, come già messo in luce dalla Sezione (cfr. SRC Campania n. 221/2014/VSG e n. 21/2014/REG).
La trasmissione dei regolamenti deve quindi ritenersi strumentale al più generale potere di controllo di cui l’art. 1, commi da 166 a 172, della Legge n. 266 del 2005 e all’art. 148-bis TUEL, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174/2012. Tali previsioni hanno istituito ulteriori tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ascrivibili a controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio.
Tali controlli si collocano, pertanto, su un piano nettamente distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa in senso lato; la Corte costituzionale, infatti, «Nel pronunciarsi sulla conformità a Costituzione delle norme che disciplinano tale tipologia di controllo, in relazione agli enti locali e agli enti del Servizio sanitario nazionale (art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005), […] ha altresì affermato che esso “è ascrivibile alla categoria del sindacato di legalità e di regolarità, di tipo complementare al controllo sulla gestione amministrativa” (sentenza n. 179 del 2007)» (sentenze n. 60 del 2013). Tali controlli, come si anticipava, sono caratterizzati da un esito di tipo “dicotomico” o binario di conformità al parametro normativo.
Detto in altri termini, il Legislatore, accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL, ha previsto forme di controllo specifico, riguardanti determinate tipologie di spese; ha così istituito il controllo sui regolamenti in questione e, similmente, sugli incarichi oltre una determinata soglia di importo (cfr. infra), come, più di recente, sulle spese di rappresentanza (art. 16, comma 26, del D.L. n. 138/2011, conv. nella Legge n. 148/2011).
Di conseguenza, anche il controllo sui regolamenti deve essere svolto secondo schema “binario” di conformità (C. cost., sent. n. 40/2014), dovendosi assumere a parametro delle disposizioni regolamentari lo statuto dell’ente, i limiti normativi di settore (in particolare l’art. 7 del d.lgs n. 165/2001 e l’art. 110 TUEL) oltre ad ogni altra disposizione legislativa che contenga indicazioni, anche di natura finanziaria, riferite a questa materia.
  
1.2. Fissati i parametri di raffronto, occorre verificare quali siano gli effetti del controllo.
Al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale, ricostruendo il quadro complessivo dell’attività di controllo della Corte dei conti nei confronti degli enti locali, ha ritenuto ascrivibile al riesame di legalità e regolarità (alla stessa maniera delle verifiche previste dall’art. 1 comma 166 e seguenti della legge n. 166/2005) anche il controllo ex art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007, che ha la caratteristica, in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità), ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di misure correttive.
Tanto premesso, sotto il profilo sostanziale,
la giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:
1)
la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2)
l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3)
quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4)
il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5)
il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6)
quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7)
il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;

8)
l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9)
in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10)
nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza (art. 18 del D.L. 112/2008, SRC Lombardia, n. 350/2011/PAR).
  
1.3. Infine si rammentano i seguenti obblighi di legge.
  
1.3.1. L’art. 15 del d.lgs. n. 33 del 14.03.2013, rafforzando un obbligo già a suo tempo disposto dall’art. 3, comma 54 della Legge 24.12.2007, n. 244 (finanziaria per il 2008) impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza di pubblicare: a) gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico; b) il curriculum vitae; c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o di attività professionali; d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di consulenza o di collaborazione, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
Tale obbligo di pubblicità, è assolto arricchendo i contenuti necessari dei siti web istituzionali indicati dall’articolo 54 del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), mediante l’inserimento dei richiamati dati nella home page dei siti istituzionali degli enti, all’interno dell’apposita sezione denominata “amministrazione trasparente (cfr. art. 9 del medesimo d.lgs. n. 33/2013).
La medesima disposizione, ai commi 2 e 3, conferma e rinsalda anche le conseguenze e le sanzioni previste dal richiamato art. 3 della finanziaria 2008 per l’ipotesi di mancata pubblicazione dei dati relativi all’affidamento a titolo oneroso dei prefati incarichi a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
In particolare, si prevedono, accanto al vincolo sull’efficacia dei relativi atti di affidamento, le conseguenti responsabilità disciplinari ed erariali in capo ai dirigenti che danno corso al pagamento dei relativi compensi: “
la pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento di incarichi […] di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e successive modificazioni, sono condizioni per l'acquisizione dell'efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi compensi. Le amministrazioni pubblicano e mantengono aggiornati sui rispettivi siti istituzionali gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico. […]” (comma 2) ”In caso di omessa pubblicazione di quanto previsto al comma 2, il pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, accertata all'esito del procedimento disciplinare, e comporta il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ricorrano le condizioni di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.”
  
