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dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
maggio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Omessa comunicazione degli incarichi affidati: danno erariale.
Risponde di danno erariale il responsabile di una U.O. del Comune che ometta la comunicazione al Dipartimento della Funzione Pubblica degli incarichi retribuiti affidati nell'anno precedente ai propri dipendenti o, con cadenza semestrale, ad estranei.
Non v’è dubbio che un danno si sia concretizzato, poiché la disposizione di cui all’art. 53, commi 14 e 15, del D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui dispone che gli incarichi, senza il preventivo adempimento di pubblicità, non possono essere conferiti, ha natura di norma di ordine pubblico, posta a tutela della trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, oltreché presidio al legittimo impiego di somme di pertinenza pubblica.
Come tale, gli incarichi conferiti (e i correlati contratti e impegni finanziari) per quello che qui rileva sono affetti da nullità, secondo il principio generale rappresentato dalla disposizione ex artt. 1343 e 1418 c.c.

La Procura Regionale chiede che questo Collegio condanni il sig. I. per il danno allo stesso addebitato e relativo, quanto al profilo funzionale, all’omesso adempimento di quanto previsto dall’art. 53, comma 15, D.Lgs. n. 165/2001 il quale prevede che “Le amministrazioni che omettono gli adempimenti di cui ai commi da 11 a 14 non possono conferire nuovi incarichi fino a quando non adempiono. I soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9”.
In particolare, per quello che qui riguarda, il precedente comma 14, premesso che la norma ha la finalità di assoggettare a puntuale e costante verifica la corretta applicazione di quanto indicato nell’art. 1, commi 123 e 127, della legge 23.12.1996 n. 662, impone alle amministrazioni pubbliche di comunicare al Dipartimento della Funzione Pubblica, entro il 30 giugno di ogni anno, i compensi percepiti dai propri dipendenti per incarichi esperiti anche nello svolgimento di compiti d’ufficio e, semestralmente, l’elenco dei collaboratori esterni.
...

Il Collegio non condivide l’assunto difensivo.
Il richiamato art. 3, comma 54, del D.Lgs. n. 244/2007, testualmente prevede che l’omessa pubblicazione degli incarichi di consulenza e collaborazione (di cui all’art. 7, co. 6, del D.Lgs. n. 165/2001) configura ex se un illecito disciplinare e costituisce fonte di “responsabilità erariale del dirigente preposto”.
La difesa del ricorrente, come detto, richiamando la lettera della norma, ne invoca l’inapplicabilità in ragione del mancato possesso di qualifica dirigenziale da parte dell’ing. I..
Appare però sufficientemente chiaro al Collegio che la locuzione usata dal Legislatore non possa intendersi in stretta ed esclusiva aderenza al dato letterale, né vi è dimostrazione alcuna che lo stesso Legislatore abbia voluto ricondurre quella fattispecie di responsabilità ai soli soggetti in possesso della qualifica dirigenziale, limitandone così (e irragionevolmente) l’applicabilità.
Dirigente preposto”, secondo la costruzione semantica che questo Collegio reputa corretta, ha riguardo a colui che è responsabile, in posizione apicale, di una struttura che, per l’appunto, dirige quale “preposto”.
In questo senso la responsabilità attiene a tutti coloro che, per la propria posizione nel complesso organizzatorio della struttura, o plesso di essa, hanno il potere funzionale di assumere decisione e interagire con altri organi in posizione di autonomia, non conoscendo, al di sopra di loro e nello stesso ufficio, posizioni gerarchicamente sovraordinate.
Che questa sia stata la posizione dell’ing. I. -dipendente comunale- nell’ufficio da lui diretto, ovvero Unità Operativa Sistemi Informatici del Comune di Anagni, non vi è dubbio perché è con atto a sua firma che l’Ente ha riscontrato la richiesta del Dipartimento della Funzione Pubblica; atto nel quale egli stesso si qualifica “Il Responsabile”.
Il convincimento del Collegio è, allora, quello che –in disparte la qualificazione del livello contrattuale– l’ing. I. svolgeva una funzione pienamente riconducibile alla responsabilità attribuita dall’art. 3, comma 54, del D.Lgs. n. 244/2007.
Affermato che il convenuto ha pieno titolo giuridico per rispondere di “responsabilità erariale”, la valutazione dev’essere allora compiuta sulla sussistenza di tutti gli elementi che concretizzano tale tipo di responsabilità, con particolare riguardo, nel caso di specie, sia alla concretizzazione di un danno alle pubbliche finanze dell’Ente sia alla condotta del soggetto attore (vista nel suo grado di riprovevolezza) sia all’esistenza di idoneo legame etiologico.
Quanto al primo, non v’è dubbio che un danno si sia concretizzato, poiché la disposizione di cui all’art. 53, commi 14 e 15, del D.Lgs. n. 165/2001, nella parte in cui dispone che gli incarichi, senza il preventivo adempimento di pubblicità, non possono essere conferiti, ha natura di norma di ordine pubblico, posta a tutela della trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, oltreché presidio al legittimo impiego di somme di pertinenza pubblica.
Come tale, gli incarichi conferiti (e i correlati contratti e impegni finanziari) per quello che qui rileva sono affetti da nullità, secondo il principio generale rappresentato dalla disposizione ex artt. 1343 e 1418 c.c. (v. Corte Cost. n. 290/2001).
Non avrebbe ragione, volendo opinare in senso contrario, porre un preciso e radicale limite al conferimento da un lato e riconoscerne, dall’altro, una qualche validità.
Semmai va scrutinata, secondo la regola generale della compensatio lucri cum danno, se gli incarichi illegittimamente conferiti abbiano prodotto una qualche utilità all’Ente danneggiato.
In questo senso va premesso che, prendendo in esame gli incarichi che residuano dalla modifica della domanda del P.M., ossia quello conferito al sig. P., per €. 340,00 (senza motivazione) e quello svolto dal dott. M., per €. 2080,00, per la realizzazione di un regolamento comunale, ritiene il Collegio che detti incarichi avrebbero potuto essere svolti dagli uffici comunali, non essendoci prova alcuna dell’impossibilità di questi ad assolvere ai relativi oneri.
Dubbio che invece, anche per l’assenza di adeguata prova contraria, può ravvisarsi per l’attività promozionale del vino cesanese non essendoci agli atti affermazione e dimostrazione che il Comune avrebbe potuto correntemente svolgere un’attività che, normalmente, non rientra tra i normali compiti amministrativi dell’Ente ma, semmai, di appositi uffici per il turismo o pro-loco.
Quanto all’utilità prodotta, non essendoci in atti alcuna prova contraria, il Collegio, presuntivamente, ne ammette un parziale soddisfacimento, valutabile secondo criteri equitativi.
Alla luce di quanto precede, pertanto, il danno addebitabile, di cui all’atto di citazione e alla modifica della domanda intervenuta in udienza, può essere individuato in €. 2.000,00 (euro duemila/00), addebitabile sicuramente alla mancanza di adeguata diligenza dell’ing. I. il quale, per grado di cultura, funzione svolta e professionalità acquisita, avrebbe dovuto essere pienamente consapevole degli obblighi a lui imposti dalla normativa.
La mancata, puntuale ottemperanza a detti obblighi non può che essere valutata come colpa grave del medesimo e, per l’effetto, ritenere come addebitabile il danno che ne è conseguito, del quale la condotta del convenuto non rappresenta solo l’antecedente storico –come detto dalla difesa– ma assolutamente anche la premessa logico-giuridica della realizzazione.
Danno che, tuttavia, il Collegio ritiene che debba anche ascriversi, in parte, agli organi comunali preposti al conferimento di detti incarichi e che avrebbero potuto preventivamente chiedere assicurazione all’ing. I. circa l’avvenuto adempimento dei presupposti legali per il loro conferimento, così come rientrante nella sua sfera di doverosa responsabilità.
Non averlo fatto significa aver concorso, con l’odierno convenuto, alla realizzazione dell’evento dannoso.
Per questo, all’ing. I., in conclusione, deve essere addebitata una quota parte del danno, pari ad €. 1.000,00 (euro mille/00), rivalutabile a decorrere dalla data di mancata pubblicazione dell’ultimo incarico, ai sensi dell’art. 53, comma 14, del D.Lgs. n. 165/2001) e sino alla data di deposito della presente sentenza, dalla quale decorreranno interessi legali sino all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 15.05.2014 n. 424).

aprile 2014

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente proroghe sine die per gli incarichi.
Stop agli incarichi esterni reiterati nel tempo. Infatti, la previsione contenuta nel testo unico del pubblico impiego, secondo cui gli incarichi esterni possono essere conferiti allo scopo di sopperire a esigenze di carattere non permanente e per le quali le pubbliche amministrazioni si trovino nell'effettiva impossibilità di fare ricorso alle risorse umane e professionali in servizio, intende evitare che siano stipulati contratti per rispondere a fabbisogni permanenti delle stesse p.a. e che la «straordinarietà» si traduca in un modus operandi sistematico. Ne consegue che nel caso in cui le esigenze dell'amministrazione che conferisce l'incarico dovessero perdurare, la stessa, in luogo di rinnovare «sine die» i contratti con personale esterno, dovrà obbligatoriamente programmare i propri fabbisogni di personale.

È quanto ha rilevato la Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo sulla legittimità degli atti del governo e delle amministrazioni dello stato, nel testo della deliberazione 16.04.2014 n. 7 diffusa ieri con cui ha ricusato il visto e la registrazione di un contratto di prestazione d'opera professionale tra un'università e un soggetto esterno nonostante il professionista fosse in possesso dei requisiti culturali e che l'ateneo avesse svolto una procedura comparativa tra più potenziali soggetti, prima di affidare l'incarico.
Per la magistratura contabile nei casi in cui vi è una reiterazione temporale dell'oggetto dell'incarico (in questo caso anche dello stesso soggetto), viene dedotta la violazione dell'articolo 7, comma 6. del dlgs n. 165/2001, nella parte in cui prescrive la temporaneità degli incarichi esterni. È pacifico che l'affidamento a un soggetto esterno di attività, ancorché altamente qualificate, per le quali le pubbliche amministrazioni non possono far fronte con il proprio personale, deve rispondere a un carattere esclusivamente temporaneo che sia limitato e coerente con la durata del progetto.
In pratica, ha sottolineato la Corte, tale affidamento rappresenta comunque un rimedio eccezionale per far fronte a esigenze particolari e straordinarie dell'amministrazione conferente. Il legislatore, come detto, ha rimarcato tale natura nella disposizione di legge sopra evidenziata, allo scopo di evitare che vengano stipulati contratti di lavoro autonomo per rispondere a fabbisogni permanenti delle p.a. e che la straordinarietà delle condizioni che portano a sottoscrivere un contratto di consulenza esterna, possa trasformarsi in un modus operandi sistematico piuttosto che di carattere eccezionale. Anche sotto il profilo di evitare che la reiterazione di incarichi possa tradursi in forme atipiche di assunzione, con la conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso al pubblico impiego e delle disposizioni relative al contenimento della spesa di personale.
Nel caso sotteso al vaglio del collegio, la prestazione contenuta nel contratto era già reiterata (da almeno otto anni) e legata a esigenze stabili dell'Ateneo. Pertanto, dopo un così lungo lasso di tempo è arduo pensare che si possa ancora parlare di eccezionalità della prestazione per poter legittimare l'incarico.
Piuttosto, tali esigenze si ravvisano come ordinarie, tenuto conto che la p.a. in questo lasso di tempo non è riuscita ad individuare una soluzione idonea che sia stata in grado di evitare la stipula del contratto. In poche parole, una volta che le esigenze della p.a. siano perduranti, la stessa ha l'onere di ripensare e rimodulare i fabbisogni del personale in organico, anche con specifico riferimento all'aggiornamento e alla formazione dei profili professionali (articolo ItaliaOggi del 29.04.2014).

marzo 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Distinzione tra incarichi di studio, di consulenza e di ricerca conferiti dalla pubblica amministrazione.
Il presupposto indispensabile per l’affidamento di incarichi esterni è che l’amministrazione abbia preliminarmente accertato “l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili al suo interno” [art. 7, comma 6, lett. b), d.lgs. 165/2001]. Il riscontro concreto di tale condizione essenziale richiede una reale ricognizione di una situazione di oggettiva ed eccezionale impossibilità -sia sul piano qualitativo che sul piano quantitativo- di far fronte alle esigenze con le risorse interne all’amministrazione, in quanto assurge a regola generale il principio dell’autosufficienza dell’organizzazione degli enti.
Di conseguenza, l’affidamento all’esterno di incarichi in difetto di tale presupposto è fonte di responsabilità per danno erariale.
Al riguardo, tra le tante, si segnalano, le seguenti sentenze: sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza 18.11.2011 n. 1619
che ritiene insufficiente il riferimento a “notevoli difficoltà in termini di gestione ed organizzazione” e sezione giurisdizionale per la Calabria, sentenza 20.08.2012 n. 240 secondo cui “il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, e consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità o urgenza”.
Va da sé, infine, che
non possono formare oggetto di conferimento all’esterno quelle attività afferenti alle funzioni essenziali dell’ente, per l’espletamento delle quali sono già destinate, all’interno dell’organigramma amministrativo, specifiche strutture e risorse (es. attività dell’ufficio tecnico, della ragioneria ecc.).
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In merito alla distinzione interna alla categoria delle collaborazioni autonome, le Sezioni Riunite in sede di controllo hanno chiarito che gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca si distinguono per l’oggetto della prestazione dedotta in contratto, il quale non muta la propria natura giuridica, rientrando comunque nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale.
In particolare, secondo le richiamate Sezioni Riunite:
gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte;
gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione;
le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti.

Le stesse Sezioni Riunite hanno, poi, individuato i seguenti parametri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Ugento chiede alla Sezione un parere in merito all’applicabilità o meno dei vincoli e della disciplina di cui agli artt. 3, comma 55 e 56, l. 244/2007 e art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 per l’affidamento all’esterno di alcune attività che richiedono professionalità tecniche allo stato attuale non disponibili all’interno del Comune, poiché “quelle presenti sono oberate dai numerosissimi adempimenti ed attività di servizi istituzionali
.
Nella richiesta del parere vengono enunciate in maniera analitica le attività oggetto degli incarichi da affidare e consistenti in:
"1. istruttoria e verifica paesaggistica delle pratiche di condono edilizio-Profili professionali richiesti architetto e ingegnere;
2. Verifica tecnico giuridica dei piani di lottizzazione. Il professionista dovrà procedere alla verifica di tutta la documentazione presente all’interno dei faldoni dei Piani di Lottizzazione, alla successiva ricognizione tecnico giuridica dello stato attuativo dei predetti piani dello stato attuativo dei predetti Piani ed alla predisposizione degli atti necessari per il perfezionamento del loro iter approvativo. Nel corso dello svolgimento dei lavori, in relazione all’evoluzione degli stessi, potranno poi essere concordati tra il professionista aggiornamenti del programma di attività, sempre nei limiti dell’oggetto del disciplinare di incarico e del suo programma di lavoro generale. profilo professionale richiesto: ingegnere;
3. Perizia tecnica circa l’effettivo stato dei luoghi in cui sono custoditi i beni museali, bibliotecari e di archivio storico; la perizia dovrà anche indicare le carenze strutturale dei luoghi l’eventuale cattiva esecuzione di opere di ristrutturazione eseguite, l’individuazione e la quantificazione di opere necessarie per rendere funzionali tali opere e quantificazione di eventuali danni subiti dall’amministrazione. Profilo professionale richiesto: architetto;
4. Perizia tecnica necessaria per la quantificazione economica dei contratti di concessione e gestione dei predetti beni comprovante la sussistenza dell’equilibrio economico-finanziario della concessione e gestione di servizi relativi ai suddetti beni museali, bibliotecari e di archivio storico. Profilo professionale richiesto; dottore commercialista
”.
Secondo il Comune, si tratta di compiti volti alla realizzazione, a vantaggio dell’amministrazione, di un risultato finale e che dovranno essere svolti a prescindere da obblighi di presenza fissa; per tali ragioni, non integrerebbero né fattispecie di rapporto di lavoro dipendente né fattispecie di incarichi di studio, ricerca e consulenza.
Sulla base di tali premesse, l’Ente ritiene che le attività da affidare costituirebbero singole forniture di servizi tecnici, rientrati nell’ambito di disciplina del d.lgs. 163/2006 e non soggetti a quella dell’art. 3, commi 55 e 56, della l. 244/2007 né ai limiti di spesa di cui all’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010.
Di qui la richiesta di parere circa la corretta interpretazione della normativa sopra richiamata.
...
Passando al merito della richiesta, occorre sottolineare, in via preliminare, che
il presupposto indispensabile per l’affidamento di incarichi esterni è che l’amministrazione abbia preliminarmente accertato “l’impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili al suo interno” [art. 7, comma 6, lett. b), d.lgs. 165/2001]. Il riscontro concreto di tale condizione essenziale richiede una reale ricognizione di una situazione di oggettiva ed eccezionale impossibilità -sia sul piano qualitativo che sul piano quantitativo- di far fronte alle esigenze con le risorse interne all’amministrazione, in quanto assurge a regola generale il principio dell’autosufficienza dell’organizzazione degli enti (Sezione regionale per il controllo della Toscana parere 11.05.2005 n. 6).
Di conseguenza, l’affidamento all’esterno di incarichi in difetto di tale presupposto è fonte di responsabilità per danno erariale. Al riguardo, tra le tante, si segnalano, le seguenti sentenze: sezione giurisdizionale per il Lazio, sentenza 18.11.2011 n. 1619 che ritiene insufficiente il riferimento a “notevoli difficoltà in termini di gestione ed organizzazione e sezione giurisdizionale per la Calabria, sentenza 20.08.2012 n. 240 secondo cui “il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, e consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità o urgenza.
Va da sé, infine, che
non possono formare oggetto di conferimento all’esterno quelle attività afferenti alle funzioni essenziali dell’ente, per l’espletamento delle quali sono già destinate, all’interno dell’organigramma amministrativo, specifiche strutture e risorse (es. attività dell’ufficio tecnico, della ragioneria ecc.).
Ciò posto e ponendo mente in maniera specifica al quesito, il Comune di Ugento chiede se la normativa in tema di vincoli e limiti per il conferimento di incarichi dettata dall’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 e dall’art. 3, comma 55 e 56, l. 344/2007 (legge finanziaria 2007) si debba applicare o meno al conferimento delle attività che ha deciso di esternalizzare, poiché -a giudizio dell’ente- si verterebbe in un’ipotesi di appalto di servizi.
L’art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010, fissando un tetto finanziario all’affidamento di incarichi per studi e consulenze, sancisce espressamente che “al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’articolo 1 della legge 31.12.2009 n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi a processi di privatizzazione ed alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009”.
Alla stessa ratio di contenimento degli incarichi esterni si ispira anche l’art. 3, commi 55 e 56, della legge finanziaria del 2008 che, riferendosi ai contratti di collaborazione autonoma, subordinano la possibilità per l’ente di conferire gli incarichi, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, alla ricorrenza di due condizioni: in primo luogo, la prestazione deve riguardare le “attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 (art. 3, comma 55, l. 344/2007). In secondo luogo, l’Ente deve dotarsi di un regolamento che fissi “in conformità con le disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni (art. 3, comma 56, l. 244/2007).
Le due norme sopra citate si riferiscono ad un’identica tipologia di contratti, raggruppabili all’interno di un’unica nozione di collaborazione autonoma che può assumere contenuto diverso (richieste di parere, consulenze legali, studi e ricerche) ma che si caratterizza, in tutti i casi, per l’elevata e qualificata professionalità richieste al consulente che agisce, nell’esplicazione dell’incarico, con la massima autonomia (cfr. Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, parere 21.06.2011 n. 54).
Si tratta, in sostanza, di contratti aventi per oggetto prestazioni d’opera intellettuale, inquadrabili nella tipologia del contratto di lavoro autonomo di cui agli artt. 2229-2238 c.c..
In merito alla distinzione interna alla categoria delle collaborazioni autonome, le Sezioni Riunite in sede di controllo nella deliberazione 15.02.2005 n. 6 hanno chiarito che
gli incarichi di studio, di consulenza e di ricerca si distinguono per l’oggetto della prestazione dedotta in contratto, il quale non muta la propria natura giuridica, rientrando comunque nella categoria dei contratti di prestazione d’opera intellettuale.
In particolare, secondo le richiamate Sezioni Riunite, gli incarichi di studio si risolvono nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione, nonché nella consegna di una relazione scritta finale in cui vengono illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte. Gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione. Le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri ad esperti.

Le stesse Sezioni Riunite hanno, poi, individuato i seguenti parametri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.

Si tratta di vincoli e limiti applicabili esclusivamente ai contratti di collaborazione autonoma nei diversi contenuti sopra richiamati (studio, ricerca, consulenza), mentre rimangono estranei alla disciplina appena delineata gli appalti di servizi di cui al d.lgs. 163/2006 che hanno per oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale (Sezione delle Autonomie
deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008).
Quest’ultima osservazione consente di individuare gli elementi essenziali che differenziano l’appalto di servizi dal contratto di collaborazione autonoma: nel primo, infatti, la connotazione spiccatamente personale della prestazione dovuta viene sostituita dalla stabile organizzazione imprenditoriale e dall’assunzione del rischio del debitore.
Sulla distinzione tra contratto di collaborazione autonoma e appalto di servizi questa Corte si è recentemente pronunciata con
parere 07.06.2013 n. 236 della Sezione Lombardia, ove si osserva “La consulenza nell’accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d’opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti c.c., che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l’esecuzione di una prestazione frutto dell’elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d’opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un’obbligazione di mezzi (es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell’obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un’opera artistica di particolare pregio).
Nel contratto di appalto, l’esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).
(…..)Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l’esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall’unicità, dalla singolarità e puntualità dell’incarico, nonché dalla determinatezza dell’arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d’opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma
”.
Sulla base di tale coordinate ermeneutiche
l’elemento discretivo tra appalto di servizi e contratto di collaborazione non è -contrariamente a quanto ritenuto dal Comune richiedente- né il conseguimento per l’amministrazione di un risultato finale mediante il conferimento dell’incarico, né la circostanza che l’attività non importa obblighi di presenza fissa in ufficio, bensì la presenza o meno, in capo all’affidatario, di un’organizzazione imprenditoriale con assunzione del rischio della prestazione oggetto del contratto.
In assenza di siffatti elementi, con conseguente rilevanza dell’elemento personalistico della prestazione intellettuale, l’incarico da affidare rientra necessariamente nella categoria degli studi, consulenze e delle collaborazioni autonome soggette alla disciplina di cui agli artt. 3, comma 55 e 56, l. 244/2007 e art. 6, comma 7, d.l. 78/2010 conv. in l. 122/2010, fermo restando quanto detto in via preliminare in merito all’art. 7, comma 6 e ss, d.lgs. 165/2001, ai presupposti di oggettiva impossibilità ed eccezionalità per legittimare l’affidamento all’esterno (che dovrà essere adeguatamente motivato sotto tale profilo) ed in merito alla non esternabilità delle attività rientranti tra le funzioni essenziali dell’ente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 20.03.2014 n. 63).

febbraio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: Sull'illegittimo affidamento a professionisti esterni delle mansioni ordinarie dell'U.T.C. anziché assumere a tempo pieno, con conseguente responsabilità erariale.
Va accertato che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune non sono conformi ai presupposti di legge per:
• violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste;
• violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente;
Si invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost..
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La necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente.
Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” .
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Questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).

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Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un indiscusso principio ispiratore: l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con “soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla Legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente (in questo senso, si veda la sentenza della Corte Conti, II sez. app., del 20.03.2006).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il Legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della Legge 27.12.2002, n. 289, 3 della Legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11 del decreto Legge 12.07.2004, n. 168, convertito con Legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della Legge 30.12.2004, n. 311) con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo “costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale”.
In questo contesto va inquadrata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che “con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali”. Il successivo comma 57, poi, sancisce che “le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione”.
Questa Sezione con le deliberazioni 37/2008, 224/2008 e 37/2009 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche le più recenti, Lombardia/715/2010/REG del 30.06.2010 e Lombardia/967/2010/REG del 22.10.2010).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulle singole determinazioni di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determinazioni di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che “
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Padenghe sul Garda, occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica “come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio (Sez. Contr. Reg. Lombardia, delib. n. 224/2008).
1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione. In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
4) L’indicazione della durata dell’incarico.
5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che “il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno. Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delib. n. 6/2005) hanno già ricordato che “l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti. In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23 aprile 2010; Sez. Contr. Reg. Piemonte, parere n. 23 del 18.03.2010).
9) L’obbligo di seguire procedure comparative. Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7 D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web istituzionale. La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
III) Profili di non conformità a legge della determina di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione. Incarichi conferiti all’arch. J.S. per consulenza all’Ufficio Tecnico Comunale a decorrere dal 2008.
Si tratta di un’attività per cui il suddetto soggetto ha ricevuto plurimi incarichi che hanno coperto il periodo 01.01.2008–31.12.2013. Segnatamente, gli incarichi sono stati conferiti con le seguenti cadenze: (omissis).
Le determine di cui sopra presentano sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; il comune di Padenghe sul Garda, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge, erroneamente ritenendola, a volte una consulenza in un ambito limitato d’intervento, a volte un appalto di servizi da conferire in via diretta ai sensi dell’art. 125, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, atteso che la prestazione richiesta all’architetto in questione si è sempre risolta, nella sostanza, in una mera ridondanza delle mansioni che avrebbe dovuto svolgere per dovere istituzionale un pubblico impiegato alle dipendenze dell’amministrazione comunale.
Il lungo lasso temporale in cui sono stati conferiti gli incarichi al professionista in questione, senza peraltro mai valutare con tenore esplicito il buon esito dei precedenti incarichi, si è tradotto in una surrettizia instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato in violazione del principio dell’accesso concorsuale ai pubblici uffici.

Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il comune di Padenghe sul Garda ha violato le seguenti norme di legge:
1) violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico esterno, salve le eccezioni previste.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
In proposito
questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”).
Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il comune di Padenghe sul Garda, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
2) Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
Con riferimento all’indeterminatezza dell’oggetto della prestazione, le osservazioni contenute nelle memorie prodotte dall’amministrazione sono destituite di ogni fondamento giuridico, posto che
risulta per tabulas che l’oggetto del primo incarico all’Arch. S. è ”di consulenza professionale presso l’ufficio tecnico comunale”, senza alcuna specificazione circa la specialità e la contestualizzazione delle prestazioni, tale da dissimulare nell’asserito incarico di collaborazione professionale l’instaurazione surrettizia di un rapporto di lavoro pubblico a tempo determinato in carenza di procedure concorsuali o selettive dei possibili candidati. La medesima indeterminatezza dell’oggetto della prestazione si riscontra nelle successive determine di proroga sino al 31.12.2013.
Infine, si osserva che la durata del rapporto intercorso tra il comune di Padenghe sul Garda e l’arch. J.S. (ovvero, primo incarico annuale nel 2008 successivamente prorogato) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 e la delibera n. 24/2011) secondo cui
la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n. 165/2001) devono avere “natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto”.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La “proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario” (delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 cit.).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, “con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
In conclusione, l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011): “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
Dunque,
questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
P.Q.M.
La Corte dei conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia accerta che gli atti di affidamento di incarico esterno del comune di Padenghe sul Garda sopra individuati, non sono conformi ai presupposti di legge come esposti in parte motiva.
Stante il recesso comunicato dal professionista incaricato con effetto a far data dal 30.09.2013, la Sezione invita l’Amministrazione comunale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare in futuro la propria attività ai presupposti normativi per l’affidamento dell’incarico nonché ai principi di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del comune di Padenghe sul Garda per quanto di competenza.
Dispone che la presente deliberazione sia trasmessa alla Procura regionale della Corte dei conti per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 20.02.2014 n. 87).

gennaio 2014

INCARICHI PROFESSIONALI: No all’incarico senza una seria verifica dell’impossibilità di utilizzo delle risorse disponibili all’interno.
Come stabilito dalla legislazione di settore e ampiamente precisato dalla giurisprudenza, infatti, è insufficiente, ai fini di giustificare l’affidamento di un incarico all’esterno, una mera affermazione teorica di carenza di personale idoneo necessitando, invece, una reale ricognizione volta a dare la dimostrazione della carenza di personale nei settori interessati e soprattutto dell’insussistenza di adeguate professionalità interne con le quali far fronte alle esigenze istituzionali.
La giurisprudenza ha, altresì, precisato che soltanto in situazioni del tutto eccezionali risulta possibile ricorrere ad incarichi esterni di alta professionalità ed, in questo caso, tale accertata ed eccezionale impossibilità deve essere valutata in concreto e “caso per caso”, attraverso l'esame della motivazione del provvedimento, che deve essere congrua ed esauriente
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Veneto, sentenza 21.01.2014 n. 26 - massima tratta da www.respamm.it).

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Venendo al merito dell’azione promossa, la domanda di condanna azionata dalla Procura appare fondata e deve, pertanto, essere accolta, sia pure nei limiti della prescrizione di cui sopra, posto che la fattispecie in esame configura un illecito amministrativo, consistente nel conferimento contra legem di un incarico esterno, produttivo di danno erariale.
III.1. Ritiene, infatti, la Sezione che
in fattispecie siano presenti tutti gli elementi tipici della responsabilità amministrativa la quale, come noto, può sussistere ove sia ravvisabile, oltre al danno erariale causalmente collegabile con la condotta/e del/dei convenuto/i, pur se cagionato ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quello di appartenenza, anche l’elemento psicologico del dolo o della colpa grave (art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20, nel testo sostituito dall’art. 3 del D.L. 23.10.1996 n. 543, convertito nella legge 20.12.1996 n. 639).
Si ricorda in proposito che il conferimento di incarichi e di consulenze a professionisti esterni all'Amministrazione è stato, ed è tuttora, oggetto di esame da parte della Corte dei Conti in sede giurisdizionale e di controllo proprio con la finalità di sanzionare la produzione di danno all'Erario derivante da spese improduttive e non giustificate, attribuite a soggetti estranei all'Amministrazione.
Al riguardo, questa Sezione non può che ribadire quelli che costituiscono principi giurisprudenziali consolidati in materia di conferimenti di incarichi e consulenze esterne intesi a ritenere che,
per l’assolvimento dei compiti istituzionali, l’amministrazione pubblica deve prioritariamente avvalersi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In tale ottica –ed in conformità a quanto stabilito dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165-
è stato ripetutamente affermato che la facoltà, per le pubbliche amministrazioni, di affidare il perseguimento di determinate finalità all’opera di soggetti ad essa esterni, dotati di “particolare e comprovata specializzazione” riveste natura di eccezionalità, può avvenire solo in presenza di situazioni particolari e contingenti, nel rispetto di tutti i presupposti imposti dalla legge quali: la straordinarietà ed eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale interno idoneo, il carattere limitato nel tempo, l’oggetto circoscritto della consulenza, ecc. e deve conformarsi ai criteri di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa (cfr., tra le ultime, Corte dei conti, Sez. III Centrale d’Appello, sent. n. 306/10 del 24.02.2010; Sez. II Centrale d’Appello, sent. n. 263 del 26.08.2008; Sez. I Centrale d’Appello, sent. 220/2008 del 01.04.2008; Sez. Veneto, sent. n. 471/2010) ed ai principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost..
In base a quanto sin qui detto, pertanto,
l'affidamento di incarichi a soggetti esterni non consegue ad una libera ed incondizionata scelta (nel senso di ricorrervi o meno), ma è strettamente collegata alla effettiva sussistenza del carattere di eccezionalità della contingente situazione, quale sopra delineata.
Le esposte considerazioni, in definitiva, se da un lato attestano che nell’ordinamento vigente, salvo i limiti posti alla spesa pubblica, non sussiste alcun divieto, di carattere generale per le Pubbliche Amministrazioni di conferire a soggetti estranei incarichi professionali per l’assolvimento di determinati compiti, dall’altro, tuttavia, confermano che il ricorso a tale strumento convenzionale non può concretizzarsi se non nel rispetto dei limiti e delle condizioni sopra specificati.
In ragione di ciò
la giurisprudenza della Corte dei conti, sia in sede di controllo (SS.RR delib. n. 6/CONTR/05 del 15.02.2005) sia in sede giurisdizionale ha dettato principi e criteri direttivi in grado di orientare utilmente l'interprete e l'operatore, pur nella varietà e complessità delle situazioni concrete, sulla base dei quali l’incarico (o la consulenza) esterno può essere ritenuto legittimo qualora ci sia:
a) rispondenza agli obiettivi dell’amministrazione;
b) inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico;
d) indicazione della durata dell’incarico;
e) proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione. La mancanza anche di una sola delle riferite condizioni, rende il conferimento dell'incarico illecito di talché il compenso ad esso conseguente costituisce ingiusto depauperamento delle finanze dell'Ent
e (cfr. Sezioni Riunite, 12.06.1998 n. 27).
A quanto sopra,
il dettato normativo di riferimento ha aggiunto l’ulteriore requisito che l’incaricato esterno sia un esperto nella materia, la cui competenza deve risultare provata, ovvero emergente da dati oggettivi.
Dal predetto impianto normativo e giurisprudenziale si può dunque ritenere che
il conferimento di consulenze esterne, per poter rimanere ancorato a principi di legittimità e liceità delle relative scelte, deve essere caratterizzato da alto contenuto di professionalità ma soprattutto dalla necessità di inserire temporaneamente nell'organizzazione dell'Amministrazione, personale di provata competenza per fronteggiare esigenze particolari, e non ordinarie, cui non sia possibile adibire con risultati vantaggiosi, unità di personale già in servizio presso l'Ente.
Più nello specifico, con riferimento alla disciplina regolamentare dell’Amministrazione, al quadro normativo sopra delineato si aggiungono: le disposizioni sulle procedure gestionali in tema di collaborazioni coordinate e continuative e consulenze, approvate con decreto del Commissario Straordinario Arpav del 31.12.2002 n. 1062, le successive disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario del 18.04.2006 n. 294 e le disposizioni contenute nel Regolamento Arpav, approvato con DGR della Regione Veneto n. 450 del 28/12/2006.
Le predette disposizioni, infatti, ammettono il ricorso a collaboratori esterni solo per la soluzione di problematiche complesse che necessitino di specifiche competenze professionali, a condizione che non sia possibile avvalersi, con risultato ottimale, del personale in servizio mantenendo gli stessi tempi e modi, ovvero quando sussista l’impossibilità di rispondere ad esigenze derivanti da norme cogenti con il personale in organico o l’esigenza di utilizzare un profilo con professionalità non disponibile all’interno dell’organico. Ad ogni modo l’affidamento deve essere conseguente ad una verifica interna della disponibilità delle figure professionali esistenti a cura del Direttore/Dirigente della Struttura.
III.1.1. Alla luce delle richiamate norme nonché dei principi della consolidata giurisprudenza contabile formatasi in materia, che ha fornito un indubbio supporto ermeneutico, arricchendo la fattispecie astratta di ulteriori requisiti e contenuti,
il conferimento dell’incarico esterno non solo doveva essere giustificato unicamente per far ricorso ad alte professionalità, ma doveva seguire solo dopo un esame approfondito della utilità effettiva della prestazione e dopo il riscontro dell'assenza di risorse umane interne capaci di dare il proprio contributo. L'amministrazione doveva, altresì, accertare -anche attraverso un meccanismo di selezione informale– l’idoneità allo scopo dell’extraneus, le cui capacità dovevano essere formalizzate in atti.
Ciò considerato e premesso, nel caso all’esame, è ampiamente provato dall’Organo requirente e dalla documentazione tutta versata in atti che l’incarico di che trattasi è stato conferito in violazione della prescrizione che imponeva la preliminare verifica dell’impossibilità di utilizzo delle risorse disponibili all’interno, non potendosi considerare tale la mera affermazione di insufficienza d’organico, del tutto generica, senza riferimento a dati concreti, contenuta dalla nota della dott.ssa S. del 22.02.2007 in riscontro a quella del 15.02.2007 del Direttore Generale, dott. D.
Come stabilito dalla legislazione di settore e ampiamente precisato dalla giurisprudenza (cfr. tra le tante: Corte dei Conti, Sez. Calabria n. 62 del 28.01.2010; Sez. Friuli n. 106 del 12.05.2010; Sez. Veneto n. 284 del 20.05/2011; Sez. Sicilia n. 1679 del 29.04.2011 e n. 4037 del 09.12.2011; Sez. Campania n. 144 del 10.02.2012), infatti,
è insufficiente, ai fini di giustificare l’affidamento all’esterno, una mera affermazione teorica di carenza di personale idoneo necessitando, invece, una reale ricognizione volta a dare la dimostrazione della carenza di personale nei settori interessati e soprattutto dell’insussistenza di adeguate professionalità interne con le quali far fronte alle esigenze istituzionali.
La giurisprudenza ha, altresì, precisato che
soltanto in situazioni del tutto eccezionali risulta possibile ricorrere ad incarichi esterni di alta professionalità ed, in questo caso, tale accertata ed eccezionale impossibilità deve essere valutata in concreto e “caso per caso”, attraverso l'esame della motivazione del provvedimento, che deve essere congrua ed esauriente (Corte dei conti, Sez. Contr. Toscana, Delib. 11.05.2005 n. 6).
Conseguentemente, il provvedimento deliberativo dell’affidamento dell’incarico (in specie la più volte richiamata deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 29.03.2007) avrebbe dovuto precisare le effettive motivazioni del ricorso a risorse esterne, indicare l’alta ed eccezionale professionalità richiesta nel caso di specie, evidenziare i reali carichi di lavoro del personale interno con professionalità analoghe a quelle richieste e dare contezza della effettuata completa ricognizione delle professionalità esistenti all'interno dell'amministrazione e dei percorsi di formazione e riqualificazione sviluppati, verificando la possibilità o la convenienza di aggiornare il personale non utilizzato (cfr. in termini: Delib. Sez. Contr. Toscana cit.).
In luogo di tutto ciò, invece, la Deliberazione di che trattasi si limita semplicemente ad affermare, in maniera del tutto apodittica, senza elementi concreti di valutazione, che: <Vista la corrispondenza intercorsa tra il Direttore Generale e il Dirigente del Servizio Comunicazione ed Educazione Ambientale per l’avvio del progetto sopra indicato; Vista altresì la nota in data 13.03.2007…… con la quale il signor B.S., in riscontro a conforme richiesta del Direttore Generale…….. comunicava la propria disponibilità a collaborare, in forma coordinata e continuativa, per la redazione, sviluppo e svolgimento delle attività inerenti il progetto di cui sopra che, data la particolare specificità, richiede una competenza e professionalità in dinamiche comunicative applicate ai temi ambientali, non disponibile attualmente tra le risorse interne; Considerato che il sunnominato sig. S. è stato individuato sulla base della specifica professionalità posseduta (è iscritto all’Ordine Nazionale dei giornalisti), e della competenza dimostrata nello svolgimento di precedenti collaborazioni intrattenute con Arpav per incarichi analoghi, ed inoltre per il fatto che, nell’immediato, è l’unico a poter organizzare e sviluppare in breve il complesso incarico di cui trattasi, in quanto è a conoscenza dei meccanismi di funzionamento dell’agenzia ed ha già svolto incarichi di analoga complessità anche presso altre Amministrazioni come l’Arpav Friuli Venezia Giulia>.
Come, del resto, giustamente evidenziato dall’Organo Requirente,
il compito affidato all’incaricato esterno non era certo di particolare complessità, e non vi è alcuna prova del fatto che il predetto fosse l’unico in grado di eseguirlo, non potendosi considerare idonea allo scopo la circostanza che lo stesso avesse già in precedenza collaborato con Arpav. Inoltre, le due precedenti collaborazioni, espletate nel 2005 e 2006, non inerivano all’oggetto del conferimento di che trattasi, riguardando l’una, un generico programma di divulgazione ambientale in ambito regionale e l’altra, una attività di informazione ad enti e cittadini sul piano di monitoraggio ambientale dell’autostrada A31 Valdastico sud.
Non provata e, quindi, insussistente anche la ragione d’urgenza, non potendosi considerare tale la circostanza che poiché: “per il progetto Agenda 21 Locale, la Regione percepiva importanti contributi statali e, a sua volta, alimentava il fondo di progetto dell’Arpav, vi era la necessità di non perdere tali finanziamenti dando corretta e tempestiva attuazione del progetto stesso" (pag. 11 memoria di costituzione e difesa del convenuto Drago Andrea).
Inoltre,
l’incarico è stato conferito in violazione delle disposizioni che impongono alle amministrazioni pubbliche di disciplinare e rendere pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (art. 6-bis del D.Lgs 165/2001) posto che l’incarico è stato infatti conferito in maniera diretta (deliberazione del Direttore Generale n. 182 del 29.03.2007), in violazione anche della norma regolamentare interna contenuta al punto 5 delle disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 1062/2002, in virtù della quale “Il conferimento di un incarico di collaborazione è conseguente ad una procedura selettiva, per soli titoli, per esami, o per titoli ed esami, da attuarsi mediante avviso pubblico” nonché in violazione della successiva disposizione contenuta al punto 5.1 delle disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 294/2006 in base alla quale “Il conferimento di un incarico di co.co.co. è conseguente, di norma, ad una procedura selettiva specifica, per soli titoli, per esami, o per titoli ed esami, da attuarsi mediante avviso pubblico”.
Giova, anche da ultimo, evidenziare che la stessa considerazione svolta dalla difesa del convenuto F. (pag. 10 memoria di costituzione e difesa) in relazione al mancato espletamento della gara: <D’altra parte, sin dal 2002 vige in Arpav una deliberazione del Direttore Generale (D.G. 1062 del 31.12.2002) che, all’art. 6 (Consulenza professionale ed occasionale), stabilisce espressamente: “Nel caso sussista la necessità di ricorrere ad una consulenza specialistico-professionale anche occasionale ….l’incarico può essere conferito su base fiduciaria, dopo aver effettuato una scelta tra più esperti di analoga competenza in materia, se esistenti”> avvalora la fondatezza dell’impianto accusatorio posto che, in specie, non vi è stata alcuna scelta tra più esperti né tantomeno è stata data la prova che lo S. fosse l’unico del settore. Tra l’altro come evidenziato in narrativa, e più volte precisato dall’Organo Requirente, l’incarico è stato conferito a soggetto privo di laurea ed a fronte di un curriculum privo della documentazione di supporto.
III.1.2. In specie risultano, poi, violate le disposizioni sui requisiti soggettivi dell’affidatario e sui limiti di compenso.
Infatti, come correttamente evidenziato dalla procura, le disposizioni sulle procedure gestionali approvate con decreto del Commissario Straordinario 1062/2002 e quelle approvate con decreto 294/2006 stabiliscono, per il conferimento di una collaborazione co.co, un compenso lordo annuo fino ad euro 18.000,00, per laureato junior, e fino a 20.000, per laureato senior.
Nonostante l’incaricato esterno non fosse munito di laurea e fosse, quindi, carente del requisito soggettivo per l’affidamento in questione, con deliberazione n. 182 del 29.03.2007, si disponeva il formale affidamento al predetto dell’incarico dietro corresponsione di un compenso lordo omnicomprensivo di € 36.500,00 oltre ad un rimborso spese fino ad un massimo di €. 2.000,00, superiore (raddoppiato) ai limiti stabiliti con D.D.G. n. 1062/2002 <in considerazione dell’elevato livello di professionalità richiesto dall’incarico>.
III.1.3. Risulta, altresì, che il predetto compenso è stato corrisposto per intero, nonostante la prestazione sia stata parziale e, peraltro, ritenuta insufficiente.
L’incaricato avrebbe dovuto curare: lo sviluppo di un progetto finalizzato all’implementazione delle pagine web con l’obiettivo di fornire metodi e strumenti agli operatori, l’aggiornamento dei processi di Agenda 21 attivati in Veneto, l’implementazione della banca dati relativa ai progetti di Agenda 21, la valutazione di risultati positivi e criticità dei progetti finanziati.
L’oggetto della prestazione veniva individuato dal contratto, stipulato il 23.04.2007, e meglio specificato dalla nota del 02.04.2007 della Dirigente del Servizio Comunicazione e Servizio Ambientale.
Come risulta dagli atti di causa, premesso che l’incaricato nell’ottobre del 2007 era transitava presso la Regione, lo stesso nell’arco di tempo considerato aveva eseguito, peraltro parzialmente, solo uno dei punti dell’oggetto contrattuale (il primo punto), ossia “In parte il progetto di implementazione delle pagine web, relative allo sviluppo dei progetti di Agenda 21 locale” (cfr. verbale di audizione del 05.09.2012 della convenuta S.). Ciò nonostante, fino al marzo 2008, ossia fino alla scadenza contrattuale, all’incaricato è stato corrisposto il corrispettivo contrattuale.
Inoltre dalla corrispondenza intervenuta tra l’incaricato e la Dirigente S. emerge con evidenza l’insufficienza qualitativa della prestazione resa.
III.3. In considerazione di tutta quanto sopra addotto,
emerge con tutta evidenza la fondatezza dell’addebito di responsabilità: sono state violate le norme sugli affidamenti degli incarichi, sono state violate le disposizioni sui requisiti soggettivi dell’affidatario e sui limiti di compenso, è stata corrisposto l’intero compenso a fronte sia di una prestazione contrattuale eseguita, dall’incaricato, solo per una parte minima, ed in maniera inadeguata, è stato attestato, sulle note mensili di pagamento, l’avvenuto regolare svolgimento della prestazione, anche dopo l’ottobre del 2007, nonostante il collaboratore avesse smesso l’adempimento contrattuale, transitando presso la Regione e, pertanto, si attestava ciò di cui non si aveva contezza, ignorando che il corrispettivo trova la sua esclusiva ragione nel contratto e nella derivante prestazione da rendere nei modi e termini ivi stabiliti.
La colpa grave dei convenuti è insita nei comportamenti adottati, ampiamente descritti in narrativa, le cui violazioni dei doveri di servizio in relazione a principi e norme dell’agire amministrativo chiari ed inequivocabili, che non era possibile ignorare, sono palesi.
In conseguenza, l’intero corrispettivo pagato all’incaricato, fatti salvi gli effetti della prescrizione di cui sopra, da assumere al lordo, dal momento che le somme sono state erogate da Arpav per intero, è da ritenere causa di ingiusto pregiudizio economico per l’ente pubblico e, pertanto, deve essere risarcito.
Quanto all’apporto causale di ciascun convenuto alla causazione del danno, la Sezione, tenuto conto delle funzioni rivestite e dei comportamenti adottatiti, ritiene congrua ed adeguatamente motivata la ripartizione effettuata dalla Procura dalla quale, pertanto, ritiene di non doversi discostare.

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROFESSIONALI: Se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale siano riconducibili nei limiti stabiliti dal decreto legge n. 101/2013 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125/2013) per studi e incarichi di consulenza.
Per quanto concerne il presupposto che giustifica il conferimento, da parte del Comune, di incarichi di studio e consulenza, occorre rilevare che il ricorso, da parte del Comune, quale stazione appaltante, all’affidamento di incarichi di studio e consulenza necessari alla predisposizione degli atti di gara e alla gestione di questa dovrà in ogni caso avvenire nel rispetto della disciplina (art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001) che prevede il ricorso a tali istituti nei soli casi in cui l’amministrazione non disponga, al suo interno, di soggetti dotati delle necessarie professionalità e competenze per l’espletamento degli incarichi.
Nel caso in esame, quindi,
perché il Comune di possa conferire a un soggetto esterno l’attività necessaria alla predisposizione degli atti di gara (comprensiva della valutazione preliminare degli impianti) e alla successiva gestione della gara stessa, occorre che il Comune non disponga di uffici o strutture deputati, tra l’altro, alle attività di valutazione preliminare degli impianti e alla gestione della gara.
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La copertura degli oneri di gara è a carico del gestore aggiudicatario, che è tenuto, al pagamento del corrispettivo una tantum ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226, e a una serie di altri oneri, compresi quelli connessi agli interventi di efficienza energetica
(art. 8, commi 2-6, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Pertanto, tali spese non rientrano nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013 nella misura in cui siano strettamente e imprescindibilmente connesse alla definizione e gestione della gara che il legislatore impone per l’attività di distribuzione del gas naturale (art. 14, comma 1, d.lgs. n. 164/2000) e, in ogni caso, è necessario che oggetto del conferimento dell’incarico da parte del Comune siano attività che non gravino già sul gestore uscente, il quale è tenuto ad adempiere una serie di obblighi nei confronti dell’ente locale
(ad esempio, art. 4, “Obblighi informativi dei gestori”, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Naturalmente, tali spese sono soggette al rispetto dei generali criteri della ragionevolezza e della proporzionalità.
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Quanto alla rappresentazione contabile delle somme anticipate dal Comune quale stazione appaltante e, successivamente, corrisposte al Comune dal gestore aggiudicatario a copertura degli oneri della gara, la Sezione concorda sulla necessità che tali somme vengano registrate in un capitolo di spesa ad hoc –diverso dal capitolo “servizi per conto terzi”– e con un’opportuna specificazione relativamente alle modalità e ai tempi del loro “rimborso” al Comune da parte del gestore aggiudicatario.
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Il sindaco del Comune di Brescia, mediante nota n. 126111 del 28.11.2013, chiede se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale siano riconducibili nei limiti stabiliti dal decreto legge n. 101/2013 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125/2013) per studi e incarichi di consulenza.
...
L’art. 1, comma 5, decreto legge 31.08.2013, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.10.2013, n. 125, dispone limiti alle spese, relativamente agli anni 2014 e 2015, per studi e incarichi di consulenza, incluse quelle relative a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenute dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione e dalle autorità indipendenti.
La ratio della norma, così come di altre simili, previste in precedenti provvedimenti (ad esempio, l’art. 6, comma 7, decreto legge 31.05.2010, n. 78, convertito dalla legge 30.07.2010, n. 122), è quella di operare un consistente contenimento di dette spese, la cui entità ha raggiunto, nel corso degli anni, dimensioni che il legislatore ha valutato esorbitanti rispetto alle effettive esigenze delle amministrazioni.
L’estensione dell’ambito applicativo della norma alle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione rende evidente che anche le autonomie locali sono chiamate a partecipare, nel rispetto degli articoli 117, comma 3, e 119, comma 2, della Costituzione, al raggiungimento degli obiettivi di sana gestione finanziaria pubblica che la Repubblica si è impegnata a realizzare.
L’art. 1, comma 5, decreto legge n. 101/2013 fa espresso riferimento alla spesa annua sostenuta, dalle amministrazioni pubbliche di cui s’è detto, per studi e incarichi di consulenza, conferiti sia a soggetti esterni alla pubblica amministrazione, sia a pubblici dipendenti.
Gli incarichi di studio e consulenza cui la norma si riferisce sono quelli conferiti per approfondire tematiche di interesse dell’amministrazione; si tratta, inoltre, di prestazioni di cui l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, decide di avvalersi per il conseguimento delle proprie finalità.

Al fine di valutare se le spese relative alla predisposizione degli atti di gara e alla successiva gestione della gara stessa per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, sostenute dal Comune di Brescia quale stazione appaltante, rientrino o meno nei limiti di cui all’art. 1, comma 5, decreto legge n. 101/2013, occorre esaminare il contenuto delle prestazioni professionali oggetto dell’incarico e se i relativi oneri siano determinati da servizi o adempimenti cui l’ente è tenuto per legge (cfr. Corte conti, SS.RR. in sede di controllo, delibera n. 6/CONTR/05).
Nel caso in esame, fra le spese che il comune di Brescia, quale stazione appaltante dell’Atem Brescia 3 Città e impianto di Brescia per la gara unica avente ad oggetto l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, si propone di sostenere rientrano quelle di valutazione preliminare degli impianti (di cui, però, la richiesta di parere non specifica in che cosa consistano), oltre alle spese connesse alla gestione della gara (anche in tal caso, su tali spese non sono forniti ulteriori elementi).
Si tratterebbe, nella prospettazione del Comune di Brescia, di spese funzionalmente connesse alla procedura di gara, sia nella fase preliminare al suo svolgimento, sia in quella successiva della gestione della gara.
Per quanto concerne il presupposto che giustifica il conferimento, da parte del Comune di Brescia, di incarichi di studio e consulenza, occorre rilevare che
il ricorso, da parte del Comune, quale stazione appaltante, all’affidamento di incarichi di studio e consulenza necessari alla predisposizione degli atti di gara e alla gestione di questa dovrà in ogni caso avvenire nel rispetto della disciplina (art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001) che prevede il ricorso a tali istituti nei soli casi in cui l’amministrazione non disponga, al suo interno, di soggetti dotati delle necessarie professionalità e competenze per l’espletamento degli incarichi.
Nel caso in esame, quindi,
perché il Comune di Brescia possa conferire a un soggetto esterno l’attività necessaria alla predisposizione degli atti di gara (comprensiva della valutazione preliminare degli impianti) e alla successiva gestione della gara stessa, occorre che il Comune non disponga di uffici o strutture deputati, tra l’altro, alle attività di valutazione preliminare degli impianti e alla gestione della gara.
Quanto alla riconducibilità o meno di tali spese nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013, si rileva che le spese vengono anticipate dal Comune, stazione appaltante, per essere poi a questo rimborsate dall’aggiudicatario-gestore mediante un corrispettivo che quest’ultimo dovrà versare al Comune.
L’art. 8, comma 1, del decreto del Ministero dello sviluppo economico 12.11.2011, n. 226 chiarisce, infatti, che “il gestore aggiudicatario della gara corrisponde alla stazione appaltante un corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara, ivi inclusi gli oneri di funzionamento della commissione di gara”. Il riferimento alla “copertura degli oneri di gara” appare essere comprensivo di tutte le spese necessarie alla predisposizione e gestione della gara (il legislatore ha, inoltre, specificato che vi rientrano anche gli oneri per il funzionamento della commissione di gara).
La copertura degli oneri di gara è a carico, quindi, del gestore aggiudicatario, che è tenuto, al pagamento del corrispettivo una tantum ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226, e a una serie di altri oneri, compresi quelli connessi agli interventi di efficienza energetica (art. 8, commi 2-6, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Pertanto,
tali spese non rientrano nei limiti di cui al decreto legge n. 101/2013 nella misura in cui siano strettamente e imprescindibilmente connesse alla definizione e gestione della gara che il legislatore impone per l’attività di distribuzione del gas naturale (art. 14, comma 1, d.lgs. n. 164/2000) e, in ogni caso, è necessario che oggetto del conferimento dell’incarico da parte del Comune siano attività che non gravino già sul gestore uscente, il quale è tenuto ad adempiere una serie di obblighi nei confronti dell’ente locale (ad esempio, art. 4, “Obblighi informativi dei gestori”, d.m. 12.11.2011, n. 226).
Naturalmente, tali spese sono soggette al rispetto dei generali criteri della ragionevolezza e della proporzionalità.
Inoltre, nella quantificazione del corrispettivo che il gestore dovrà versare alla stazione appaltante, lo stesso art. 8, comma 1, d.m. 12.11.2011, n. 226 dispone che i criteri per la definizione del corrispettivo siano definiti dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (l’Autorità vi ha provveduto con delibera 11.10.2012, n. 407/2012/R/gas, “Criteri per la definizione del corrispettivo una tantum per la copertura degli oneri di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale”); nello stabilire il quantum del corrispettivo, la stazione appaltante dovrà, quindi, rispettare tali criteri.
Del resto, la verifica di ragionevolezza e proporzionalità delle spese che il Comune si propone di sostenere per la definizione e gestione della gara per l’affidamento dell’attività di distribuzione del gas naturale è funzionale ad evitare che vengano caricati sul gestore oneri ulteriori ed eccedenti a quelli strettamente necessari. In caso contrario, potrebbe verificarsi una traslazione (almeno di parte) degli oneri sostenuti dal gestore sui consumatori, quali utenti tenuti al pagamento del prezzo per il servizio.
Quanto alla rappresentazione contabile delle somme anticipate dal Comune quale stazione appaltante e, successivamente, corrisposte al Comune dal gestore aggiudicatario a copertura degli oneri della gara, la Sezione concorda sulla necessità che tali somme vengano registrate in un capitolo di spesa ad hoc –diverso dal capitolo “servizi per conto terzi”– e con un’opportuna specificazione relativamente alle modalità e ai tempi del loro “rimborso” al Comune da parte del gestore aggiudicatario (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 17.01.2014 n. 23).

INCARICHI PROFESSIONALI: MONITORAGGIO DEGLI ATTI DI SPESA RELATIVI A COLLABORAZIONI, CONSULENZE, STUDI E RICERCHE, RELAZIONI PUBBLICHE, CONVEGNI, MOSTRE, PUBBLICITA’ E RAPPRESENTANZA, POSTI IN ESSERE NELL’ESERCIZIO FINANZIARIO 2010 DAGLI ENTI PUBBLICI AVENTI SEDE NELL’EMILIA-ROMAGNA (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 15.01.2014 n. 2).
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Di particolare interesse sono gli argomenti trattati di seguito indicati:
2.3.1 I vincoli sostanziali al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione
2.3.2 La nuova disciplina degli incarichi professionali esterni affidati a dipendenti pubblici
2.3.3 I vincoli finanziari al conferimento degli incarichi professionali o di collaborazione
...
2.3.5 I vincoli finanziari alle spese relative a relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza
...
2.4 Gli obblighi di pubblicità preventiva e successiva
...
2.4.1 La pubblicità preventiva
2.4.2 La pubblicità successiva
...
2.5 Gli orientamenti giurisprudenziali in materia di incarichi di studio e di consulenza

dicembre 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - APPALTI: Sul riconoscimento, o meno, dei debiti fuori bilancio.
Il riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferisce ad un istituto pubblicistico previsto dagli artt. 191 e 194 TUEL, che impone al Comune di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in suo favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità.
Trattasi di una novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale (art. 35, comma 4, d.lgs. 25.02.1995, n.77 che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre(sse), ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”).
L’art. 4 del d.lgs. 15.09.1997, n. 342, confluito nell’art. 191 del TUEL, ha introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente con l’Amministrazione, a condizione che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio (art. 194) e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente, con conseguente previsione di spesa, anche fuori bilancio, nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.
La ratio della disciplina contenuta nel TUEL è, quindi, quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione.
Si è recepita in definitiva quella che è stata l'elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei conti, ma anche del giudice ordinario, stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili, per la parte di cui sia accertata e dimostrata l'utilità e l'arricchimento che ne ha tratto l'ente locale, sempre che rientrino nelle funzioni di competenza dell'ente.
Il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce, pertanto, atto dovuto come si desume dall’art. 194 del TUEL e l’amministrazione non può sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc.
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Quanto al procedimento per il riconoscimento del debito fuori bilancio, l’art. 194 del TUEL stabilisce che “con deliberazione consiliare di cui all’art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:… e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2, 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti spetta al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale effettiva utilità che l'ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l'arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell'utilità ricavata.
E’ quindi necessaria un’attività istruttoria da parte del responsabile del settore formalizzata in una relazione che contenga i riferimenti della situazione debitoria dell’ente da riconoscere eventualmente ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000, la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza.

E’ utile rammentare che il riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferisce ad un istituto pubblicistico previsto dagli artt. 191 e 194 TUEL, che impone al Comune di valutare e apprezzare eventuali prestazioni rese in suo favore, ancorché in violazione formale delle norme di contabilità.
Trattasi di una novità rispetto al precedente assetto normativo della finanza locale (art. 35, comma 4, d.lgs. 25.02.1995, n. 77 che prevedeva unicamente, in caso di acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi di contabilità, che “il rapporto obbligatorio intercorre(sse), ai fini della controprestazione, e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che (aveva) consentito la fornitura”).
L’art. 4 del d.lgs. 15.09.1997, n. 342, confluito nell’art. 191 del TUEL, ha introdotto il principio della validità del rapporto obbligatorio direttamente con l’Amministrazione, a condizione che la prestazione o il bene fornito siano riconoscibili come dei debiti fuori bilancio (art. 194) e, quindi, che siano passibili di dichiarazione di utilità da parte dell’ente, con conseguente previsione di spesa, anche fuori bilancio, nel caso in cui il relativo impegno non sia stato ancora previsto.
La ratio della disciplina contenuta nel TUEL è, quindi, quella di garantire il riconoscimento di debiti per prestazioni e servizi resi in favore dell’ente locale che, benché privi di titolo, siano considerati utili per l’amministrazione.
Si è recepita in definitiva quella che è stata l'elaborazione giurisprudenziale, in particolare della Corte dei conti, ma anche del giudice ordinario, stabilendo che sono permanentemente sanabili i debiti derivanti da acquisizioni di beni e servizi, relativi a spese assunte in violazione delle norme giuscontabili, per la parte di cui sia accertata e dimostrata l'utilità e l'arricchimento che ne ha tratto l'ente locale, sempre che rientrino nelle funzioni di competenza dell'ente.
Il riconoscimento del debito fuori bilancio costituisce, pertanto, atto dovuto come si desume dall’art. 194 del TUEL e l’amministrazione non può sottrarsi attraverso una semplice e immotivata comunicazione di un qualunque ufficio, essendo invece necessario un procedimento ad hoc.
Quanto al procedimento per il riconoscimento del debito fuori bilancio, l’art. 194 del TUEL stabilisce che “con deliberazione consiliare di cui all’art. 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:… e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2, 3 dell’art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
La proposta della deliberazione per il riconoscimento dei debiti spetta al responsabile del servizio competente per materia che dovrà accertare l’eventuale effettiva utilità che l'ente ha tratto dalla prestazione altrui, che è un concetto di carattere funzionale, costituendo l'arricchimento un concetto derivato, teso alla misurazione dell'utilità ricavata (Cassazione Civile, Sezione I, 12.07.1996, n. 6332).
E’ quindi necessaria un’attività istruttoria da parte del responsabile del settore formalizzata in una relazione che contenga i riferimenti della situazione debitoria dell’ente da riconoscere eventualmente ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 267/2000, la sussistenza dei requisiti oggettivi richiesti per il legittimo riconoscimento di ciascun debito, ovvero l’utilità e l’arricchimento per l’Ente di servizi acquisiti nell’ambito dell’espletamento di servizi di competenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.12.2013 n. 6269 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi di consulenza e di collaborazione conferiti a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente richiamati nel testo dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165.
I medesimi presupposti costituiscono la trasposizione normativa dell’ampia elaborazione pretoria riferita al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità) e, pertanto, devono ritenersi esigibili anche per questi ultimi.
In particolare, la norma sopra citata prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

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L'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata
.
Pertanto, il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico”
.
Non può ritenersi legittima, quindi, la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia.
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Infine, si rammentano gli obblighi di pubblicizzazione sul sito web da parte degli enti che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, il cui contenuto precettivo ha sostituito quanto già disposto dall’art. 1, comma 127, della legge n. 662/1996.
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L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente richiamati nel testo dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I medesimi presupposti costituiscono la trasposizione normativa dell’ampia elaborazione pretoria riferita al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità) e, pertanto, devono ritenersi esigibili anche per questi ultimi (in tal senso, si richiama la recente deliberazione 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione).
In particolare,
la norma sopra citata prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
A questo richiamo è necessario far seguire alcune specificazioni.
In primo luogo, con riguardo al presupposto della rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione, la magistratura contabile ha già avuto occasione di chiarire che “
il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000” (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009 e n. 244/2008).
L’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che “
l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
Pertanto,
il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico
(ex plurimis, deliberazione Sez. Contr. Lombardia n. 67/2012/IADC).
Non può ritenersi legittima, quindi, la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010).
Infine, si rammentano gli obblighi di pubblicizzazione sul sito web da parte degli enti che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, il cui contenuto precettivo ha sostituito quanto già disposto dall’art. 1, comma 127, della legge n. 662/1996.
Richiamati i suddetti principi legislativi e giurisprudenziali in materia, si osserva che la deliberazione in esame qualifica in modo espresso la tipologia dell’incarico conferito al soggetto esterno quale consulenza economico-finanziaria, con predisposizione di elaborati a seguito dell’esame e studio di documentazione. Pertanto l’Amministrazione è tenuta ad osservare il dettato legislativo e regolamentare per l’affidamento di tale tipologia di incarico esterno all’Ente.
Sul punto si richiama la necessità di esperire una procedura comparativa per l’affidamento delle consulenze in discorso, modalità di selezione che, dalla deliberazione stessa e dalla risposta ai rilievi istruttori mossi in merito a tale criticità, si evince che sia stata disattesa in favore di un’individuazione diretta dell’affidatario. A quanto sopra si aggiunga che lo stesso atto di conferimento non riconduce neppure la prestazione in oggetto nell’alveo degli incarichi di progettazione di cui alla parte III del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), essendo il medesimo qualificato come “studio di prefattibilità”.
Al contrario, nell’atto è espressamente affermato che la medesima consulenza esula dall’ambito degli affidamenti di incarichi di cui all’art. 14 del Regolamento richiamato, relativo allo studio di fattibilità, ed è esplicitato che “occorrerà in seguito procedere al conferimento di un incarico di consulenza e assistenza economico-finanziaria in materia di affidamento di concessione di lavori pubblici con il sistema del Project Financing”.
Inoltre,
è principio fondamentale in materia di contabilità e contrattualistica pubblica che la volontà della Pubblica Amministrazione, intesa ad instaurare un qualsiasi rapporto negoziale –nel caso in esame un contratto di consulenza per la realizzazione di un nuovo polo sanitario- non può essere desunta per implicito da atti o fatti, ma deve essere manifestata nelle stesse forme richieste dalla legge, tra le quali, in primo luogo, l'atto scritto ad substantiam (artt. 16 e 17 R.D. 18.11.1923, n. 2440; Cass. 11.01.2000, n. 188 e 12.07.2000, n. 9246).
Nella fattispecie, come si evince dall’atto stesso e come confermato dalla risposta dell’ente in fase istruttoria, l’affidamento della consulenza è avvenuto “per vie brevi” (come testualmente riportato nella nota dell’ente prot. n. 113560 del 31.10.2013), senza un previo conferimento formale dell’incarico in atto scritto e firmato per accettazione dal consulente contraente.
Peraltro, dalla documentazione allegata alla medesima nota di risposta dell’ente, emerge che, proprio in conseguenza di tale affidamento informale, i contenuti dell’attività oggetto d’incarico sono riportati soltanto, ex post, nella relazione finale presentata dal consulente stesso (unitamente al dettaglio del proprio onorario) a cui ha fatto seguito la deliberazione in esame. Tale circostanza evidenzia come
nella fattispecie non risulta rispettato il disposto dell’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nella parte in cui prevede che debbano essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Infine, l’esame complessivo dell’iter procedimentale seguito dagli Uffici dell’Azienda Ospedaliera per conseguire la consulenza, evidenzia una carenza nelle azioni di programmazione dell’attività contrattuale dell’ente, posto che il conferimento diretto ed informale dell’incarico in discorso, nell’anno 2012, ha comportato una passività sopravvenuta nell’anno finanziario successivo, alla quale ha fatto fronte la deliberazione scrutinata
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.12.2013 n. 421).

ottobre 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione dei compensi per incarichi di collaudo affidati a dipendenti di pubbliche amministrazioni.
In caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera l'obbligo di trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008.
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La trattenuta si applica nei modi previsti dall'art. 61 ma a far data dall'entrata in vigore della legge. In considerazione di tale conclusione non dovrebbe determinarsi l'inconveniente adombrato da codesto Comune che si preoccupa di evidenziare come 'prima dell'entrata in vigore della disciplina in esame costituiva prassi tra i professionisti offrire un corrispettivo determinato da tariffa professionale e scontato di una percentuale oscillante tra il 30% ed il 40% (70% o 60% dell'onorario desumibile dalla tariffa professionale)'.
Sicché ove 'la riduzione del 50% si ritenesse applicabile all'onorario già scontato del 30% o del 40%, il professionista incaricato finirebbe per percepire (a titolo di compenso per gli affari affidatigli) soltanto la metà della somma (35% oppure 30%), a suo tempo convenuta con l'Amministrazione'. Tale conseguenza potrebbe esporre 'l'Amministrazione a costi ed oneri legali aggiuntivi'. Orbene, tale 'inconveniente' può ritenersi scongiurato dal fatto che la disposizione in parola spiega i suoi effetti dalla data della sua entrata in vigore dunque non ex tunc.
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Occorre premettere che la norma nella sua formulazione fa riferimento a collaudi conferiti nell'ambito dell'Amministrazione statale, anche se la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 341 del 2009, ha chiarito che la disposizione è di generale applicazione e dunque riguarda anche gli enti locali; sicché si pone il problema di stabilire a quale ente pubblico debba essere riversata la metà del compenso professionale nel caso in cui il collaudatore sia terzo rispetto all'Amministrazione pubblica committente.
Circa la risoluzione del quesito occorre aggiungere che dall'istruttoria compiuta è emerso che, nel caso di specie, i compensi a tariffa professionale previsti per l'espletamento del collaudo sono a carico dell'Ente locale; in tale ipotesi deve ritenersi che i beneficiari del 'risparmio di spesa' per il Comune committente debbano essere i dipendenti dell'Ente locale medesimo, indipendentemente dal fatto che il collaudo sia conferito ad un soggetto terzo all'Ente.
La soluzione prospettata appare la più aderente alla ratio della norma intesa al contenimento della spesa corrente dell'Ente, che vede contestualmente alimentato il fondo di amministrazione dei dirigenti dell'Ente medesimo.
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La Corte dei Conti, sezione regionale Emilia-Romagna, esamina i seguenti quesiti del Comune di San Giovanni in Persiceto:
- "nel caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera la trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008?";
- "ove la risposta al quesito precedente sia affermativa, la trattenuta prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, va calcolata sull'importo spettante ai sensi della tariffa professionale vigente al momento del conferimento dell'incarico oppure sull'importo già scontato pattuito nel contratto di incarico stipulato tra l'ente locale e collaudatore pubblico di altra amministrazione?";
- "ove la risposta al primo quesito sia affermativa, il 50% del compenso spettante al collaudatore dipendente pubblico va versato in apposito capitolo di bilancio dell'Amministrazione conferente l'incarico oppure in apposito capitolo di bilancio dell'Amministrazione cui appartiene il dipendente pubblico incaricato del collaudo?".
...
Preliminarmente, la sezione rammenta che la Corte costituzionale, con sentenza n. 341 del 2009, ha evidenziato che la norma in contesto si applica a tutte le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, in quanto concorre alla realizzazione di obiettivi di contenimento e razionalizzazione della spesa, imponendo una riduzione delle somme che, in aggiunta alla retribuzione, sono corrisposte, a titolo di incentivo o di compenso, a determinate categorie di dipendenti pubblici, per lo svolgimento di specifiche attività.
Altrettanto opportuno il richiamo testuale alla disposizione di cui si discorre (art. 61, comma 9, d.l. 112/2008, convertito in legge 133/2008), a mente del quale: "Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico per l'attività di componente o di segretario del collegio arbitrale è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; il predetto importo è riassegnato al fondo di amministrazione per il finanziamento del trattamento economico accessorio dei dirigenti ovvero ai fondi perequativi istituiti dagli organi di autogoverno del personale di magistratura e dell'Avvocatura dello Stato ove esistenti; la medesima disposizione si applica al compenso spettante al dipendente pubblico per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai corrispettivi non ancora riscossi relativi ai procedimenti arbitrali ed ai collaudi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto".
Quindi la precisazione del successivo comma 17 che prevede la non applicabilità agli enti territoriali dell'obbligo di versamento (delle riduzioni di spesa in commento) in apposito capitolo del bilancio dello Stato.
Conseguentemente delineato il quadro giuridico di riferimento, la sezione esprime i propri avvisi sugli aspetti inquadrati dall'ente istante, come segue:
- come detto "
... la Corte costituzionale ha ritenuto che la disposizione in esame sia di portata generale; essa pertanto si applica anche agli enti territoriali ad esclusione della parte in cui essa impone l'obbligo di versare ad apposito capitolo del bilancio dello Stato le riduzioni di spesa derivanti dalla misura in essa prevista. Ne discende che al primo quesito va data risposta affermativa e dunque in caso di incarico di collaudo conferito dall'ente locale ad un dipendente pubblico di altro ente, anche statale, opera l'obbligo di trattenuta del 50% sul 'compenso spettante' prevista dall'art. 61, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008";
- quanto al secondo quesito,
"... la trattenuta si applica nei modi previsti dall'art. 61 ma a far data dall'entrata in vigore della legge. In considerazione di tale conclusione non dovrebbe determinarsi l'inconveniente adombrato da codesto Comune che si preoccupa di evidenziare come 'prima dell'entrata in vigore della disciplina in esame costituiva prassi tra i professionisti offrire un corrispettivo determinato da tariffa professionale e scontato di una percentuale oscillante tra il 30% ed il 40% (70% o 60% dell'onorario desumibile dalla tariffa professionale)'. Sicché ove 'la riduzione del 50% si ritenesse applicabile all'onorario già scontato del 30% o del 40%, il professionista incaricato finirebbe per percepire (a titolo di compenso per gli affari affidatigli) soltanto la metà della somma (35% oppure 30%), a suo tempo convenuta con l'Amministrazione'. Tale conseguenza potrebbe esporre 'l'Amministrazione a costi ed oneri legali aggiuntivi'. Orbene, tale 'inconveniente' può ritenersi scongiurato dal fatto che la disposizione in parola spiega i suoi effetti dalla data della sua entrata in vigore dunque non ex tunc";
- quanto al terzo quesito, "...
occorre premettere che la norma nella sua formulazione fa riferimento a collaudi conferiti nell'ambito dell'Amministrazione statale, anche se la Corte costituzionale, con la citata sentenza n. 341 del 2009, ha chiarito che la disposizione è di generale applicazione e dunque riguarda anche gli enti locali; sicché si pone il problema di stabilire a quale ente pubblico debba essere riversata la metà del compenso professionale nel caso in cui il collaudatore sia terzo rispetto all'Amministrazione pubblica committente. Circa la risoluzione del quesito occorre aggiungere che dall'istruttoria compiuta è emerso che, nel caso di specie, i compensi a tariffa professionale previsti per l'espletamento del collaudo sono a carico dell'Ente locale; in tale ipotesi deve ritenersi che i beneficiari del 'risparmio di spesa' per il Comune committente debbano essere i dipendenti dell'Ente locale medesimo, indipendentemente dal fatto che il collaudo sia conferito ad un soggetto terzo all'Ente. La soluzione prospettata appare la più aderente alla ratio della norma intesa al contenimento della spesa corrente dell'Ente, che vede contestualmente alimentato il fondo di amministrazione dei dirigenti dell'Ente medesimo" (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 23.10.2013 n. 269 - tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROGETTUALINel nostro ordinamento trova accoglimento il principio giuridico secondo cui l’esternalizzazione delle attività sarebbe consentito solo nel caso di constatata impossibilità o inidoneità della struttura pubblica a svolgere una determinata attività e che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo nei casi in cui si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale e difettando nell’apparato burocratico strutture organizzative idonee e professionalità adeguate.
Tuttavia devesi condividere la corretta impostazione della Procura attrice, che sottende all’odierno atto di citazione, secondo cui tali ipotesi non devono porsi in contrasto con il precetto normativo che impone di limitare il ricorso a professionalità esterne solo a casi eccezionali e per attività professionali che non possono essere effettuate dal personale interno, limiti che nella prospettazione attorea sono stati, invece, sostanzialmente elusi in tutti i casi contrattuali contestati.
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Risponde a principi di economicità e ragionevolezza la vigenza, in via generale, dell'obbligo delle pubbliche amministrazioni di far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e il più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui esse dispongono, rendendosi ammissibile il ricorso ad incarichi e consulenze professionali esterne soltanto in presenza di specifiche condizioni quali la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale idoneo, il carattere limitato nel tempo e l'oggetto circoscritto dell'incarico e/o della consulenza.
Sostanzialmente, in materia di consulenze esterne o di affidamento di incarichi all’esterno dell’amministrazione, è stato ripetutamente affermato dal giudice contabile che la P.A., in conformità del dettato costituzionale, deve uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza e imparzialità, dei quali è corollario, per ius receptum, il principio per cui essa, nell'assolvimento dei compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite e ha ritenuto per lo più antigiuridico e produttivo di danno erariale -giova ribadire- certamente il conferimento di incarichi per attività alle quali si può far fronte con personale interno dell'ente e, a maggior ragione, per attività estranee ai suoi fini istituzionali, ovvero troppo onerose in rapporto alle disponibilità di bilancio.
Di converso, in casi particolari e contingenti, è stata ammessa la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, purché dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.
Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.

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Gli illegittimi affidamenti di c.d. “supporto” (all'attività interna istituzionale), se non effettivamente necessitati da specifiche e contingenti esigenze, realizzano degli squilibri di competenze interne all’apparato amministrativo, dirigenziali e non, e una inevitabile diseconomicità, atteso che l’attività e le competenze proprie della dirigenza interna, per realizzare una “buona amministrazione”, devono vertere in maniera significativa sulla capacità organizzativa e gestionale delle strutture amministrative e della forza lavoro assegnate alle relative strutture.

La vicenda all’esame attiene, come esposto in narrativa, ad una ipotesi di responsabilità amministrativa per il danno erariale conseguito all’ANAS a seguito di pagamenti relativi a contratti di acquisizioni di servizi e conferimento di incarichi e consulenze con soggetti esterni per attività rientranti nelle funzioni ricoperte in seno al medesimo Ente.
...
Al riguardo si rileva che la fattispecie di danno erariale portata all'esame della Sezione involge in via generale, come desumibile da quanto esposto in narrativa, la problematica sottesa al conferimento di incarichi a personale esterno e, in particolare, le modalità di pratica attuazione di tali scelte operative, non improntate, in sostanza, al perseguimento degli obiettivi di economicità ed efficienza, e anzi rivelatesi produttive di un danno concreto a carico dell'Amministrazione, oltre che in violazione della disciplina anche comunitaria vigente in materia.
Dalla contestazione mossa ai convenuti emerge innanzitutto la violazione del principio costituzionale di buon andamento dell'attività della P.A. e nello specifico, l’aver stipulato l’ANAS, nelle persone in alcuni casi del suo vertice e, in altri, di alti dirigenti, una serie di contratti, con soggetti estranei all’amministrazione, per l’espletamento di attività, che, peraltro, potevano e dovevano essere svolte da personale dipendente dell’azienda medesima.
Vero è che nel nostro ordinamento trova accoglimento il principio giuridico secondo cui l’esternalizzazione delle attività sarebbe consentito solo nel caso di constatata impossibilità o inidoneità della struttura pubblica a svolgere una determinata attività e che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo nei casi in cui si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale e difettando nell’apparato burocratico strutture organizzative idonee e professionalità adeguate. Tuttavia devesi condividere la corretta impostazione della Procura attrice, che sottende all’odierno atto di citazione, secondo cui tali ipotesi non devono porsi in contrasto con il precetto normativo che impone di limitare il ricorso a professionalità esterne solo a casi eccezionali e per attività professionali che non possono essere effettuate dal personale interno, limiti che nella prospettazione attorea sono stati, invece, sostanzialmente elusi in tutti i casi contrattuali contestati.
Pertanto, ai fini della definizione della domanda di responsabilità per le vicende contrattuali dedotte in giudizio e delle diverse posizioni delle parti, il Collegio, in primo luogo, ribadisce la piena adesione alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, di questa Sezione, che già in precedenti giudizi (ricordati anche da parte attrice) si è pronunciata in maniera del tutto analoga alla ormai costante giurisprudenza, che si richiama interamente in motivazione anche nel caso all’esame (cfr., tra tutte, Sez. giur. Lazio 14.12.2009, n. 1922 e 03.08.2010, n. 1598).
Risponde a principi di economicità e ragionevolezza la vigenza, in via generale, dell'obbligo delle pubbliche amministrazioni di far fronte alle ordinarie competenze istituzionali con il migliore e il più produttivo impiego delle risorse umane e professionali di cui esse dispongono, rendendosi ammissibile il ricorso ad incarichi e consulenze professionali esterne soltanto in presenza di specifiche condizioni quali la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare, la carenza di strutture e/o di personale idoneo, il carattere limitato nel tempo e l'oggetto circoscritto dell'incarico e/o della consulenza.
Sostanzialmente, in materia di consulenze esterne o di affidamento di incarichi all’esterno dell’amministrazione, è stato ripetutamente affermato dal giudice contabile che la P.A., in conformità del dettato costituzionale, deve uniformare i propri comportamenti a criteri di legalità, economicità, efficienza e imparzialità, dei quali è corollario, per ius receptum, il principio per cui essa, nell'assolvimento dei compiti istituzionali, deve avvalersi prioritariamente delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite e ha ritenuto per lo più antigiuridico e produttivo di danno erariale -giova ribadire- certamente il conferimento di incarichi per attività alle quali si può far fronte con personale interno dell'ente e, a maggior ragione, per attività estranee ai suoi fini istituzionali, ovvero troppo onerose in rapporto alle disponibilità di bilancio.
Di converso, in casi particolari e contingenti, è stata ammessa la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei, purché dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.
Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.
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Anche per tutti i suddetti incarichi descritti al sopracitato punto 3 la domanda attorea si appalesa fondata in quanto risulta per tabulas che trattasi di fattispecie contrattuali poste in essere senza procedure comparative con altri potenziali contraenti e in assenza di qualsiasi indicazione circa la necessità di specifiche competenze professionali e, comunque, di verifica sulla presenza di figure professionali interne e in servizio idonee allo svolgimento degli incarichi esternalizzati; in disparte la considerazione che, stando all’oggetto degli incarichi, hanno riguardato attività riservate all’apparato amministrativo e sono consistite in un generico c.d. “supporto tecnico-specialistico”, che, in diversi casi e per gran parte, non si è tradotto nella produzione di lavori e/o documentazione a corredo dell’attività svolta, precludendo, peraltro, il ragionevole riscontro sul relativo adempimento contrattuale.
In realtà, in qualche caso (come per la fattispecie contrattuale di cui alla sopracitata lett. a) del punto 3, alla luce dei reports prodotti, si è trattato di elaborazione di meri dati statistici e di competenze proprie del personale dirigente ANAS (quale appunto l’organizzazione e ottimizzazione delle risorse, umane e materiali) e, comunque, di attività riservate all’apparato amministrativo.
Al riguardo il Collegio condivide la richiamata giurisprudenza (Sez. giur. Trentino Alto Adige n. 8/2010) in base alla quale devesi ritenere che gli illegittimi affidamenti di c.d. “supporto”, quali quelli di specie, se non effettivamente necessitati da specifiche e contingenti esigenze, realizzino, viceversa, degli squilibri di competenze interne all’apparato amministrativo, dirigenziali e non, e una inevitabile diseconomicità, atteso che l’attività e le competenze proprie della dirigenza interna, per realizzare una “buona amministrazione”, devono vertere in maniera significativa sulla capacità organizzativa e gestionale delle strutture amministrative e della forza lavoro assegnate alle relative strutture.
Analoghe argomentazioni valgono del resto anche per tutti gli altri incarichi e, segnatamente, per quelli di cui alle lett. e) ed f) del punto 3, atteso che rientrano appieno nella sfera dirigenziale l’organizzazione e l’ottimizzazione delle risorse, umane e materiali in cui in sostanza consistono.
Valgono per tutte le relative fattispecie, anche le considerazioni generali e le rilevate violazioni circa l’attività di fatto scarsamente tecnica commissionata, circa l’assenza di proporzionalità economica dei compensi e la liquidazione forfettaria sindacata dalla giurisprudenza già citata intervenuta in casi del tutto analoghi (Sez. giur. Lazio n. 1598/2010 e Sez. I Centrale d’Appello n. 145/2009).
Inoltre, per quanto riguarda, in particolare, i contratti indicati alle lett. c) e d) del punto 3, aventi ad oggetto attività connesse ai compiti ex d.lgs. n. 231/2001, in condivisione con l’assunto attoreo, si appalesa altresì inidonea a supportare la scelta la motivazione dei conferimenti basata sulla generica affermazione dell’ANAS di “non disporre di risorse interne atte a garantire in tempi rapidi l’identificazione dei processi/aree aziendali a rischio” o, comunque, di ricorrere agli Organismi già istituiti. Infatti, a riprova della ritenuta responsabilità dei convenuti, occorre evidenziare, oltre alle contestazioni già formulate, anche il fatto che in tali casi esisteva un Organismo interno e, cioè, un apposito Auditing che era stato già costituito, dopo la istituzione di un apposito Gruppo di lavoro, nonché l’Organismo di Vigilanza composto da professionisti esterni e supportato da apposito staff, formato da diversi avvocati e dall’Auditing interno aziendale (tutte attività adeguatamente remunerate, come si evince dalle note nn. 317, 318, 319 e 320 del 06.10.2003 del Presidente ANAS).
A conferma del suddetto convincimento giova anche richiamare le premesse dell’Ordine di Servizio n. 01 del 02.02.2004 (adottato, prima del conferimento degli incarichi in questione dal Direttore Generale Sabato per la istituzione un apposito Gruppo di lavoro che “…provveda a completare il sistema di procedure in attuazione del d.lgs. 231/2001”), nel quale si legge testualmente che “….l’Auditing Interno, con la istituzione dell’Organismo di Vigilanza, ne è divenuto operativamente Ufficio strumentale e che deve quindi svolgere le conseguenti complesse funzioni di verifica sul corretto rispetto delle procedure attualmente vigenti”.
Si rileva, infine, che le attività affidate rientrano appieno tra i compiti che l’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 affidati direttamente all’Organo dirigente dell’Ente e all’Organismo di Vigilanza e Controllo
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 14.10.2013 n. 683).