1.3.2. Altrettanto importante è l’obbligo di sottoporre le ipotesi di incarico al parere preventivo dei Revisori. Tale obbligo è stato previsto dall’art. 1, comma 42, Legge n. 311 del 30.12.2004 (finanziaria per il 2005).
In proposito, a fronte di pronunciamenti inizialmente orientati nel senso dell’intervenuta abrogazione della disposizione (cfr. ad esempio, la delibera n. 4/2006/AUT della Sezione delle Autonomie, di approvazione delle Linee guida per l’attuazione dell’art. 1, comma 173 della Legge n. 266 del 2005)
la successiva giurisprudenza costante delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte si sono pronunciate per la permanenza in vigore dell’art. 1, comma 42, della Legge n. 311/2004 (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 213/2010; 506/2010; cfr. anche SRC Piemonte 69/2011).
  
1.3.3. Infine, si rammenta l’obbligo di invio alla Corte dei conti degli gli incarichi di importo superiore a € 5.000,00: l’art. 1, comma 173, della Legge 23.12.2005, n. 266, infatti, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a € 5.000,00 devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione, di tipo “dicotomico”, di cui alla L. 266/2005.
Questa Corte ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di Legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta, da un lato, l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e, dall’altro, la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (SRC Lombardia, n. 244/2008).
Anche in questo caso, come si è già sottolineato, il Legislatore accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL ha previsto forme di controllo specifico, riguardante determinate tipologie di spese.
  
2. Nel caso specifico, in merito al Regolamento del Comune di Caserta, si osserva quanto segue, con riguardo alla previsione di cui al 6§2. Tale disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.

Sul punto, il Collegio non ignora che, in effetti, la previsione è conforme al contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio.
In merito, peraltro, si osserva che
l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto (cfr. supra, a proposito della ratio dell’art. 7 TUPI e la sua connessione con l’art. 36 dello stesso Testo unico).
Per tale ragione
non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte (cfr. ex plurimis, Sez. centr. contr. leg. n. 12/2011).
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che
gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
Pertanto, la conformità della norma regolamentare alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 2/2008 non esime la disposizione da censure, sia per la natura dell’atto giuridico in questione, che non è una fonte del diritto, sia per l’indiscussa giurisprudenza contabile, la quale ha mostrato ripetutamente il proprio orientamento restrittivo verso eccezioni “interpretative” alla regola dell’evidenza pubblica.
In definitiva, atteso che la richiamata norma è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche –attraverso, appunto, la previsione di procedura concorsuale per l’affidamento di tali incarichi– se ne deve dedurre che
i soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 14.11.2014 n. 235).

INCARICHI PROFESSIONALII presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge";
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa,
gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i..