INCARICHI PROFESSIONALI: Personale degli enti locali. Incarico. Riduzione spesa.
La Corte dei conti ha chiarito che gli incarichi di studio si caratterizzano per lo svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione, che si traduce nella consegna di una relazione scritta finale, nella quale sono illustrati i risultati e le soluzioni proposte.
Gli incarichi di consulenza riguardano invece le richieste di pareri ad esperti.

Il Comune ha chiesto di conoscere se un incarico di co.co.co., da affidare per la realizzazione del progetto 'Sportello di Friulano', rientri o meno tra gli studi e incarichi di consulenza la cui spesa è oggetto di riduzione ai sensi dell'art. 1 del d.l. 101/2013.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprimono le seguenti considerazioni.
La citata norma, al comma 5, prevede che la spesa annua per studi e incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi e incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT (tra le quali figurano i comuni), non possa superare il 90 per cento del limite di spesa per l'anno 2013, così come determinato dall'applicazione della disposizione di cui al comma 7 dell'art. 6 del d.l. 78/2010, convertito in l. 122/2010.
Preliminarmente si ritiene opportuno evidenziare l'aspetto rilevante ai fini di un corretto inquadramento della questione prospettata, con specifico riferimento alla locuzione 'incarichi di studio e consulenza'.
Si rammenta, infatti, a tal proposito che la Corte dei conti
[1], nel fornire a suo tempo linee di indirizzo e criteri interpretativi sulle disposizioni della legge 30.12.2004, n. 311 (finanziaria 2005) in materia di affidamento di incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza, ha puntualizzato le definizioni di seguito riportate.
In particolare, si è chiarito in tale sede che 'gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all'articolo 5, determina il contenuto dell'incarico nello svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d'incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte'.
Le consulenze invece  si è inoltre precisato- riguardano le richieste di pareri ad esperti.
Per quanto riguarda poi gli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa (co.co.co.) la Corte dei conti ha osservato che i medesimi, per la loro stessa natura che prevede la continuità della prestazione e un potere di direzione dell'amministrazione, appaiono distinti dalla categoria degli incarichi esterni. Si è precisato comunque che: 'resta fermo....che, qualora un atto rechi il nome di collaborazione coordinata e continuativa, ma, per il suo contenuto, rientri nella categoria degli incarichi di studio o di ricerca o di consulenza, il medesimo sarà soggetto al limite di spesa.....'.
Pertanto, in relazione all'attività richiesta per l'incarico in argomento ed alle sue peculiari caratteristiche, si ritiene che l'Ente debba valutare in concreto se il medesimo esuli dalle fattispecie prospettate, come pare risultare dagli elementi forniti, trattandosi di incarico per la gestione di un progetto particolare.
Da ultimo si osserva che ai sensi dell'art. 13, comma 16, lett. b), punto 3-bis, della l.r. 24/2009, i rapporti di co.co.co. coperti da finanziamenti concessi ai sensi della l. 482/1999 (Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche), e della l. n. 38/2001 (Norme a tutela della minoranza linguistica slovena della regione Friuli Venezia Giulia) sono stipulati in deroga al limite di spesa imposto dal comma 16 del medesimo articolo.
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[1] Cfr. Sez. Riunite in sede di controllo, delibera 15.02.2005, n. 6/CONTR/O (09.10.2013 -
link a www.regione.fvg.it).

settembre 2013

INCARICHI PROGETTUALICONSIGLIO DEI MINISTRI/ Le novità contenute nel ddl Europea 2013-bis approvato ieri
Appalti p.a. aperti ai progettisti. No all'esclusione automatica dalla fase di affidamento.
Chi ha progettato un'opera pubblica non può essere automaticamente escluso dalla successiva fase di affidamento dell'appalto o concessione relativi all'opera progettata. Il progettista deve in concreto dimostrare che l'aver partecipato alla progettazione non comporti un'alterazione della par condicio.

È quanto prevede l'articolo 18 della bozza di disegno di legge Europea 2013-bis, approvato ieri dal Consiglio dei ministri, che prevede una modifica, rubricata sotto il titolo delle disposizioni a tutela della concorrenza, sul ruolo del progettista nell'ambito delle procedure di affidamento di appalti e concessioni di lavori pubblici disciplinato dall'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
La norma oggetto di intervento, presente fin dalla prima legge Merloni del 1994 e riproposta tale e quale nel Codice dei contratti pubblici, pone il divieto assoluto di partecipazione ad appalti e concessioni da parte di chi sia risultato affidatario di un incarico di progettazione precedente e relativo alla stessa opera da appaltare o da affidare in concessione.
Su questa norma da tempo la giurisprudenza (anche dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) si è espressa affermando che la disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare e, quindi, sulla libertà di impresa, va interpretata in senso rigoroso, riguardando ipotesi che possono comportare una incompatibilità e, conseguentemente, l'esclusione dalla gara (fra le molte, Cons. stato, sez. VI 13.02.2004 n. 561 e Tar Piemonte, sez. I, 28/02/2007 n. 882).
Va anche considerato che il principio affermato nell'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti è stato di recente utilizzato dal Consiglio di stato per affermare (contrariamente a una giurisprudenza fino ad allora prevalente) che la disposizione è applicabile per analogia anche all'interno della fase progettuale (affidatario della progettazione preliminare, rispetto all'affidamento di altri livelli successivi) in quanto a garanzia dell'imparzialità e della parità di trattamento.
Lo stesso divieto è stato poi applicato anche in casi non disciplinati dal Codice, come quello del direttore tecnico dell'impresa appaltante che aveva partecipato alla progettazione dell'opera nella fase relativa alla elaborazione finalizzata al finanziamento. La norma esaminata ieri, nel ribadire il divieto ammette però la possibilità per il progettista di essere «affidatario dell'appalto o della concessione», laddove dimostri che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non sia tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.
In tale modo il Codice si riallinea a quanto già anni fa la Corte di giustizia aveva affermato (sentenza del 03.03.2005, C-21/03) bocciando un divieto analogo posto dalla normativa belga e ritenendo necessaria «una procedura di verifica sugli effetti distorsivi sulla concorrenza» derivanti dalla posizione di un consulente della stazione appaltante, al fine di garantire il principio di parità di trattamento (articolo ItaliaOggi del 21.09.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI: Appalti fuori dal caos. Alla Corte dei conti il dm sui nuovi parametri. Il Consiglio di stato ha dato il via libera al decreto. Stop ai ribassi dell'80%.
Gare di appalto fuori dal caos. Si avvia al tramonto l'era in cui le stazioni appaltanti si presentavano alle gare offrendo progettazione ed esecuzione delle opere a prezzi stracciati, con ribassi anche dell'80% rispetto al prezzo iniziale.
Dopo il via libera del Consiglio di stato dei giorni scorsi, infatti, il decreto ministeriale che determina «i corrispettivi a base di gare per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», sia avvia a saltare l'ultimo ostacolo: il visto di legittimità della Corte dei conti, alla cui attenzione è attualmente.
Un regolamento dalla gestione complicata dopo un anno di rinvii, tra bocciature di organi controllo e fine anticipata della legislatura, ma comunque necessario per superare, come rileva il Consiglio di stato nel suo recente parere n. 3626/2013, «la situazione di indeterminatezza venutasi a creare a seguito dell'elaborazione di tutta la disciplina in materia di tariffe professionali».
Il punto di partenza. Il decreto liberalizzazioni (n. 1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le procedure per l'affidamento. Un'assenza di regole denunciata a gran voce dalle professioni tecniche che alimentava un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti e poca trasparenza nelle gare d'appalto.
Proprio questo un intervento del governo Monti, per dare avvio alla normalizzazione degli appalti, aveva inserito nel Decreto sviluppo un articolo che prevedeva un decreto interministeriale per la definizione e l'applicazione di parametri individuati per i corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi tecnici.
Nel decreto sviluppo veniva specificato che il nuovo sistema di parametri tariffari non doveva determinare un importo a base di gara maggiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti (dm 04/04/2001), prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto. Ma era stato proprio questo passaggio a determinare uno dei primi motivi di stop al provvedimento.
Il complicato iter del provvedimento. Secondo il primo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e poi dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, infatti, gli onorari calcolati con quei parametri sarebbero potuti risultare più alti di quelli determinati dalle vecchie tariffe professionali. Ma non solo, perché il Cslp aveva suggerito anche ai ministeri competenti (giustizia e infrastrutture) di precisare nel testo del regolamento che «compete al responsabile del procedimento accertare che il corrispettivo da porre a base di gara non superi quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del provvedimento».
In sostanza secondo il Consiglio superiore la stazione appaltante dovrebbe affidare al Rup (Responsabile unico del procedimento) il compito di verificare, in fase di predisposizione degli atti di gara, che le vecchie tariffe ormai abrogate non sarebbero state superate, procedendo sempre e comunque, ad accertare per ogni singola ipotesi di affidamento il rispetto del calmiere imposto dalla legge n. 27/2012. Ma questo passaggio secondo l'ufficio legislativo del ministero della giustizia, avrebbe rappresentato una complicazione burocratica inutile e anche non opportuna sul versante della spesa.
Piuttosto, secondo il parere del Consiglio di stato il ministero potrebbe eventualmente aggiungere una formula differente specificando che «il rispetto del vincolo è garantito dalla stazione appaltante», formula che dicono i giudici di Palazzo Spada «sembra più adeguatamente soddisfare le esigenze rappresentate nei pareri e contestualmente considera nel dovuto conto le precisazioni ministeriali per evitare di rendere particolarmente onerosa l'attività amministrativa» (articolo ItaliaOggi del 20.09.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIPrivatizzazioni, consulenze libere.
Le consulenze relative a processi di privatizzazione sono escluse dai limiti di spesa previsti per gli incarichi. Gli enti locali le possono quindi utilizzare per razionalizzare le proprie società partecipate.

L'articolo 1, comma 5, del Dl sul pubblico impiego ha infatti ridotto la spesa annua per studi e incarichi di consulenza (inclusi quelli conferiti a pubblici dipendenti) sostenuta dalle amministrazioni pubbliche, ma ha contestualmente escluso dal limite gli incarichi connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario.
La disposizione si pone in stretta correlazione con l'articolo 6, comma 7, della legge 122/2010, di cui replica i contenuti e che richiama, stabilendo che la riduzione va computata applicando la vecchia norma. Tuttavia, è evidente il rafforzamento della previsione rispetto al 2010. La nuova disposizione esclude in modo esplicito dalla riduzione sia le consulenze alle università e alle istituzioni di ricerca sia quelle affidate per sviluppare i processi di privatizzazione. La ratio della norma è chiara: le risorse orientate su incarichi finalizzati a facilitare le particolari operazioni permettono alle amministrazioni di conseguire risultati che potenzialmente incidono in modo positivo sulle proprie dinamiche economico-finanziarie.
Ma l'esclusione dal limite di spesa non determina altre deroghe alla disciplina delle consulenze. Pertanto, le amministrazioni locali dovranno conferire gli incarichi nel rispetto dei presupposti e degli elementi procedurali stabiliti dall'articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001 e del proprio regolamento sulle collaborazioni autonome. Inoltre, la spesa deve essere ricondotta al programma annuale degli incarichi.
Rientrano nella deroga disposta dalla Dl sul pubblico impiego le consulenze relative a processi per la cessione totale delle partecipazioni, per la costituzione di società miste con socio privato operativo o per la cessione a privati di quote societarie con finalizzazioni diverse. In termini estensivi, la disposizione può essere riferita a tutti i percorsi finalizzati a concretizzare forme di partenariato pubblico-privato di lunga durata, come le gare per l'affidamento di servizi pubblici locali che comportino una traslazione della titolarità al gestore (articolo Il Sole 24 Ore del 02.09.2013).

ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: DECRETO-LEGGE 31.08.2013, n. 101 - Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni - NOTA DI LETTURA LE DISPOSIZIONI DI INTERESSE PER I COMUNI (ANCI, settembre 2013).

agosto 2013

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROGETTUALI: Le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara.
La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto).
Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione.
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo.
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa.

Le ricorrenti avanzano la pretesa risarcitoria per la mancata aggiudicazione dell’appalto di progettazione dell’intervento di riqualificazione di Piazza della Libertà, affidato ad altro raggruppamento di professionisti illegittimamente collocato al primo posto della graduatoria.
Sotto un primo versante, va sottolineato che le ricorrenti chiedono congiuntamente il ristoro economico per la mancata (e dovuta) aggiudicazione e il rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara. La prima voce fatta valere è funzionale alla reintegrazione dell’interesse positivo, il quale consiste nel mancato conseguimento delle utilità economiche che gli aspiranti progettisti avrebbero ricavato dall’esecuzione del contratto posto a gara. Viceversa le spese sostenute per partecipare a quest’ultima costituiscono poste risarcibili nell’ambito del c.d. interesse negativo, azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice (ad es. in caso di illegittima revoca dell’aggiudicazione o di ingiustificato rifiuto di stipulare il contratto). Le predette poste sono tra loro alternative, poiché qualora sia riconosciuto un danno da mancata aggiudicazione, la misura corrisponde al risultato netto patrimoniale che il soggetto danneggiato avrebbe conseguito per effetto dell’affidamento illegittimamente negato, con detrazione delle spese sostenute dal concorrente per accedere alla selezione, poiché queste sarebbero state definitivamente a carico dello stesso anche in caso di aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 12/02/2013 n. 799).
La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di vittoria, sia in caso di mancata aggiudicazione: il costo in questione sarebbe comunque stato sostenuto dall’impresa anche in caso di affidamento, per cui lo stesso deve ritenersi incorporato nella differenza tra ricavi e costi all’esito della quale si ottiene l’utile ritraibile dal servizio medesimo (Consiglio di Stato, sez. V – 18/04/2012 n. 2258).
La medesima incompatibilità con il risarcimento del mancato utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto va registrata anche rispetto alla perdita di chance potenzialmente correlabile al risarcimento della lesione dell’interesse contrattuale negativo, in quanto dette chances riguardano le favorevoli occasioni contrattuali di segno alternativo alla partecipazione alla procedura di appalto della quale si tratti: il soggetto che domanda il ristoro per il mancato conseguimento dell’utile connesso ad una determinata procedura selettiva non può agire per cumulare un ulteriore risarcimento inteso a tenerlo indenne dalla contestuale perdita di occasioni alternative alla procedura stessa (Consiglio di Stato, sez. V – 06/07/2012 n. 3966)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 28.08.2013 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: Dal disciplinare alle società. La riforma resta ferma al palo. Ricognizione ItaliaOggi Sette a un anno dal dpr: per i professionisti è cambiato poco.
La riforma delle professioni compie un anno. Ma è ancora sulla carta. Nella pratica, infatti, per ordini e professionisti è cambiato ben poco, se non nulla: le società tra professionisti si contano col lumicino, per le troppe incognite sui trattamenti fiscali e previdenziali. Così come i consigli di disciplina, non ancora partiti, soprattutto a livello territoriale, per la difficoltà, in particolare per le categorie tecniche, di trovare professionisti disponibili a candidarsi. L'assicurazione obbligatoria, che entrerà in vigore il 15 agosto, può rivelarsi un boomerang per gli iscritti agli albi, dato che le compagnie, per le quali non è previsto alcun obbligo di legge, possono farla da padrone e proporre contratti anche molto onerosi o addirittura rifiutarsi di sobbarcarsi il rischio. Insomma, a un anno dalla sua approvazione, il dpr Severino (n. 137/2012) rimane un cantiere ancora aperto.
È quanto emerge dalla ricognizione di ItaliaOggi Sette, che ha passato in rassegna i singoli ordini professionali per verificare lo stato di attuazione della riforma. Dal canto loro, i Consigli nazionali hanno cercato di non farsi trovare impreparati all'appuntamento previsto dal dpr, che ha fornito loro, appunto, 12 mesi per adeguarsi alle nuove regole. Ma entriamo nel dettaglio.
Sistema disciplinare. L'esempio più eclatante è il regolamento sul sistema disciplinare che le professioni hanno dovuto approvare entro 90 giorni dall'entrata in vigore della riforma (15.11.2012). A partire dal via libera ministeriale di quel regolamento, poi, ogni ordine territoriale avrebbe dovuto inviare al tribunale competente un elenco dei componenti del consiglio di disciplina. Questo dovrà essere composto da una quantità di nominativi pari al doppio del numero dei consiglieri che il presidente del tribunale è chiamato a designare. A partire da quella rosa il presidente del tribunale dove ha sede il consiglio nominerà i consiglieri del Consiglio di disciplina territoriale.
Ed è stato proprio questo il punto più controverso che ha rallentato fino ad ora la creazione del nuovo sistema, la difficoltà di trovare (e poi di pagare) una rosa di professionisti disponibili allo svolgimento del compito richiesto. Di fatto ora i consigli di disciplina territoriali si contano sulle dita di una mano, così come quelli nazionali per i quali però le procedure sono diverse. Questo organo è, infatti, previsto solo per alcune categorie professionale (Agronomi e forestali, Agrotecnici, Assistenti sociali, Biologi, Commercialisti, Consulenti del lavoro e Tecnologi alimentari) giacché la maggior parte degli Albi è stata costituita prima della Costituzione e conserva quindi la giurisdizione speciale che la legge gli attribuiva.
Formazione continua e tirocinio. Per quanto riguarda la formazione continua, già vigente in alcuni casi nel mondo delle professioni, i regolamenti sono stati sì predisposti ma non entreranno in vigore prima del 2014. Altro snodo cruciale è quello del regolamento sul tirocinio non tanto nei tempi, con il nuovo tetto a 18 mesi, ma nell'esigenza di un passaggio ordinato tra vecchie e nuove regole. Alcune categorie (commercialisti per esempio) avevano già attivato un ampio sistema di convenzioni con gli atenei, con la possibilità di incrociare il periodo di tirocinio con la laurea specialistica: la regola dei 18 mesi attuata dal regolamento impone naturalmente di rivedere le convenzioni per adeguarle al nuovo calendario, ma resta da chiarire il destino dei percorsi già attivati con le nuove regole.
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Dal 15 agosto via all'obbligo dell'rc professionale. Le convenzioni stipulate dagli ordini.
Parte la corsa all'assicurazione.

Corsa all'assicurazione obbligatoria. È scattato infatti per tutti i professionisti l'obbligo di stipulare una polizza che copra i rischi della responsabilità civile professionale. Tutti gli ordini, quindi, sia a livello nazionale sia locale, si sono mossi per stipulare accordi e convenzioni con agenzie di assicurazione per guidare e tutelare i propri iscritti nella scelta della polizza, che può rivelarsi anche molto costosa. Soprattutto perché il dpr n. 137/2012 non prevede alcun obbligo per le compagnie. Entriamo nel dettaglio.
Professioni giuridico-economiche. Per quanto riguarda gli avvocati, la professione è regolamentata dalla nuova legge di disciplina dell'ordinamento professionale forense (n. 247/2012) che da un lato, in materia di rc professionale, recepisce quanto previsto dal dpr Severino, dall'altro però l'assolvimento dell'obbligo è condizionato all'approvazione, da parte del ministero della giustizia del dm sulle condizioni essenziali e i massimali minimi. Dunque, il termine del 15 agosto non riguarda gli avvocati. Ad ogni modo, il Cnf ha affidato al broker Aon spa la consulenza sul programma assicurativo.
Il Consiglio nazionale dei consulenti del lavoro, invece, che stima attualmente circa 15 mila professionisti assicurati su un totale di 22 mila, ha stipulato una convenzione con la compagnia Aig. I principali accordi prevedono: il premio di assicurazione commisurato agli introiti netti Iva contabilizzati dall'assicurato nell'anno precedente lo stesso; l'oggetto dell'attività professionale assicurata è relativo alla professione nella sua interezza; retroattività illimitata se il consulente è già assicurato, cinque anni se non è assicurato. Quanto ai costi, invece, si parte da 270 euro per un volume d'affari Iva fino a 40 mila euro l'anno, fino a 3.450 euro per un volume d'affari fino a 500 mila euro. Oltre e fino a 1,5 milioni è previsto il premio per la fascia precedente più il 4 per mille sulla differenza del fatturato.
Professioni tecniche. Il Collegio nazionale degli agrotecnici, che stima a oggi circa 500-1.000 professionisti assicurati su circa 15 mila, ha rinnovato e confermato il contratto stipulato nel 2007 con «Aec Master broker», appoggiato ai Lloyd's. Copre le seguenti tre aree: responsabilità civile, rischi del patrimonio, rischi della persona. A questo prodotto assicurativo ne è stato aggiunto un secondo, con Marsh Italia. Entrambi i prodotti sono divisi per scaglioni di fatturato (si parte da 25 mila, il più basso) e per massimali assicurabili.
Sono possibili estensioni per settori particolari, le polizze prevedono la retroattività. A prescindere dai due prodotti «validati» dal Collegio nazionale, gli iscritti all'albo sono liberi di assicurarsi con qualunque altra compagnia o broker. Il costo è di 230-250 euro per un fatturato entro i 25 mila euro. Il Conaf ha proceduto invece ad una gara pubblica per selezionare una compagnia per Polizza collettiva ad adesione e la gara (aggiudicata il 23.07.2013 e sottoscritta il 2 agosto) è stata aggiudicata per due anni alla Compagnia Aig Europe Limited.
Franchigia e premi flessibili tagliati a misura di professionista, copertura postuma ma, soprattutto, un disciplinare dettagliato senza clausole sulle attività del perito industriale. La copertura assicurativa per i periti industriali, per la prima volta estesa anche alle nuove forme societarie parte da questi principi ed è il risultato della collaborazione tra il Cnpi e il Broker Assicurativo Marsh S.p.a. grazie al quale è stato siglato un accordo quadro per una polizza sottoscritta con la compagnia Aig Europe Limited. Il costo è di circa 400 euro annuo per un volume di affari compreso entro i 50 mila euro e un massimale di 250 mila euro.
Nessuna convenzione predefinita per il Consiglio nazionale degli ingegneri che invece ha inviato una circolare in cui sono selezionate alcune offerte segnalate in virtù della conformità con i parametri fissati dal Cni. Le proposte in linea con la griglia di qualità degli ingegneri sono sei: Aec master broker, Gava broker, Link broker, Consulbrokers, Aon e Marsh. A queste si aggiunge la polizza Willis di Inarcassa che, al momento, rappresenta il riferimento di tutto il mercato.
Così un professionista con fatturato di 50 mila euro dovrà pagare, per un massimale di 500 mila euro con una franchigia di 2.500, intorno ai 400 euro all'anno. Chi guadagna 200 mila euro dovrà, invece, pagarne almeno 1.300 per una copertura simile. Mentre per un fatturato di 300 mila euro si sale fino a 1.700 euro. Gli architetti, invece, si sono affidati a un avviso pubblico per selezionare le compagnie con le quali sottoscrivere una convenzione (tratto da ItaliaOggi Sette del 12.08.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: I giudici estendono la responsabilità dei professionisti. L'obbligo di assicurarsi scatta giovedì ma le sentenze hanno tracciato la rotta.
L'obbligo di assicurarsi contro i danni provocati ai clienti debutta solo giovedì 15 agosto, ma i professionisti devono fare già da tempo i conti con le condanne ai risarcimenti inflitte dai giudici. Anzi: negli ultimi anni la giurisprudenza ha virato verso una maggiore severità nel valutare la condotta degli iscritti agli Albi, arrivando a censurare il mancato raggiungimento del risultato.
Obbligo non per tutti
L'obbligo di stipulare una polizza per la responsabilità professionale è stato introdotto dalla legge 148/2011 e poi precisato dal Dpr 137/2012, insieme agli altri interventi dedicati al mondo delle professioni. Sempre il Dpr 137/2012 ha fatto slittare di un anno l'applicazione dell'obbligo di assicurarsi, che in origine doveva diventare operativo ad agosto 2012.
Ma non tutti i professionisti sono coinvolti dalla scadenza di Ferragosto. I notai, ad esempio, sono già assicurati da anni: già nel 1999 il Consiglio nazionale del notariato ha stipulato una polizza che copre tutti gli iscritti e nel 2006 assicurarsi è diventato obbligatorio. Per avvocati e medici, invece, l'appuntamento con la polizza obbligatoria è spostato più avanti. Gli avvocati, infatti, seguono la corsia tracciata dalla riforma forense (legge 247/2012), che prevede le polizze professionali debbano essere stipulate in base alle condizioni che il ministero della Giustizia deve ancora stabilire. E ai professionisti della sanità è stata concessa una nuova proroga di un anno, approvata nel corso del passaggio in Parlamento per la conversione in legge del decreto del fare (69/2013).
Tutti gli altri iscritti agli Albi, se svolgono un'attività libero professionale organizzata, devono dotarsi di adeguate coperture per salvaguardare il proprio patrimonio e garantire il soddisfacimento delle pretese risarcitorie dei clienti che si ritengono danneggiati. Chi non si assicura commette un illecito disciplinare, sanzionato dai Consigli nazionali, che però hanno spiegato (si veda «Il Sole 24 Ore del lunedì» del 5 agosto) che non avvieranno i controlli prima di settembre.
Giurisprudenza in evoluzione
Ma quali sono i casi in cui scatta la responsabilità del professionista? Per i giudici, in linea generale, il contratto d'opera professionale impone di garantire al cliente non il raggiungimento comunque del risultato auspicato, ma l'adozione della dovuta diligenza per conseguirlo (obbligazione "di mezzi"). Ad esempio, un medico –secondo la giurisprudenza tradizionale– non può essere tenuto a garantire la guarigione del paziente, né un mediatore può assicurare al cliente che l'affare che si è assunto l'onere di promuovere venga effettivamente concluso. I giudici, piuttosto, devono valutare se la prestazione svolta è idonea a soddisfare l'interesse del cliente, per poter ritenere che l'incarico professionale sia stato eseguito a regola d'arte.
Ma negli ultimi anni la magistratura sta sempre più valorizzando le aspettative del cliente. E, in alcuni settori professionali, ha spostato l'ago della bilancia verso una censura per il mancato raggiungimento del "risultato". È il caso, ad esempio, del commercialista che, nella redazione di una dichiarazione dei redditi, incorrere nell'obbligo di risarcire il danno al proprio cliente legato alle sanzioni tributarie erogate dall'Erario che verifichi la non pertinenza di costi in detrazione perché non documentati. Ciò anche se tali costi siano stati riportati dallo stesso contribuente al professionista. La diligenza del revisore contabile, dunque, si estende fino all'onere di verificare la veridicità di quanto dichiarato dal proprio cliente in sede di conferimento dell'incarico (si veda la sentenza 9916/2010 della Cassazione).
Un profilo di diligenza elevato è richiesto anche all'avvocato, chiamato a prevedere (si veda la sentenza della Cassazione 18612/2013) anche le possibili evoluzioni giurisprudenziali per sciogliere un contrasto. L'avvocato deve quindi adottare a favore del proprio assistito la linea processuale più prudenziale, tenendo anche presente la possibilità che vengano rivisitati gli orientamenti prevalenti circa la tematica per la quale il cliente si è affidato alla sua assistenza.
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SINDACO DI SOCIETÀ
Se viene dimostrato in giudizio il nesso causale tra l'omesso controllo della contabilità da parte dei sindaci della società e il fallimento, va affermata la responsabilità professionale degli stessi professionisti. Infatti, il danno non si sarebbe verificato se i sindaci avessero tenuto una condotta conforme ai loro doveri e se gli eventi successivi si fossero evoluti secondo le regole. Perché sussista il nesso causale è necessario dimostrare che l'omissione dei controlli aveva consentito di proseguire l'attività e che l'effettuazione dei controlli avrebbe consentito di evitare il danno - Cassazione, sentenza 13081 del 27.05.2013
AVVOCATO
L'opinabilità della soluzione giuridica che si prospetti al professionista gli impone una diligenza e una perizia adeguate alla contingenza: la scelta professionale sulla strategia processuale da adottare deve cadere sulla soluzione che consenta di tutelare maggiormente il cliente. L'esistenza di un contrasto giurisprudenziale e la compresenza di approdi non collimanti fra loro non possono costituire esimenti dalla colpa grave per l'avvocato che adotti la linea poi disattesa in sede di composizione del conflitto - Cassazione, sentenza 18612 del 05.08.2013
COMMERCIALISTA
Costituisce obbligo di diligenza del commercialista nel redigere la dichiarazione dei redditi non appostare costi privi di documentazione o non inerenti all'anno della dichiarazione, comportamento che radica la responsabilità del consulente nei confronti del contribuente dichiarante e che ne giustifica la condanna al risarcimento dei danni. Se viola questo obbligo, il professionista deve essere condannato a pagare la metà delle sanzioni erariali, in virtù della colpa concorrente del contribuente - Cassazione, sentenza 9916 del 26.04.2010
DIRETTORE DEI LAVORI
Il direttore dei lavori è responsabile, in concorso con l'appaltatore, dei difetti dell'opera appaltata e deve rispondere di eventuali danni verso terzi. Circa la responsabilità conseguente a vizi o difformità dell'opera appaltata, il direttore dei lavori per conto del committente presta un'opera professionale in esecuzione di un'obbligazione di mezzi e non di risultati, ma deve utilizzare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare il risultato che il committente si aspetta di conseguire - Cassazione, sentenza 1218 del 27.01.2012
MEDICO
La responsabilità del medico dipendente da struttura sanitaria pubblica o privata va ricondotta agli articoli 1218 e seguenti del Codice civile. L'inquadramento vale per il medico e per la struttura. La Cassazione ha inquadrato la responsabilità dell'operatore sanitario nell'ambito contrattuale (l'accettazione del paziente in ospedale comporta la conclusione di un contratto) e ha ravvisato natura contrattuale anche nell'obbligazione del medico dipendente dalla struttura verso il paziente - Tribunale di Milano, sentenza 6757 del 2013.
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Il nodo. Complesso delimitare il danno. Perimetro incerto per i risarcimenti.
LA DIFESA/ Necessario provare l'assoluta impossibilità di raggiungere lo scopo o di evitare il pregiudizio al proprio assistito.

Il professionista che commette un errore non scusabile deve rispondere delle conseguenze arrecate al proprio cliente. Ma come si determina il danno da risarcire? Si tratta di una questione importante perché l'entità del danno che si rischia di provocare in base all'attività svolta è uno degli elementi chiave per guidare il professionista nella scelta della polizza giusta.
Nel nostro ordinamento, chi commette un'azione illecita (e in questa definizione rientra anche il comportamento errato del professionista) deve risarcire tutti i danni che possono essere messi in relazione causale diretta con la propria condotta. Nel caso dell'attività professionale, non sempre è agevole determinare il danno risarcibile perché le azioni e le omissioni del professionista possono avere molteplici conseguenze non sempre tutte riferibili alla condotta colpevole.
Così, se è chiaro che il medico deve risarcire le lesioni conseguenti a una propria errata tecnica operatoria, è anche evidente che non deve rispondere delle conseguenze menomanti legate alla malattia contratta dal paziente per causa naturali non imputabili ad alcuno. Il problema, piuttosto, è definire la linea di confine tra le diverse situazioni. Anche il commercialista che sbaglia a redigere il conto economico per il proprio assistito non è tenuto a versare al Fisco i maggiori oneri fiscali a carico del contribuente, ma deve risarcire il danno per le sanzioni comminate dall'Erario come, ad esempio, gli interessi di mora sul ritardato pagamento imputabile all'errore del professionista.
Talvolta, prevedere i danni futuri collegati in via diretta al l'errore non è semplice. Si pensi all'architetto che commette un errore nella progettazione di un edificio. In questo caso, il danno può consistere nei costi per le modifiche strutturali che si rendano necessarie per ovviare alle carenze del progetto. Ma l'impresa immobiliare committente può anche subire un danno di tipo finanziario perché, ad esempio, il tempo necessario al ripristino ad arte del manufatto ritarda la vendita delle unità immobiliari finite alla clientela. Mentre il notaio che non effettua le visure catastali che attestano la libertà da vincoli dell'unità immobiliare oggetto della compravendita tra privati, deve risarcire, secondo la giurisprudenza (si veda la sentenza 14865/2013 della Cassazione) tutti i danni subiti dall'acquirente che veda inaspettatamente sottratto alla sua disponibilità il bene pur regolarmente acquistato, oltre agli onere fiscali e finanziari sostenuti, ad esempio, per contrarre il mutuo.
L'assunzione di un incarico, dunque, pone il professionista nella condizione di dover fornire al cliente il contributo tecnico necessario a conseguire il risultato sperato. La negligenza o l'imperizia nell'eseguire il mandato lo espongono alla necessità di provare in un giudizio che, anche adottando la miglior scienza, non sarebbe stato possibile raggiungere lo scopo (perché impedito da fattori a lui non riconducibili), o che i danni lamentati si sarebbero comunque verificati a prescindere dell'errore commesso (tratto da Il Sole 24 Ore del 12.08.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: rettifica e aggiornamento prospetti polizza professionale allegati alla circolare n. 250 del 12.07.2013 (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 06.08.2013 n. 262).

luglio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non è conforme a legge il contratto di collaborazione avente ad oggetto un incarico di lavoro autonomo occasionale (nella specie, un incarico per la produzione di testi scientifici), conferito senza il preventivo espletamento di una procedura comparativa atta a garantire la maggiore partecipazione degli interessati e la migliore selezione del personale.
Nello stesso senso, si è precisato che il ricorso, da parte del dirigente di un ente pubblico, a personale con contratto di lavoro autonomo è illegittimo e fonte di danno erariale ove non costituisca il mezzo indispensabile per far fronte ad esigenze eccezionali ed impreviste di natura transitoria e non sia inteso ad attuare obiettivi e progetti specifici, determinati e temporanei, impossibili da realizzare con i dipendenti in servizio presso l'amministrazione.
La giurisprudenza amministrativa, sulla stessa scia di quella contabile, ha chiarito che sebbene non sussista una previsione di rango legislativo che vieti l'affidamento a studi legali dell'attività di consulenza stragiudiziale, l'indizione di siffatta procedura selettiva rimane un'ipotesi eccezionale rispetto a quelle ordinarie previste dalle norme in materia di attività consultiva resa dall'Avvocatura dello Stato e dal Consiglio di Stato ovvero di affidamento di incarichi di collaborazione a singoli professionisti (per specifiche questioni) secondo la procedura di cui all'art. 7, d.lg. n. 165 del 2001 (seppure anche quest'ultima norma, avente carattere eccezionale).