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L’Azienda Sanitaria Locale TO 2 (in seguito l’Azienda Sanitaria), con nota pervenuta in data 11.02.2014 prot. n. 2131, ha trasmesso a questa Sezione Regionale di Controllo, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, una serie di deliberazioni del Direttore Generale ed in particolare la deliberazione n. 41 del 24.01.2014 (munita dei pareri favorevoli del direttore sanitario e del direttore amministrativo), avente ad oggetto l’affidamento di un incarico di assistenza legale “a seguito di richiesta di pagamento sanzioni amministrative per prescrizioni in materia di sicurezza e salute sul lavoro” a favore dell’….(omissis)… per un spesa di € 5.000,00 oltre oneri accessori.
Per inciso va sottolineato che nell’ambito della predetta trasmissione veniva altresì inoltrata la deliberazione n. 38 del 24.01.2014 avente ad oggetto la liquidazione di spese legali a favore di un proprio dipendente quale rimborso delle spese sostenute nell’ambito di un processo penale all’esito di un giudizio definito positivamente per il medesimo, ai sensi dell’art. 25 del CCNL del 1998-2001 del relativo comparto, provvedimento in relazione al quale alcun rilievo è stato mosso ma che –in questa sede- assume un rilevanza indiretta in relazione ad un profilo inerente alla concreta attiva posta in essere dalla P.A. a seguito dell’atto oggetto di controllo.
Dall’esame della deliberazione n. 41/2014, come rilevato con la prima nota istruttoria, si è evinto che non risultava: la previa procedura comparativa per la scelta dell’incaricato, la previa ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico, né l’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’incarico.
...
  
I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Azienda sanitaria occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il recente parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione).
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa,
gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.

Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi.; es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362).
  
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Azienda Sanitaria a mezzo delle varie risposte e dei documenti inviati nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti alla pubblicazione sul sito web dell’ente risultano essere state fornite indicazioni adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine alla procedura utilizzata per il conferimento dell’incarico. Va inoltre evidenziato che problematiche risultano residuare quanto alla previa ricognizione dell’assenza di strutture e professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’incarico e ad ulteriori aspetti concernenti l’affidamento dell’incarico in questione e la vicenda sottostante.
Preliminarmente occorre puntualizzare la natura dell’incarico conferito all’…(omissis)... nell’ambito del controllo successivo esercitato da questa sezione. Va infatti evidenziato che la deliberazione n. 41/2014, oggetto del presente procedimento di controllo, trasmessa quale incarico di assistenza legale come risultante dal tenore letterale dell’oggetto e della stessa parte dispositiva, è stata dunque rappresentata quale atto di conferimento di un incarico esterno in ambito stragiudiziale. Tuttavia all’esito dell’articolata attività istruttoria la natura dello stesso incarico si è rivelata invero parzialmente differente e la sottostante realtà si e dimostrata ben diversa e molto più articolata di quanto ufficialmente e sinteticamente riportato nel provvedimento assunto dal Direttore Generale.
Invero l’analisi dei documenti e delle risposte istruttorie ha consentito di accertare che per effetto della deliberazione 41/2014 l’A.S.L. TO 2 ha incaricato …(omissis)… di effettuare le opportune valutazioni e le eventuali modifiche alle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda sanitaria, consegnando allo stesso la relativa documentazione (nota di risposta pervenuta il 20.06.2014 prot. n. 6766), con riesame dell’organizzazione delle deleghe (nota pervenuta il 26.02.2014, prot. n. 2615). Inoltre al legale è stato conferito altresì un incarico in ambito giudiziale, ma contrariamente a quanto dichiarato in sede di risposta istruttoria, l’Azienda non ha incaricato l’…(omissis)… di proporre un ricorso avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate.
Invero quanto all’avvenuta proposizione di un ricorso in via giurisdizionale amministrativa in nome e per conto dell’ASL TO 2 non vi è alcuna documentazione. Di contro, dalla lettura degli atti è emerso che l’…(omissis)… è stato incaricato della difesa personale del Direttore Generale nell’ambito del procedimento penale R.G.N.R. 1838/14, tanto che lo stesso legale in data 20.03.2014 ha presentato una memoria difensiva ex art. 367 c.p.p. all’autorità inquirente. Dall’esame complessivo degli atti emerge dunque che in realtà non sia stato presentato alcun ricorso in nome e per conto dell’Azienda sanitaria avverso sanzioni amministrative. In realtà nel caso di specie trattandosi di sanzioni per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, viene in rilievo la disciplina di cui al d.lgs. n. 81/2008, segnatamente gli artt. 29, 64 e 65 del citato d.lgs., la cui violazione dà luogo (ex art. 301) all’applicazione delle disposizioni in materia di prescrizione ed estinzione del reato di cui agli articoli 20, e seguenti, del decreto legislativo 19.12.1994, n. 758.
Conseguentemente nella suddetta vicenda risultano essere state riscontrate violazioni alla disciplina sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, che hanno dato luogo all’avvio di un procedimento penale ovviamente nei confronti di una persona fisica, come del resto esplicitato nelle avvertenze e prescrizioni (punti 6-7-8-9-) al verbale di ispezione e prescrizioni V45/13 dello Spresal dell’ASL TO4.
In conseguenza di ciò
è quindi emerso che con il provvedimento de quo all’…(omissis)… è stato conferito un incarico composito in parte di natura stragiudiziale correlato all’analisi ed alla revisione delle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda ed in parte di natura giudiziale, peraltro non già per la rappresentanza e tutela dell’Azienda Sanitaria, ma bensì per la difesa di una persona fisica nell’ambito del procedimento scaturito dall’ispezione (sfociata nel verbale V45/13) degli ufficiali di polizia giudiziaria dello Spresal dell’ASL TO4.
Chiarita la natura del tutto peculiare dell’incarico in questione occorre analizzare gli elementi problematici afferenti al controllo sulla gestione del provvedimento conferito con la deliberazione n. 41/2014.
  
II.1. In primo luogo va evidenziato il fatto che l’incarico in questione (in parte come detto di natura stragiudiziale) è stato conferito in assenza di una previa procedura comparativa.
In proposito si osserva che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; parere 27.11.2012 n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia,
parere 11.02.2009 n. 37; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362; parere 19.12.2013 n. 421).). 
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione (parere 20.12.2012 n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi di importo superiore ad € 5.000,00, che
una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “
Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, parere 11.04.2014 n. 11).
Ancora va evidenziato che nella fattispecie l’azienda ha riferito di aver formato un elenco di avvocati nell’ambito del quale ha ritenuto di nominare per l’incarico in questione l’…(omissis)… senza alcuna procedura comparativa (nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615). Tuttavia, anche a seguito di puntuale richiesta di chiarimento, l’ASL ha escluso l’esistenza di un testo regolamentare disciplinante i criteri e le modalità di scelta del collaboratore nell’ambito dell’elenco di avvocati, ribadendo sostanzialmente la fiduciarietà quale fondamentale criterio di selezione (cfr. nota pervenuta il 20.06.2014, prot. n. 6766).
Dunque alla luce di quanto detto
è evidente che l’ente riservandosi di scegliere di volta in volta i soggetti esterni da incaricare sulla base di un criterio di tipo fiduciario agisce in contrasto con il dettato legislativo.
Ne consegue dunque che nel caso di specie la procedura seguita dall’Amministrazione provinciale non risulta conforme alla disciplina legislativa ed in particolare alla previsione circa la necessità di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata.
  
II.2. In secondo luogo l’amministrazione nel caso di specie laddove ha conferito all’…(omissis)… altresì un incarico di consulenza e supporto stragiudiziale in ordine alle valutazioni ai fini delle “eventuali modifiche da apportare alla procedura” circa la sicurezza sui luoghi di lavoro (cfr. nota pervenuta il 20.6.2014 prot n. 6766), avendo “anche chiesto di riesaminare l’organizzazione sulle deleghe per la sicurezza sui luoghi di lavoro” cfr. nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615), non ha chiarito adeguatamente se prima di procedere all’avvio dell’iter procedimentale per l’affidamento dell’incarico abbia effettuato una puntuale ricognizione circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’esigenza sottesa all’incarico in questione, dando ovviamente conto delle eventuali modalità di espletamento di tale adempimento. In secondo luogo neppure all’esito dell’istruttoria sono chiaramente emerse le ragioni per le quali sia stata necessitata la scelta di rivolgersi all’esterno della struttura amministrativa, posto che ovviamente per tale profilo l’assenza di un’avvocatura interna all’ente è del tutto inconferente.
D’altro canto nella nota di risposta pervenuta il 26.02.2014, prot n. 2615, è stato di contro affermato che “all’interno dell’azienda è presente una struttura organizzativa che si occupa di prevenzione e sicurezza negli ambienti di lavoro, svolge la propria attività in modo congruo e soddisfacente”.
Conseguentemente sotto tale profilo le dichiarazioni rese nella citata risposta dal Direttore Generale e dal Dirigente Responsabile appaiono in realtà comprovare il fatto che nel caso di specie sia stato fatto ricorso all’esterno della struttura per far fronte ad un’esigenza che, al contrario di quanto asserito, avrebbe potuto essere fronteggiata con le risorse interne.
Tale circostanza si riverbera indubbiamente sulla legittimità della deliberazione di conferimento dell’incarico a favore dell’…(omissis)…, non constando affatto un presupposto essenziale affinché l’Amministrazione potesse rivolgersi all’esterno della propria struttura. Del resto
che l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all'ente in grado di assicurare l’esigenza dell’ente sia requisito essenziale pena l’illegittimità dell’incarico e causa di danno erariale è pacifico, tanto che anche il legislatore ha anche avuto modo di cristallizzare la suddetta regola a livello generale ponendo tale elemento quale primo presupposto e incipit della previsione normativa (cfr. art. 6, co. 1, d.lgs. n. 165/2001). Alla luce delle argomentazioni sopra esposte in ordine all’attribuzione dell’incarico in ambito stragiudiziale si impone la trasmissione della presente delibera alla Procura regionale per il Piemonte per quanto di propria competenza.
  