... per l'annullamento della delibera della giunta provinciale di Varese prot. n. 88612/3.6, emessa e dichiarata immediatamente eseguibile il giorno 16.10.2012, pubblicata all'albo pretorio il 23.10.2012, con la quale è stata disposta l'instaurazione di un rapporto di collaborazione esterna con un giornalista professionista non inserito nella pianta organica dell'ente, per lo svolgimento dell'incarico di addetto stampa e responsabile editoriale della testata giornalistica “provincia di Varese informa online” e di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.
...
... appare evidente che la delibera impugnata sia illegittima per violazione dell’art. 7, co. 6, d.lgs. 165/2001.
La norma in parola consente alle amministrazioni la possibilità di conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, solo per fronteggiare esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio e a condizione che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell'attività informatica nonché a supporto dell'attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Tale norma è stata interpretata rigorosamente dalla giurisprudenza contabile e amministrativa, perché ha rappresentato un primo passo verso la riduzione della spesa pubblica e, quindi, per evitare inutili sprechi di danaro pubblico.
Sul punto, la giurisprudenza contabile ha, ad esempio, chiarito che non è conforme a legge il contratto di collaborazione avente ad oggetto un incarico di lavoro autonomo occasionale (nella specie, un incarico per la produzione di testi scientifici), conferito senza il preventivo espletamento di una procedura comparativa atta a garantire la maggiore partecipazione degli interessati e la migliore selezione del personale (cfr., Corte Conti sez. contr., 07.05.2012, n. 10).
Nello stesso senso, si è precisato che il ricorso, da parte del dirigente di un ente pubblico, a personale con contratto di lavoro autonomo è illegittimo e fonte di danno erariale ove non costituisca il mezzo indispensabile per far fronte ad esigenze eccezionali ed impreviste di natura transitoria e non sia inteso ad attuare obiettivi e progetti specifici, determinati e temporanei, impossibili da realizzare con i dipendenti in servizio presso l'amministrazione (cfr., Corte Conti sez. III, 04.05.2012, n. 339).
La giurisprudenza amministrativa, sulla stessa scia di quella contabile, ha chiarito che sebbene non sussista una previsione di rango legislativo che vieti l'affidamento a studi legali dell'attività di consulenza stragiudiziale, l'indizione di siffatta procedura selettiva rimane un'ipotesi eccezionale rispetto a quelle ordinarie previste dalle norme in materia di attività consultiva resa dall'Avvocatura dello Stato e dal Consiglio di Stato ovvero di affidamento di incarichi di collaborazione a singoli professionisti (per specifiche questioni) secondo la procedura di cui all'art. 7, d.lg. n. 165 del 2001 (seppure anche quest'ultima norma, avente carattere eccezionale (cfr., TAR Roma Lazio sez. II, 07.07.2009, n. 6527).
Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il provvedimento impugnato va annullato per violazione dell’art. 7, co. 6, d.lgs. 165/2001.
Nel caso di specie l’amministrazione ha conferito l’incarico di addetto stampa e responsabile editoriale della testata giornalistica “Provincia di Varese informa on line” ad un giornalista esterno all’ente “dopo aver valutato i carichi di lavoro attribuiti alle risorse umane operanti nella struttura”. Emerge nitidamente che il provvedimento non ha motivato in relazione alle esigenze di carattere straordinario ed eccezionale che consentono il ricorso a figure professionisti esterne, ma si è limitato ad una mera motivazione di stile che rende illegittimo il provvedimento impugnato.
Ne deriva che il ricorso va accolto e il provvedimento impugnato va annullato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.07.2013 n. 1997 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALIArriva la Legge di conversione del Decreto del Fare?
La Camera ha votato la fiducia al disegno di Legge di conversione del “Decreto del fare.
Assicurazione professionale obbligatoria dal 15.08.2013, possibilità per i professionisti di accedere al fondo unico di garanzia e ristrutturazioni con modifica della sagoma tranne che in alcune zone dei centri storici sono alcune delle novità contenute nel provvedimento.
Tra le novità più interessanti che riguardano il settore segnaliamo:
Polizza professionale
L’obbligo di stipulare un’assicurazione professionale, che copra eventuali danni arrecati a terzi nell’esercizio della propria attività è confermato al 15.08.2013.
Solo i professionisti del settore sanitario beneficeranno della proroga di un anno. Quindi, ingegneri, architetti, geometri dovranno stipulare la polizza; al riguardo, rinviamo alla precedente notizia di BibLus-net con il Vademecum del CNI su come scegliere la polizza.
Fondo centrale di garanzia per i professionisti
Gli interventi del Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese sono estesi ai professionisti iscritti agli ordini professionali e a quelli aderenti alle associazioni professionali iscritte nell’elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico.
I professionisti, quindi, dovrebbero avere un accesso facilitato al credito.
Cambio di sagoma con Scia
Le demolizioni e ricostruzioni potranno avvenire senza il rispetto della sagoma originaria e gli interventi potranno essere realizzati con SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività). I Comuni, comunque, individueranno le zone dei centri storici da escludere da questa semplificazione.
Fisco
Equitalia non potrà sequestrare il macchinario o il bene mobile se l’azienda o il professionista dimostra che esso è “strumentale” alla propria attività.
L’unica casa di abitazione non può essere pignorata.
Previste anche comunicazioni telematiche semplificate per le Partite Iva.
Disoccupati ed esodati che non hanno più il datore di lavoro a fare da sostituto di imposta, avranno comunque i crediti fiscali entro l’anno rivolgendosi al Caf.
Appalti
Per le gare d’appalto bandite dopo l’entrata in vigore della Legge di conversione e fino al 21.12.2014, l'ente pubblico potrà anticipare all’appaltatore il 10% dell’importo contrattuale a patto che ciò sia previsto dal disciplinare di gara (25.07.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTAZIONEParametri per le gare di progettazione: l’ultima bozza del Decreto va al Consiglio di Stato.
Il nuovo regolamento contenente le regole per stabilire i corrispettivi da porre a base di gare per i servizi di ingegneria e architettura (c.d. “Decreto Parametri bis”) ha ottenuto il via libera dal Ministero delle Infrastrutture ed è stato inviato al Consiglio di Stato.
Il “Decreto Parametri bis” non ha avuto un iter semplice: ricordiamo, infatti, che la prima bozza era stata bocciata nel gennaio 2013 sia dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici che dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, poiché in certi casi i parametri proposti potevano portare alla definizione di corrispettivi più alti rispetto a quelli previsti dalle vecchie tariffe professionali del D.M. 04.04.2001, oramai abrogate.
L’articolo 9 della Legge n. 27/2012 prevede, infatti, che i nuovi parametri non debbano superare i compensi derivanti dalle vecchie tariffe minime.
A ribadirlo è stato anche il CSLLPP auspicando che la responsabilità della verifica di non superamento sia affidata al Responsabile Unico del Procedimento (RUP); il Ministero della Giustizia, però, non ha condiviso la proposta del CSLLPP di affidare al RUP tale incombenza.
L’ultima parola sulla bozza del Decreto passa quindi, al Consiglio di Stato (25.07.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Il decreto appalti esce dal pantano. I parametri al Consiglio di stato.
Al Consiglio di stato il regolamento sui parametri per la gare di appalto. Dopo il concerto del ministero delle infrastrutture, quindi, il decreto predisposto dal ministero della giustizia che determina «i corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» può finalmente riprendere il suo percorso, finora tormentato, verso l'approvazione definitiva. Sempre che i giudici di Palazzo Spada, che potrebbero esaminarlo già entro la fine del mese, non trovino rilievi sostanziali.
Il nodo scoperto sta infatti nella figura del Rup, il responsabile unico del procedimento che, a parere (si tratta del secondo parere espresso nell'adunanza del 17 maggio) del Consiglio superiore dei lavori pubblici è tenuto «in fase di predisposizione degli atti di gara, ad accertare che il corrispettivo da porre a base di gara non superi quello derivante dall'applicazione delle vecchie tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del decreto».
In sostanza, secondo il Cslp, la stazione appaltante deve provvedere a verificare che le nuove tariffe non determinino importi a base di gara superiori a quelli derivanti all'applicazione delle precedenti (dm 04/04/2001), in particolare, affidando al Rup di controllare che gli importi a base d'asta per i servizi di architettura e ingegneria siano inferiori appunto alle vecchie tariffe. Un passaggio inutile secondo le categorie tecniche che attendono il provvedimento da oltre un anno, ma anche per l'ufficio legislativo del ministero della giustizia che ha ritenuto più opportuno «ai fini della buona procedura amministrativa» non inserire questo passaggio che si tradurrebbe solo in una complicazione in più anche in termini di spesa.
La questione di non superare le vecchie tariffe era stato un passaggio preciso esplicitato dalla legge delega. I nuovi parametri, diceva il provvedimento governativo, avrebbero dovuto rispettare un paletto preciso: non determinare un importo a base di gara superiore a quello che derivava dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore dello stesso decreto. Ma proprio il superamento di questo paletto aveva bloccato l'iter del provvedimento.
Secondo il parere del gennaio 2013 del Consiglio superiore dei lavori pubblici (sostanzialmente condiviso con quello dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici), infatti, il nervo scoperto della prima bozza di provvedimento era proprio questo: determinare onorari superiori a quelli delle vecchie tariffe previste dal dm 04.04.2001 e quindi in contrasto con il vincolo stabilito dalla stessa legge delega. I valori dei parametri allegati alla bozza di decreto interministeriale quindi furono rivisti. Il testo tornò infatti nelle stanze dell'ufficio legislativo del ministero della giustizia dalle quali era partito, per le opportune modifiche. Ma solo ieri, tra le resistenze di qualcuno e il cambio di governo, è arrivato il concerto anche del ministero. Ora tutti confidano nella rapidità del Consiglio di stato (articolo ItaliaOggi del 19.07.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Sentenza della corte di giustizia europea. Tariffe anche in base al decoro professionale. Al giudice la valutazione dei possibili effetti restrittivi della concorrenza.
Il tariffario di una categoria che stabilisce il compenso per una prestazione anche in base al decoro professionale può avere effetti restrittivi della concorrenza. E quindi è rimessa al giudice, caso per caso, la valutazione della legittimità di un compenso che deve tenere conto anche della tutela degli interessi del consumatore.

Un chiarimento, quello contenuto nella sentenza 18.07.2013 n. C-136/12 emessa ieri della Corte di giustizia europea, che non esclude a priori la validità di quei tariffari degli ordini professionali che le liberalizzazioni del 2006 declassarono da «inderogabili» a facoltativi. Anzi. Peccato che nel frattempo il legislatore abbia completamente cancellato dall'ordinamento giuridico qualsiasi riferimento alle tariffe e rimesso al libero mercato la definizione di un onorario professionale. Ma vediamo meglio come la Corte del Lussemburgo è arrivata ad occuparsi del caso italiano dei geologi.
Tutto inizia nel luglio del 2006. Con il decreto Bersani (dl 223/2006) sono aboliti, fra le altre cose, i minimi tariffari inderogabili utilizzati fino a quel momento dagli iscritti agli albi professionali. Nel giro di qualche mese tutte le categorie si adeguano, ma qualcuno lo fa ponendo il paletto del decoro. Il che vuol dire che gli iscritti non potranno praticare prezzi stracciati in quanto è in contrasto con il prestigio della professione alla quale si appartiene. Fra i più convinti di questa tesi ci sono i geologi.
Questi ultimi, però, finiscono nel mirino dell'Antitrust che con una delibera del 23/6/2010 multa il Consiglio nazionale per aver posto in essere un'intesa restrittiva della concorrenza e ordina di assumere misure atte a porre termine all'illecito riscontrato.
La battaglia in primo grado. I vertici della professione tecnica però non ci stanno. E si rivolgono al Tar Lazio, che respinge il ricorso presentato. I giudici amministrativi con la sentenza n. 1757 del 25.02.2011 chiariscono che il provvedimento dell'Antitrust è legittimo.
Il Tar però, allo stesso tempo, ritiene viziato il provvedimento dell'Autorità nella parte in cui si sostiene che il riferimento, nel codice del Consiglio nazionale, al «decoro professionale» quale criterio di commisurazione del compenso del professionista costituisca a priori una «restrizione della concorrenza». Obiezione, quest'ultima, impugnata al Consiglio di stato dall'Agcm. Per motivi diversi anche il Cng propone appello.
La battaglia in secondo grado. Nell'atto di appello, in base all'articolo 267 del Trattato di funzionamento dell'Unione europea (Tfue), gli avvocati del Consiglio nazionale dei geologi chiedono (e ottengono) al Consiglio di stato di sottoporre, in via pregiudiziale, alcune questioni alla Corte di giustizia europea.
Una di queste è volta a chiarire se la legislazione europea: vieti e inibisca il riferimento alle componenti di dignità e decoro del professionista nella composizione del compenso professionale e se comportino effetti restrittivi della concorrenza professionale; stabilisca se i requisiti di dignità e decoro, quali componenti del compenso del professionista in connessione con tariffe definite espressamente come derogabili nei minimi, possano ritenersi finalizzati a comportamenti restrittivi della concorrenza (si veda anche ItaliaOggi del 22/03/2012)
La sentenza della Corte di giustizia.
Nella sua sentenza di ieri i giudici hanno dichiarato che «le regole come quelle previste dal codice deontologico relativo all'esercizio della professione di geologo in Italia, approvato dal Consiglio nazionale dei geologi il 19.12.2006 e modificato da ultimo il 24.03.2010, che prevedono come criteri di commisurazione delle parcelle dei geologi, oltre alla qualità e all'importanza della prestazione del servizio, la dignità della professione, costituiscono una decisione di un'associazione di imprese che può avere effetti restrittivi della concorrenza nel mercato interno».
Quindi si rimanda al giudice del rinvio (il Tar) la valutazione, alla luce del contesto globale in cui tale codice deontologico dispiega i suoi effetti, compreso l'ordinamento giuridico nazionale nonché la prassi applicativa di detto codice da parte dell'Ordine nazionale dei geologi, «se i predetti effetti si producano nel caso di specie. Tale giudice deve anche verificare se, alla luce di tutti gli elementi rilevanti di cui dispone, le regole del medesimo codice, in particolare nella parte in cui fanno riferimento al criterio relativo alla dignità della professione, possano essere considerate necessarie al conseguimento dell'obiettivo legittimo collegato a garanzie accordate ai consumatori dei servizi dei geologi» (articolo ItaliaOggi del 19.07.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIP.a., maglie strette sulle intese. Accordi vietati se non per servizi pubblici comuni. Gli effetti sulle amministrazioni della sentenza del Cds sull'affidamento degli appalti.
Vietati gli accordi fra amministrazioni se non finalizzati all'adempimento di un servizio pubblico comune; si violano le direttive europee se gli accordi riguardano prestazioni comprese nelle direttive europee e un corrispettivo ancorché limitato al rimborso dei costi; molte attività potranno quindi essere aperte alla concorrenza privata.
È questo uno degli effetti principali che potrebbe derivare dall'applicazione dei principi affermati dalla V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 15.07.2013 n. 3849, pronuncia che riveste una sua particolare importanza dal momento che gli accordi fra Amministrazioni costituiscono, insieme al più organico e articolato sistema del cosiddetto «in house», uno dei meccanismi attraverso i quali le pubbliche amministrazioni evitano di mettere sul mercato e affidare a terzi con procedure ad evidenza pubblica contratti di lavori, forniture e servizi, spesso anche di rilievo.
Il fatto. La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria (200 mila euro), riguardante servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl di Lecce a favore dell'Università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva già dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'Università per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso alla Corte di giustizia la questione della legittimità degli accordi ex articolo 15 della legge 241/1990.
La giurisprudenza comunitaria. La Corte europea (sentenza del 19.12.2012, causa C 159/11), aveva affermato la violazione delle norme delle direttive appalti in quanto l'accordo non costituiva una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/90), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa.
In precedenza la stessa Corte (sentenza 09.06.2009, causa C-480/06) aveva ammesso forme di collaborazione soltanto a condizione che fossero coinvolte esclusivamente entità pubbliche; vi fosse la realizzazione congiunta di un servizio pubblico con una effettiva condivisione di compiti pubblici e responsabilità; non vi fossero trasferimenti finanziari, a parte quelli corrispondenti ai costi effettivi sostenuti per le prestazioni; fosse assente ogni interesse di natura commerciale. Prima ancora (sentenza 13.01.2005, causa C-84/03), invece, era stato sostenuto che l'istituto dell'accordo interamministrativo non potesse essere utilizzato quale strumento di elusione della normativa in materia di evidenza pubblica.
Il nodo dell'esercizio «in comune» di una attività. Il punto rispetto al quale ruota la questione della legittimità degli accordi fra Amministrazione è quello della configurabilità di una cooperazione tra enti pubblici «finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi». L'art. 15 della legge n. 241/1990 contempla una delle possibili forme di cooperazione tra enti pubblici, comunque imperniato sul carattere «comune» delle attività il cui svolgimento viene con essa disciplinato. Il Consiglio di stato premette che le direttive europee come prima finalità hanno quella di imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debbano affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, escludere l'applicazione delle regole di gara quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno.
Se questo è il presupposto, affermano i giudici, allora gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo, legittimi sotto il profilo comunitario e nazionale, sono necessariamente soltanto quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell'allegato II-A alla direttiva appalti n. 2004/18. Pertanto all'interno dell'articolo 15 sono riconducibili quegli accordi il cui contenuto e forma siano finalizzati a regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti.
Chiarita l'incerta giurisprudenza del Consiglio di stato. Il Consiglio di stato attribuisce alla pronuncia della Corte di giustizia relativa al caso esaminato, anche un'importante valenza di chiarimento del contrasto tra i principi comunitari da un lato e alcune pronunce della stessa quinta sezione che avevano reputato legittimo l'affidamento a titolo oneroso tra pubbliche amministrazioni di un servizio ricadente tra i compiti di uno degli enti (sentenze n. 1707/2007; n. 4539/2010; n. 6548/2010).
In questo caso assume valenza, oltre ai principi già illustrati, anche il profilo del corrispettivo: afferma infatti il Consiglio di stato che qualora un'amministrazione si ponga rispetto all'accordo come operatore economico-prestatore di servizi a fronte di un corrispettivo «anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi» e, quindi, si è in presenza di un contratto soggetto alle direttive, da affidare con gara (tratto da ItaliaOggi Sette del del 19.08.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: informativa sull'obbligo di stipula di polizza professionale (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 12.07.2013 n. 250).

INCARICHI PROFESSIONALI: Dagli architetti i modelli di contratto per le prestazioni professionali.
Il Decreto Liberalizzazioni (D.L. 1/2012 convertito in Legge 27/2012 e s.m.i.) ha abrogato definitivamente le tariffe professionali regolamentate nel sistema ordinistico e ha previsto che il compenso per la prestazione debba essere:
pattuito al momento del conferimento dell’incarico
adeguato all’importanza dell’opera
adeguato alla prestazione da eseguire
Il professionista, quindi, è tenuto ad informare il cliente, attraverso un preventivo, su misura del compenso, grado di complessità dell’incarico, oneri e spese ipotizzabili e a specificare mediante un contratto la natura e la complessità della prestazione.
Per agevolare i progettisti nella redazione dei contratti, il Consiglio Nazionale degli Architetti ha pubblicato una raccolta di Contratti-tipo utili all’attività professionale.
Gli esempi proposti sono i seguenti:
contratto architetto collaboratore
contratto coworking
contratto architetto committente privato
contratto architetto committente privato collaudo
contratto architetto sola determinazione del compenso
contratto architetto domiciliazione
contratto RTP
contratto avvalimento
contratto rete (11.07.2013 - link a www.acca.it).

giugno 2013

INCARICHI PROGETTUALIContratti. Sì a clausole sospensive. Il compenso del tecnico può essere vincolato.
Per la Cassazione la clausola che condiziona il compenso di professionisti, ingegneri e architetti, al reperimento di finanziamenti da destinare alla realizzazione di un'opera pubblica non è affetta da nullità.

Per la Suprema corte le parti di un rapporto contrattuale possono prevedere, nell'esercizio dell'autonomia privata, che l'efficacia di un'obbligazione giuridica resti condizionata, in senso sospensivo o risolutivo, all'avverarsi di un evento futuro e incerto (articoli 1322- 1353 del Codice civile).
Con la sentenza 24.06.2013 n. 15786, la Corte di Cassazione -Sez. II civile- interviene a difesa del primato della fonte contrattuale; pertanto il compenso spettante al professionista, ancorché elemento naturale del contratto di prestazione d'opera intellettuale, sarebbe liberamente determinabile dalle parti, salvi i casi di indisponibilità in base a tariffe.
Sul tema (e giungendo alle stesse conclusioni) si era in precedenza espressa la stessa Corte, a sezioni unite, con la sentenza 18450/2005, con cui veniva dichiarata valida la clausola sospensiva ai sensi della quale il pagamento del compenso ad un ingegnere da parte di un ente pubblico veniva condizionato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione del l'opera da progettare.
Nella normativa concernente le professioni di ingegnere ed architetto manca una disposizione espressa diretta a sanzionare con la nullità eventuali clausole in deroga ai minimi tariffari, pertanto la tariffa rappresenta una fonte sussidiaria e suppletiva, alla quale si può ricorrere ai sensi dell'articolo 2233 del Codice civile solo in assenza di pattuizioni al riguardo.
Il principio di inderogabilità della tariffa è infatti diretto a evitare che il professionista possa essere indotto a prestare la propria opera a condizioni lesive della dignità professionale, ma non può tradursi in norma imperativa idonea a rendere invalida qualunque patto in deroga, allorché questa sia stata attentamente valutata dalle parti nell'ambito di una libera ponderazione dei rispettivi interessi.
In presenza di condizione sospensiva, il contratto non può pertanto considerarsi a titolo gratuito; il negozio d'opera professionale resta oneroso ma in esso è introdotto per volontà dei contraenti un elemento ulteriore, cioè un evento che condiziona il pagamento del compenso al finanziamento dell'opera, in assenza del quale la prestazione non può essere eseguita.
La sentenza conferma anche per il settore pubblico la validità di formule contrattuali poste a tutela degli interessi collettivi, purché inserite in contratti liberamente sottoscritti dalle parti (articolo Il Sole 24 Ore del 22.07.2013).
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Il compenso per prestazioni professionali va determinato in base alla tariffa ed adeguato all'importanza dell'opera solo nel caso in cui esso non sia stato liberamente pattuito, in quanto l'art. 2233 cod. civ. pone una garanzia di carattere preferenziale tra i vari criteri di determinazione del compenso, attribuendo rilevanza in primo luogo alla convenzione che sia intervenuta fra le parti e poi, solo in mancanza di quest'ultima, e in ordine successivo, alle tariffe e agli usi e, infine, alla determinazione del giudice, mentre non operano i criteri di cui all'art. 36, primo comma, Cost., applicabili solo ai rapporti di lavoro subordinato.
La violazione dei precetti normativi che impongono l'inderogabilità dei minimi tariffari (quale, per gli ingegneri ed architetti, quello contenuto nella legge 05.05.1976, n. 340) non importa la nullità, ex art. 1418, primo comma, cod. civ., del patto in deroga, in quanto trattasi di precetti non riferibili ad un interesse generale, cioè dell'intera collettività, ma solo ad un interesse della categoria professionale
(massima tratta da www.neldiritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sullo svolgimento, in modo continuativo sin dal 2007, dell'attività istituzionale dell'ente (supporto all'ufficio tecnico comunale per l'evasione di pratiche edilizie) affidata ad un tecnico esterno.
Occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008)
qualifica <<come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio>> e cioè:
  
1)
La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che <<il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000>>.
  
2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
  
3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
  
4) L’indicazione della durata dell’incarico.
  
5)
La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che <<il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite>>.
  
6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
  
7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti hanno già ricordato che <<l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico>>.
  
8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane.
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno.
  
9)
L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione. Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>>.
  
10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
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L'amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti secondo cui: “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza”.
Dunque, questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
Piuttosto, l’ente locale dovrebbe attivarsi per valutare se attraverso lo strumento della gestione in forma associata con altri comuni possa svolgere la funzione de qua senza incappare nelle violazioni di legge sin qui evidenziate.
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Nel corso dell’esame del questionario inviato dal Comune di Porto Valtravaglia in merito al consuntivo per l’anno 2011, il Magistrato Istruttore, avviata un’indagine sul mancato rispetto dei vincoli finanziari posto dall’art. 6 D.L. n. 78/2010 (riduzione dell’80% della spesa sostenuta nell’anno 2009 per studi e consulenze), rilevava che <<dalla documentazione allegata emerge che il geom. C. svolge, in modo continuativo sin dal 2007, attività istituzionale dell'ente (supporto all'ufficio tecnico comunale per l'evasione di pratiche edilizie)>>.
Sulla scorta di detto rilievo, dunque, il Magistrato Istruttore chiedeva all'ente locale di chiarire se la spesa sostenuta fosse stata <<computata in quella per il personale e se per il "rinnovo" dell'incarico per l'anno 2011>> fosse stata espletata <<una nuova procedura compartiva rispetto a quella che risulta dalla determina n. 37 del 26.02.2007 per il triennio 2007-2009>>.
Il revisore dei conti comunicava che <<la spesa del professionista non è stata computata tra le spese del personale ma non allo scopo di eludere il vincolo di spesa che è rispettato anche includendo l’intero costo del professionista>>. Il revisore, inoltre, aggiunge che <<per l’assegnazione dell’incarico al professionista C.C. per l’anno 2011 non è stata espletata la procedura comparativa>>.
Il Magistrato Istruttore, sulla scorta della risposta del revisore, chiedeva al Presidente della Sezione di convocare in adunanza l’ente locale per l’esame collegiale della vicenda.
Prima dell’adunanza l’ente locale inviava memoria in cui confermava il mancato espletamento di procedura comparativa in sede di affidamento dell’incarico anche per l’anno 2012 al medesimo professionista. Aggiungeva, però, che per l’anno 2012 la spesa sostenuta per l’incarico era stata computata in quella per il personale. La mancata acquisizione del parere del revisore e il mancato invio della determina alla Corte ai sensi dell’art. 1, comma 173, l. n. 266/2005 venivano ascritti ad “una mera dimenticanza”.
All’adunanza del 05.06.2013 sono intervenuti in rappresentanza del Comune di Porto Valtravaglia il Sindaco, il Segretario comunale, il Responsabile del Servizio Finanziario e il Responsabile dell’ufficio tecnico.
...
Le recenti novelle legislative che hanno inciso sulla disciplina degli atti di affidamento delle consulenze da parte degli enti locali sono accomunate da un unico principio ispiratore: l’amministrazione deve svolgere le sue funzioni con la propria organizzazione e il proprio personale; conseguentemente, il ricorso a rapporti di collaborazione con <<soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla legge, od in relazione ad eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica esistente>> (in questo senso, si veda la sentenza della Corte Conti, II sez. app., del 20.03.2006).
La crescita del fenomeno e l’utilizzo improprio delle collaborazioni negli ultimi anni hanno spinto il legislatore ad intervenire in materia con disposizioni restrittive ai fini del contenimento della spesa. Si vedano, ad esempio, le disposizioni di cui agli artt. 34 della legge 27.12.2002, n. 289, 3 della legge 24.12.2003, n. 350 e 1, commi 9 e 11, del d.l. 12.07.2004, n. 168, convertito con legge 30.07.2004, n. 191 (sostituite, a decorrere dal 01.01.2005, dall’articolo 1, commi 11 e 42, della legge 30.12.2004, n. 311)
con l’introduzione di fattispecie tipizzate di illecito amministrativo contabile, per cui la violazione del disposto normativo <<… costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale>>.
Da ultimo, poi, si richiama la lettera dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 (convertito nella l. n. 122/2010) che recita: <<
al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge 31.12.2009 n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e di consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009. L’affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale>>.
In questo quadro normativo va contestualizzata la funzione di controllo esercitata dalle sezioni regionali della Corte dei Conti sugli atti di affidamento di consulenze esterne; funzione che la magistratura contabile svolge su due livelli, ovvero su quello più generale che investe l’esercizio della potestà regolamentare dell’ente locale conferente, nonché su quello più specifico che attiene la singola determina di affidamento dell’incarico.
I) Il controllo della sez. regionale della Corte dei Conti sui regolamenti adottati dagli Enti locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma.
Con riferimento all’attività di controllo che la Corte dei Conti esercita a livello di regolamentazione adottata dagli enti, in questa sede, è sufficiente ricordare che l’art. 3 della legge Finanziaria per l’anno 2008 (legge 24/12/2007 n. 244), come sostituito dall’art. 46, comma 3, D.L. 25.06.2008, n. 112 e relativa legge di conversione, al comma 56 recita che <<
con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali>>. Il successivo comma 57, poi, sancisce che <<le disposizioni regolamentari di cui al comma 56 sono trasmesse, per estratto, alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti entro trenta giorni dalla loro adozione>>.
Questa Sezione con le deliberazioni 37/2008, 224/2008 e 37/2009 ha individuato alcuni principi che devono informare le disposizioni regolamentari in materia (si vedano anche le più recenti, Lombardia/715/2010/REG del 30.06.2010 e Lombardia/967/2010/REG del 22.10.2010).
Nel caso di specie, tuttavia, la verifica di questa Sezione si incentra sulla singola determina di affidamento di incarico esterno di cui si è detto in premessa; conseguentemente, è opportuno soffermarsi sui presupposti di carattere procedimentale e sostanziale che devono ricorrere per qualificare come conforme alla disciplina la determina in parola.
II) Il controllo delle sezioni regionali sulle singole determine di affidamento di incarichi a soggetti esterni alle amministrazioni locali.
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n.266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti locali a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Questa Sezione ha già affermato che <<
l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
Si aggiunga che
un utilizzo improprio delle collaborazioni esterne per ricoprire uffici dell’ente è fonte di responsabilità. Questo principio -affermato dalla giurisprudenza contabile in materia di conferimento di incarichi esterni nella P.A.- è stato recentemente fatto proprio dal legislatore nell'articolo 22, comma 2, della legge n. 69 del 2009, e poi dall'articolo 17, comma 27, della legge n. 102 del 2009, che hanno novellato l’articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Nel nuovo art. 7 T.U. Pubbl. Imp., infatti, è stato previsto che
il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.
Prima di procedere alla verifica di conformità alla disciplina giuridica vigente dell’incarico esterno conferito dall’amministrazione comunale di Cardano al Campo,
occorre indicare quali sono in linea generale i presupposti di legittimità per il conferimento di “incarichi esterni” (presupposti di carattere sostanziale e procedimentale) che la Corte dei Conti valuta nello svolgimento dell’attività di controllo attribuitale dall’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266.
Il nuovo testo del sesto comma dell’art. 7 T.U. Pubb. Imp. (modificato dall’art. 3, comma 76, della l. n. 244/2007, poi sostituito dall’art. 46, comma 1, d.l. n. 112/2008) qualifica <<come presupposti di legittimità tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio>> (Sez. Contr. Reg. Lombardia, delib. n. 224/2008):
  
1) La rispondenza dell’incarico agli obiettivi dell’amministrazione.
In merito a questo presupposto, questa Sezione ha già chiarito che <<il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste dal programma approvate dal Consiglio dell’ente locale ai sensi dell’art. 42 del D.lvo 267/2000>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008).
   2) L’inesistenza, all’interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione.
   3) L’indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell’incarico.
   4) L’indicazione della durata dell’incarico.
   5) La proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione.
Sotto il profilo della spesa è, tuttavia, doveroso ricordare che <<il comma 3 dell’art. 46 del D.L. 112/2008, unificando ai fini dell’inserimento nel regolamento di cui all’art. 89 del D.lvo 267/2000 tutti gli incarichi di collaborazione autonoma, ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile per taluni di essi, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo degli enti territoriali. E’, pertanto, necessario accertare in sede di conferimento degli incarichi l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
   6) Il requisito della “comprovata specializzazione universitaria: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti “di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
   7) Obbligo di motivazione della determina con cui viene affidato l’incarico esterno.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delib. n. 6/2005) hanno già ricordato che <<l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione ed in particolare oggetto della prestazione, durata dell’incarico, modalità di determinazione del corrispettivo e del suo pagamento, ipotesi di recesso, verifiche del raggiungimento del risultato. Quest’ultima verifica è peraltro indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo dell’incarico. In ogni caso tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere di incarico>> (Sez. contr. Reg. Lombardia, n. 37/2009).
   8) La valutazione del revisore o del collegio dei revisori dei conti.
In numerose delibere le Sezioni Regionali di Controllo hanno ribadito che le disposizioni della legge 311/2004 (finanziaria 2005) concernenti la valutazione dell’organo interno di revisione, non sono state né abrogate esplicitamente dalla finanziaria per l’anno 2006 né sono incompatibili con la disciplina intervenuta successivamente, pertanto tale obbligo permane (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 231/2009/par. del 14.05.2009; Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; contra, ma con affermazione apodittica, delibera in data 17.02.2006 della Sezione delle Autonomie).
L’obbligo di verifica da parte dell’organo di revisione riguarda il singolo atto di spesa e assolve a finalità nettamente distinte da quelle affidate al controllo sulla gestione di pertinenza della magistratura contabile. L’intervento del revisore contabile è necessario quale titolare di funzioni di controllo interno all’ente e di raccordo con gli organi di controllo esterno (Corte Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 506/2010/par. del 23.04.2010; Sez. Contr. Reg. Piemonte, parere n. 23 del 18.03.2010).
   9) L’obbligo di seguire procedure comparative.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Di fatto, però, la norma è stata disattesa dalla maggior parte degli enti.
Una parte della Giurisprudenza amministrativa ha ricordato che <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>> (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
   10) L’obbligo pubblicazione degli elenchi sul sito web.
La legge finanziaria per il 2008 modificando il comma 127, art. 1, della legge n. 662/1996, impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, di pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.

III) Profili di non conformità a legge della determina di affidamento di incarico oggetto della presente deliberazione.
La determina del responsabile dell’area tecnico-manutentiva del Comune di Porto Valtravaglia n. 10, del 17.02.2011, avente per oggetto il conferimento di <<tutte le attività in materia di edilizia privata ed in particolare l'istruttoria, la gestione e il controllo delle pratiche edilizie>>, presenta sia vizi sostanziali sia vizi procedimentali; dunque il Comune di Porto Valtravaglia, contravvenendo ai principi in precedenza esposti, ha fatto ricorso all’istituto della collaborazione professionale esterna in violazione di norme di legge.
Alla luce di quanto già esposto nella prima parte di questa deliberazione, il Comune di Porto Valtravaglia ha violato le seguenti norme di legge:
   1) violazione del comma 173 dell’art. 1, della legge n. 266/2005 (legge finanziaria per il 2006) che impone agli enti locali l’obbligo di acquisire il parere del revisore dei conti e, quando l’atto di spesa supera la spesa annua di cinquemila euro, di trasmettere l’affidamento dell’incarico di studio o di consulenza alla sezione regionale di controllo territorialmente competente.
La violazione della norma che impone l’obbligo di invio alla Corte dei Conti dell’atto di spesa è riscontrabile documentalmente (infatti, solo dopo specifica richiesta istruttoria del Magistrato Istruttore, l’amministrazione di Porto Valtravaglia ha comunicato di aver conferito l’incarico di collaborazione professionale). Come emerge dalla determina di affidamento in esame “la relativa spesa complessiva di € 24.910,08=, IVA e CIPAG 4% compresi” è stata “impegnata ed imputata all'intervento 1010603, capitolo 5010370” del Bilancio di previsione 2011.
Altresì riscontrabile documentalmente è la mancata acquisizione del parere del revisore dei conti (per la necessità della sua acquisizione si rimanda a quanto detto al n. 8 del paragrafo II della presente motivazione).
   2) violazione dell’art. 7 TUPI che impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento dell’incarico esterno.
Ogni Amministrazione deve adottare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione (comma 6-bis, art. 7, D.Lg.vo n. 165/2001).
Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494/2007). Infatti, <<l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata>> (Cons. St., sent. 28.05.2010, n. 3405).
Il revisore ha affermato che <<per l’assegnazione dell’incarico al professionista C.C. per l’anno 2011 non è stata espletata la procedura comparativa>>. In sede di adunanza è stato accertato che anche l’incarico affidato nel corso del 2012 è avvenuto in violazione di detta regola.
In proposito questa Sezione ribadisce che l’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di procedure comparative a prescindere dall’importo pattuito. Detta regola trova solo tre tassative eccezioni (“procedura comparativa andata deserta”; “unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo”; “assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale”). Dunque, poiché nel caso di specie non ricorre nessuna di queste tre ipotesi aventi carattere eccezionale, questa Sezione ritiene che il Comune di Porto Valtravaglia, avendo proceduto all’affidamento diretto dell’incarico, abbia violato il disposto dell’art. 7 TUPI che impone l’espletamento di una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario di un incarico esterno.
   3) Violazione dell’art. 7 TUPI in merito alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente.
La durata del rapporto intercorso tra il Comune di Porto Valtravaglia e il geom. C. (ovvero, primo incarico triennale dal 2007 al 2010 e successivi incarichi annuali nel 2011 e nel 2013) non risponde ai principi più volte ribaditi dalla Magistratura contabile (ex multis Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 e la delibera n. 24/2011) secondo cui la durata dei contratti di collaborazione (ex art. 7, c. 6, del d.lgs. n.165/2001) devono avere <<natura temporanea, in quanto conferiti allo scopo di sopperire ad esigenze di carattere temporaneo per le quali l’amministrazione non possa oggettivamente fare ricorso alle risorse umane e professionali presenti al suo interno. Al riguardo, infatti, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente in materia considera l’incarico di collaborazione coordinata e continuativa non rinnovabile e non prorogabile, se non a fronte di un ben preciso interesse dell’Amministrazione committente, adeguatamente motivato ed al solo fine di completare le attività oggetto dell’incarico, limitatamente all’ipotesi di completamento di attività avviate contenute all’interno di uno specifico progetto>>.
Infatti, l’istituto giuridico della proroga deve essere collegato alla possibilità che il progetto, per il quale è stato conferito l’incarico, non venga portato a compimento. La <<proroga si configura, essenzialmente, come spostamento in avanti del termine contrattuale, e, dunque, come una sorta di ultra-attività del contratto originario>> (delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012 cit.).
Chiarito che è manifestamente illegittimo l’incarico professionale “protratto per anni”, si osserva che nel caso di specie questa Sezione formula dubbi sulla possibilità di qualificare l’incarico de quo come contratto co.co.co. a progetto. Infatti, <<la necessità di ricorrere ad un incarico di collaborazione di tipo coordinato e continuativo, invero, deve costituire un rimedio eccezionale per far fronte ad esigenze peculiari, per le quali l’Amministrazione necessiti dell’apporto di specifiche competenze professionali esterne, in quanto non rinvenibili al suo interno>> (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
Nel caso di specie non è riscontrabile il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può fare ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, <<con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale>> (Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, delibera n. SCCLEG/1/2012/PREV del 13.01.2012).
D’altra parte, nel corso dell’istruttoria è emerso che c’è un dipendente assegnato al funzionamento dell’ufficio tecnico comunale, anche se in convenzione con il Comune di Grantola.
Si aggiunga che la spesa per l’incarico de quo, non è stata inserita nelle spese per il personale per l’anno 2011.
In conclusione,
l’amministrazione comunale deve attenersi all’insegnamento delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (delibera n. 20 del 04.04.2011) secondo cui: “fermo restando il limite della spesa storica riferito al 2004, gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità possono procedere, ai sensi del combinato disposto dei commi 557, 557-bis e 562 dell’art. 1 della legge 27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007) e dell’art. 76, comma 7, del d.l. n. 112/2008, all’instaurazione in via temporanea ed occasionale di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma anche se non vi siano state corrispondenti cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, a condizione che:
- detti rapporti di collaborazione coordinata e continuativa o per programma abbiano carattere temporaneo nelle more di un’adeguata programmazione del personale e di una riorganizzazione degli uffici in forma associata;
- l’esercizio di funzioni pubbliche indefettibili venga assicurato, prioritariamente e a regime, mediante la previsione in organico di adeguato e qualificato personale;
- il ricorso a tali forme di collaborazione non costituisca occasione di elusione dei limiti di spesa previsti in tema di contenimento di spesa pubblica, ed in particolare di incarichi di consulenza
”.
Dunque,
questa Sezione rileva che la criticità denunciata dall’amministrazione comunale (carenza di dipendente con una professionalità idonea a svolgere le funzioni dell’ufficio tecnico) non può essere affrontata eludendo i vincoli di finanza pubblica in materia di spesa per il personale e violando le norme sull’affidamento all’esterno degli incarichi professionali (art. 7 TUPI).
Piuttosto, l’ente locale dovrebbe attivarsi per valutare se attraverso lo strumento della gestione in forma associata con altri comuni possa svolgere la funzione de qua senza incappare nelle violazioni di legge sin qui evidenziate
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 17.06.2013 n. 243).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALI: INDAGINE CAMPIONARIA INCARICHI ESTERNI AFFIDATI DAGLI ENTI LOCALI VENETI NEL TRIENNIO 2009–2011.
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L'indagine della Corte dei Conti del Veneto la possiamo definire un utilissimo vademecum sul come, quando e perché affidare legittimamente incarichi professionali/progettuali all'esterno dell'Ente senza incappare nel possibile risarcimento del danno circa il modus operandi non conforme alla legge.
Buona lettura e, soprattutto, memorizzate ogni singola parola ...
02.12.2013 - LA SEGRETERIA PTPL

INDICE
SEZIONE I
PREMESSA E QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO

§1. Quadro normativo di riferimento
§2. Affidamento di incarico, sana gestione e comportamenti elusivi
§3. La distinzione con la fattispecie del contratto di lavoro subordinato
§4. La distinzione con l’ appalto di servizi
§5. Presupposti e disciplina dell’affidamento di incarichi esterni

   5.1 Presupposti di legittimità di carattere sostanziale
     5.1.1 Il preliminare accertamento dell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno
     5.1.1.1 Le caratteristiche dell’accertamento
     5.1.1.2 Il problema delle competenze specifiche e delle funzioni ordinarie
     5.1.1.3 La necessaria caratteristica oggettiva dell’impossibilità
     5.1.2 La corrispondenza della prestazione alle competenze attribuite dall'ordinamento all’ente
     5.1.3 La corrispondenza dell’oggetto della prestazione ad obiettivi e progetti specifici e determinati
     5.1.4 L’alta qualificazione della prestazione
     5.1.5 La preventiva determinazione della durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione
     5.1.5.1 Durata
     5.1.5.2 Oggetto
     5.1.5.3 Luogo
     5.1.5.4 Compenso
     5.1.5.5 Forma
   5.2 Presupposti di legittimità di carattere procedimentale
     5.2.1 L’obbligo di motivazione della determinazione (o in generale del provvedimento) con cui viene affidato l’incarico esterno
     5.2.2 L’obbligo di effettuare una procedura comparativa per la selezione dell’affidatario
     5.2.3 La previa approvazione di un apposito regolamento (art. 3, c. 56, L. 24-12-2007 n. 244, art. 89 del T.U.E.L)
     5.2.4 Il vincolo quantitativo di spesa
     5.2.5 I limiti di spesa stabiliti dalla legge
     5.2.6 Il possibile superamento del limite di spesa
     5.2.7 L’obbligo di pubblicazione sul sito web
     5.2.8 Le novità introdotte dalla Legge 190/2012 e dal D.Lgs. 33/2013
     5.2.9 La valutazione dell’organo di revisione
     5.2.10 Gli obblighi di comunicazione degli atti di spesa susseguenti al conferimento di incarichi esterni
   5.3 Conclusioni
§6. L’orientamento interpretativo assunto dalla Sezione
§7. Tipologie di incarico

   7.1 Contratti di studio, ricerca e consulenza
   7.2 Collaborazione coordinata e continuativa
§8. Particolare tipologie di rapporti
   8.1 Portavoce e Ufficio stampa
   8.2 Direttore generale e dirigenti a contratto
   8.3 Personale con incarichi all’interno dello staff di organi di governo
   8.4 Incarichi esterni a personale in quiescenza
   8.5 L’incarico all’assistente sociale
   8.6 L’incarico di responsabile del servizio prevenzione e protezione ex D.Lgs. 09.04.2008, n. 81
   8.7 L’affidamento al broker
   8.8 L’affidamento degli incarichi legali
   8.9 Servizi di formazione professionale

SEZIONE II
ANALISI GENERALE DEI DATI RICEVUTI

§9. Premessa metodologica
§10. Analisi generale dei dati pervenuti

SEZIONE III
LE RISULTANZE DELL’INDAGINE: ANALISI DELLA DOCUMENTAZIONE

§11. Le criticità rilevate. Premessa
§12. Criticità derivanti dalla distinzione del concetto di lavoro subordinato con quello di affidamento di incarico
§13. Criticità generate da carenze o violazioni dei presupposti dei contratti d’opera
§14. Criticità generate dalla distinzione tra la fattispecie del contratto d’opera e quello di appalto di servizi
§15. Altre criticità

SEZIONE IV
CONCLUSIONI E SUGGERIMENTI OPERATIVI

§16. Gli esiti collaborativi dell’indagine
§17. L’applicazione necessaria del principio di concorsualità
§18. L’indispensabile utilizzo del controllo interno successivo di regolarità amministrativa (art. 147-bis del Tuel)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, deliberazione 11.06.2013 n. 146).