III. Dall’analisi della vicenda oggetto di controllo va altresì rilevato il fatto che nella fattispecie l’Azienda ha conferito ad un legale l’incarico di difesa personale del Direttore Generale nell’ambito di un procedimento penale in palese violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, nonché dell’elementare principio di corrispondenza delle condotte a quanto formalmente ed ufficialmente contenuto negli atti amministrativi autorizzativi.
Dall’istruttoria è inoltre emerso il pagamento da parte dell’ASL di una sanzione pecuniaria irrogata al Direttore Generale. Ciò comporta la trasmissione della presente al rappresentante del Pubblico ministero presso questa Corte, al responsabile per la prevenzione della corruzione, nominato ai sensi della l. n. 190/2012, nonché all’Assessore alla Sanità della Regione Piemonte.
In conclusione alle rilevate irregolarità/illegittimità dell’attribuzione della collaborazione consegue l’obbligo della Azienda Sanitaria di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 13.11.2014 n. 242).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOPa, sì al patrocinio dei legali in pensione. Corte conti Puglia. Vietati solo i pareri.
Le pubbliche amministrazioni possono attribuire, a titolo gratuito con rimborso spese e al massimo per un anno (non rinnovabile), incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale anche ad avvocati in pensione ex dipendenti poiché non rientrano tra quelli di studio e consulenza vietati dalla normativa per il taglio della spesa e la riforma della Pa.
Lo ha stabilito la Corte dei conti nel parere 06.11.2014 n. 193 della Sezione regionale di controllo per la Puglia su una richiesta interpretativa presentata dal presidente della Regione Puglia, Nichi Vendola.
I giudici hanno chiarito uno dei limiti applicativi del divieto di conferire incarichi a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza posto in capo a tutte le amministrazioni dello Stato dalla cosiddetta spending review bis (articolo 5, comma 9, Dl 95/2012, convertito in legge 135/2012) e modifiche estensive della riforma della Pa (articolo 6, Dl 90/2014, convertito in legge 114/2014).
In particolare, ha spiegato il collegio, mentre nella versione previgente, il divieto riguardava gli ex dipendenti «che nell’ultimo anno avessero svolto funzioni e attività corrispondenti a quelli oggetto dell’incarico da conferire, a seguito della modifica introdotta con Dl 90/2014, il divieto è stato esteso a tutti i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza”», interessando cioè «non solo gli ex dipendenti dell’ente, ma tutti i lavoratori (dipendenti, lavoratori autonomi) privati o pubblici (quindi, a prescindere dalla natura dell’ex datore di lavoro) in quiescenza» e qualunque incarico di studio e consulenza poiché «sul piano oggettivo non più necessario che l’oggetto del conferimento consista in attività o mansioni già svolte in precedenza».
La Sezione ha ritenuto che «in difetto di previsione contraria sul piano normativo, gli incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale rimangono estranei alla nozione di incarichi di studio e consulenza» definita negli ultimi anni da pronunce della stessa Corte dei conti (deliberazione n. 6/2005, n. 6/2008, n. 131/2014). In base a quest’ultime sono incarichi di consulenza «quelli volti ad acquisire da un soggetto esperto un giudizio su una determinata questione», quelli di studio invece sono «volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti all’attività di competenza dell’amministrazione conferente, i cui risultati verranno trasfusi in una relazione scritta finale». Nella nozione di consulenza non rientra l’attività di rappresentanza processuale e di difesa in giudizio, ma l’incarico al legale se prevede la resa di un mero parere.
Il divieto, che vale anche per funzioni dirigenziali, direttive o cariche in organi di governo delle Pa e degli enti e società controllati (escluse le giunte degli enti territoriali e gli organi elettivi degli enti pubblici associativi), vale per tutti gli incarichi conferiti anche dagli organi costituzionali dal 25.06.2014, data dell’entrata in vigore della Riforma della Pa
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2014).

ottobre 2014

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: L. Sergio, Incarico per prestazione professionale con corrispettivo subordinato al finanziamento dell’opera. La posizione della Corte di Cassazione civile (12.10.2014 - link a www.studiocataldi.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il funzionario o l’amministratore comunale che consentano lo svolgimento di una prestazione in assenza di un regolare contratto ne rispondono in proprio.
Non è dunque necessario che essi siano parte attiva o comunque abbiano determinato in prima persona la prestazione, essendo sufficiente che non si siano opposti all’esecuzione.

La disposizione di cui al Decreto Legge n. 66 del 1989, articolo 23, (convertito, con modificazioni, in Legge 24.04.1989, n. 144, e riprodotta nel Decreto Legislativo n. 77 del 1995, articolo 35) prevede che nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3 (che richiede la sussistenza della deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta esecutiva, nonché dell’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione), il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura.
Questa norma è stata interpretata dalla Corte di appello nel senso che per configurarne l’operatività sia necessario che il funzionario assuma un ruolo attivo e decisionale nell’affidamento dell’incarico di svolgere le prestazioni professionali. Questa lettura è contraria al senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (articolo 12 preleggi) e alla finalità della normativa, indiscutibilmente volta a prevenire il formarsi di debiti fuori bilancio a carico delle amministrazioni.
3.1) L’uso del verbo “consentire” descrive infatti il comportamento di chi, trovandosi privo del potere decisionale sul conferimento dell’incarico o l’acquisizione del bene, nell’esercizio delle sue funzioni permetta che avvenga l’acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni. Il disposto normativo è volto a far sì che un contratto non perfezionatosi secondo legge non pervenga alla fase esecutiva.
A questo fine viene responsabilizzato l’amministratore o il funzionario che, chiamato ad operare, a cagione del suo ufficio, per la conclusione e l’attuazione del contratto, cooperi, lasci che la prestazione venga eseguita. Il legislatore vuole invece, lo si desume dalla scelta dell’espressione verbale, che il funzionario neghi il suo consenso e comunque non presti, per quanto possibile, l’opera che sarebbe suo dovere compiere se il contratto fosse stato formato a norma di legge.
Lasciar fare in luogo di ostacolare; assecondare; cooperare: sono manifestazioni di quel comportamento consenziente che il legislatore ha voluto vietare e dal quale fa scaturire conseguenze a carico del funzionario o dell’amministratore.
3.2) Ha dunque errato la Corte di appello nel descrivere il comportamento configurato dal legislatore, cioè il “consentire”, alla stregua di un ruolo di “iniziativa o determinante intervento”.
Ed è quindi fondato il ricorso nella parte in cui invoca, tra l’altro, il precedente costituito da Cass. 10640/2007, secondo cui si ha l’insorgenza del rapporto obbligatorio, ai fini del corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione in tutti i casi in cui manchi una valida ed impegnativa obbligazione dell’ente locale, e quindi anche quando, approvata dal Comune la proposta di conferimento dell’incarico professionale con lo schema di disciplinare, sia mancata la stipulazione del contratto e quando in mancanza del prescritto impegno contabile, l’esecuzione di fatto del rapporto sia stata tuttavia consentita dall’amministratore o dal funzionario.