INCARICHI PROFESSIONALILa p.a. pagherà i professionisti. Crediti ammessi alla certificazione e cedibili alle banche. Il senato ha approvato il dl 35 che ora torna alla camera per la conversione in legge.
Al banchetto dei pagamenti della p.a. siederanno anche i professionisti. I crediti da loro vantati verso la pubblica amministrazione si affiancano a pieno titolo a quelli per somministrazioni, forniture e appalti che potranno essere oggetto di certificazione da parte delle regioni e degli enti locali per essere poi ceduti a banche e intermediari finanziari.
Doveva essere un passaggio lampo e limitato a poche, fondamentali, modifiche quello del dl 35 al senato. E invece il testo che ieri è stato licenziato con larghissima maggioranza dall'aula di palazzo Madama (247 voti favorevoli, 7 astenuti, tutti del gruppo di Sel e nessun voto contrario) presenta molte sostanziali novità, a cominciare proprio dall'ampliamento della platea dei beneficiari. Che ovviamente non può non piacere ai diretti interessati.
«Si tratta di una boccata d'ossigeno anche per i liberi professionisti, che entrano a pieno titolo tra i beneficiari del decreto», ha commentato il presidente di Confprofessioni, Gaetano Stella. «In una fase economica difficilissima, il provvedimento approvato dal senato potrebbe sbloccare ingenti risorse a favore di migliaia di professionisti, soprattutto dell'area tecnica e sanitaria, che vantano crediti certi, liquidi ed esigibili per svariati milioni di euro nei confronti della pubblica amministrazione centrale e locale».
Anche il Consiglio nazionale degli architetti plaude alle modifiche introdotte dai relatori Antonio D'Alì (Pdl) e Giorgio Santini (Pd) in un momento in cui «gli architetti stanno soffrendo, quanto o più delle imprese, lo scandalo dei ritardati o mai avvenuti pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni che stanno strozzando migliaia di professionisti e le loro famiglie, già colpite duramente dalla crisi».
Tra gli emendamenti approvati a palazzo Madama si segnalano anche quelli presentati in extremis dai relatori e che hanno portato a uno slittamento di un giorno della tabella di marcia, costringendo la camera dei deputati a un vero superlavoro per la definitiva conversione in legge del decreto che dovrà avvenire entro il 7 giugno.
Lunedì sera infatti (si veda ItaliaOggi di ieri) il duo Santini-D'Alì aveva partorito tre sostanziali modifiche in materia di finanza locale, molto attese e richieste dai comuni. Dalla proroga dell'uscita di scena di Equitalia dalla riscossione locale (che è slittata al 2014) a quella dei bilanci comunali (che a causa delle incertezze legate alla sospensione della prima rata dell'Imu potranno essere chiusi solo quando si conoscerà l'esito della riforma dei tributi immobiliari locali e quindi entro la nuova dead line del 30 settembre), passando per la restituzione dei 600 milioni che i sindaci si aspettavano a titolo di rimborso dell'Imu sui fabbricati di proprietà comunale.
Il farraginoso meccanismo messo in piedi dal Mef l'anno scorso prevedeva infatti che i comuni dovessero pagare (per di più a sé stessi) l'Imu sui propri fabbricati. L'equivoco normativo però non si limitava a creare una semplice partita di giro, ma incideva direttamente sui trasferimenti erariali ai comuni ridotti nel 2012 proprio in funzione del gettito Imu potenziale. L'emendamento Santini-D'Alì, su sollecitazione del governo, ha chiuso la partita non senza qualche polemica. Sono stati infatti stanziati 600 milioni di euro, ma 400 di questi sono stati reperiti dai fondi a disposizione delle imprese. Il fondo per pagare i debiti degli enti locali si riduce così di 200 milioni nel 2013 e di altri 200 milioni nel 2014. «È stata una scelta del governo», ha spiegato il relatore Santini, aggiungendo che «il fondo verrà rimpolpato nel 2014».
Approvato infine un emendamento che salva le elezioni per il rinnovo del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria in programma il prossimo 23 giugno. I giudici sovrannumerari che entro quella data non siano stati immessi nelle funzioni giurisdizionali non potranno né votare né essere eletti (articolo ItaliaOggi del 05.06.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIConsulenze p.a., vietato scegliere sempre gli stessi. Corte conti: discrezionalità e trasparenza a braccetto.
Nella scelta di avvalersi di consulenti esterni, appare estremamente incongruo nella fase valutativa delle candidature che la pubblica amministrazione non esprima una specifica preferenza in ordine al titolo di studio posseduto, ma destini specifica preparazione nel settore in cui si richiede detta consulenza. Infatti, operando in tal modo, l'amministrazione pubblica finisce per giovarsi dei medesimi soggetti. Lo scopo cui deve tendere l'agire pubblico è quello di assicurarsi il miglior profilo possibile, attraverso un giudizio complessivo sull'intero curriculum del candidato e non che un singolo aspetto sia sufficiente a sorreggere l'intera valutazione. Anzi, nel settore dei fondi europei, si assiste sempre più a una costante reiterazione di apporti professionali esterni all'organico della p.a., a scapito degli uffici già preposti e che sono in grado di curare i predetti progetti.

È quanto ha affermato la Corte dei conti, sezione centrale di controllo di legittimità sugli atti delle amministrazioni dello stato, nel testo della recente deliberazione 04.06.2013 n. 10, con cui ha ricusato il visto e la conseguente registrazione ad alcuni contratti di consulenza esterna sottoscritti dal dipartimento per le pari opportunità, nell'ambito di programmi operativi co-finanziati con fondi europei.
Nei casi in esame, le doglianze della magistratura contabile si sono soffermate sui requisiti ritenuti necessari per l'espletamento dell'attività lavorativa. Posto che il dipartimento individua i soggetti attraverso l'immissione delle autocandidature in una «long list», è il passo successivo che desta perplessità. In pratica, se da un lato il dipartimento non esprime una specifica preferenza in ordine al titolo di studio (e quindi i collaboratori selezionati sono muniti di diverso diploma di laurea), dall'altro si richiede, invece, una specifica preparazione nel settore delle «pari opportunità». Specializzazione, scrive la Corte, che possiedono solo coloro che abbiano già ricoperto lo stesso tipo di consulenza. Ne consegue che in tal modo l'amministrazione «finisce per giovarsi, in modo più o meno continuo, sempre degli stessi soggetti».
Se tale modus operandi può farsi rientrare nella discrezionalità dell'azione amministrativa, è altresì pacifico che la stessa deve muoversi entro i binari del buon agire, della razionalità e della trasparenza. L'obiettivo, ovvero l'interesse, che l'amministrazione pubblica deve perseguire è quello di pervenire all'individuazione delle migliori risorse disponibili che, non necessariamente, coincidono con chi ha già operato presso la stessa p.a.
Richiedere e attribuire un ulteriore punteggio a una specifica professionalità nella materia oggetto della consulenza, pone, a detta della Corte, in una situazione «deteriore» tutti coloro che, pur muniti di titoli culturali di elevato valore e di adeguate esperienze professionali, non abbiano già svolto tale specifica attività. Lo scopo della p.a. è quello di assicurarsi il miglior profilo professionale, attraverso un giudizio che implichi la valutazione delle complessive qualità dei soggetti, evitando che un singolo aspetto di cui si compone il curriculum, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo.
A questo quadro, la Corte aggiunge che, nel caso di fondi europei, «si assiste a una costante reiterazione di apporti professionali esterni, vale a dire una sorta di provvista parallela di personale», a scapito di una struttura stabile dell'ufficio che è in grado di curare direttamente tali progetti (articolo ItaliaOggi del 26.06.2013).
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Massima deliberazione 04.06.2013 n. 10.
In tema di contratto di collaborazione coordinata e continuativa ai sensi dell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, è consentita –in sede di controllo di legittimità- la verifica circa la rispondenza ai principi di razionalità, trasparenza, non-discriminazione dei criteri adottati dalla Commissione esaminatrice per la selezione dei candidati.
Nel caso di specie, mentre l’Amm.ne non esprimeva alcuna preferenza in ordine al titolo di studio necessario per l’espletamento dell’incarico, attribuiva esclusiva rilevanza all’esperienza maturata nello specifico settore, in modo tale da privilegiare coloro che avessero ricoperto lo stesso tipo di incarico.
La Sezione ha ritenuto che lo scopo cui deve tendere l’Amministrazione è quello di reperire il soggetto dotato del miglior profilo professionale attraverso un giudizio atto a ponderare le complessive qualità degli scrutinandi ed evitando che, un singolo aspetto di cui si compone il curriculum, possa sorreggere il giudizio complessivo.
Inoltre, il corretto utilizzo delle collaborazioni esterne, secondo il modello delineato dall’art. 7, comma 6 citato, postula un ambito temporale limitato, circostanza che non ricorre nel caso esaminato ove, nello specifico settore dei fondi europei, si assiste ad una costante reiterazione di apporti professionali esterni a scapito di una progressiva e adeguata strutturazione dell’Ufficio in grado di curare tale attività.
Per quanto attiene la retribuzione stabilita nei suddetti contratti di collaborazione, la Sezione ha stabilito che deve essere evidenziato l’iter logico seguito dall’Amm.ne per l’attribuzione del massimale di costo, posto che la circolare 2/2009 del Ministero del Lavoro (disciplinante il settore ed in base alla quale si era autovincolata), stabilisce che esso è “soggetto a contrattazione tra le parti in relazione alle specifiche competenze… (omissis) dei soggetti chiamati a svolgere le attività”.

maggio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - VARI: È conto alla rovescia: a ogni professionista la sua polizza. Obbligati alla sottoscrizione oltre 2 milioni di iscritti all'albo e le società entro il 15 agosto.
Countdown per la sottoscrizione di una polizza di responsabilità civile per tutti i professionisti iscritti in albi. Tale obbligo (che peraltro è imposto anche a tutte le nuove società fra professionisti) dovrà essere assolto entro il prossimo 15 agosto da tutti coloro, fra i circa 2 milioni di iscritti a un albo professionale, che a oggi non hanno ancora provveduto.
L'obbligo nasce con l'art. 3, comma 5, lett. e), del dl 13/08/2011, n. 138 , e viene confermato con la conversione nella legge 14/09/2011 n. 148, in G.U. 216 del 16/09/2011. Una regolamentazione (soft) dell'obbligo avviene con il dpr 137/2012 con il quale è peraltro stabilità una proroga annuale dell'obbligo dall'agosto 2012 all'agosto 2013.
Tutti i professionisti (e le società da loro costituite) dovranno rendere noto ai clienti, evidenziando loro al momento dell'assunzione dell'incarico, come si legge nel regolamento «gli estremi della polizza professionale, il relativo massimale e ogni variazione successiva». La violazione di tale dovere costituirà un illecito disciplinare. Ecco, in dettaglio, i maggiori rischi da coprire per ciascuna categoria professionale, da un lato, e dall'altro il confronto tra alcuni prodotti proposti dalle principali compagnie assicurative.
La copertura per il commercialista. La polizza Rc professionale tiene indenne l'assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare (a titolo di sanzioni, interessi e spese) per danni colposamente cagionati a terzi, compreso i clienti, in conseguenza di errori personalmente commessi nell'esercizio della professione, mentre restano sempre escluse da copertura le sanzioni dirette comminate al professionista. Nelle condizioni standard del contratto viene normalmente inclusa la copertura per danni relativi:
a) all'attività di tenuta di contabilità, registri Iva e redazione di dichiarazioni fiscali, a causa di errori (non dolosi) imputabili al consulente;
b) al fatto colposo o doloso di collaboratori, sostituti di concetto, praticanti e dipendenti facenti parte dello studio professionale;
c) alla perdita, distruzione, danneggiamento di documenti di proprietà dell'assicurato o per i quali egli è legalmente responsabile o custode nell'esercizio dell'attività professionale;
d) a lesioni corporali e/o materiali involontariamente cagionati a terzi, compresi i clienti, in relazione alla conduzione dei locali e delle attrezzature adibite all'attività dell'assicurato, nonché per fatti dolosi o colposi dei dipendenti e collaboratori dello studio;
e) a perdite patrimoniali subite dai clienti e seguito dell'apposizione del visto di conformità (c.d. visto leggero) e/o dall'asseverazione per gli studi di settore e della certificazione tributaria (c.d. visto pesante), a condizione che l'Assicurato abbia e mantenga per tutto il periodo di Assicurazione i requisiti previsti dalle norme applicabili per l'esercizio di tali attività;
f) a perdite patrimoniali cagionate a terzi in conseguenza dell'errato trattamento dei dati personali (privacy) degli assistiti conseguente ad atti colposi.
Da evidenziare, tuttavia, che alcuni rischi, ordinariamente riscontrabili nell'attività di dottore commercialista ed esperto contabile, vengano «coperti» solo se espressamente richiamati dal contratto e, di norma con una integrazione del premio.
In particolare, si tratta di rischi rinvenibili nello svolgimento di specifiche funzioni, quali:
- consigliere di amministrazione o del consiglio di gestione;
- membro di collegi sindacali (o altro organo di controllo) di società o enti;
- revisore legale dei conti in società;
- membro di Commissione tributaria (legge 13/4/1988 n. 117);
- revisore/amministratore in Enti locali;
- liquidatore, anche giudiziale, di società o imprese;
- curatore e commissario giudiziale;
- incaricato per l'invio telematico di dichiarazioni fiscali (dpr 322/98 e succ. mod.);
- incaricato del pagamento di imposte, tasse e contributi (anche online) per conto del cliente;
- consulente su pratiche per l'accesso a finanziamenti agevolati o a fondo perduto;
- amministratore di stabili (condomini);
- consulenza del lavoro o in materia giuslavoristica;
- mediatore ex dlgs 28/2010 e dm 180/2010;
- amministratore di centri elaborazione dati;
- direttore presso Caf.
Va puntualizzato, in ogni caso, che una attenzione deve essere dedicata alle clausole relative alla «franchigia» e, soprattutto, allo «scoperto», ordinariamente inserite nelle polizze, che rimangono, comunque a carico degli assicurati (articolo ItaliaOggi Sette del 20.05.2013).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi ex art. 90 TUEL.
La Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Regione siciliana, condanna il Presidente della Provincia di Palermo al risarcimento del danno erariale subito dall'ente, nella misura corrispondente alle retribuzioni erogate a soggetti esterni all'amministrazione assunti -a tempo determinato- per le funzioni di segreteria e diretta collaborazione del vertice politico.
Il danno patrimoniale è ravvisato nell' illegittimità degli atti adottati in violazione della normativa vigente ed in contrasto con i principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa.
La magistratura contabile:
- rammenta le condizioni che legittimano la costituzione degli uffici di staff ai sensi dell'art. 90 del TUEL e la necessità che la prescritta previsione regolamentare (ROUS) abbia contenuti specifici ed analatici, con l'indicazione del numero dei componenti (dette strutture) e, soprattutto, delle modalità di conferimento dei relativi incarichi;
- evidenzia i limiti che la giurisprudenza ha individuato in materia di assunzione/utilizzo di soggetti estranei alla pubblica amministrazione che si desumono, in primo luogo, dal principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni devono, di norma, svolgere i compiti istituzionali avvalendosi del proprio personale; la conferma risiede anche nell'art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001 che legittima gli incarichi individuali ad esperti di provata competenza solo per esigenze cui gli enti non possono far fronte con il personale in servizio, per giustificati motivi e per una effettiva utilità;
- sottolinea che occorre collocare la facoltà in contesto (affinché sia corretta e legittima) "... nel solco dell'orientamento giurisprudenziale tracciato dalla Corte di cassazione in relazione ai principi di legalità, di economicità ed efficacia - affermati dal primo comma dell'art. 1 della legge 07/08/1990, n. 241, e strettamente collegati con il fondamentale principio di buona amministrazione di cui all'art. 97 della Costituzione"; pertanto, "il potere discrezionale di ricorrere a professionalità esterne da abidire ad uffici di staff e di diretta collaborazione, anche con esperti o consulenti, del vertice politico non può ritenersi svincolato dal rispetto dei principi enunciati dal citato primo comma dell'art. 1 della legge n. 241/1990".
L'inosservanza della normativa e dei sopracitati principi generali è riscontrata dalla Corte in relazione al fatto che gli incarichi esterni conferiti:
- non facevano alcun riferimento a concrete esigenze dell'ufficio di supporto agli organi politici; la motivazione riportata negli atti era una semplice ed astratta affermazione dell'utilità di migliorare il grado di efficienza dell'ufficio;
- non erano stati preceduti dalla preventiva verifica dell'insussistenza di professionalità interne da adibire ai compiti richiesti, così come mancanti anche della sola indicazione delle ragioni di preferenza delle professionalità esterne rispetto al personale in servizio; in particolare "Questo principio del preventivo utilizzo delle risorse già disponibili all'interno dell'Amministrazione, affermato dalla giurisprudenza contabile in relazione al conferimento di incarichi di consulenza o di alta professionalità, assume una maggiore valenza per l'attribuzione di compiti di Segreteria, rispetto ai quali, nonostante l'indubbio carattere fiduciario, può ragionevolmente presumersi la presenza all'interno dell'Ente di soggetti in grado di assicurare lo svolgimento di queste attività di assistenza del vertice politico dell'Ente, che in astratto richiedono un normale livello di competenze professionali e di diligenza, reperibile senza particolari difficoltà tra i numerosi dipendenti della Provincia di Palermo" (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Sicilia, sentenza 16.05.2013 n. 1953 - tratto da www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIVi è un principio basilare nel nostro ordinamento, da lungo tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve assolvere ai compiti istituzionali avvalendosi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
Detto principio costituisce, per jus receptum, il corollario del canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che impone alla pubblica amministrazione di uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità.
Tuttavia, la possibilità di far ricorso a personale esterno (esternalizzazione) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda.
Dalla lettura sistematica delle disposizioni che disciplinano il ricorso alle risorse esterne, e quindi dall’esegesi dell’art. 7 del d.lgs. 1993, n. 29, dell’ art. 110, comma 1, 2, e 6 del dlg. 267/2000 (con esclusivo riferimento ai comuni ed alla province), dell’art. 1, co. 11 e co. 116 della legge n. 311/2004, dell’art. 32 del d.l. 223/2006 e successivamente dell’art. 3, comma 76, della l. 244 del 2007, è dato cogliere un principio normativo di fondo che regola tutta la materia e cioè il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi previste, è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
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Requisito imprescindibile della responsabilità amministrativo-contabile è la sussistenza del danno erariale.

Il legislatore si è occupato di disciplinare in dettaglio i presupposti legittimanti il ricorso alla collaborazione esterna così esprimendo a monte una valutazione di utilità; per cui è, oltreché illegittimo, assolutamente inutile qualsiasi conferimento di incarico che non rispetti i presupposti normativi.
In altri termini lo stesso legislatore subordina l’utilità dell’esternalizzazione a ferrei limiti legali, solo in presenza dei quali si giustifica l’esborso di denaro.

Ne consegue che tutti gli emolumenti erogati al M. costituiscono un danno all’erario del Comune di Serrata a prescindere dall’attività concretamente svolta da questi, poiché in ogni caso non può considerarsi utile atteso che avrebbe potuto, per come sopra evidenziato, essere svolta da soggetti interni all’amministrazione stessa.
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L’evento dannoso per cui è causa (ndr: illegittimo incarico professionale all'esterno dell'ente) è stato determinato non solo dalla condotta colposa degli odierni convenuti ma anche dal comportamento di soggetti che sono rimasti estranei al presente giudizio ed in particolare dal segretario comunale che ha reso parere favorevole di legittimità sulla deliberazione della giunta municipale con la quale è stato deciso il conferimento dell’incarico per cui è causa.
Conseguentemente, in ragione dell'art. 53, comma 3, l. n. 142 del 1990, di tale parere deve rispondere, a prescindere dalla natura obbligatoria o facoltativa.
Peraltro il segretario comunale, che è un tecnico del diritto, svolge una specifica funzione di garante della legalità e della correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa, sicché non avrebbe dovuto rilasciare il parere favorevole proprio in considerazione della palese violazione dei parametri normativi.

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1) La questione posta al vaglio del Collegio riguarda una ipotesi di danno erariale relativo all’attribuzione di un incarico a soggetto estraneo all’ente comunale.
In particolare, parte requirente contesta agli odierni convenuti di aver conferito, con contratto di diritto privato a tempo determinato, la gestione operativa dell’attività contabile e tributaria del comune di Serrata al sig. Macrì, in assenza dei presupposti cui il legislatore subordina l’esternalizzazione.
2) In primo luogo si ritiene di dovere premettere alcune considerazioni, tenendo comunque presente che con la delibere richiamata in citazione è stato stipulato un contratto a tempo determinato in ragione dell’art. 110, comma 2° del Tuel.
Vi è un principio basilare nel nostro ordinamento, da lungo tempo unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza contabile in virtù del quale ogni ente pubblico, dallo Stato all’ente locale, deve assolvere ai compiti istituzionali avvalendosi delle proprie strutture organizzative e del personale che vi è preposto.
Detto principio costituisce, per jus receptum, il corollario del canone costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Cost.) che impone alla pubblica amministrazione di uniformare i propri comportamenti ai criteri di legalità, economicità, efficienza ed imparzialità
(Corte dei conti, Sez. Sardegna, 18.09.2008, n. 1831; Corte dei conti, Sez. Lazio, 12.05.2008, n. 787).
Tuttavia, la possibilità di far ricorso a personale esterno (esternalizzazione) è ammessa nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda (Sez. controllo, 26.11.1991, n. 111; SS. RR., 23.06.1992, n. 792, e 12.06.1998, n. 27; Sez. II, 13.06.1997, n. 81, e 18.10.1999, n. 271).
Dalla lettura sistematica delle disposizioni che disciplinano il ricorso alle risorse esterne, e quindi dall’esegesi dell’ art. 7 del d.lgs. 1993, n. 29, dell’art. 110, comma 1, 2, e 6 del dlgs. 267/2000 (con esclusivo riferimento ai comuni ed alla province), dell’art. 1, co. 11 e co. 116 della legge n. 311/2004, dell’art. 32 del d.l. 223/2006 e successivamente dell’art. 3, comma 76, della l. 244 del 2007, è dato cogliere un principio normativo di fondo che regola tutta la materia e cioè il conferimento di incarichi all’esterno, in qualunque delle ipotesi previste, è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
3) Tanto premesso, come innanzi evidenziato, la disposizione di riferimento è contenuta nell’art. 110, comma 2, del d.lgs. 276/200, che consente, entro i limiti e seguendo i criteri e le modalità indicate nel regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, di stipulare contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva.
Anche detta disposizione, tuttavia, subordina il ricorso a risorse esterne solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente.
4) Ebbene, il Collegio non ritiene che l’incarico assegnato al Macrì sia stato conferito in presenza dei presupposti legittimanti.
In primo luogo occorre chiarire che le incombenze assegnate al suddetto avevano la forma di “operazioni amministrative”, e quindi avevano un esclusivo contenuto materiale.
Con riferimento all’attività contabile e tributaria, infatti, quando si parla di gestione operativa (soprattutto in un ente di ridottissime dimensioni), non può che farsi riferimento all’attività necessaria per portare ad esecuzione le già disposte decisioni amministrative, in termini di pagamenti delle spese e di riscossioni dell’entrate.
Trattasi, sostanzialmente di operazioni reali seguite dai doveri di annotazione nelle scritture contabili dell’ente delle operazioni svolte; compiti dunque aventi esclusivamente natura esecutiva.
Ebbene, dall’esame della pianta organica risulta che, all’epoca dei fatti, nell’Area Amministrativa nel Comune di Serrata vi era un posto (coperto) di istruttore amministrativo, categoria C, posizione economica C5 le cui mansioni erano perfettamente compatibili con “la gestione operativa dell’attività contabile e tributaria” di un paese di 1.000 abitanti circa.
L’istruttore amministrativo, infatti, secondo la declaratoria dei profili professionali di cui al CC.N.EE.LL. del 31/03/1999, svolge un’attività caratterizzata da contenuti di concetto con responsabilità di risultato relativi a specifici processi produttivi/ amministrativi, ha un’autonomia di iniziativa circoscritta al proprio ambito operativo tant’è che se posto nell’ambito di una organizzazione di medie dimensioni assume la funzione di capoufficio. E’ un lavoratore che svolge attività istruttoria nel campo amministrativo, tecnico e contabile, curando, nel rispetto delle procedure e degli adempimenti di legge ed avvalendosi delle conoscenze professionali tipiche del profilo, la raccolta, l’elaborazione e l’analisi dei dati.
Peraltro che le mansioni attribuite al Macrì fossero al massimo quelle proprie dell’istruttore amministrativo emerge senza alcun dubbio altresì ove si pongano a confronto con quelle proprie del funzionario, Istruttore Direttivo, categoria d (profilo immediatamente superiore alla cat. C) al quale, invece, è chiesto di espletare funzioni di elevato contenuto professionale che si concretizzano in attività di studio, di ricerca, di elaborazione di piani e programmi, di predisposizione e formazione di atti e provvedimenti di notevole grado di difficoltà.
Non solo; la Giunta Municipale aveva previsto in pianta organica, nell’area amministrativa, un posto di istruttore contabile, categoria C.
Tanto premesso,
si ritiene che le incombenze assegnate al ragioniere esterno avrebbero dovuto essere espletate dall’Istruttore amministrativo già presente nell’Area Amministrativa o addirittura, da altro dipendente (anche con profilo funzionale inferiore) mediante la progressione verticale.
Detto assunto, infatti, scaturisce dalla delibera dell’Organo giuntale avente ad oggetto “approvazione nuova dotazione organica e piano triennale delle assunzioni” nella quale viene chiaramente affermato “la copertura del posto di istruttore contabile è prevista mediante la progressione verticale”; la qualcosa lascia presumere che nell’ambito della dotazione organica vi fossero professionalità ,anche di profilo inferiore alla C, capaci di svolgere le funzioni assegnate all’esterno.
5) Tra l’altro, nella delibera con la quale si autorizza il sindaco al conferimento dell’incarico esterno, nessuna motivazione concreta viene formulata in ordine alla inesistenza di idonea professionalità nell’ambito dell’ente.
Nessun argomento, infatti, viene esternato in ordine alla eventuale inidoneità dell’istruttore amministrativo in organico a svolgere le mansioni esternalizzate Né risulta in altro modo che una tale valutazione sia stata concretamente svolta.
In proposito il Collegio condivide quanto affermato dalla Sezione Toscana, nella sentenza n 329/2009, e cioè che “non si può ignorare la necessità che tali valutazioni siano suffragate da serie e documentate azioni”.
6) Invero, l’attribuzione della gestione operativa dell’attività contabile e tributaria all’istruttore amministrativo in organico sarebbe stata altresì possibile in considerazione dell’esigua mole di lavoro conferita all’esterno; si consideri al riguardo che Il Macrì, secondo il contratto, avrebbe dovuto garantire almeno due accessi settimanali in ufficio; e per tuziorismo si evidenzia che le mansioni affidate al ragioniere potevano essere svolte solo in ufficio.
Ebbene, seppure l’istruttore fosse già impegnato all’Ufficio anagrafe (per come assunto dalla difesa), ben poteva svolgere anche detta ulteriore mansione anche solo in considerazione della modesta entità di lavoro che l’ ufficio anagrafe di un paesino di meno di 1000 abitanti è chiamato ad espletare.
7) Ma la illegittimità scaturisce anche da altra considerazione.
Il Macrì, contro ogni principio che disciplina l’esternalizzazione, è stato consulente contabile presso il comune di Serrata dal 1980 al 2002, ed incaricato all’Ufficio finanziario e tributario dal 2003 a tutt’oggi.
In sostanza il suddetto ragioniere, a dispetto di tutte le norme che regolano le procedure di reclutamento e di assunzione del personale nelle pubbliche amministrazioni, svolge attività lavorativa a favore del comune di Serrata da oltre trent’anni senza aver mai superato un concorso pubblico.
Tanto emerge sia dal curriculum vitae del Macrì che dalla deliberazione della Giunta municipale nella quale è espressamente dichiarato “che l’Ufficio di ragioneria si è avvalso del supporto del Rag. Macrì Tito da lungo tempo”.
Tanto premesso, l’incarico è stato conferito in assenza dei presupposti normativi.
8) Requisito imprescindibile della responsabilità amministrativo-contabile è, tuttavia, la sussistenza del danno erariale.
Il difensore dei convenuti oppone, in proposito, che l’amministrazione avrebbe comunque beneficiato delle prestazioni professionali rese dal Macrì.
Il Collegio tuttavia ritiene di non poter condividere detto assunto e di non poter configurare un’ipotesi di vantaggio derivante all’amministrazione locale.
Il legislatore, infatti, si è occupato di disciplinare in dettaglio i presupposti legittimanti il ricorso alla collaborazione esterna così esprimendo a monte una valutazione di utilità; per cui è, oltreché illegittimo, assolutamente inutile qualsiasi conferimento di incarico che non rispetti i presupposti normativi.
In altri termini lo stesso legislatore subordina l’utilità dell’esternalizzazione a ferrei limiti legali, solo in presenza dei quali si giustifica l’esborso di denaro.

Ne consegue che tutti gli emolumenti erogati al Macrì costituiscono un danno all’erario del Comune di Serrata a prescindere dall’attività concretamente svolta da questi, poiché in ogni caso non può considerarsi utile atteso che avrebbe potuto, per come sopra evidenziato, essere svolta da soggetti interni all’amministrazione stessa.
9) La Procura ha ritenuto di citare il Sindaco e gli assessori che hanno deliberato di conferire l’incarico al Macrì.
E’ fuori ogni dubbio che il danno testé configurato sia etiologicamente riconducibile alla condotta posta in essere dai suddetti soggetti.
Si consideri, infatti, che il Sindaco e gli assessori Sofi e Sorrento, con il provvedimento n. 4 del 07.01.2010, hanno deliberato il conferimento della gestione operativa dell’attività contabile e tributaria del comune di Serrata al rag. Macrì. Così come, il Sindaco, in ottemperanza a quanto disposto nella delibera giuntale, ha provveduto a conferire l’incarico.
Tutti atti illegittimi, per i motivi innanzi indicati e forieri del danno erariale per cui è causa.
10) Ma la condotta, oltre ad essere illecita è altresì connotata da colpa grave.
I suddetti, infatti, in spregio alle norme che regolano la materia con assoluta noncuranza dei parametri normativi (propri dell’azione amministrativa) dell’efficacia, dell’efficienza e dell’economicità ed in violazione alle più elementari regole di buona amministrazione, hanno gestito con evidente negligenza e trascuratezza il patrimonio del Comune di Serrata.
Peraltro la gravità della colpa appare di tutta evidenza proprio in considerazione che detto incarico è stato conferito, senza soluzione di continuità, dal 2003 ad oggi.
Non solo; gli odierni convenuti ben conoscevano la dotazione organica nonché la previsione di copertura del posto di istruttore contabile mediante la progressione verticale: loro stessi, infatti, lo avevano deliberato nel 2009.
Un ulteriore elemento emerge dagli atti e cioè che il Comune di Serrata, da oltre venticinque anni utilizzava l’esternalizzazione per provvedere ai bisogni istituzionali dell’ente evidentemente considerando il ricorso a professionalità esterne come una prerogativa arbitraria propria degli amministratori.
In ogni caso, l’elemento che, a fortiori, convince il Collegio ad affermare la gravità della colpa nella condotta degli odierni convenuti, scaturisce dal fatto che il 05.03.2010, quindi appena due mesi dopo il conferimento, il gruppo consiliare “Nuovi orizzonti” chiedeva al Sindaco, alla Giunta Municipale ed al Segretario comunale, di revocare l’incarico al Macrì in considerazione dei molteplici profili di illegittimità.
Ebbene,
anche a fronte di una puntuale ed argomentata richiesta di revoca, i suddetti organi non hanno inteso prendere posizione, mantenendo, seppure avvisati della illegittimità, l’incarico al Macrì in spregio alle disposizioni che disciplinano la materia.
11) L’ultimo profilo da esaminare riguarda la ripartizione del danno evidenziando che “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (art. 1-quater l. 20/1994 ).
Il Collegio ritiene innanzi a tutto che
l’evento dannoso per cui è causa è stato determinato non solo dalla condotta colposa degli odierni convenuti ma anche dal comportamento di soggetti che sono rimasti estranei al presente giudizio ed in particolare dal segretario comunale che ha reso parere favorevole di legittimità sulla deliberazione della giunta municipale con la quale è stato deciso il conferimento dell’incarico per cui è causa.
Conseguentemente, in ragione dell'art. 53, comma 3, l. n. 142 del 1990, di tale parere deve rispondere, a prescindere dalla natura obbligatoria o facoltativa.
Peraltro il segretario comunale, che è un tecnico del diritto, svolge una specifica funzione di garante della legalità e della correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa, sicché non avrebbe dovuto rilasciare il parere favorevole proprio in considerazione della palese violazione dei parametri normativi.

Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover imputare idealmente il 25% del danno erariale al segretario comunale non citato e di ripartire il restante 75% in parti uguali tra il sindaco (Vinci Salvatore) e gli altri due membri della giunta municipale presenti alla seduta del 07.01.2010 (Sofi Angelo e Sorrenti Gioacchino) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 10.05.2013 n. 159).

INCARICHI PROGETTAZIONE: Non è necessario per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione.
Per poter partecipare all'affidamento di incarichi di progettazione in qualità di raggruppamento temporaneo non è necessario avere come associato un professionista abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione, e ciò in quanto il c. 7 dell'art. 90 del codice dei contratti (D.lgs. n. 163/2006), parla soltanto di "presenza" di un giovane professionista, con evidenti finalità di carattere "promozionale", non potendo essere intesa come prescrizione di un vero e proprio obbligo di "associare" il giovane professionista al raggruppamento.
Pertanto, ai fini della valida partecipazione di un R.T.I. a procedure indette per l'aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali.
Ciò che conta, in definitiva, è che il giovane professionista -pur senza assurgere a responsabilità sociali probabilmente non proporzionate alla sua ridotta formazione professionale- partecipi al servizio di progettazione oggetto di affidamento maturando esperienze professionali e lavorative.
È questa la finalità promozionale della previsione, che viene radicalmente disattesa ove il giovane professionista -pur figurando sulla carta come componente del gruppo di lavoro- non è in realtà investito della benché minima incombenza collaborativa e non può quindi acquisire alcuna utile esperienza formativa (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 08.05.2013 n. 268 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Gare, giovani uniti. Se associati in Rti hanno i requisiti. Il Tar Calabria sui requisiti nelle gare per i progettisti.
Nelle gare di progettazione il giovane professionista, se associato in raggruppamento, non è tenuto a documentare requisiti di qualificazione, ma deve essere abilitato da meno di cinque, anni, iscritto all'albo e avere un preciso ruolo come progettista che gli consenta di acquisire un'utile esperienza formativa.

È quanto afferma il TAR Calabria-Reggio Calabria, con la sentenza 08.05.2013 n. 268, che ha avuto anche modo di precisare che nei raggruppamenti di progettisti il limite minimo per la mandataria vale soltanto in caso di raggruppamenti orizzontali e nell'ambito dei sub raggruppamenti orizzontali.
I giudici hanno preso in esame una gara di progettazione in cui il raggruppamento aggiudicatario, costituito in forma mista, aveva associato un giovane professionista che però non dichiarava né requisiti di qualificazioni, né quote di partecipazione al raggruppamento. Accertata la finalità «promozionale» della norma sul giovane professionista (art. 253, comma 5, del dpr 207/2010) e il fatto che la «presenza» nel raggruppamento può anche non essere assicurata anche soltanto indicando un collaboratore di uno degli associati, il tribunale ha precisato che se il giovane professionista viene associato nel raggruppamento, non risultano comunque operanti anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione, né l'obbligo (allora vigente) di indicare la quota di partecipazione.
Per il collegio giudicante quel che conta (ed è questa la ratio della legge) è che il giovane professionista, senza assumere responsabilità sproporzionate rispetto alla sua limitata formazione professionale, possa partecipare al servizio di progettazione oggetto dell'appalto maturando esperienze professionali e lavorative. Devono però essere rispettati i paletti posti dal regolamento del Codice (non più di cinque anni dal superamento dell'esame di stato; iscrizione all'albo e coinvolgimento come progettista nella compagine che si candida.
Il fatto che sia stato qualificato come «mandante», in assenza di una specifica previsione di quota partecipativa, «non può assurgere a causa di esclusione del raggruppamento, vista la finalità della previsione normativa e considerato che i requisiti di partecipazione previsti dal bando erano interamente assolti dagli altri professionisti». Un secondo aspetto trattato nella sentenza attiene alla norma del requisito minimo che può essere richiesto dalle Amministrazioni la mandataria di un raggruppamento di progettisti.
A tale riguardo il Tar precisa che l'articolo 261, comma 7, del dpr 207/2010 opera solo nell'ambito dei raggruppamenti orizzontali e che, quindi, nel caso specifico il limite fissato (al 40%) doveva essere verificato non in rapporto all'intero ammontare dell'appalto, ma rispetto alla classe e categoria per la quale era stato costituito il sub raggruppamento orizzontale (articolo ItaliaOggi del 17.05.2013).

INCARICHI PROGETTUALI - SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Art. 12, D.Lgs. n. 81/2008 e successive modifiche e integrazioni - risposta al quesito relativo ai requisiti professionali del coordinatore per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori - definizione di "attività lavorativa nel settore delle costruzioni" (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Commissione per gli Interpelli, interpello 02.05.2013 n. 2/2013).

aprile 2013

INCARICHI PROGETTUALI: L’estensione dell’obbligo di assicurazione agli iscritti all’Ordine degli ingegneri (art. 3, comma 5, lettera e), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14.09.2011, n. 148 e art. 5 del D.P.R. 07.08.2012, n. 137) (Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri, aprile 2013).

INCARICHI PROFESSIONALI: Ritiene questo Collegio che, con riferimento all’incarico conferito ad un libero professionista, avvocato esterno all’Amministrazione, destinato sostanzialmente a sfociare in un parere legale, questo rientra sicuramente nell’ambito di previsione dell’art. 3, commi da 54 a 57, della legge finanziaria per il 2008.
Peraltro,
appare possibile ricondurre solo la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del d.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione).
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Con la richiamata nota il Sindaco del Comune di Nocciano (PE) sottopone al parere della scrivente Sezione diversi quesiti:
1. se al servizio di consulenza legale, consistente nella redazione di pareri, in valutazioni, in espressione di giudizi utili per orientare le scelte dell'amministrazione su problematiche in materia amministrativa, civile o penale, debba applicarsi la normativa di cui all'art. 7, comma 6 e ss., del D.lgs 165/2001 o se invece debba applicarsi la normativa di cui al D.lgs 263/2006, allegato 118 ed in particolare quella sul cottimo fiduciario (art. 125, comma 11) mediante affidamento diretto;
2. se qualora la normativa applicabile risulti essere quella sugli incarichi esterni, l'ente sia tenuto alla liquidazione delle spettanze in favore del professionista e debba successivamente, -posto che la norma statuisce che in caso di omessa pubblicazione la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto- attivare procedura di rivalsa nei confronti di chi, in assenza della pubblicazione, ha dato seguito ad un contratto inefficace, o se invece l'inosservanza di quanto stabilito dall'art. 3, comma 18, legge 244/2007 determina l'assoluta impossibilità dell'ente a provvedere alla liquidazione del compenso in favore del professionista che ha reso la propria prestazione professionale sulla base di un contratto valido ma inefficace.
In particolare, il Sindaco fa presente che,
• con delibera G.C. n. 29/2009 veniva affidato ad avvocato il servizio di assistenza legale in merito a problematiche, di diritto amministrativo, civile e penale, che non abbiano assunto la forma di contenzioso, per 1 anno, al fine di fornire un supporto sia agli amministratori che ai funzionari, con la stessa delibera veniva approvato apposito disciplinare di incarico;
• con successiva determina il responsabile competente provvedeva ad assumere impegno di spesa per € 5.000 oltre iva e cap;
• allo scadere del primo anno con delibera di G.C. n. 35/2010 veniva affidato, per un ulteriore anno, il servizio di assistenza legale al medesimo professionista;
In ottemperanza a detto incarico il professionista forniva la propria prestazione professionale rilasciando pareri sia scritti che verbali sia su richiesta degli organi politici che dei responsabili di servizio, per i periodi stabiliti e richiedeva il pagamento del corrispettivo pattuito.
L'attuale responsabile, nell'eseguire l'istruttoria per la liquidazione delle spettanze del prefato professionista, e ritenendo applicabile alla fattispecie la normativa sugli incarichi ad esterni, rileva quanto segue:
1. il conferimento dell'incarico in oggetto sembrerebbe avvenuto in assenza di procedura comparativa in ossequio dei principi di pubblicità, trasparenza e obiettività e comunque senza confronto fra più curricula.
2. L'attività di cui è stato incaricato il professionista, oggetto dell'incarico, non ha un contenuto dettagliato.
3. Non risulta adottata dall'ente una disciplina regolamentare della materia ai sensi dei commi 55 e ss. dell'art. 3 della Legge finanziaria 2008.
4. risulta una inosservanza dell'obbligo di pubblicazione sul sito web del provvedimento di incarico, secondo quanto stabilito dall'art. 3, comma 18, legge 244/2007, in forza del quale: "I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell'oggetto dell'incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell'amministrazione stipulante."
La norma in esame non specifica quando deve essere pubblicato l'incarico sul sito internet, ma di fatto rende inefficace un contratto che (pur giuridicamente valido) non è stato ancora reso pubblico, tuttavia nel caso di specie non è stato provveduto ad inserire sul proprio sito web nominativo, oggetto e compenso previsto per l'incarico né prima della stipula del disciplinare né dopo.
...
L’art. 3, commi da 54 a 57, della legge 24.12.2007, n. 244 ha fissato regole di carattere procedimentale e sostanziale alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca nonché di consulenze a soggetti estranei all’amministrazione.
Il dato di maggiore rilievo della disciplina dettata dalla legge finanziaria 2008 è, da una parte, l’obbligo di normazione regolamentare dei limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di cui sopra nonché del tetto di spesa annua, dall’altro la subordinazione del conferimento dell’incarico e delle consulenze ad un documento programmatico approvato dal Consiglio.
Le disposizioni operano su piani diversi.
Le norme regolamentari dettano una disciplina generale ed astratta per l’affidamento dell’incarico, disciplina alla quale deve uniformarsi ciascun provvedimento in concreto adottato dall’amministrazione.
Il primo contenuto precettivo del comma 56 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 è l’obbligo, posto in capo all’ente locale, di dettare norme regolamentari compiute in materia (debbono essere infatti fissati limiti, modalità e criteri per l’affidamento dell’incarico o della consulenza).
Prima della emanazione del citato comma 56, art. 3, legge 244/2007 non necessariamente l’ente locale era munito di una disciplina regolamentare degli incarichi. E’ sufficiente ricordare in proposito il quarto comma dell’art. 89 del T.U.E.L.
L’adozione delle norme regolamentari deve avvenire nel rispetto delle competenze e delle procedure previste dal T.U.E.L.
Va allora posta in evidenza l’autonomia statutaria degli enti locali, con la conseguenza che lo statuto è il punto di riferimento primario nell’adozione dei regolamenti, sia per quanto riguarda la dislocazione delle competenze per la loro emanazione, sia per quanto riguarda i principi ai quali deve conformarsi il testo normativo.
In mancanza di norme statutarie derogatorie la competenza ad adottare regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto però dei criteri generali stabiliti dal consiglio (art. 48, terzo comma, ed art. 42, secondo comma, lett. a, del T.U.E.L.)
Altro punto di riferimento relativamente al contenuto delle norme regolamentari sono i criteri generali fissati dal Consiglio. Il testo del comma 56 citato sembra in ogni caso presupporre la necessità di comunque rivalutare in sede regolamentare la materia degli incarichi e delle consulenze per stabilire più stringenti criteri ed in ogni caso il limite massimo della spesa (complessiva).
Può, pertanto, affermarsi che, sia nella ipotesi in cui non siano state precedentemente inserite nel regolamento di organizzazione disposizioni sul conferimento di incarichi e consulenze, sia nella ipotesi in cui sia necessario modificare “in parte qua” detto regolamento, il Consiglio comunale deve previamente fissare i criteri ai quali la Giunta dovrà attenersi nell’adozione delle norme regolamentari.
Le attività da regolamentare secondo le disposizioni contenute nell’art. 3, commi 54-57, della legge finanziaria per il 2008 riguardano una pluralità di ipotesi non omogenee, in quanto la disciplina ivi prevista si applica sia agli incarichi di collaborazione sia a quelli di studio e ricerca, sia alle consulenze.
In particolare gli incarichi di collaborazione attengono a due finalità diverse, e cioè integrare gli organi di staff del sindaco o degli assessori ovvero supportare l’attività degli ordinari uffici dell’ente. Le differenze non sono irrilevanti.
Nella prima ipotesi gli incarichi di collaborazione possono essere conferiti dal Sindaco o dagli assessori competenti “intuitu personae” a soggetti che rispondono a determinati requisiti di professionalità entro i limiti, anche di spesa, secondo i criteri e con le modalità previste nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e fermo restando il limite massimo di durata dell’incarico da conformarsi alla permanenza in carica del soggetto competente.
Nella seconda ipotesi il discorso è più complesso.
Va innanzitutto ricordato che le norme regolamentari intese a disciplinare detti incarichi debbono adeguarsi, in forza dell’art. 34, comma 6-ter, della legge n. 248/2006 di conversione del D.l. n. 223/2006, ai principi contenuti nell’art. 32 della medesima legge, dettati a fini di contenimento della spesa e del coordinamento della finanza pubblica. La vicenda, peraltro, si inserisce nel più complesso discorso della provvista di personale a tempo determinato per lo svolgimento dell’attività dell’ente. Le disposizioni regolamentari vanno, pertanto, coordinate con le norme di cui all’art. 3, commi da 90 a 96, dell’art. 3 della legge finanziaria 2008.
In ogni caso qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato o di collaborazione coordinata e continuativa deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale in forza dei noti principi costituzionali, oltre che delle specifiche disposizioni da ultimo richiamate (cfr., sulla esigenza di rispettare i principi costituzionali di organizzazione, la sentenza della Corte Cost. n. 27 del 21.02.2008), senza far riferimento alle soglie di ricorso alle procedure selettive previste in materia di lavori pubblici, del tutto estranee alla materia.
L’organo competente a conferire l’incarico è il dirigente preposto al settore, secondo il normale ordine delle attribuzioni.
Più ampi sono gli adempimenti previsti per l’affidamento di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’amministrazione.
Infatti ai sensi dell’art. 3, comma 55, della legge finanziaria per il 2008 “l’affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze, a soggetti estranei all’amministrazione può avvenire solo nell’ambito di un programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. b), T.U.E.L.
La norma da ultimo citata comprende un’ampia tipologia di documenti programmatici di competenza del Consiglio; di conseguenza gli incarichi di cui si parla debbono essere previsti nel loro oggetto da documenti programmatici, che scontino con adeguata motivazione la necessità/opportunità di ricorrere all’incarico. La spesa prevista dovrà poi essere inserita, concorrendo al limite massimo fissato nel regolamento, nell’apposito stanziamento del bilancio annuale. Va, peraltro, precisato che il limite massimo di spesa indicato nel regolamento deve essere fissato discrezionalmente dall’ente secondo criteri di razionalità e rapportato alle dimensioni dell’ente con particolare riguardo alla spesa per il personale.
Infatti, secondo giurisprudenza amministrativa consolidata (cfr. Cons. di St., sez. IV, sentenza n. 263/2008)
l’incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore. Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale. Ciò fatto salvo quanto disposto dall’art. 91 D.Lgs. n. 163/2006 per gli incarichi di progettazione.
Esemplificativamente
con riferimento all’incarico conferito ad un libero professionista avvocato esterno all’Amministrazione, va distinta l’ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca, destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanza e patrocinio giudiziale.
La prima ipotesi rientra sicuramente nell’ambito di previsione dell’art. 3, commi da 54 a 57, della legge finanziaria per il 2008.
La seconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindi ad essa non potrà applicarsi la disciplina della legge finanziaria per il 2008 sopra indicata.

Peraltro, appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del D.Lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione ecc.).
Va affermato che
il legislatore, positivizzando principi di origine pretoria, segnatamente della giurisprudenza contabile, all’art. 7 del D.Lgs. n. 165/2001 ha indicato i presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni:
- l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
- l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
- la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
- devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Inoltre è previsto che le amministrazioni pubbliche disciplinino e rendano pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi e che i regolamenti di cui all’art. 110, co. 6, del D.Lgs. n. 267/2000 si adeguino ai principi suindicati.
Le leggi finanziarie, oltre a fissare precisi limiti di spesa per gli incarichi esterni, hanno rafforzato il regime di trasparenza degli stessi, attraverso l’obbligo della pubblicità e dell’adeguata motivazione, ed il controllo sui medesimi in capo agli organi interni e alla Corte dei conti (L. n. 662/1996, D.l n. 168/2004, L. n. 311/2004, L. n. 266/2005).
Com’è noto
il D.L. n. 168/2004 ha distinto tre tipologie di incarichi esterni: di studio, di ricerca, di consulenza.
La Corte dei conti SS.RR. in sede di controllo (delib. n. 6 del 15.02.2005) ne ha fornito una definizione:
per gli incarichi di studio il riferimento è all’art. 5 D.P.R. n. 338/1994 che richiede sempre la consegna di una relazione scritta; gli incarichi di ricerca presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione; le consulenze si sostanziano nella richiesta di un parere ad un esperto esterno.
Il tratto che accomuna le differenti tipologie è, secondo le SS.RR., la sostanziale riconducibilità di tali fattispecie alla categoria del contratto di lavoro autonomo, più precisamente il contratto di prestazione d’opera intellettuale ex artt. 2229-2239 c.c.

Restano esclusi, quindi, da questo ambito i “rapporti di collaborazione coordinata e continuativa”, che, com’è noto, rappresentano una posizione intermedia fra il lavoro autonomo, proprio dell’incarico professionale, e il lavoro subordinato (art. 409, n. 3 c.p.c.). Gli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa, infatti, per la loro stessa natura, che prevede la continuità della prestazione ed un potere di direzione dell’amministrazione, in via concettuale apparirebbero incompatibili con gli incarichi esterni, caratterizzati (di norma) dalla temporaneità e dall’autonomia della prestazione.
Resta fermo peraltro, secondo le SS.RR., che, qualora un atto rechi il nome di collaborazione coordinata e continuativa, ma, per il suo contenuto, rientri nella categoria degli incarichi di studio o di ricerca o di consulenza, il medesimo sarà soggetto al limite di spesa, alla motivazione, ai controlli ed alle altre prescrizioni imposte dalla normativa generale sugli incarichi esterni.
In particolare gli incarichi di studio possono essere conferiti a soggetti particolarmente qualificati nella materia. Essi debbono avere ad oggetto materie di interesse del soggetto che li conferisce, avere durata certa e concludersi con la presentazione di elaborati espositivi dei risultati dello studio o della ricerca. Tutti questi elementi debbono risultare dall’atto di conferimento dell’incarico di studio, che regola il rapporto tra soggetto conferente ed incaricato.
Il comma 56 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 sottopone alla dettagliata disciplina regolamentare, oltre che gli incarichi di “studio o di ricerca ovvero di consulenze”, anche quelli di “collaborazione”.
Del tutto al di fuori dell’ambito di applicazione del comma 56 risultano essere gli incarichi conferiti ex art. 90 del TUEL (Uffici di supporto agli organi di direzione politica), ossia le cosiddette “collaborazioni di staff”. Infatti l’art. 90 TUEL fa espresso riferimento a dipendenti dell’ente ovvero a “collaboratori assunti con contratto a tempo determinato” (collocati, se dipendenti da una pubblica amministrazione, in aspettativa senza assegni), cui si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali e, quindi, a figure professionali sostanzialmente riconducibili al rapporto di lavoro subordinato.
Più complesso è il discorso relativo all’esatta delimitazione delle cosiddette “collaborazioni coordinate e continuative” (ex art. 409 n. 3 c.p.c.) e alla loro distinzione rispetto agli incarichi di consulenza.
Costituisce ormai un principio condiviso (cfr. Corte dei conti delib. SS.RR. n. 6/2005 nonché circolare Dip. Funz. Pubbl. 15.03.2005) quello secondo cui dalla lettura sistematica delle disposizioni delle leggi finanziarie più recenti (cfr. legge n. 311/2004 finanziaria per il 2005 e legge n. 266/2005 finanziaria per il 2006 le quali fissano tetti di spesa separati per incarichi di consulenza e co.co.co., in particolare conglobando contratti a termine e co.co.co. in un unico tetto di spesa) emerge l’intenzione del legislatore di stabilire una linea di demarcazione tra le collaborazioni ad alto contenuto professionale e le altre “semplici” collaborazioni coordinate e continuative. Le prime hanno ad oggetto prestazioni implicanti un’alta specializzazione (non rinvenibile nelle normali competenze del personale della P.A.) e una correlativa attività lavorativa sostanzialmente autonoma. Le altre co.co.co. sono state spesso utilizzate negli ultimi anni (analogamente ai contratti di lavoro a tempo determinato e a fronte dei tagli o blocchi delle assunzioni di lavoratori subordinati nella P.A.) per l’espletamento di prestazioni ordinarie non richiedenti un elevato grado di autonomia organizzativa.
Pertanto, il criterio per distinguere le collaborazioni ad alto contenuto professionale dalle semplici co.co.co. va ravvisato in un canone di sostanzialità, in base al contenuto della prestazione ed alle modalità di svolgimento della stessa (cfr. anche Corte conti sez. giur. reg. Umbria n. 447/2005).
Questa logica distintiva appare ancora attuale nell’impianto della legge finanziaria per il 2008, ed anzi è portata all’estreme conseguenze.
Da un lato l’utilizzo delle “ordinarie” co.co.co. appare attualmente fortemente ristretto: la logica della legge finanziaria per il 2008 è, infatti, quella di evitare il formarsi di precariato nella P.A., anche attraverso un rigido contenimento del lavoro flessibile (cfr. art. 3, comma 79), con la conseguenza che per l’espletamento delle ordinarie attività amministrative varrà il principio generale “dell’autosufficienza”.
Dall’altro lato, vengono ulteriormente fissati i limiti alle collaborazioni esterne ad elevata professionalità prevedendo, per queste ultime, gli adempimenti di cui ai commi 53-57 dell’art. 3.
L’individuazione dell’alta professionalità risulta peraltro subordinata al requisito della “particolare e comprovata specializzazione universitaria” di cui al comma 76 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008.
Le collaborazioni ad elevata professionalità, pertanto, rientrano nell’ambito di applicazione del comma 56 dell’art. 3 legge finanziaria per il 2008 e quindi necessitano della disciplina ad opera del regolamento dell’ente locale. Le altre “semplici” co.co.co., al contrario, ne sono escluse; peraltro l’utilizzo di quest’ultime non risulta conforme alla logica sottostante alla legge finanziaria 2008, che è quella di limitare l’instaurazione di rapporti di lavoro parasubordinato e/o flessibile per l’esercizio di attività amministrative ordinarie.
Conseguentemente,
ritiene questo Collegio, così come previsto nelle “Linee di Indirizzo e criteri interpretativi dell’art. 3, commi 54-57 della l. 244/2007 in materia di regolamento degli enti locali per l’affidamento di incarichi di collaborazione, studio, ricerca e consulenza” emanate dalla Sezione Autonomie nell’Adunanza del 14.03.2008, che, con riferimento all’incarico conferito ad un libero professionista, avvocato esterno all’Amministrazione, destinato sostanzialmente a sfociare in un parere legale, questo rientra sicuramente nell’ambito di previsione dell’art. 3, commi da 54 a 57, della legge finanziaria per il 2008.
Peraltro,
appare possibile ricondurre solo la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del d.lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione).
Per ciò che concerne la richiesta relativa al comportamento del Comune ed in particolare se “l'ente sia tenuto alla liquidazione delle spettanze in favore del professionista e debba successivamente, attivare procedura di rivalsa nei confronti di chi, in assenza della pubblicazione, ha dato seguito ad un contratto inefficace, o se invece l'inosservanza di quanto stabilito dall'art. 3, comma 18, legge 244/2007 determina l'assoluta impossibilità dell'ente a provvedere alla liquidazione del compenso in favore del professionista che ha reso la propria prestazione professionale sulla base di un contratto valido ma inefficace” si ricorda che l’attività consultiva di cui all’art. 7, comma 8, della Legge 131/2003, intestata alle Sezioni regionali di controllo della Corte, non può riferirsi a scelte o a comportamenti amministrativi specifici, riconducibili all’ambito di esercizio della discrezionalità amministrativa del singolo ente.
Nei documenti d’indirizzo sopra richiamati, viene infatti precisato che possono rientrare nella funzione consultiva della Corte dei Conti le sole “questioni volte ad ottenere un esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale”, dovendo quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici.
Per questo motivo,
il Collegio ritiene di non poter effettuare una valutazione sulla correttezza del comportamento dell’Ente per non incorrere nel coinvolgimento diretto di questa Sezione nell’amministrazione attiva di competenza dell’Ente interessato, non rientrante nei canoni dalla funzione consultiva demandata alla Corte dei conti (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 30.04.2013 n. 25).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOConsulenze, no web no money. Senza pubblicazione non è possibile liquidare l'onorario. La Corte conti ha condannato un responsabile finanziario a una sanzione pari al compenso.
Il funzionario pubblico che liquida un compenso ad un consulente esterno, nonostante l'amministrazione non abbia ottemperato alla pubblicazione, sul proprio sito internet, del relativo provvedimento di conferimento, è soggetto, a titolo di responsabilità erariale, al pagamento di una sanzione pari al compenso pattuito.
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È quanto ha deciso la Sez. giurisdizionale della Corte dei Conti per la regione Molise, nel testo della recente sentenza 29.04.2013 n. 48, applicando, per la prima volta sul panorama giurisprudenziale, i precetti indicati dal legislatore all'articolo 1, comma 127, della legge finanziaria 2007 (come modificato dall'art. 3 comma 54, della finanziaria 2008), dirimendo la vicenda che ha visto convenuto in giudizio un responsabile finanziario di un comune molisano che aveva provveduto a liquidare il compenso a un soggetto esterno, non avendo preventivamente verificato la pubblicazione dell'incarico sulla pagina istituzionale dell'amministrazione comunale.
E nei fatti oggetto del giudizio in esame, al momento del pagamento, sulla home-page del comune non vi era alcuna traccia del provvedimento di incarico.
Come si ricorderà, la disposizione sopra richiamata impone che le p.a. che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, sono tenute (è pertanto un obbligo e non certo una facoltà) a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. La norma, poi, prevede che in caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o di consulenza costituisca illecito disciplinare e determini la responsabilità erariale del dirigente preposto al pagamento.
Secondo il collegio giudicante della magistratura contabile molisana, la disposizione si mostra chiara e non necessita di alcuna interpretazione estensiva nel prevedere una responsabilità erariale per tutti quei casi in cui si provveda a liquidare gli incarichi di collaborazione, senza che si sia preventivamente pubblicato, sul sito della p.a., il provvedimento di incarico, completo dei dati che vanno nella direzione auspicata dei principi che devono regolare la massima trasparenza e pubblicità tra la pubblica amministrazione e il cittadino.
Entrando nel merito, sotto il profilo del danno, il collegio ha osservato che la responsabilità di cui sopra non implica necessariamente che si accerti la sussistenza di un danno patrimoniale (quindi di un depauperamento delle casse comunali). Pertanto, in queste ipotesi, occorrerà solamente verificare la semplice violazione della disposizione normativa, oltre ad accertare la sussistenza dell'elemento psicologico della colpa grave (o del dolo, in alcuni casi) in capo al soggetto convenuto.
In particolare, ha aggiunto la Corte nella sua attenta disamina, deve essere chiarito che la norma violata, pur connotando l'illiceità della liquidazione del compenso in assenza dei necessari requisiti di pubblicità e trasparenza, non individua una specifica sanzione come conseguenza della violazione commessa. La sua quantificazione, quindi, è rimessa all'autonoma valutazione del giudice contabile.
Sotto il profilo soggettivo, è indubbio che la condotta del responsabile finanziario sia connotata da colpa grave, sia per la funzione apicale rivestita in seno all'ente locale sia perché la norma, al verificarsi della liquidazione delle spettanze (siamo nel novembre del 2009), era già in vigore da circa due anni (1/1/2008). La colpa grave, pertanto, è collegata all'inescusabilità dell'errore interpretativo su una norma sanzionatoria che, ammette il collegio, «si mostra estremamente chiara e inequivoca» o, in alternativa, alla mancata attivazione di un procedimento che avrebbe consentito al convenuto di accertare la regolare osservanza della norma.
Tuttavia, nella quantificazione del danno, rispetto alla richiesta della Procura, pari all'ammontare del compenso, liquidato in 3.900 euro, il collegio ha optato per un suo dimezzamento. In questo caso, infatti, trova applicazione l'istituto della «compensatio lucri cum damno», ovvero la detrazione dall'importo contestato dei vantaggi comunque ricevuti dall'amministrazione, grazie all'opera svolta dal consulente esterno (articolo ItaliaOggi del 24.05.2013).

INCARICHI PROFESSIONALIIl dettato normativo non sembra, in considerazione dell’ampiezza della locuzione utilizzata, consentire alcuna limitazione al novero delle consulenze prese in esame ai fini della riduzione della spesa”.
Del resto, l’esclusione delle consulenze talmente specialistiche da essere comunque al di fuori delle professionalità interne all’Amministrazione “non appare coerente con la disciplina dettata in materia (articolo 7 del decreto legislativo 165/2001) che prevede, espressamente, tra i presupposti per il ricorso a collaborazioni, il preliminare accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’Amministrazione e la natura temporanea e altamente qualificata della prestazione resa da esperti di particolare e comprovata specializzazione”.
Ne deriva che il Comune è tenuto a rispettare il limite di spesa ex art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010, nel vigente quadro legale ed ermeneutico della giurisprudenza costituzionale e contabile.

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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere sulla corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010.
Più nel dettaglio, l’organo rappresentativo dell’ente osserva quanto segue.
Il Comune nel 2009 ha affidato un unico incarico di consulenza per l’esigua somma di Euro 2.856,00. Premesso ciò, il Sindaco chiede se sia possibile affidare nel 2013 un incarico per assistenza legale per problematiche di particolare difficoltà sorte per pratiche edilizie complesse, non rispettando il limite di cui all’art. 6, c.7, del D.L. 78/2010. In base a tale disposizione, le Pubbliche Amministrazioni possono, per l’anno in corso, conferire incarichi di consulenza nel limite del 20% della spesa effettivamente sostenuta nel 2009.
L’organo rappresentativo dell’ente precisa che tale consulenza legale risulta necessaria: infatti, nel settore tecnico non vi sono figure professionali in grado di formulare pareri su pratiche così complesse, ragion per cui si rivela indispensabile un legale specializzato.
Tale incarico verrebbe affidato di volta in volta specificandone la motivazione, per un importo complessivo non superiore, complessivamente nell’anno 2013, alla somma di euro 10.000,00.

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La tematica relativa all’esegesi dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 è stata affrontata dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti in sede nomofilattica, con specifico riferimento alla possibilità di escludere dall’applicazione dei limiti previsti dall’art. 6, comma 7, le spese per incarichi di consulenza “talmente specialistiche che siano comunque al di fuori delle professionalità interne all’amministrazione” (Corte dei Conti, Sezioni Riunite, n. 50/2011).
Il Supremo Consesso della Magistratura contabile, la cui esegesi riveste natura vincolante per tutte le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, ha ritenuto che
il dettato normativo non sembra, in considerazione dell’ampiezza della locuzione utilizzata, consentire alcuna limitazione al novero delle consulenze prese in esame ai fini della riduzione della spesa”. Del resto, l’esclusione delle consulenze talmente specialistiche da essere comunque al di fuori delle professionalità interne all’Amministrazione –proseguono le Sezioni Riunite– “non appare coerente con la disciplina dettata in materia (articolo 7 del decreto legislativo 165/2001) che prevede, espressamente, tra i presupposti per il ricorso a collaborazioni, il preliminare accertamento dell’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili all’interno dell’Amministrazione e la natura temporanea e altamente qualificata della prestazione resa da esperti di particolare e comprovata specializzazione”.
Ne deriva che il Comune di Cisano Bergamasco (BG) è tenuto a rispettare il limite di spesa ex art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010, nel vigente quadro legale ed ermeneutico della giurisprudenza costituzionale e contabile
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.04.2013 n. 157).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALIContributi alla luce del sole. Dal 20 aprile trasparenza anche per incarichi e appalti. Ecco cosa cambierà con l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 33 del 2013.
Cambia la pubblicità per contributi, incarichi e appalti. Il 20 aprile prossimo entrerà in vigore il dlgs 33/2013, decreto legislativo sul riordino della trasparenza, che spazza via l'articolo 18 del dl 83/2012, convertito in legge 134/2012, sostituito dagli articoli 26 e 27 del nuovo decreto.
In sostanza, il legislatore, sia pure con notevole confusione, distingue più nettamente le fattispecie di pubblicità che fino al 4 aprile scorso erano tutte comprese nell'abolito articolo 18: contributi, incarichi di collaborazione e appalti.
Contributi. È la fattispecie di provvedimenti più chiara. Non vi è alcun dubbio che gli articoli 26 e 27 si riferiscano a procedure mediante le quali le amministrazioni pubbliche assegnano «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati», in applicazione dell'articolo articolo 12 della legge 241/1990, se di importo superiore a mille euro.
In questo caso, si pubblicano senza alcun problema i dati elencati dall'articolo 27, comma 1, anche se occorre precisare che detta elencazione non menziona i provvedimenti di assegnazione, che, come vedremo in seguito, sono essenziali.
Incarichi di collaborazione. La nuova formulazione dell'articolo 26 del dlgs 33/2013 elimina il riferimento contenuto, precedentemente, nel comma 1 dell'articolo 18 ai «compensi a persone, professionisti, imprese ed enti privati». Dunque, gli incarichi professionali di collaborazione e consulenza, prima inclusi nell'articolo 18, sembrano estrapolati. In effetti, la disciplina della pubblicità degli incarichi di collaborazione esterna si riscontra prevalentemente nell'articolo 15, commi 2 e 3, del decreto di riordino, i quali sostituiscono l'articolo 1, comma 127, della legge 662/1996 e l'articolo 3, comma 18, della legge 244/2007, anch'essi aboliti.
Tuttavia, l'articolo 27, comma 1, continua a citare tra i dati da pubblicare il «curriculum del soggetto incaricato». Ora, poiché nell'ambito dell'erogazione di contributi e sussidi non vi è alcun soggetto «incaricato», e visto che la gran parte delle informazioni da rendere note ai sensi dell'articolo 15 coincidono con quelle richieste dall'articolo 27, comma 1, è corretto ritenere che per quanto riguarda gli incarichi esterni l'elenco dei dati da pubblicare sia quello previsto dall'articolo 27, comma 1, integrato con gli specifici elementi richiesti dall'articolo 15: in particolare, la «ragione dell'incarico».
Appalti. Gli articoli 26 e 27 non contengono più alcun riferimento indiretto agli appalti. L'elenco dei dati da pubblicare previsto dall'articolo 27, comma 1, alla lettera h) non contiene più il periodo, presente invece nell'abolito articolo 18, «nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio». Dunque, gli articoli 26 e 27 non disciplinano la pubblicità degli appalti.
E questo è confermato dall'articolo 37 del decreto di riordino, il quale in modo espresso sancisce che la pubblicità relativa agli appalti di lavori, forniture e servizi è contenuta esclusivamente nelle specifiche norme del dlgs 163/2006 e nell'articolo 1, comma 32, della legge 190/2012 (legge «anticorruzione»).
Efficacia. Altra rilevantissima modifica apportata dal dlgs 33/2013 rispetto all'abolito articolo 18 concerne la condizione di efficacia, connessa alla pubblicazione dei dati. La norma abolita stabiliva che detta pubblicazione condizionasse l'efficacia del «titolo legittimante»; ciò significava che occorreva pubblicare il contratto o la convenzione regolanti i rapporti di appalto, collaborazione o contributo (era totalmente erronea la tesi che il titolo legittimante potessero essere le fatture).
L'articolo 26, comma 3, del decreto di riordino, invece, stabilisce che la pubblicazione costituisce «condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare al medesimo beneficiario». Sparisce, quindi, il riferimento al titolo legittimante.
Occorre, allora, pubblicare il provvedimento di assegnazione (delibera, determina) e tale pubblicazione lo rende efficace, non dunque, la pubblicazione all'albo pretorio, che resta in ogni caso necessaria. Pertanto, sebbene l'articolo 27, comma 1, non li menzioni nel suo elenco di dati da pubblicare, è evidente che i provvedimenti di assegnazione dei contributi o sussidi, nonché degli incarichi di collaborazione, debbono essere necessariamente pubblicati, così da permettere l'acquisizione di efficacia.
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La Consip non è sempre obbligatoria.
Nessun obbligo di adesione alle convenzioni Consip per gli enti locali, tranne che per le forniture di energia, gas, combustibili e telefonia; è invece obbligatorio il rispetto dei parametri-qualità prezzo desunti dalle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza.
È questo il quadro che si trae dalla lettura delle norme che si sono succedute in questi ultimi mesi e sulle quali sono sorte, in sede interpretative, alcune tesi difformi che meritano di essere meglio chiarite e specificate alla luce della normativa vigente.
In sintesi la situazione è tale per cui, alla luce del decreto c.d. spending review bis (legge 94/2012 di conversione del dl 52/2012), che ha rafforzato l'obbligo, per tutte le p.a., di fare ricorso alle convenzioni Consip per gli acquisti, ai sensi dell'art. 1, c. 499, della legge 296/2006, come modificato di recente dalla stessa legge 94, effettivamente esistono da un lato l'obbligo di adesione alle convenzioni Consip per le sole amministrazioni statali (tranne per quelle operanti nel settore dell'istruzione: scuole e università) e dall'altro l'obbligo di utilizzo delle convenzioni stipulate dalle centrali regionali da parte del servizio sanitario nazionale.
Per gli enti locali (ma sono esclusi gli enti con popolazione fino a 1.000 abitanti, o a 5.000 per i comuni montani), invece, i paletti sono due: utilizzare i parametri di qualità e prezzo, sia delle convenzioni stipulate dalla centrale di committenza statale o da quelle regionali, come limiti massimi per la stipulazione dei contratti; aderire alle convenzioni Consip per i contratti di fornitura di energia elettrica; gas; carburanti rete e carburanti extra-rete; combustibili per riscaldamento; telefonia fissa e telefonia mobile (le precise categorie merceologiche sono indicate dall'art. 1 c. 7, del dl 95/2012).
Sull'aggiudicatario dei contratti.
C'è poi, sull'altro versante (privato), l'obbligo di pagamento di una commissione non superiore all'1,5% del valore del contratto per l'aggiudicatario delle convenzioni stipulate da Consip, per l'aggiudicatario di gare su delega bandite da Consip nell'ambito del Programma di razionalizzazione degli acquisti del Dipartimento dell'amministrazione generale, del personale e dei servizi, nonché per l'aggiudicatario degli appalti basati su accordi quadro (articolo ItaliaOggi del 12.04.2013.

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROFESSIONALI: R. Lasca, I prodotti degli “Incarichi esterni” e degli “Appalti” e relativi contratti: due fattispecie sicuramente distinte oggi per le PP.AA. italiane? - La Corte dei Conti della Lombardia prova a distinguere con la delibera collaborativa n. 51/2013: ma qualcosa non torna …. in punto di diritto! Vediamo esattamente cosa (08.04.2013).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOOggi in Gazzetta Ufficiale il decreto sulla pubblicità delle informazioni degli enti. P.a. con patrimoni trasparenti. Via al diritto di accesso civico. Pubblici gli incarichi.
Istituzione del diritto di accesso civico; totale trasparenza sulle situazioni patrimoniali di politici e amministratori pubblici e sulle loro nomine; pubblici tutti gli incarichi di consulenza affidati a terzi; prevista l'adozione di un programma triennale per la trasparenza e la nomina del responsabile della trasparenza in ogni amministrazione.
Sono queste alcune delle novità contenute nel decreto legislativo recante la disciplina degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle p.a. (D.Lgs. 14.03.2013 n. 33), approvato in via definitiva dal Consiglio dei ministri del 15.02.2013 e in pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di oggi 05.04.2013.
Il provvedimento, modellato sul «Freedom of Information Act» della legislazione statunitense, afferma il principio generale dell'accessibilità immediata agli atti della pubblica amministrazione a semplice richiesta del cittadino. Si procede quindi all'introduzione de iure del diritto di accesso civico consistente nella potestà attribuita a tutti i cittadini di avere accesso e libera consultazione ai documenti relativi all'attività della pubblica amministrazione. Infatti si prevede che la richiesta di accesso civico non sia sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, che non debba essere motivata, che sia gratuita e presentata al «Responsabile della trasparenza», figura che ogni amministrazione dovrà istituire.
La maggior parte degli obblighi previsti dal decreto e che faranno capo alle amministrazioni pubbliche poggerà sulla piattaforma internet e sulle reti telematiche in generale. Su ogni sito istituzionale l'Amministrazione dovrà rendere accessibile e facilmente consultabile una apposita sezione ove devono essere pubblicati gli atti e le delibere per almeno cinque anni o fino a che non perdono effetto) cui il cittadino dovrà avere libero accesso. Non solo: al fine di una maggiore chiarezza di lettura ogni provvedimento o atto amministrativo dovrà contenere i link alle leggi di riferimento. Si prevede poi che ogni Amministrazione adotti un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente, finalizzato a garantire un adeguato livello di trasparenza, legalità e «sviluppo della cultura dell'integrità».
Per quel che riguarda i politici, il regolamento stabilisce l'obbligo di pubblicità delle situazioni patrimoniali di politici e parenti entro il secondo grado. Dovranno essere rese pubbliche le nomine dei direttori generali delle Asl, oltre che gli accreditamenti delle strutture cliniche. Evidenza pubblica anche per la pubblicazione dei rendiconti dei gruppi consiliari regionali e provinciali, nonché per gli atti e le relazioni degli organi di controllo, da parte delle regioni, delle province autonome e delle province, evidenziando, in particolare, le risorse trasferite a ciascun gruppo, con indicazione del titolo di trasferimento e dell'impiego delle risorse utilizzate.
Trasparenza assoluta per gli incarichi dei dipendenti pubblici: si prevede infatti che siano pubblicati sul sito dell'amministrazione di appartenenza del dipendente l'elenco di tutti gli incarichi autorizzati, con l'indicazione della durata e del compenso spettante per ogni incarico, in aggiunta alla pubblicazione del singolo incarico sul sito dell'amministrazione conferente, diversa da quella di appartenenza. Per i soggetti esterni all'amministrazione rimane fermo l'elenco complessivo degli incarichi affidati consultabile sulla banca dati del Dipartimento della funzione pubblica. Da pubblicare anche i dati relativi all'ammontare complessivo dei premi stanziati per la performance dei dipendenti pubblici e l'ammontare dei premi effettivamente distribuiti.
Inoltre le amministrazioni dovranno pubblicare i dati relativi all'entità del premio mediamente conseguibile dal personale, i dati relativi alla distribuzione del trattamento accessorio, in forma aggregata. Previsto anche l'obbligo di pubblicazione annuale di un indicatore dei tempi medi di pagamento per l'acquisto di beni, servizi e forniture, denominato «indicatore di tempestività dei pagamenti (articolo ItaliaOggi del 05.04.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

marzo 2013

INCARICHI PROGETTUALIIl previo accertamento in ordine alla regolarità dell’affidamento dell’incarico a soggetti esterni della progettazione in argomento risulta necessario in quanto una eventuale illegittimità dello stesso avrebbe inevitabilmente ripercussioni sulla legittimità del procedimento relativo alla approvazione del progetto disposta con l’ordinanza commissariale in esame. Tale accertamento inoltre risulta necessario anche in considerazione del fatto che un incarico di progettazione affidato illegittimamente a liberi professionisti esterni in presenza di tecnici interni che avrebbero potuto provvedere alla progettazione stessa può determinare danno erariale.
L’art. 90, co. 6, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che è possibile affidare la progettazione a liberi professionisti in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
Tutto ciò premesso, considerato che l’affidamento dell’incarico a progettisti esterni (contrariamente a quanto avvenuto, con riferimento alla medesima opera, per l’incarico al geologo) è avvenuto sostanzialmente sulla base della sola motivazione
che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”, senza quindi adeguati riferimenti all’eventuale indispensabilità del conferimento dell’incarico a soggetti esterni e, soprattutto, in assenza di adeguati riferimenti alla eventuale carenza di progettisti interni che avrebbero potuto redigere il progetto in argomento lo stesso affidamento non può essere ritenuto legittimo.
La specifica motivazione addotta nel provvedimento indicato (urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori e progettazione complessa ed articolata) non risulta infatti da sola sufficiente a giustificare il conferimento di un oneroso incarico di progettazione a soggetti esterni all’Amministrazione.
2. Il progetto approvato con l’ordinanza in esame risulta predisposto da soggetti esterni. L’affidamento dell’incarico di progettazione è avvenuto a seguito della determinazione del Comune di Catanzaro (Soggetto attuatore) n. 7046 del 22.12.2010 con la quale è stata indetta “gara d’appalto” per la redazione della intera progettazione (e della direzione dei lavori) per un importo di euro 90.000,00 (importo complessivo di euro 110.160.00, comprensivo di cassa e IVA) sulla base della motivazione che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”.
L’affidamento dell’incarico è stato effettuato con determinazione del Comune di Catanzaro n. 1079 del 15.03.2011 (rettificata con successiva determinazione n. 3095 del 26.07.2011, non trasmessa), dopo una procedura negoziata con invito rivolto a n. 5 professionisti il 17.01.2011 (scadenza prevista per la presentazione della domanda 30.01.2011).
Il previo accertamento in ordine alla regolarità dell’affidamento dell’incarico a soggetti esterni della progettazione in argomento risulta necessario in quanto una eventuale illegittimità dello stesso avrebbe inevitabilmente ripercussioni sulla legittimità del procedimento relativo alla approvazione del progetto disposta con l’ordinanza commissariale in esame. Tale accertamento inoltre risulta necessario anche in considerazione del fatto che un incarico di progettazione affidato illegittimamente a liberi professionisti esterni in presenza di tecnici interni che avrebbero potuto provvedere alla progettazione stessa può determinare danno erariale (Corte dei conti, sez. giur. Toscana, 31.01.2006, n. 7).
L’art. 90, co. 6, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che
è possibile affidare la progettazione a liberi professionisti in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
Come sopra indicato, tale norma è derogabile, nel caso specifico, per effetto dell’art. 1, co. 11, dell’O.P.C.M. 3862/2010, “ove ritenuto indispensabile e sulla base di specifica motivazione”, “nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico” e “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”.
Come già specificato, l’art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010 precisa che, per l’attuazione degli interventi previsti, “ove non sia possibile l’utilizzazione delle strutture pubbliche”, è consentito affidare la progettazione anche a liberi professionisti esterni avvalendosi, “ove necessario”, delle deroghe previste dall’art. 3 dell’O.P.C.M. 3741/2009.
Tutto ciò premesso,
considerato che l’affidamento dell’incarico a progettisti esterni (contrariamente a quanto avvenuto, con riferimento alla medesima opera, per l’incarico al geologo) è avvenuto sostanzialmente sulla base della sola motivazione (determinazione del Comune di Catanzaro n. 7046 del 22.12.2010) che “è altresì urgente ed indifferibile provvedere alla esecuzione dei lavori” e che “la progettazione degli interventi di che trattasi è complessa ed articolata”, senza quindi adeguati riferimenti all’eventuale indispensabilità del conferimento dell’incarico a soggetti esterni e, soprattutto, in assenza di adeguati riferimenti alla eventuale carenza di progettisti interni che avrebbero potuto redigere il progetto in argomento, tenendo conto di quanto disposto dal citato art. 2, co. 1, dell’O.P.C.M. 3862/2010, lo stesso affidamento non può essere ritenuto legittimo.
La specifica motivazione addotta nel provvedimento indicato (urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori e progettazione complessa ed articolata) non risulta infatti da sola sufficiente a giustificare il conferimento di un oneroso incarico di progettazione a soggetti esterni all’Amministrazione.
Corre l’obbligo inoltre di evidenziare che l’incarico di progettazione esterno, pur risultando molto più oneroso di una progettazione interna e pur essendo stato motivato con la urgenza ed indifferibilità di provvedere alla esecuzione dei lavori, non ha evidentemente consentito il rispetto del cronoprogramma previsto dallo stesso Commissario delegato la cui scansione temporale risulta ampiamente violata. Non essendo stata trasmessa la convenzione con i progettisti esterni non è purtroppo possibile stabilire se risultano rispettati i tempi previsti dalla stessa per la predisposizione della progettazione. E’ certo comunque che, al momento della scadenza dello stato di emergenza (28.02.2013), il cui termine peraltro è stato più volte prorogato, l’iter di progettazione delle opere necessarie non risulta terminato (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, deliberazione 28.03.2013 n. 16).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALICorte dei conti. Verifiche sulle Regioni. Sindacabili gli atti dei consiglieri.
La Corte dei conti può sindacare sugli atti dei consiglieri regionali.