4) Fondato è anche il motivo di ricorso che denuncia l’insufficienza della motivazione della sentenza impugnata, laddove nega portata “consenziente” alle missive trasmesse dal resistente ai professionisti.
Per la Corte di appello trattavasi di attività meramente di “contenuto amministrativo”, di semplice trasmissione delle determinazioni della P.A. ai suoi fornitori.
La sentenza, nelle sue brevissime proposizioni, non spiega però come sia possibile attribuire questo contenuto, puramente esecutivo, quasi alla stregua di adempimento coatto, in presenza di comunicazioni come quelle dettagliate in ricorso.
4.1) In particolare si segnalano, per il tenore del tutto opposto (e quindi bisognoso di ben più penetranti spiegazioni):
a) quella del 19.03.1992, in cui, dopo aver comunicato l’approvazione dell’affidamento dell’incarico, il resistente invitava i ricorrenti a “provvedere con urgenza a dare corso al disciplinare di incarico”.
b) i telegrammi del 01.04.1992, del 06.04.1992 e del 04.06.1992 in cui, senza alcun riferimento a mandato di alcun altro soggetto sopraordinato, il dirigente di settore (OMISSIS) “ordinava” a ciascuno dei due professionisti “l’immediata consegna” degli elaborati.
Il tutto, si badi, come sottolinea il ricorso, con la presumibile consapevolezza, posto il ruolo dirigenziale, dell’incompletezza della fattispecie contrattuale, nonché in presenza di noti “problemi connessi al finanziamento dell’opera” (ricorso pag. 15, riferito a lettera (OMISSIS) del 17.04.1992 riprodotta a pag. 12).
Questi scritti sono apparentemente segno di esplicazione del ruolo dirigenziale in piena sintonia con. l’ente comunale e i suoi amministratori.
Vi è dunque insufficiente spiegazione (pur astrattamente possibile, previa un’analisi di atti e comportamenti del funzionario che dimostrino una qualche forma di dissenso dall’operato dell’ente) di come si possa ritenere che espressioni quali quelle descritte possano essere intese in modo diverso da quel “consentire”, che e’ stato delineato dal legislatore. Discende da quanto esposto l’accoglimento del ricorso. La sentenza impugnata va cassata e la cognizione rimessa ad altra sezione della Corte di appello di Trieste per nuovo esame dell’appello e la liquidazione delle spese di questo giudizio.
La Corte si atterrà al seguente principio di diritto: “In tema di spese dei Comuni (e, più in generale, degli enti locali) ai fini dell’interpretazione del disposto dal Decreto Legge 02.03.1989, n. 66, articolo 23, comma 4, (convertito, con modificazioni, in Legge 24.04.1989, n. 144), che stabilisce l’insorgenza del rapporto obbligatorio, quanto al corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, va escluso che l’attività di consentire la prestazione debba consistere in un ruolo di iniziativa o di determinante intervento del funzionario, essendo sufficiente che questi ometta di manifestare il proprio dissenso e presti invece la sua opera come se fosse in presenza di una valida ed impegnativa obbligazione dell’ente locale” (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 09.10.2014 n. 21340 - link a http://renatodisa.com).

settembre 2014

INCARICHI PROFESSIONALII presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità)
.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”;
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che
in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i..