La vicenda riguarda alcuni consiglieri che, in qualità di componenti dell'ufficio di presidenza del consiglio regionale della Basilicata, con una delibera nel 2005 affidarono a un soggetto esterno l'incarico di redigere un progetto di organizzazione del consiglio regionale con una spesa di 23.869 euro.
La procura regionale della Corte dei conti della Basilicata ha ritenuto illegittimo l'atto di conferimento dell'incarico, e i giudici contabili hanno dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo applicabile al caso l'immunità garantita ai componenti del consiglio regionale dall'articolo 122, comma 4, della Costituzione «per le opinioni espresse e i voti dati nell'esercizio delle proprie funzioni».
I giudici della
Sez. I giurisdizionale centrale di appello della Corte dei Conti, con la sentenza 07.03.2013 n. 190, hanno invece affermato il principio che l'insindacabilità dei consigli regionali e dei loro appartenenti incontra precisi limiti, relativi appunto a un diretto collegamento delle attività poste in essere con l'esercizio dell'attività assembleare. Conseguentemente, la sentenza impugnata é stata annullata ed è stata dichiarata la sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione contabile.
È importante sottolineare come le recenti norme (in particolare, l'articolo 1, commi 10 e seguenti, del Dl 19.10.2012, n. 174, convertito dalla legge n. 213/2012), secondo cui i vari gruppi consiliari regionali sono tenuti a redigere appositi rendiconti e sono assoggettati a controlli delle spese da parte della Corte dei conti) emanate allo scopo di contrastare i fenomeni di mala gestio e di sperpero di denaro pubblico da parte dei gruppi politici delle assemblee territoriali, hanno contribuito ad offrire ai giudici di appello una valida chiave interpretativa delle norme costituzionali in materia e della portata delle guarentigie per i medesimi consigli.
Senza la giurisdizione contabile della Corte dei conti, infatti, si verrebbe a creare una zona franca, un'area di privilegio sottratta ad ogni sindacato giurisdizionale sulla correttezza e la regolarità della gestione del danaro pubblico, in quanto l'unico riscontro operante sarebbe quello costituito dalla rendicontazione interna all'assemblea (articolo Il Sole 24 Ore del 18.03.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALIConsulenti al palo. Solo incarichi di valenza politica. Giro di vite della Corte dei conti sulle regioni.
I consigli regionali rispondono alla Corte dei conti nel caso in cui conferiscano incarichi di consulenza non pertinenti alla loro funzione «politica».
La sentenza della Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale, sentenza 07.03.2013 n. 190, stringe le maglie dei controlli sulle assemblee legislative regionali, fornendo grazie alla riforma dei controlli, il dl 174/2012, convertito in legge 213/2012, un'interpretazione innovativa sulla presunta insindacabilità delle decisioni dei consigli.
La sentenza, accogliendo l'appello presentato dalla procura della Basilicata avverso la decisione del giudice di prime cure, smonta dalle radici la presunzione molto radicata negli organi legislativi delle regioni di essere sostanzialmente al di fuori di ogni controllo sul loro operato. Occasione del contendere era stata la contestazione mossa dalla medesima Procura di danno erariale, per il conferimento da parte dell'ufficio di presidenza del consiglio della regione Basilicata di un incarico di consulenza per l'organizzazione del Consiglio regionale, assegnato ad un soggetto esterno, per un importo di 23.869 euro.
Secondo la Procura si era trattato di un incarico assegnato in violazione dei limiti e vincoli imposti dall'articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001, in particolare per l'assenza della specificità dell'attività da svolgere, considerata di ordinaria amministrazione, anche considerando la presenza, nell'organico del consiglio regionale, di un direttore generale, 9 dirigenti e 46 funzionari direttivi.
Tuttavia, la sentenza di primo grado non aveva esaminato la questione, fermandosi immediata alla questione pregiudiziale dell'assenza della giurisdizione della magistratura contabile, dovuta all'insindacabilità del consiglio. La Procura ha sostenuto che, a ben vedere, l'articolo 122 della Costituzione e la giurisprudenza costituzionale debbono essere letti nel senso di riconoscere alle assemblee regionali mera autonomia organizzativa, a differenza del parlamento che dispone di poteri e prerogative discendenti dall'esercizio della sovranità. La sentenza ha ritenuto che l'organizzazione del consiglio non rientra tra le funzioni «politiche» dell'assemblea, ma si tratti di mera «amministrazione attiva», cioè pura ed ordinaria gestione, non riguardanti lo svolgimento dei lavori dei consiglieri, ma della struttura servente.
Secondo la sezione, le funzioni puramente amministrative non sono garantite da immunità ed insindacabilità. E questo è confermato dall'articolo 1, commi 10 e seguenti, del dl 174/2012, che contribuisce a chiarire i limiti delle guarentigie assicurate dalla Costituzione ai consigli regionali, riguardanti solo ed esclusivamente le attività politiche. Sicché, la Corte dei conti può esercitare la propria giurisdizione allo scopo di sanzionare la mala gestione amministrativa, come può essere l'assegnazione di incarichi di consulenza per attività ordinarie (articolo ItaliaOggi del 15.03.2013 - tratto da www.cndcec.it).

INCARICHI PROGETTUALIOggetto: Abolizione tariffe professionali e pareri congruità (Consiglio Nazionale Geometri e Geometri Laureati, nota 06.03.2013 n. 2377 di prot.).

INCARICHI PROGETTUALIDm appalti al palo. Gare di progettazione senza bussola. Il regolamento sui compensi finisce nel pantano.
Finiscono (per ora) in un cassetto i parametri per i compensi delle gare di progettazione. L'atteso regolamento che avrebbe dovuto determinare «i corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», si impantana, infatti, di nuovo nelle stanze ministeriali.
Questa volta a cercare di trovare una quadratura del cerchio rispetto ai rilievi sollevati è il ministero delle infrastrutture guidato da Corrado Passera che, insieme a quello della giustizia, ha ricevuto la delega per determinare tali corrispettivi appunto con un decreto interministeriale «che avrebbe anche definito le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi».
Ma il tutto con un paletto preciso: «I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del presente decreto». Proprio quello che viene contestato al provvedimento. E il rischio che il testo passi direttamente nelle mani del nuovo governo è dietro l'angolo vista la difficoltà dei due dicasteri di venire a capo di tale criticità.
Il regolamento, infatti, ha ricevuto poche settimane fa pesanti osservazioni da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici secondo i quali i parametri contenuti nel provvedimento supera le vecchie tariffe professionali e volta le spalle al mercato. Secondo i due organi, che hanno fornito un parere sostanzialmente allineato, il quadro di sintesi e le verifiche elaborate dal ministero della giustizia con tanto di grafici e tabelle presenti nella relazione illustrativa non sono sufficienti a ricavare che i parametri non determinino corrispettivi maggiori delle vecchie tariffe.
E non solo perché secondo l'Authority il calcolo del corrispettivo non sembrerebbe rinconducibile ai risultati di un'analisi di mercato, ma piuttosto a un approccio pragmatico che ha assunto quali riferimenti le precedenti tariffe e quelle del recente dm 240/2010. Un'accusa respinta al mittente dalle stesse categorie tecniche che hanno invece verificato come, in tutte le ipotesi declinabili, i parametri risultano sempre inferiori alle abolite tariffe del 2001 e, quindi, sono in sintonia con la legge.
Il punto semmai è che secondo qualcuno si è dato spazio ad interpretazioni che non tengono conto delle differenze e novità della nuova normativa, non automaticamente comparabile con quella precedente, peraltro sempre a parere delle categorie tecniche carente in molti aspetti (articolo ItaliaOggi del 05.03.2013 - link a www.corteconti.it).

febbraio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI: D. de Paolis, Determinazione dei compensi professionali: indicazioni pratiche sui parametri cui fare riferimento (Bollettino di Legislazione Tecnica n. 2/2013).

INCARICHI PROFESSIONALI: A. Camarda, Incarichi professionali: consulenze o appalto di servizi? (Diritto e pratica amministrativa n. 2/2013).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità per danno erariale gli amministratori che hanno conferito incarichi professionali senza determinazione specifica di contenuto etc.
L'insindacabilità "nel merito" delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti non comporta che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa, e quindi il giudice contabile non viola i limiti esterni della propria giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità per danno erariale gli amministratori che hanno conferito incarichi professionali senza determinazione specifica di contenuto, durata, criteri, compenso, in contrasto con il D.Lgs. 03.02.1993, n. 29, art. 7, u.c., secondo il quale "per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione", e dunque il conferimento dell'incarico è legittimo solo in ipotesi di impossibilità oggettiva, da rappresentare nella delibera di far fronte all'esigenza richiesta con personale interno all'organizzazione, la cui qualificazione professionale l'amministrazione ha infatti l'obbligo di verificare periodicamente ed incrementare.
Pertanto, nel caso di specie, l'esame da parte della Corte dei conti delle scelte degli amministratori pubblici di UNIRE di incaricare professionisti esterni per consulenze, pareri e difesa giudiziale alla luce dei presupposti legali e delle clausole generali di giuridicità innanzi richiamati al fine di verificare la legittimità della scelta e la correttezza della gestione delle risorse pubbliche per i compensi corrisposti, alla luce anche del fondamentale principio del buon andamento e della ragionevole proporzionalità tra costi e benefici in relazione ai fini da perseguire, non travalica il limite esterno della giurisdizione erariale (Corte di Cassazione, SS.UU. civili, sentenza 21.02.2013 n. 4283 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: PA, consulenze esterne solo se indispensabili.
Il manager pubblico può rispondere di danno erariale nel caso in cui affidi incarichi esterni a professionisti fatta eccezione nel caso in cui sussista una impossibilità oggettiva di svolgere l'attività all'interno dell'ente con i propri dipendenti.
Diventa sempre più restringente per le pubbliche amministrazioni legittimare le motivazioni per affidare incarichi esterni a professionisti; la Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 21.02.2013 n. 4283, ha affermato che il manager pubblico che affida un incarico ad un consulente esterno risponde di danni erariali se non dimostra che vi è una riscontrata oggettiva impossibilità di far svolgere tale incarico all'interno dell'ente.
Nel novembre 2003 la Procura regionale citava in giudizio amministratori e dipendenti di un ente pubblico chiedendone la condanna per responsabilità amministrativo-contabile, per aver conferito incarichi professionali a soggetti esterni all'ente.
La Corte dei Conti con sentenza del 2010 ha condannato gli amministratori a pagare una cifra di poco inferiore ai quarantamila euro ciascuno per l'illecito conferimento dell'incarico di redazione di un parere richiesto a degli avvocati nonché a pagare una somma di poco superiore ai quattromila euro per illecito conferimento agli stessi avvocati del mandato difensivo innanzi al TAR; agli stessi amministratori erano, inoltre, contestati illeciti conferimenti a professionisti in relazione ad un ricorso promosso davanti al Consiglio di Stato.
La Corte dei Conti, in particolare, osserva che le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di provvedere ai compiti affidatile con la propria organizzazione ed il proprio personale in servizio ed il ricorso a soggetti esterni è consentito solo nei casi previsti dalla legge o per eventi straordinari, non sopperibili con la struttura burocratica.
Nel caso specifico erano stati attribuiti, da parte degli amministratori pubblici, incarichi in maniera eccessiva a dei professionisti per difendere l'ente pubblico presso il Consiglio di Stato, senza accertare se quello interno era abilitato ad agire innanzi alle magistrature superiori; per i giudici amministrativi la somma pagata costituiva danno per l'ente e doveva essere ripartito tra i responsabili. Gli amministratori pubblici avverso la sentenza della Corte dei Conti ricorrono in Cassazione.
Per i giudici della Corte di Cassazione la sentenza impugnata ha condannato i manager pubblici al risarcimento del danno per l'affidamento a soggetti estranei di incarichi di collaborazione, consulenza e studio pur potendo costoro avvalersi di personale interno. Gli amministratori pubblici nel ricorso contestano, in particolare, la giurisdizione della Corte dei Conti e negano l'incidenza negativa sul bilancio dell'ente attraverso la denuncia della violazione di norme e principi che, nel disciplinare i poteri degli amministratori nella gestione della finanza pubblica, costituiscono il merito dell'azione amministrativa, in modo tale che i relativi comportamenti non sarebbero auspicabili dalla Corte dei Conti.
Di notevole importanza alla luce dei recenti interventi del legislatore in tema di collaborazioni esterne nelle pubbliche amministrazioni, è la deliberazione n. 7, depositata il 21.01.2009, della Corte dei Conti -Sezione regionale di controllo per il Veneto- riguardante gli incarichi conferiti nel contesto delle gestione delle risorse umane, con particolare riferimento ai Comuni privi di avvocati dipendenti che si affidano a collaborazioni con soggetti esterni.
Nel caso in esame gli incarichi in questione sono inquadrabile nella categoria 21 "servizi legali" contemplata nell'Allegato IIB, D.Lgs. n. 163 del 2006, cd. Codice degli Appalti, recante l'elencazione dei contratti d'appalto dei servizi esclusi ex art. 20, con conseguente necessaria osservanza delle disposizioni poste dallo stesso art. 20 e dei principi generali sanciti dall'art. 27. Lo stesso art. 7, D.Lgs. n. 165 del 2001 che disciplina gli incarichi di collaborazione autonoma, al comma 6-bis è ben lontano dal consentire i conferimenti "intuitu personae"; tale norma impone invece che le Amministrazioni pubbliche disciplinino e rendano pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
Secondo la Sezione regionale della Corte dei Conti l'Amministrazione deve predisporre tutti quegli strumenti idonei ad assicurare in modo adeguato l'osservanza dei principi, di valenza generale, di trasparenza, pubblicità ed apertura alla libera concorrenza, così come richiesto dall'ormai consolidata giurisprudenza interna e comunitaria.
Con riferimento alla sentenza oggetto del presente commento gli amministratori, nel ricorso in Cassazione, censurano il comportamento della Corte dei Conti che ha sindacato l'esercizio del potere procedimentale di acquisire un parere da soggetti estranei all'amministrazione, senza tenere conto che la P.A., nel rispetto del principio di adeguatezza e completezza dell'istruttoria, è obbligata ad accertare d'ufficio la realtà dei fatti e la consistenza degli atti. L'ufficio legale dell'ente pubblico era composto da un solo avvocato e due funzionari che dovevano fronteggiare il contenzioso complessivo. Il ricorso a professionisti esterni era un atto indispensabile per fronteggiare un imminente contenzioso e l'ufficio legale non aveva competenze sulla materia oggetto del contenzioso stesso.
Per la Corte di Cassazione le scelte degli amministratori, dovendo conformarsi ai suddetti criteri di legalità e a quelli giuridici di economicità, di efficacia e di buon andamento sono soggette al controllo della Corte dei Conti perché assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
Per i giudici di legittimità occorre ribadire il principio secondo il quale l'insindacabilità "nel merito" delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti, non comporta che esse siano sottratte al sindacato giurisdizionale di conformità alla legge formale e sostanziale che regola l'attività e l'organizzazione amministrativa, e quindi il giudice contabile non viola i limiti esterni alla propria giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità per danno erariale gli amministratori che hanno conferito incarichi professionali senza rispettare le indicazioni contenute nella normativa di riferimento e soprattutto senza determinazione specifica di contenuto, durata, compenso, etc. in relazione all'affidamento conferito .
Per la Corte di Cassazione il ricorso dei manager pubblici deve essere respinto, mentre la giurisdizione della Corte dei Conti va confermata (commento tratto da www.ipsoa.it).

INCARICHI PROFESSIONALII giudici contabili possono sindacare sulle consulenze.
Danno erariale a carico dei manager pubblici che affidano incarichi a professionisti esterni a meno che non sussista «impossibilità oggettiva» di svolgere l'attività all'interno dell'ente. Quindi la Corte dei conti può sindacare sulla necessità dei consulenti esterni.

Lo hanno stabilito le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione che, con la sentenza 21.02.2013 n. 4283, hanno confermato la condanna per danno erariale a carico di alcuni amministratori pubblici che avevano conferito incarichi di assistenza legale nonostante l'attività potesse essere svolta all'interno.
Il Collegio esteso è stato quindi chiamato a decidere sui limiti della Corte dei conti in caso di scelte discrezionali della pubblica amministrazione. E, se per certi versi ha ribadito l'insindacabilità di tali scelte per altri ha ammesso l'ingerenza: sul punto –dice espressamente la Cassazione– il giudice contabile non vìola i limiti esterni della sua giurisdizione quando sottopone a giudizio di responsabilità chi ha conferito incarichi professionali senza determinazione specifica di contenuto, durata, criteri e compenso.
Insomma, ad avviso del Massimo consesso di piazza Cavour, che ha respinto integralmente il ricorso della difesa, non eccede la giurisdizione contabile non solo la verifica se l'amministratore abbia compiuto l'attività per il perseguimento di finalità istituzionali dell'ente, ma anche se nell'agire amministrativo ha rispettato dette norme e principi giuridici e dunque la Corte dei conti non viola il limite giuridico della «riserva di amministrazione» –da intendere come preferenza tra alternative, nell'ambito della ragionevolezza, per il soddisfacimento dell' interesse pubblico– sancito dall'art.1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994 n. 20, come modificato dall'art. 3 della legge 23.10.1993 n. 546.
Ferma restando, dicono le stesse norme, l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali nel controllare anche la giuridicità sostanziale, e cioè l'osservanza dei criteri di razionalità, nel senso di correttezza e adeguatezza dell'agire, logicità, e proporzionalità tra costi affrontati e obbiettivi conseguiti, costituenti al contempo indici di misura del potere amministrativo e confini del sindacato giurisdizionale, dell'esercizio del potere discrezionale.
La vicenda riguarda alcuni ex vertici della Unire che avevano affidato a legali esterni di seguire un contenzioso di fronte al Tar e poi al Consiglio di stato. La consulenza era costata all'ente oltre 200 mila euro. Per questo il procuratore presso la Corte dei conti ha contestato ai manager il danno erariale. La difesa ha sostenuto che il giudice contabile non può invadere la sfera discrezionale dell'ente. Ma la Cassazione non ha condiviso la tesi e ha respinto integralmente il ricorso.
Se da un lato Piazza Cavour ribadisce che non si può entrare nel merito delle decisioni degli enti pubblici dall'altro sostiene che se la consulenza poteva essere fatta da un interno si configura il danno erariale (articolo ItaliaOggi del 22.02.2013).

INCARICHI PROGETTUALIAppalti, parametri al palo. Nel dm valori più alti delle vecchie tariffe. Stop dall'Autorità di vigilanza: il decreto volta le spalle al mercato.
Il regolamento sui parametri per le gare di appalto inciampa nello stesso vincolo contenuto nella legge delega (1/12 modificato dal dl Sviluppo 83/2012): supera le vecchie tariffe professionali e volta le spalle al mercato.
Lo fa rilevare l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere 06.02.2013 n. 14435 di prot. inviato al ministero della giustizia sullo «Schema di regolamento che definisce i parametri da utilizzare per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nell'ambito dei contratti pubblici dei servizi di ingegneria e architettura».
Un testo molto atteso dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare le corrette procedure per l'affidamento. E alimentando una situazione di eccessiva discrezionalità.
Una situazione destinata, però, a protrarsi ancora a lungo, visto il mix combinato della conclusione imminente della legislatura, anche se il testo potrebbe procedere nel suo iter, e della richiesta invece dell'Autorità di raddrizzarne il tiro. Senza considerare inoltre che sul provvedimento pende ancora il parere del Consiglio di stato che dovrebbe arrivare proprio in questi giorni. In ogni caso, le osservazioni dell'Autorità, che seguono quelle del Consiglio superiore dei lavori pubblici, rileva una serie di criticità invitando l'ufficio legislativo di Via Arenula a rimetterci mano.
Innanzitutto, rileva l'Avcp, il quadro di sintesi e le verifiche elaborate dal ministero della giustizia con tanto di grafici e tabelle presenti nella relazione illustrativa non sono sufficienti a ricavare che i parametri non determinino corrispettivi maggiori delle vecchie tariffe. In questo senso, l'organo di vigilanza guidato da Sergio Santoro suggerisce che nella predisposizione degli atti di gara il responsabile del procedimento abbia l'obbligo di accertare che non siano superati gli importi «delle precedenti soglie tariffarie, con conseguente violazione del vincolo di cui al comma 2 dell'art. 1 del dm in esame».
Qualora questo accadesse il prezzo a base d'asta dovrebbe essere ridotto «almeno del valore ricavabile dalle precedenti soglie». Non solo perché per l'Autorità i parametri per il calcolo del corrispettivo «non sembrerebbero rinconducibili ai risultati di un'analisi di mercato, ma piuttosto a un approccio pragmatico che ha assunto quali riferimenti le precedenti tariffe e quelle del recente dm 240/2010. Quindi, il ricorso ai parametri deve essere effettuato nel rispetto del codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) che indica che le stazioni appaltanti hanno la possibilità non l'obbligo di rifarsi alle tariffe professionali».
Di conseguenza è consentito loro determinare l'importo della prestazione, tenendo conto delle precedenti esperienze di affidamento e dell'andamento del mercato, nel caso in cui i parametri del decreto in discussione «conducano a corrispettivi, da ritenersi quale massimo di riferimento, superiori» (articolo ItaliaOggi dell'08.02.2013 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALILavori in casa. Sconto sul 36-50% anche per professionisti senza Albo. Detraibile la parcella del progettista di interni.
Possono essere detratte al 36% (50% per i pagamenti effettuati dal 26.06.2012 al 30.06.2013) le spese per tutte le prestazioni professionali "strettamente" collegate alla realizzazione degli interventi agevolati, indipendentemente dall'iscrizione del prestatore ad Albi o Collegi. Infatti, sono agevolate anche tutte le consulenze, "strettamente" connesse alla realizzazione degli interventi di cui si parla nella mail arrivata al Sole 24 Ore.

Anche dopo la conferma a regime dell'incentivo del 36-50%, attuata dal 01.01.2012, restano detraibili le spese sostenute per la «progettazione e per prestazioni professionali connesse all'esecuzione delle opere edilizie e alla messa a norma degli edifici ai sensi della legislazione vigente in materia» (articolo 16-bis, comma 2, Tuir). La disposizione è simile a quella in vigore fino al 2011, quindi, sono confermate tutte le interpretazioni fornite sul tema dall'agenzia delle Entrate, la quale ha chiarito che sono detraibili al 36% (50% per i pagamenti effettuati dal 26.06.2012 al 30.06.2013) le spese «per la progettazione e le altre prestazioni professionali connesse», per la «messa in regola degli edifici» alle normative sugli impianti, «per la relazione di conformità dei lavori alle leggi vigenti» e «per l'effettuazione di perizie e sopralluoghi» (risoluzione n. 229/E/2009; risoluzione Dre Lombardia n. 76227/1999, circolari n. 57/E/1998 e n. 121/E/1998).
Questa elencazione non ha valore tassativo, in quanto la risoluzione n. 229/E/2009 consente di beneficiare dell'agevolazione anche per tutte le «prestazioni professionali comunque richieste dal tipo di intervento» e per «gli altri eventuali costi strettamente collegati» alla sua realizzazione (voce confermata recentemente anche dalla circolare n. 19/E/2012, risposta 1.9). Si tratta di due categorie "residuali" di spese, nelle quali possono rientrare anche le consulenze per la divisione degli spazi interni, per la posizione degli impianti, per la scelta dei materiali del pavimento e dei rivestimenti, per i disegni degli infissi, delle porte o dei portoni, per le relative finiture interne, le tinteggiature, i cartongessi, gli isolamenti.
Queste consulenze possono essere detratte solo se sono «comunque richieste dal tipo di intervento» agevolato o se sono "strettamente" collegate alla sua realizzazione (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.02.2013).

COMPETENZE PROFESSIONALINuovo regolamento professionale dei Geometri: ecco la bozza.
Il Consiglio Nazionale dei Geometri e dei Geometri Laureati ha pubblicato una bozza del nuovo regolamento professionale dei Geometri.
Il documento si pone l’obiettivo di ridisegnare il quadro della professione di geometra, rinnovando il vecchio testo risalente al 1929.
I punti chiave sono:
● rinnovamento dei contenuti del vecchio regolamento del 1929
● elenco puntuale delle competenze del geometra e del geometra laureato (tutela dell'ambiente e del territorio, topografia, edilizia, estimo e sicurezza sul lavoro, etc.)
● sistema di autogoverno della categoria, con semplificazione delle strutture territoriali e del sistema elettorale
● chiarimenti sul percorso per l’accesso all'esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione (07.02.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALIE’ pronto il regolamento per le società tra professionisti: ecco il testo finale!
Il Regolamento per le società tra professionisti, dopo un iter abbastanza contrastato, è stato firmato dal Ministero della Giustizia e ora attende solo il via libera del dicastero dello Sviluppo Economico.
Gli argomenti principali del regolamento sono:
● requisiti che devono possedere i soci
● obbligo di fornire al cliente una serie di informazioni, tra cui l’elenco dei singoli soci professionisti con titolo o qualifica professionale di ciascuno
● divieto di partecipazione a più società tra professionisti
● modalità di iscrizione all’Albo professionale
● responsabilità disciplinari della società
Pertanto, con questo nuovo regolamento i professionisti potranno aggregarsi in enti riconosciuti legalmente (07.02.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROFESSIONALIP.a., incarichi al canto del cigno. No ai rinnovi. Sì alle proroghe ma il compenso non cambia. La legge di stabilità 2013 limita ancora la possibilità di conferire collaborazioni.
La legge di stabilità 2013 limita ulteriormente la possibilità di conferire incarichi di collaborazione da parte delle pubbliche amministrazioni: vengono vietati i rinnovi e sono di fatto rese assai poco appetibili le proroghe.
La disposizione è contenuta nel comma 147 dell'articolo 1 della legge n. 228/2012 e ha un carattere permanente, infatti è dettata come modifica all'articolo 7, comma 6, del dlgs n. 165/2001.
Essa si aggiunge ai vincoli procedurali e al tetto alla spesa introdotti dalla legislazione degli ultimi anni. Oltre al contenimento della spesa la nuova disposizione vuole obbligare le amministrazioni a scegliere i professionisti, rispettando i vincoli di pubblicità quanto il ricorso a criteri di selezione comparativa.
L'ambito di applicazione della disposizione è assai ampio: sono esclusi unicamente gli incarichi cosiddetti professionali, cioè quelli conferiti ai sensi del dlgs n. 163/2006, cioè il Testo unico sugli appalti. Ricordiamo che i principali incarichi professionali sono la rappresentanza in giudizio per gli avvocati e gli incarichi di progettazione, direzione lavori, collaudo ecc. per i lavori pubblici, nonché la progettazione di strumenti urbanistici. La disposizione non si applica neppure agli incarichi conferiti a società. Per cui sono compresi nell'ambito di applicazione della disposizione sia le collaborazioni coordinate e continuative sia gli incarichi di collaborazione occasionale sia gli incarichi di consulenza, studio e ricerca.
Il rinnovo degli incarichi di collaborazione conferiti a persone fisiche è seccamente vietato da parte del legislatore. Il carattere assai rigido della disposizione non ammette deroghe di sorta.
Di conseguenza, per esempio, l'eventuale finanziamento del conferimento di questi incarichi con risorse provenienti da altre amministrazioni o dalla Unione europea o da privati non apre la possibilità di rinnovo.
Il secondo precetto dettato dal legislatore è l'imposizione di drastici limiti alla possibilità di prorogare questi incarichi. In primo luogo, viene previsto che ciò sia possibile solamente in presenza di circostanze eccezionali. E cioè il progetto o l'obiettivo per il cui raggiungimento l'incarico è stato conferito non è stato raggiunto e ciò non deve essere in alcun modo imputabile al collaboratore. Si deve sottolineare che questa innovazione non ha un carattere stravolgente rispetto ai principi dettati dalla legislazione precedentemente in vigore: siamo in presenza di un rafforzamento dei vincoli che erano già in vigore.
L'innovazione di maggiore rilievo è la seguente: la proroga è consentita «ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di conferimento dell'incarico». La norma è quanto mai chiara: in caso di proroga non è possibile attribuire alcun nuovo compenso, si rimane nell'ambito di quello già fissato. È evidente la conseguenza che questa disposizione determinerà: la proroga degli incarichi di consulenza, collaborazione, studio e ricerca non sarà più ambita da parte dei professionisti privati. Pertanto, oltre alla spinta che si determinerà al completamento entro i termini previsti di tutte le attività connesse agli incarichi, le amministrazioni dovranno dare corso al conferimento di un nuovo incarico nel caso in cui intendano completare o intendano proseguire le attività per le quali hanno deciso di utilizzare risorse esterne.
Il che vuol dire in particolare che: l'incarico deve essere compreso nella programmazione adottata dall'ente, occorre dimostrare che non vi sono nell'ente risorse professionali in grado di svolgere quella attività, il collaboratore deve essere di norma in possesso della laurea, si deve garantire un'adeguata pubblicità preventiva alla volontà dell'ente di conferire incarichi, il compenso deve essere fissato sulla base di criteri oggettivi, l'incarico deve riguardare attività ulteriori rispetto a quelle ordinarie, il conferimento deve essere pubblicato sul sito internet, nel caso di compensi superiori a 5 mila euro occorre dare informazione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti e occorre dare comunicazione al dipartimento della funzione pubblica (articolo ItaliaOggi dell'01.02.2013).

gennaio 2013

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOIncarichi esterni ad alto rischio. Affidamenti con concorso e se mancano professionalità. Per la Corte conti della Campania sussistono gli estremi per la responsabilità erariale.
È fonte di danno erariale la nomina di un funzionario esterno con contratto stipulato ai sensi dell'art. 110, c. 1, dlgs. n. 267/2000, in assenza dei presupposti che legittimano la scelta, e delle procedure selettive pubbliche e trasparenti, in presenza di professionalità interne confacenti alle esigenze organizzative, ma ritenute «ostili» alla politica.

Lo ha argomentato la Corte dei conti, sez. giurisdizionale per la Campania, che con sentenza 31.01.2013 n. 138 ha condannato il sindaco di un comune al pagamento del danno erariale in favore del comune amministrato, per avere conferito un incarico a un professionista esterno a copertura del posto di responsabile del servizio finanziario, pur in presenza del responsabile interno della struttura.
A viziare insanabilmente il provvedimento di individuazione avrebbero concorso almeno quattro circostanze:
1. la mancata previsione dell'assunzione ex art. 110 c. 1 Tuel all'interno della programmazione annuale del fabbisogno di personale, documento autorizzatorio obbligatorio rispetto a qualsivoglia tipologia di assunzione;
2. la sussistenza di un impedimento di non poco conto relativo alla persona dell'incaricato esterno e consistente nella titolarità in capo al medesimo di un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato presso altro comune;
3. la violazione di una norma statutaria che consentiva, in coerenza con una serie di principi normativi contenuti nel dlgs n. 165/2001, l'assunzione di professionalità esterne all'ente unicamente nel caso di mancanza di professionalità interne equivalenti;
4. il mancato previo esperimento di una procedura selettiva pubblica.
La procura contabile ha ritenuto le condizioni evidenziate elementi sintomatici di una volontà dichiaratamente arbitraria del sindaco, finalizzata alla rimozione di un funzionario non gradito, in aperto contrasto con un principio di rilievo costituzionale (separazione tra politica e amministrazione) posto a presidio dell'imparzialità e della sana gestione della cosa pubblica. I rilievi della procura contabile sono stati accolti dal collegio che ha ritenuto sussistenti in capo al sindaco tutti gli elementi tipici della responsabilità amministrativa e lo ha condannato alla refusione del nocumento erariale procurato all'ente.
Il principio di separazione tra politica e gestione (oggi sancito nell'art. 4 del dlgs n. 165/01), è proposito risalente nell'operato del legislatore italiano ed è dogma che ha trovato affermazione anche in ambito comunitario. Da anni sul tema si avvicendano una moltitudine di riforme tutte finalizzate a rendere operativi postulati già normati, ma la prassi amministrativa italiana ha registrato, nel tempo, costanti ingerenze della classe politica nell'ambito di decisioni squisitamente tecniche; consuetudine che persiste nonostante più volte censurata dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale.
Nell'ultimo decennio, la riforma della p.a. italiana ha, infatti, gradualmente ridotto, sin quasi all'eliminazione, ogni competenza gestionale in capo all'organo politico, nel convincimento che le decisioni sulla gestione della cosa pubblica debbano essere adottate in piena autonomia dai dirigenti. Solo i tecnici possiedono una professionalità corrispondente alle funzioni disimpegnate e non sono esposti ai condizionamenti dell'elettorato. Le leggi che via via si sono occupate di riformare la dirigenza pubblica in Italia hanno dilatato le distanze tra tecnici e politici, anche mediante l'introduzione obbligatoria di meccanismi di scelta selettivi e meritocratici, ecco che la prassi infligge ancora sonore smentite a quello che a oggi resta, nonostante i buoni propositi del legislatore, un principio scritto ma poco praticato.
Anche la legge delega (legge 15/2009) all'art. 6 contempla principi e criteri in materia di dirigenza pubblica dettati «al fine di rafforzare il principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo e controllo e le funzioni di gestione amministrativa spettanti alla dirigenza regolando il rapporto tra organi di vertice e dirigenti in modo da garantire la piena e coerente attuazione dell'indirizzo politico degli organi di governo in ambito amministrativo».
E la circostanza che la legge nel 2009 sia dovuta tornare sull'argomento a distanza di vent'anni attraverso la revisione delle disciplina degli incarichi dirigenziali è sintomatico del fatto che tutto il quadro normativo esistente si è rivelato, a conti fatti, del tutto inadeguato (articolo ItaliaOggi del 19.07.2013).

INCARICHI PROGETTUALI: Servizi di progettazione: ecco le linee guida sui contratti professionali degli architetti!
Le ultime modifiche legislative hanno portato all’abrogazione delle tariffe professionali.
Il principio di stabilire patti chiari tra professionista e committente prima di assumere un incarico professionale è un elemento fondamentale, sancito anche dall’articolo 9 della Legge 27/2012.
Ricordiamo, brevemente, che il compenso per la prestazione deve essere pattuito al momento del conferimento dell’incarico e adeguato all'importanza dell'opera e alla prestazione da eseguire. Inoltre, il professionista è tenuto ad informare il cliente, attraverso un preventivo, riguardo:
● misura del compenso
● grado di complessità dell’incarico
● tutti gli oneri e le spese ipotizzabili
● altro (IVA, contributi integrativi, ritenute, etc.)
Il Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori (CNAPPC) ha pubblicato un documento contenente delle Linee guida alla redazione del contratto, con i seguenti tre esempi
● esempio di contratto relativo a “Progettazione Architettonica Integrata per Committenza Privata”
● esempio di contratto “Semplificato” relativo a “Progettazione Architettonica Integrata per Committenza privata”
● esempio di contratto relativo a Progettazione di Piani Urbanistici Attuativi
Nelle premesse, il CNAPPC ricorda che non è sufficiente l'accordo verbale e che il principio di stabilire patti chiari tra professionista e committenti prima di assumere un incarico professionale è un elemento fondamentale (24.01.2013 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Bozza del decreto (di imminente pubblicazione sulla G.U.) emanato dal Ministro della giustizia di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti che in attuazione dell’art. 9, comma 2, del decreto-legge 24.01.2012, n. 1 (convertito dalla legge 24.03.2012, n. 27), successivamente integrato dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 22.06.2012, n. 83 (convertito dalla legge 07.08.2012, n. 134) determina il corrispettivo da porre a basa di gara per l’affidamento di contratti di servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria.

dicembre 2012

INCARICHI PROFESSIONALI - URBANISTICA: Elaborazione di un nuovo PRG - Incarico a professionista esterno - Grave pregiudizio alle casse dell'Ente - Condotte commissive e omissive - Responsabilità del Sindaco e del Dirigente - Configurabilità.
Il Dirigente dell'Ufficio di Piano, essendo funzionalmente perfettamente edotto sull’iter progettuale e sul lavoro svolto dalla struttura preposta all'elaborazione di un nuovo PRG, ha l'obbligo di rappresentare al Sindaco e agli altri Organi dell'Ente l'irragionevolezza di eventuali scelte (per es. di avviare ex novo un lavoro già svolto).
Nella specie, entrambi (Sindaco e Dirigente), con le rispettive condotte commissive e omissive, hanno arrecato un grave pregiudizio alle casse dell'Ente che ha pagato un professionista esterno per il perseguimento di un obiettivo dichiarato (progetto del nuovo PRG) mai attuato e che nella realtà dei fatti si è limitato a fornire supporto lavorativo nell'ordinaria gestione dell'attività dell'Ufficio, quali l'aggiornamento dei dati e la collaborazione per la predisposizione di varianti parziali o minori.
In particolare, il Dirigente anziché ottemperare ai propri obblighi di funzionario pubblico a difesa delle ragioni dell'Ente, ha preferito adottare un comportamento meramente acquiescente conformandosi pedissequamente alla volontà dell'Organo politico.
Responsabilità contabile - Affidamento incarichi di consulenza esterna - Illegittima acquisizione di un'ulteriore unità di personale - Configurabilità - Art. 110, c. 6, T.U. n. 267/2000 - Art. 97 Cost..
In materia di responsabilità contabile, gli enti locali possono fare ricorso all'affidamento di incarichi a professionisti, anche per lo svolgimento di funzioni istituzionali, ogni qual volta non sia possibile utilizzare personale in servizio nell'Amministrazione locale. Ciò nell'ipotesi in cui tale impossibilità dipenda dalla carenza nell'ambito della struttura locale di personale, qualitativamente o quantitativamente, idoneo per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni che l'Ente deve esercitare nel caso specifico o anche nella ipotesi in cui la realizzazione del lavoro o dell'elaborato, commissionato a professionisti esterni, non rientri nelle competenze specifiche del personale dei propri uffici o servizi.
Inoltre, per la nomina dei consulenti esterni la giurisprudenza della Corte dei conti ha fissato ulteriori principi per la legittimità dell’incarico:
- il conferimento dell'incarico deve essere legato a problemi che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze;
- l'incarico deve concernere la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento dello stesso e del quale devono costituire l'oggetto;
- l'incarico deve presentare le caratteristiche della specificità e della temporaneità;
- l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare fittiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente;
- il compenso connesso all'incarico deve essere proporzionale all'attività svolta e non liquidato in maniera forfettaria;
- la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata;
- i criteri di conferimento non devono essere generici; (Sezione III Centrale n. 9 del 2003, Sezione III Centrale n. 279 del 2002, Sezione III Centrale n. 149 del 2004, Sezione Giurisdizionale Puglia n. 200 del 2001; Sezione Giurisdizionale Toscana n. 258 del 2003);
- l'adeguatezza del rapporto proporzionale tra i compensi erogati all'incaricato e le corrispondenti utilità conseguite dall'Amministrazione conferente.
Conferimento incarichi di consulenza - Natura e limiti.
La possibilità di conferire incarichi di consulenza di natura autonoma deve essere attentamente valutata dalle Amministrazioni pubbliche sia in ragione degli specifici limiti di spesa imposti dal Legislatore, ma anche dei presupposti giuridici che ne legittimano il ricorso. Il rispetto di questi ultimi, in particolare, considerato il carattere straordinario dell'esigenza, la temporaneità e l'alta qualificazione della prestazione e l'obbligo di motivazione, impongono all'Amministrazione la conoscenza approfondita della proprie risorse, in termini organizzativi, economici e di professionalità.
Nella specie, la prestazione del professionista, (dall'anno 2006 al mese di giugno 2010) in buona sostanza, ha rappresentato per l'Amministrazione l'acquisizione di un'ulteriore unità di personale a disposizione dell'Ufficio di Piano, pur se effettuata eludendo le norme che disciplinano il reclutamento di dipendenti pubblici anche a tempo determinato (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Marche, sentenza 21.12.2012 n. 138 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Appalti senza ribassi selvaggi. Nuovi parametri per i servizi di ingegneria e architettura. È in dirittura d'arrivo il provvedimento per la liquidazione dei compensi professionali.
È finita l'era delle liberalizzazioni selvagge nei bandi per la pubblica amministrazione. L'era in cui cioè, con l'eliminazione delle tariffe, le gare per i servizi di ingegneria e architettura venivano aggiudicate a prezzi stracciati con ribassi anche del 90% rispetto al prezzo iniziale.