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La Provincia di Asti con nota pervenuta in data 11.07.2014, prot. n. 7166, ha trasmesso a questa Sezione Regionale di Controllo, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, la determinazione del Dirigente del Servizio programmazione e gestione finanziaria, n. 2682 del 25.06.2014, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di assistenza in ordine al servizio di tenuta della contabilità IVA e adempimenti fiscali per il periodo 01.07.2014-30.06.2015, a favore del dr. G.M.L., già affidatario del suddetto incarico per il periodo luglio 2011-giugno 2014, per una spesa complessiva di € 6.400,00.
Dall’esame di tale determinazione, come rilevato con nota istruttoria, si è evinto che non risultava:
- l’espletamento di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata,
- la previa circostanziata ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico,
- l’eccezionalità e la straordinarietà delle esigenze da soddisfare con l’incarico conferito,
- l’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’incarico, né l’inclusione o meno dell’incarico nell’ambito del programma da approvarsi ai sensi dell’art. 42, co. 2, d.lgs. n. 267/2000.
Con nota istruttoria prot. 7329 del 22.07.2014 il Magistrato istruttore richiedeva alla Provincia di Asti atti, documenti e informazioni a chiarimento di quanto sopra.
Con nota di risposta prot. 73910/2014 del 06.08.2014, a firma del Dirigente del Servizio programmazione e gestione finanziaria, pervenuta al prot. n. 7686 del 06.08.2014, l’ente comunicava “che con nota prot. n. 52258/2014 è stata inviata a tre professionisti iscritti all’albo dei Dottori commercialisti la richiesta di preventivo per l’affidamento di servizio di tenuta contabilità IVA ed adempimenti fiscali per il periodo luglio 2014/giugno 2015, stante la mancanza di professionalità interne a cui affidare la gestione della normativa fiscale e che potesse assicurare altresì la necessaria consulenza agli uffici dell’Ente”.
La nota proseguiva inoltre descrivendo la situazione dell’ente in particolare sotto il profilo della dotazione di personale, dando atto che la situazione era peggiorata rispetto al periodo di vigenza del precedente affidamento di consulenza fiscale, conferito per il periodo 01.07.2011-30.06.2014.
Sotto il profilo procedurale l’ente comunicava poi “in ordine alla procedura comparativa scelta, alle modalità e formalizzazione dell’affidamento sono state seguite le disposizioni previste dal vigente REGOLAMENTO PER I LAVORI LE FORNITURE E I SERVIZI IN ECONOMIA E PER LA GESTIONE DELL’ALBO FORNITORI” aggiungendo che “Con determina dirigenziale n. 2682 del 25/06/2014, a seguito dell’esame comparato dei curricula si è quindi proceduto all’affidamento al dott. Garbarino Mario Luciano del servizio di tenuta contabilità IVA e adempimenti fiscali”.
Quanto alla pubblicazione, infine, l’ente aggiungeva “si precisa che la determina di affidamento dell’incarico succitata è stata pubblicata in data 07/07/2014 (ed è tutt’ora visibile) sul sito web della provincia di Asti, nell’area Amministrazione Trasparente= Consulenti e Collaboratori = categoria Programmazione e Gestione Finanziaria”.
Non ritenendo superati tutti i rilievi mossi sull’atto oggetto di controllo, il Magistrato istruttore chiedeva al Presidente della Sezione la convocazione dell’odierna adunanza per l’esame collegiale della questione.
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I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Provincia di Asti occorre rammentare che
i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità); in tal senso, si richiama la recente deliberazione di questa Sezione n. 362/2013/SRCPIE/INPR.
In particolare,
la disciplina vigente prevede che:
a)
l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/08);
b)
l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che
in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni.
D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;

c)
la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d)
devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e)
deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che
in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi.; es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362).
II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Provincia di Asti con la nota pervenuta il 06.08.2014, mentre per gli aspetti inerenti alla pubblicazione sul sito web dell’ente risultano essere state fornite indicazioni adeguate e chiarificatorie, in ordine ai restanti rilievi non può dirsi ugualmente.
1. Innanzitutto sotto il profilo procedurale va osservato che
l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia, 11.02.2009. n. 37; 27.11.2012, n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “
il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, deliberazione Sez. Contr. Lombardia n. 67/2012/IADC).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile,
non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/09; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/10 e n. 8/10; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte n. 362/2013; 421/2013).
In proposito va rilevato il fatto che
in passato questa Sezione (deliberazione 20.12.2012, n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi di importo superiore ad € 5.000,00, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le