È in dirittura d'arrivo, infatti, un nuovo provvedimento che dopo la definizione dei parametri (dm 01/08/2012) per la liquidazione dei corrispettivi in caso di contenzioso, si occuperà di comporre il mosaico complessivo di riforma delle professioni: si tratta di un decreto interministeriale (giustizia-infrastrutture) che definisce i parametri da utilizzare per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nell'ambito dei contratti pubblici dei servizi di ingegneria e architettura.
Il contesto generale. Un testo dall'elaborazione complessa (il ministero sta finendo le consultazioni con le categorie interessate per inviarlo al Consiglio di stato) ma necessario, dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni (1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le corrette procedure per l'affidamento. Un'assenza di regole denunciata a gran voce dalle categorie professionali che, tra le altre cose, ha alimentato, soprattutto in questi mesi, un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti.
Anche se l'assenza di riferimenti tariffari per i servizi di ingegneria e di architettura non è uno scenario nuovo per il settore già colpito da modifiche significative nel 2006 con l'eliminazione delle tariffe minime obbligatorie, introdotta dalle lenzuolate Bersani. Questa abolizione pur con alcune eccezioni (giacché il ricorso alle tariffe non era vietato del tutto se utilizzate come parametri di riferimento) non contemplava comunque più l'obbligo per le stazioni appaltanti di applicare tariffe fisse o minime con il risultato di avere ribassi delle offerte nelle gare pubbliche anche del 90% del loro valore iniziale.
Comunque per sanare tale criticità il governo era intervenuto con il decreto sviluppo stabilendo che per la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi tecnici si sarebbero applicati i parametri individuati appunto con un decreto interministeriale che avrebbe anche definito «le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi». Il tutto con un paletto preciso: «I parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo a base di gara superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell'entrata in vigore del presente decreto».
I punti principali del testo. La battaglia dei periti industriali che hanno sostenuto assieme al Pat, il lavoro dei tecnici del ministero per la stesura del testo, è stata orientata soprattutto a eliminare gli aspetti eccessivamente discrezionali. Così è saltata, in primo luogo, la possibilità per le pubbliche amministrazioni di aumentare o diminuire gli importi a base di gara del 60% in maniera completamente discrezionale come invece è avvenuto nel decreto sui parametri per le liquidazioni giudiziali dei compensi dei professionisti (dm 140/12). Allo stesso modo quel parametro indicato nel testo con la lettera «G», che nel calcolo degli importi a base di gara servirà a definire la «complessità della prestazione», vedrà diminuire la sua portata discrezionale.
Il decreto, infatti, non fissa più (come nelle versioni circolate in precedenza) una forbice tra due valori (ridotto e elevato), ma quozienti fissi e non derogabili stabiliti a seconda della categoria e della destinazione funzionale dell'opera. Il provvedimento richiama nella valutazione del compenso quanto stabilito nel decreto relativo ai parametri giudiziali prevedendo anche la classificazione dei servizi professionali, tenendo conto della categoria dell'opera e del grado di complessità.
Torna poi la liquidazione forfettaria delle spese, in sostanza l'importo delle spese e degli oneri accessori, invece si legge sul dm, è determinato «forfettariamente» secondo percentuali standard degli oneri sostenuti dal professionista che varieranno tra il 10 e il 25% a seconda del valore dell'opera.
Il commento. «L'offerta economica calcolata su basi false», commenta il presidente del Cnpi Giuseppe Jogna, «era tristemente diventata l'unica variabile nelle aggiudicazioni, e abbiamo assistito a corse al ribasso per firmare contratti un po' usa e getta. Ma non solo, perché nonostante l'evidente abnormità dei ribassi, le stazioni appaltanti, forse perseguendo un miope criterio di risparmio, non hanno quasi mai dato applicazione al concetto di offerta anomala.
Uno scenario quasi da Far west che sull'onda delle selvagge liberalizzazioni ha assimilato le attività professionali a quelle dell'impresa dove prevale il minor costo anche a scapito della qualità dei servizi. Ecco perché ben venga questo decreto che sono convinto risolleverà l'alto livello qualitativo che, da sempre, ha caratterizzato gli studi di progettazione nel nostro paese» (articolo ItaliaOggi del 21.12.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Gare senza by-pass. Accordi tra atenei e p.a. illegittimi. La Corte di giustizia Ue sugli incarichi in affido diretto.
Illegittimi gli accordi di collaborazione stipulati fra amministrazioni e università per affidare in via diretta e senza gara, incarichi per servizi di ingegneria e di consulenza; gli accordi previsti dalla legge 241/90 non possono essere utilizzati per eludere l'obbligo di affidare a terzi con gara contratti a titolo oneroso, e sono legittimi soltanto se prevedono una effettiva cooperazione fra i due enti, senza prevedere un compenso.
È quanto si afferma nella sentenza 19.12.2012 (causa C 159/11) della Corte di giustizia Ue che vede come parti in causa da un lato l'Asl di Lecce e dall'altro lato l' Ordine degli ingegneri della provincia di Lecce e il Consiglio nazionale degli ingegneri, l'Oice e il Consiglio nazionale degli architetti.
La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria, riguardante servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl Lecce a favore dell'università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'Università, per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso la questione alla Corte di giustizia in via pregiudiziale sulla legittimità degli accordi ex art. 15 della legge 241/1990.
La Corte Ue accoglie in toto le conclusioni dell'Avvocato generale e afferma la violazione delle norme delle direttive appalti in quanto l'accordo non costituisce una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/1990), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa. L'accordo di collaborazione, peraltro, non può essere neanche qualificato come affidamento in house dal momento che non esiste «controllo analogo» fra Asl e Università, essendo enti totalmente distinti.
È quindi contraria alle direttive «una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui (e la verifica spetta al giudice nazionale) tale contratto non abbia il fine di garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni e esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico, o sia tale da porre un prestatore privato in situazione privilegiata rispetto ai concorrenti».
Per i giudici l'illegittimità dell'accordo va letta in relazione al fatto che il contratto «potrebbe condurre a favorire imprese private qualora tra i collaboratori esterni altamente qualificati cui, in base al contratto l'università può ricorrere per la realizzazione di talune prestazioni, fossero inclusi prestatori privati» (articolo ItaliaOggi del 20.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sentenza della Corte di giustizia. Gare d'appalto obbligatorie per le consulenze.
L'INDICAZIONE/ Non è rilevante che l'amministrazione aggiudicatrice non persegua un fine di lucro.

Un'amministrazione pubblica è tenuta procedere a gare d'appalto anche nei casi di contratti di consulenza conclusi con un'altra amministrazione aggiudicatrice che non persegue fini di lucro. Poco importa, poi, che la remunerazione prevista nel contratto sia limitata al rimborso spese.
È la conclusione raggiunta dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza 19.12.2012 (causa C 159/11) che chiarisce l'applicazione della normativa Ue in materia di appalti.
È stato il Consiglio di Stato a sottoporre alla Corte di giustizia un quesito pregiudiziale sulla direttiva 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (recepita in Italia con decreto legislativo 12.04.2006 n. 163).
Ai giudici amministrativi si erano rivolti associazioni e ordini professionali di ingegneri e architetti che contestavano la legittimità del provvedimento di attribuzione, da parte dell'Azienda sanitaria locale di Lecce, di uno studio sulla vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere all'Università del Salento senza gara a evidenza pubblica. Il contratto prevedeva una remunerazione limitata al rimborso spese. Una circostanza che -secondo la Asl- consentiva di escludere la necessità di una gara e di sottrarre il contratto al perimetro della normativa Ue. Una conclusione non condivisa dalla Corte di giustizia.
Prima di tutto, precisa Lussemburgo, la direttiva 2004/18 non prevede un'esclusione delle gare di appalto nei casi in cui la remunerazione è basata sul rimborso delle spese. Non solo. Le eccezioni all'applicazione delle normativa Ue in materia di appalti pubblici sono limitate e riguardano unicamente il caso di un contratto di appalto stipulato da un ente pubblico a vantaggio di un altro ente pubblico sul quale il primo esercita un controllo. Una situazione che non ricorre nel caso dei rapporti tra azienda sanitaria e Università. Né è applicabile l'altra eccezione stabilita nella direttiva fondata sulla circostanza che il contratto concluso dai due enti pubblici serva «a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune». Le attività commissionate, infatti, avevano sì un fondamento scientifico ma «non assomigliavano ad attività di ricerca scientifica».
C'è poi un ulteriore elemento che ha fatto sorgere perplessità alla Corte di giustizia. Il contratto di consulenza, infatti, prevedeva la possibilità per l'Università di ricorrere a prestatori di servizi privati per lo svolgimento di alcune attività. Questa possibilità –chiarisce la Corte– può condurre a favorire alcune imprese private con il ricorso a collaboratori esterni qualificati. Di qui la necessità di una gara per evitare che un prestatore privato sia poi in una situazione privilegiata rispetto ai concorrenti (articolo Il Sole 24 Ore del 20.12.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALICorte dei conti. Liquidazione di compensi. Il pagamento errato condanna i segretari.
OBBLIGHI CONDIVISI/ Anche il responsabile del servizio finanziario è tenuto a vigilare sulla correttezza degli atti per versare gli onorari.
Particolare attenzione va prestata alla liquidazione di corrispettivi professionali (parcelle legali) con un rigoroso controllo che, coinvolgendo il responsabile di servizio che adotta la liquidazione e il responsabile del servizio finanziario, eviti di liquidare compensi non dovuti sulla base di semplici preavvisi di fatture presentate dal professionista e in assenza di documentazione idonea a giustificare la misura del compenso richiesto.

La sentenza 14.12.2012 n. 1125 della sezione Corte dei Conti Veneto chiarisce il ruolo di garante in capo al segretario comunale e al ragioniere, e articola le responsabilità per omissione di controllo cui vanno incontro il responsabile di servizio (nella fattispecie era anche segretario comunale) che ha disposto la liquidazione dei compensi, e il responsabile del servizio finanziario che ha apposto il visto di regolarità contabile.
La responsabilità del responsabile di servizio/segretario comunale che ha adottato l'atto discende dalla mancata verifica della congruità del compenso riconosciuto, e dal contrasto con il generale dovere, conseguente alla sua posizione di segretario generale (articolo 97 del Dlgs 267/2000) di essere garante della legalità e della correttezza amministrativa dell'azione del l'ente locale. In relazione al ruolo del segretario comunale/responsabile di servizio si è riconosciuta una maggiore incidenza causale nella determinazione del danno, quantificabile nella misura del 60% dell'intero. Il restante 40% è stato addebitato al concorso colposo del ragioniere capo perché le circostanze non giustificavano l'emissione dei titoli di pagamento e che avrebbero dovuto determinare almeno la richiesta di giustificazioni idonee.
Nell'affermare la responsabilità del ragioniere per il visto sull'atto irregolare, la Corte evidenzia che non c'è una differenza ontologica tra il parere di regolarità contabile, previsto per le deliberazioni degli organi rappresentativi, e il visto per le determinazioni dei responsabili dei servizi; il controllo di regolarità finanziaria deve essere ritenuto afferente alla legittimità della spesa, implicando un giudizio sulla sua conformità alle leggi e ai regolamenti (Corte conti, sezione giurisdizionale Sicilia, n. 1337/2012).
A fronte di compensi liquidati sulla base di determinazioni illegittimamente assunte, c'è per il dirigente del settore finanziario il dovere di sospendere i pagamenti illegittimi, ed eventuali esoneri di responsabilità sono possibili solo in esito a un'analisi complessiva delle particolari circostanze del caso deciso e della non rilevabilità immediata delle illegittimità accertate.
Nel caso affrontato dalla sentenza, invece, si è rilevato che l'anomalia delle liquidazioni effettuate dal responsabile del servizio poteva essere facilmente rilevata dal ragioniere capo (articolo Il Sole 24 Ore del 31.12.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: L'art. 90 del dlgs 267/2000 dispone, al comma 1, che il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della Giunta o degli assessori, per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
Le assunzioni ai sensi dell'art. 90 del TUEL presentano quindi alcune caratteristiche particolari che possono essere riassunte alla luce della giurisprudenza formatasi in materia:
- si tratta di assunzioni a tempo determinato e non possono essere affidate tramite incarichi di collaborazione coordinata e continuativa;
- si tratta di posti in dotazione organica e pertanto per i posti il singolo ente sulla base della propria autonomia regolamentare dovrà valutare a quale categoria si riferiscono le necessità del Comune ai fini delle assunzioni ex art. 90 del Tuel;
- possono essere affidate esclusivamente per funzioni di supporto di attività di indirizzo e di controllo alle dirette dipendenze del Sindaco, al fine di evitare qualunque sovrapposizione con le funzioni gestionali ed istituzionali, che devono invece dipendere dal vertice della struttura organizzativa dell'ente;
- agli uffici in oggetto possono essere affidate la gestione delle risorse umane, strumentali e finanziarie strettamente strumentali e funzionali all'esercizio dei compiti medesimi.
- tali assunzioni rientrano nel concetto di spesa di personale.
Inoltre:
- il compenso di base deve essere corrispondente ad un compenso erogato per la categoria di appartenenza del CCNL Enti Locali sulla base di quanto previsto nella dotazione organica per quel preciso posto da ricoprire in riferimento alle disposizioni dell'art. 90 del Tuel;
- anziché prevedere diversi compensi accessori sarà possibile individuare un unico emolumento (indennità di staff) onnicomprensiva di qualsiasi altra retribuzione accessoria.

Venendo al merito della questione, il problema sottoposto all'esame di questo Collegio riguarda una richiesta risarcitoria avanzata dalla procura regionale competente in relazione all'affidamento di alcuni incarichi intervenuto presso il Comune di Molinara in assenza di procedure di valutazione e con il ricorso a normativa non conferente.
Tali incarichi sarebbero stati conferiti ai sensi dell'articolo 90 del testo unico numero 267 del 2000 e tenuto conto dell'articolo 13 del regolamento sull'ordinamento degli uffici del Comune.
L'articolo 90 citato dispone al comma 1 che Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della Giunta o degli assessori, per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
Conformemente a tale previsione, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi del comune ha previsto che il sindaco per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo può assumere personale di alta specializzazione [?] scegliendolo intuitu personae e sulla base di un curriculum.
Le assunzioni ai sensi dell'art. 90 del TUEL presentano quindi alcune caratteristiche particolari che possono essere riassunte alla luce della giurisprudenza formatasi in materia:
- si tratta di assunzioni a tempo determinato e non possono essere affidate tramite incarichi di collaborazione coordinata e continuativa (Corte dei conti Puglia Sentenza n. 241/2007);
- si tratta di posti in dotazione organica (Corte dei conti Toscana Sentenza 622/2004) e pertanto per i posti il singolo ente sulla base della propria autonomia regolamentare dovrà valutare a quale categoria si riferiscono le necessità del Comune ai fini delle assunzioni ex art. 90 del Tuel;
- possono essere affidate esclusivamente per funzioni di supporto di attività di indirizzo e di controllo alle dirette dipendenze del Sindaco, al fine di evitare qualunque sovrapposizione con le funzioni gestionali ed istituzionali, che devono invece dipendere dal vertice della struttura organizzativa dell'ente (Corte dei conti Lombardia Deliberazione 43/2007);
- agli uffici in oggetto possono essere affidate la gestione delle risorse umane, strumentali e finanziarie strettamente strumentali e funzionali all'esercizio dei compiti medesimi (Corte dei conti Toscana Deliberazione n. 5P/2008 in parte in contrapposizione con la Corte dei conti Lombardia poco sopra citata).
- tali assunzioni rientrano nel concetto di spesa di personale (Corte dei conti Lombardia Deliberazione 43/2007)
Inoltre:
- il compenso di base deve essere corrispondente ad un compenso erogato per la categoria di appartenenza del CCNL Enti Locali sulla base di quanto previsto nella dotazione organica per quel preciso posto da ricoprire in riferimento alle disposizioni dell'art. 90 del Tuel;
- anziché prevedere diversi compensi accessori sarà possibile individuare un unico emolumento (indennità di staff) onnicomprensiva di qualsiasi altra retribuzione accessoria.
Da quanto precede emerge con chiarezza che ogni riferimento a procedure selettive appare inconferente alla fattispecie, tenuto conto del rapporto fiduciario che lega il sindaco alle persone da collocare nell'ufficio di staff. Quindi ogni censura in proposito sarebbe destituita di fondamento.
Peraltro, proprio da un lato la fiduciarietà del rapporto e dall'altro le funzioni per le quali dei soggetti vengono chiamati a collaborare determinano un necessario problema interpretativo della norma.
Per stessa dichiarazione del difensore degli odierni appellanti, gli stessi in realtà erano stati chiamati a svolgere funzioni prettamente esecutive. Il medesimo difensore ha altresì dichiarato in udienza che si trattava di personale non laureato addetto a mansioni di segreteria che, tra l'altro, finiva con l'essere sostanzialmente sottopagato con un indubbio vantaggio per l'ente locale.
Ora, non vi è chi non veda come tale impostazione cozzi contro la previsione normativa sia dell'articolo 90 del testo unico, sia dell'articolo 13 del regolamento comunale. Nel primo infatti si specifica che la funzione che gli odierni appellanti sono stati chiamati a svolgere nell'ambito dell'ufficio di staff avrebbe dovuto essere quella di collaborazione alle dirette dipendenze del sindaco per l'esercizio della funzione di indirizzo e controllo. Il secondo dato normativo, quello del regolamento, ci dice che doveva trattarsi di personale altamente specializzato, selezionato, oltretutto, sulla base di un curriculum che evidentemente è destinato ad evidenziare le capacità ed i trascorsi professionali.
Si chiede ora il Collegio, attesa anche l'interpretazione che la giurisprudenza ha dato in particolare dell'articolo 90 del testo unico, se personale non laureato, destinato a fare fotocopie e rispondere al telefono -come testualmente affermato da uno dei difensori degli appellanti in udienza- risponda ai criteri di collaborazione alle funzioni di indirizzo e controllo nonché di alta specializzazione nelle funzioni dimostrata da una base curriculare.
Non solo, ma la caratteristica della fiduciarietà del rapporto implica che evidentemente la scelta ricada su soggetti che sono appunto di fiducia dell'autorità politica (così è anche, ad esempio, per coloro che vengono immessi negli uffici di diretta collaborazione ai sensi dell'articolo 19 del decreto legislativo numero 165 del 2001 per lo Stato), al fine di svolgere compiti anche dedicati che non a caso, nella fattispecie sia la legge che il regolamento riconducono alle più alte funzioni di indirizzo e controllo.
In verità, a questo Collegio sembra che il Comune si sia avvalso della normativa in esame in modo assai improprio, al fine di assumere dei collaboratori che avrebbero dovuto probabilmente essere reclutati secondo diverse procedure. Non sembra conferente in proposito la precisazione che il Comune abbia dato vita ad una fattispecie a formazione progressiva costituita da due momenti: un primo momento -delibera giuntale- che ha individuato i presupposti per il conferimento dell'incarico, all'uopo specificando la natura del rapporto, la qualifica da ricoprire e la circostanza che il Comune non versasse in condizioni di dissesto finanziario non è strutturale; un secondo -decreto sindacale- con il quale si è operata all'individuazione del soggetto, scegliendolo attraverso la comparazione tra i requisiti generali richiesti nella delibera di giunta, le funzioni necessarie all'ente e il curriculum.
Tale procedimento infatti non impedisce di considerare improprio il riferimento normativo, anche se questo Giudice deve riconoscere che non ricorrono gli estremi per l'integrazione di un comportamento a titolo di dolo, né tanto meno di dolo contrattuale: è stato chiarito, infatti, che l'incarico ex articolo 90 non può negli effetti andare a sovrapporsi a competenze gestionali ed istituzionali dell'ente. Se così il legislatore avesse voluto, si sarebbe espresso in maniera completamente diversa e non avrebbe affatto fatto riferimento alle funzioni di indirizzo e controllo dell'autorità politica.
Che costoro poi si siano accontentati di compensi particolarmente bassi, non appare un motivo significativo per ritenere che il Comune abbia agito legittimamente; anzi, ciò risulterebbe anche in contrasto con una prestazione che, secondo i dettami di legge, avrebbe dovuto essere qualificata e avrebbe dovuto essere di un certo rilievo professionale.
Certo è che, in ogni caso, la prestazione è stata resa e di questo non può non essere tenuto conto ai fini della considerazione delle utilità che il Comune ha comunque derivato dalla vicenda
(Corte dei Conti, Sez. I centrale d'Appello, sentenza 06.12.2012 n. 785 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: liquidazione dei compensi professionali (Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, circolare 05.12.2012 n. 1123 di prot.).

novembre 2012

COMPETENZE PROGETTUALI - INCARICHI PROGETTUALILe determinazioni con cui le pubbliche amministrazioni stabiliscono i criteri per selezionare i collaboratori costituisce manifestazione di ampia discrezionalità rientrante nel merito amministrativo, e possono quindi essere sindacate solo in caso di errore manifesto o manifesta irragionevolezza.
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Le competenze dei geometri in tema di ricognizione della viabilità sono limitate alle “operazioni di tracciamento di strade poderali e consorziali ed inoltre, quando abbiano tenue importanza, di strade ordinarie…” (art. 16, comma primo, lett. b] R.D. 274/1929).
Dalla competenza dei geometri esulano anche alcune delle attività richieste per l’incarico in questione, come le verifiche sulle condizioni di manutenzione e transitabilità delle strade nonché delle preclusioni al traffico esistenti, e la definizione della loro importanza dal punto di vista funzionale, storico e paesaggistico.
Coglie quindi nel segno la difesa dell’Amministrazione laddove evidenzia che l’oggetto dell’incarico da affidare è più ampio rispetto alle competenze legislativamente stabilite per la categoria dei geometri, ed è quindi logico che essi ne siano stati esclusi.

... per l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 694 del 06.07.2009 della Comunità Montana Colline Metallifere, contenente l’avviso pubblico per il conferimento di un incarico esterno di collaborazione autonoma per la ricognizione e classificazione della viabilità extraurbana di pubblico interesse, nonché della determinazione n. 866 del 26.08.2009 di assegnazione dell’incarico, nonché infine di tutti gli atti presupposti e/o consequenziali tra cui, in particolare, i verbali di aggiudicazione in prima e seconda seduta rispettivamente del 24.07.2009 e del 14.08.2009, nonché gli artt. 11 e 11-bis del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi approvato con delibera della Giunta Esecutiva della Comunità Montana delle Colline Metallifere n. 87 del 25.9.2003 e modificato con successiva delibera della Giunta Esecutiva n. 1 del 20.01.2009, ovvero di tutte quelle norme regolamentari della Comunità Montana che disciplinano e limitano l’affidamento di incarichi a soggetti esterni.
...
Va rilevato in primo luogo che le determinazioni con cui le pubbliche amministrazioni stabiliscono i criteri per selezionare i collaboratori costituisce manifestazione di ampia discrezionalità rientrante nel merito amministrativo, e possono quindi essere sindacate solo in caso di errore manifesto o manifesta irragionevolezza.
Nel caso di specie non si rilevano tali vizi nella decisione di limitare l’accesso alla procedura in esame ai soli laureati escludendo, tra l’altro, la categoria ricorrente dei geometri poiché l’oggetto della gara è più ampio di quanto previsto dall’art. 16, R.D. 11.02.1929, n. 274 che regolamenta l’esercizio di tale professione.
Per quanto qui interessa, le competenze dei geometri in tema di ricognizione della viabilità sono limitate alle “operazioni di tracciamento di strade poderali e consorziali ed inoltre, quando abbiano tenue importanza, di strade ordinarie…” (art. 16, comma primo, lett. b] R.D. 274/1929). Dalla competenza dei geometri esulano anche alcune delle attività richieste per l’incarico in questione, come le verifiche sulle condizioni di manutenzione e transitabilità delle strade nonché delle preclusioni al traffico esistenti, e la definizione della loro importanza dal punto di vista funzionale, storico e paesaggistico. Coglie quindi nel segno la difesa dell’Amministrazione laddove evidenzia che l’oggetto dell’incarico da affidare è più ampio rispetto alle competenze legislativamente stabilite per la categoria dei geometri, ed è quindi logico che essi ne siano stati esclusi.
Non ha pregio il richiamo al diritto al libero esercizio della professione poiché i provvedimenti gravati non limitano in alcun modo l’esercizio libero professionale del mestiere di geometra (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.11.2012 n. 1890 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALIDal primo gennaio 2013 parcelle pagate puntualmente.
«Finalmente i liberi professionisti non saranno più costretti ad aspettare mesi e mesi per vedere onorata la loro prestazione professionale. Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto legislativo sulle transazioni commerciali si colma l'ennesima lacuna normativa che fino a oggi ha penalizzato il lavoro dei professionisti, perché il ritardo dei pagamenti è un grosso problema che coinvolge le pmi, ma soprattutto i liberi professionisti che lavorano con la pubblica amministrazione e con le imprese».

Con queste parole, il presidente di Confprofessioni saluta il varo definitivo del decreto legislativo 09.11.2012, n. 192 recante «Modifiche al decreto legislativo 09.10.2002, n. 231, per l'integrale recepimento della direttiva 2011/7/Ue relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, a norma dell'articolo 10, comma 1, della legge 11.11.2011, n. 180», che è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 267 del 15.11. scorso.
«Si tratta di un provvedimento che va nella stessa direzione cui Confprofessioni lavora da mesi, richiedendo l'estensione ai professionisti del diritto di compensare i crediti con la pubblica amministrazione», aggiunge Stella, «come confermano gli emendamenti presentati da Confprofessioni al decreto sulla crescita in Commissione industria al Senato».
Dal 01.01.2013, dunque, i liberi professionisti potranno contare su regole più severe per la riscossione dei propri crediti nei confronti della p.a. Il decreto sulle transazione commerciali, infatti, riformula la definizione di «pubblica amministrazione» ai fini della tempestività dei pagamenti, estendendo le nuove regole a tutti i soggetti che già oggi rientrano nella disciplina del codice degli appalti.
Parecchie le altre novità introdotte con il decreto 192/2012 che coinvolgono i liberi professionisti. Decorso il termine di pagamento, che rimane fissato in 30 giorni dal ricevimento della fattura o della parcella, scatta automaticamente la decorrenza degli interessi moratori, senza la necessità di costituzione in mora. Il tasso minimo di interesse legale moratorio passa dal 7 all'8%, oltre al saggio fissato dalla Bce per le operazioni di rifinanziamento.
Più strette anche le regole per derogare i termini di pagamenti e tempi certi per la verifica della congruità della prestazione professionale. Infine, è prevista una somma forfettaria di 40 euro da aggiungere all'importo dovuto al creditore in caso di ritardato pagamento, a titolo di rimborso per le spese di recupero (articolo ItaliaOggi del 22.11.2012).

INCARICHI PROGETTUALIProfessionisti. La Cassazione interviene su compensi e revoca dell'incarico.
Il committente che recede paga solo il lavoro fatto. Se il geometra ha esorbitato dalle funzioni l'accordo è nullo.

Incarico al professionista sotto esame in Corte di Cassazione. Con la sentenza 09.11.2012 n. 19502 è stato affrontata la questione della qualificazione della responsabilità per danni nel caso del compenso a un geometra che aveva esercitato competenze esclusive degli ingegneri. Nella pronuncia 19524, sempre depositata ieri, è stabilito che la revoca dell'incarico provoca il pagamento del lavoro sin lì svolto ma senza ulteriori indennità.
Più in dettaglio, la sentenza 19502 esamina la situazione di due committenti che si erano opposti al decreto ingiuntivo fatto emettere da un geometra che aveva svolto per loro attività per la ristrutturazione di un immobile che esorbitavano dalla sua competenza professionale. La Corte d'appello aveva accolto in parte la richiesta dei committenti sul compenso ma senza riconoscere i danni da loro subiti a causa degli errori del geometra. La Cassazione ha confermato la sentenza d'appello, riconoscendo che il compenso non era dovuto ma quanto ai danni, che il ricorrente legava indissolubilmente alla nullità del contratto, la Cassazione ha specificato che non erano compresi nella domanda in quanto la responsabilità che si va a configurare in casi del genere è quella extracontrattuale.
Nella sentenza 19524, invece, la vicenda riguarda due ingegneri cui era stato conferito da una giunta provinciale l'incarico di redigere il progetto esecutivo di completamento e del secondo stralcio funzionale di una strada. Dopo la consegna del progetto, però, la giunta aveva revocato l'incarico giudicando che si fosse verificato un inadempimento da parte dei progettisti. Questi avevano chiesto il compenso per il lavoro effettivamente prestato e un'indennità per indebito arricchimento.
Il Tribunale sposava la tesi dell'inadempimento (per il ritardo nella consegna e per la pretesa di un compenso triplo rispetto al pattuito) mentre la Corte d'appello accoglieva le richieste degli ingegneri e li liquidava con 300mila euro di «equo compenso». Contro questa sentenza, però, ricorrevano gli stessi professionisti, lamentando che l'importo non era stato deciso sulla base della tariffa professionale e non comprendeva le spese. Ricorreva anche, per altre ragioni, la Provincia.
La Cassazione ha respinto tutti i ricorsi. Intanto perché nel ricorso originario i professionisti avevano fatto riferimento all'articolo 2227 del Codice civile (che parla proprio di «equo compenso») e non 2237 che, non prevedendo comunque alcuna indennità, parla però in modo più ampio di «compenso per l'opera prestata».
La Cassazione ha poi ricordato che l'articolo 2237 prevede sì un'amplissima facoltà di recesso da parte del committente ma questi è tenuto a corrispondere il compenso al prestatore per l'opera da lui svolta «mentre nessuna indennità è prevista (a differenza di quanto prescritto dall'articolo 2227) per il mancato guadagno». Il giudice, però, non poteva far riferimento all'articolo 2237 perché extra petitum mentre ha fatto riferimento all'onorario che sarebbe spettato se i lavori fossero poi stati realizzati (articolo Il Sole 24 Ore del 10.11.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALIIntegrativo in pensione, tutto tace. Silenzio sulla possibilità di applicare il 4% anche alla p.a.. Dal ministero del lavoro l'apertura, ma dall'economia nessun segnale dopo oltre un mese.
Un mese senza nessun segnale. Questa è la risposta attuale del ministero dell'Economia alla posizione assunta da Michel Martone circa la legittimità che i liberi professionisti applichino il «contributo integrativo» al 4% anche alle pubbliche amministrazioni. Stiamo parlando dell'opportunità concreta di aumentare le loro pensioni introdotta dalla mini-riforma Lo Presti (legge 133/2011) e dal suo indebolimento dato proprio dal ministero dell'Economia con una propria interpretazione restrittiva del testo di legge: i suoi tecnici hanno imposto che il contributo integrativo rimanga al 2% invece di salire al 4% (o al 5%) nel caso in cui la richiesta di parcella del libero professionista sia diretta a comuni, regioni, Asl e così via.
La posizione dell'Economia è frutto di soggettiva interpretazione di una clausola di salvaguardia prevista effettivamente nel testo di legge Lo Presti, che esorta a varare provvedimenti «senza maggiori oneri per la finanza pubblica», paventando una necessaria politica di controllo della spesa. Il monito contenuto nell'interpretazione del ministero non ha nulla a che vedere, però, con lo spirito del provvedimento, dato che negare di innalzare il contributo al 4%, contrariamente a quanto invece fanno già molti liberi professionisti di altri ordini professionali, significa discriminare solo alcune categorie malcapitate, tra cui biologi, psicologi, periti industriali e tanti altri. Inoltre una simile interpretazione contraddice la volontà stessa del legislatore, come risulta dagli atti preparatori al testo.
Il viceministro del Welfare, tagliando la testa al toro, aveva sottolineato come non fosse giusto impedire solo ad alcuni liberi professionisti ciò che è permesso ad altri, dato che un simile atteggiamento si macchierebbe in ogni caso di incostituzionalità. Rispondendo all'interrogazione parlamentare urgente proposta proprio da Antonino Lo Presti (Fli), Martone invitava il ministero dell'Economia ad un ripensamento della posizione assunta che non trovava fondamento: invece ad oggi nessuna risposta.
Ovviamente la questione coinvolge immediatamente non solo gli interessi delle Casse di previdenza, ma prima di tutto i diritti previdenziali dei liberi professionisti iscritti. Minore contribuzione integrativa si traduce, infatti, in minori disponibilità economiche da poter ridistribuire sulle future pensioni in un clima di sostanziale disparità e con un mercato del lavoro abbastanza statico. Invece la legge Lo Presti è chiarissima e si rivolge indistintamente alla collettività, non operando distinzione tra cliente pubblico e privato.
E in uno Stato di diritto in cui la certezza della norma è un pilastro, un ritardo, o meglio, il protrarsi della una presa di posizione da parte dell'Economia senza aperture al confronto non appare assolutamente giustificabile (articolo ItaliaOggi del 02.11.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ottobre 2012

INCARICHI PROGETTUALIL'appalto è aperto. Ok al progettista collaboratore p.a.. Tar Lazio: niente stop se la consulenza non dà vantaggi.
Un professionista che ha collaborato con la stazione appaltante per gli studi preparatori di un appalto può partecipare alla gara con una impresa di costruzioni se la sua collaborazione non ha determinato effettivi vantaggi competitivi rispetto agli altri concorrenti.

Lo afferma il TAR Lazio-Roma, Sez. I, con la sentenza 18.10.2012 n. 8595 che affronta il tema della portata dell'art. 90, comma 8 del Codice contratti in relazione all'incompatibilità del progettista in un appalto integrato (di progettazione esecutiva e costruzione) affidato sulla base di un progetto preliminare.
L'impresa aveva indicato quale progettista qualificato un professionista che aveva avuto modo di collaborare alla redazione degli studi specialistici del progetto preliminare. Si doveva quindi verificare se si fosse determinata una asimmetria informativa con gli altri partecipanti alla gara, tale da alterare la concorrenza.
Il Tar premette che la ratio della norma del Codice è quella di evitare che colui che ha avuto una parte determinante nell'elaborazione del progetto posto a base di gara possa poi concorrere all'aggiudicazione della stessa, compromettendo o falsando la concorrenza tra i partecipanti alla gara stessa, a esclusivo favore dell'impresa posta in grado di profittare di informazioni riservate attinenti alla fase progettuale, o addirittura giovandosi di un progetto redatto in maniera da favorire nell'aggiudicazione l'impresa stessa.
La sentenza richiama quindi la giurisprudenza Ue del 2005 (sentenza del 03 marzo, sez. III) che ha avuto modo di chiarire che la normativa nazionale non può ex se precludere, la partecipazione alla gara di un soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di attività propedeutiche a un appalto, «senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nel caso di specie, l'esperienza da essa acquisita non possa falsare la concorrenza».
Occorre, quindi, una valutazione caso per caso sulla reale configurabilità di una simmetria informativa che evidenzi la presenza di «indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza».
Nel caso specifico, la verifica fatta dalla commissione giudicatrice aveva fatto emergere alcuni elementi ritenuti sufficienti ad escludere l'incompatibilità alla partecipazione alla gara di lavori: a) l'alterità della predisposizione del documento tecnico alla cui redazione ha collaborato il professionista e dell'apporto specifico fornito dal professionista rispetto alla formazione dell'elaborato progettuale posto a base di gara; b) la integrale rimessione della fase progettuale dell'intervento a funzionari pubblici; c) la soluzione di continuità intervenuta nell'andamento di tale fase; d) la messa a disposizione degli studi specialistici a tutti i partecipanti.
Diverso sarebbe stato, ovviamente, laddove il professionista avesse predisposto materialmente il progetto posto a base di gara (articolo ItaliaOggi del 02.11.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Progettisti nelle gare di appalto: quali incompatibilità?
Il TAR Lazio-Roma, Sez. I, con la corposa sentenza 18.10.2012 n. 8595 ha fornito un interessante orientamento giurisprudenziale in merito alle incompatibilita' per i progettisti ai sensi del comma 8, dell'articolo 90, del Codice degli Appalti Pubblici.
In merito, si deve rilevare che il citato art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 testualmente dispone che: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo 2359 del codice civile. I divieti (….) sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
L’Autorità per la Vigilanza sui Contratti, al pari della giurisprudenza, ha già avuto modo di evidenziare la ratio e la portata della disposizione applicata nel caso di specie dalla stazione appaltante, ricordando che incorre nel divieto in essa sancito il partecipante alla procedura di affidamento di lavori che abbia predisposto o abbia avuto modo di conoscere, anche indirettamente, la progettazione preliminare, in quanto è sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all’intervento, a costituire un vulnus al principio della par condicio.
Ciò rileva soprattutto in considerazione del criterio di aggiudicazione prescelto per l’affidamento dei lavori di cui trattasi, che è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito del quale sono previsti specifici punteggi per le soluzioni progettuali migliorative proposte in sede di offerta tecnica.
La vicenda Il Sindaco di un ente locale nella qualità di Commissario delegato per l’emergenza traffico indiceva in data 25.01.2010 una procedura aperta ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del Codice degli Appalti Pubblici per l’affidamento della progettazione e realizzazione della “piattaforma logistica intermodale con annesso scalo portuale” .
Il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione alle offerte dei partecipanti ammessi alla gara di un punteggio complessivo massimo pari a 100, da determinarsi sulla base di elementi di valutazione in parte qualitativi, in forza di valutazioni discrezionali della competente commissione esaminatrice (75/100), in parte oggettivi (25/100).
A conclusione dei lavori, protrattisi per 17 sedute, la commissione valutatrice formalizzava in data 27/28.07.2010 la graduatoria di merito della gara, nella quale si classificava al primo posto, l’offerta di una SPA .
Una delle ditte partecipanti classificatasi al quarto posto della graduatoria richiedeva infruttuosamente alla stazione appaltante, mediante memorie e diffide, l’esclusione dalla gara dei soggetti figuranti nelle prime tre posizioni e l’aggiudicazione a se dei lavori. Intervenivano nel procedimento l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e l’Avvocatura dello Stato.
Con decreto n. 26 del 22.08.2011 il Commissario delegato aggiudicava definitivamente la gara alla SPA classificatasi prima in graduatoria.
L’analisi del TAR La contestazione avanzata dalla società ricorrente era relativa al fatto che vi era la presenza, tra i progettisti incaricati di un ingegnere con elementi di incompatibilità in quanto già collaboratore nell’ambito della redazione della relazione generale degli studi specialistici del progetto del porto oggetto dell’affidamento ; in sostanza era contestato la contestuale partecipazione alla gara di un professionista sotto la duplice veste di progettista per la stazione appaltante e affidatario o dipendente/consulente dell’affidatario.
Al riguardo, l’Avvocatura dello Stato premette che la ratio della normativa risponde all’esigenza di assicurare par condicio, trasparenza e concorrenzialità nello svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, ciò in particolare mirando a evitare che colui che ha avuto una parte determinante nell’elaborazione del progetto posto a base di gara possa poi concorrere all’aggiudicazione della stessa.
L’Avvocatura dello Stato osserva che la giurisprudenza comunitaria recepita da pronunciamenti del giudice nazionale, ha evidenziato come l’art. 90, comma 8, del Codice degli Appalti Pubblici sia norma di stretta interpretazione e che la normativa nazionale non può precludere, pena la violazione del principio di proporzionalità e di libertà di iniziativa economica, la presentazione di una domanda di partecipazione o di una offerta per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi da parte di una impresa (o di una persona fisica alla stessa collegata nei termini sopra considerati) che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la possibilità di provare che, nel caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non possa falsare la concorrenza.
Il TAR osserva che le norme sulle incompatibilità ed i connessi divieti agiscono in prevenzione, ovvero sono norme che tendono a prevenire il pericolo di pregiudizio, e, verificato il caso di incompatibilità, tendono a salvaguardare la genuinità della gara attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione; le stesse non presuppongono né intervenuta la lesione, né la sussistenza di un concreto tentativo di compromissione.
E’, dunque, sufficiente che gli indizi (ferma la loro serietà, precisione e concordanza) riguardino situazioni che, oggettivamente, pongono un determinato concorrente in una posizione di squilibrio (per sé favorevole) nei confronti degli altri concorrenti, e tale da determinare, indipendentemente dal concretizzarsi del vantaggio, una violazione della par condicio.
Il Tribunale amministrativo ritiene di dover concordare:
• sia con il professionista, quando afferma, nelle stesse controdeduzioni, che l’esperienza acquisita dalla partecipante alla gara di appalto mediante l’indicazione del progettista non era idonea a falsare la concorrenza, non rinvenendosi in capo alla stessa, per il suo tramite, alcun vantaggio ingiustificato, derivante dalla conoscenza di elementi specifici, non in possesso delle altre imprese pure partecipanti;
• sia con la commissione di gara che, nel vagliare la posizione della stessa partecipante ha escluso che lo stesso potesse essere escluso dalla partecipazione alla competizione per l’indicazione di cui trattasi.
Può ancora aggiungersi e l’elemento ancora testimonia a sfavore della tesi della ditta ricorrente che le conclusioni cui è pervenuta la commissione di gara in relazione alla posizione della partecipante e dell’ingegnere sono state comunicate dalla stazione appaltante anche all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nell’ambito dell’esame da quest’ultima effettuato di una più ampia serie di questioni relative alla gara per cui è causa, e sono state oggetto di un vaglio sostanzialmente favorevole da parte dell’Autorità, espressamente per quanto concerne l’andamento e la consistenza del segmento procedimentale costituito dalla predetta verifica, avendo la detta Autorità rilevato, con atto n. 51360 del 10.05.2011, che “la commissione ha seguito una procedura completa, acquisendo ulteriore documentazione e le controdeduzioni dell’impresa” , senza null’altro approfondire o richiedere sul punto (commento tratto da www.ispoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALILEGGE DI STABILITÀ/ Partecipate nel mirino. Saltano blocco contratti e contributo di solidarietà. P.a., consulenze non rinnovabili. Proroga solo in via eccezionale. E il compenso resta lo stesso.
Tempi duri per l'esercito di consulenti degli enti pubblici. Gli incarichi (per forza di cose temporanei e altamente qualificati come prevede il Testo unico del pubblico impiego) non potranno essere rinnovati e sarà ammessa la proroga solo in via eccezionale se il progetto per cui sono state conferite le consulenze non è ancora stato completato a causa di ritardi non imputabili al collaboratore. E, particolare non di poco conto, anche in caso di proroga, il compenso resterà quello pattuito al momento del conferimento dell'incarico. Il giro di vite sulle consulenze si estenderà anche alle partecipate, ossia alla galassia delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni, su cui si era già abbattuta la scure della spending review. Oltre a essere soggette al tetto del 50% della spesa 2009 per co.co.co. e contratti a termine, saranno soggette ai limiti e agli obblighi di trasparenza nel conferimento degli incarichi vigenti per tutta la pubblica amministrazione.

Ancora una volta il taglio delle spese della p.a. passa attraverso la messa a dieta delle consulenze. Il ddl di stabilità 2013 non sfugge a questa regola ormai consolidata, stabilendo un generale divieto di rinnovo degli incarichi, salvo le eccezioni di cui si è detto.
Chi invece può sorridere sono i grand commis di stato per il dietrofront sulla proroga a tutto il 2014 del contributo di solidarietà (5% sopra i 90 mila euro lordi annui di stipendio, 10% sopra i 150 mila) introdotto dalla manovra 2010 di Giulio Tremonti. Salta anche il blocco del rinnovo dei contratti pubblici per il 2014.
Il doppio passo indietro è stato imposto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 223/2012 che giovedì ha dichiarato incostituzionale il prelievo (si veda ItaliaOggi di ieri). Stessa sorte è toccata alla trattenuta del 2,5% sul tfr degli statali, anche questa prevista dal dl 78/2010 e spazzata via dalla Consulta. Con la conseguenza che ora le p.a. dovranno restituire le somme illegittimamente trattenute a decorrere dal 1° gennaio 2011. Secondo la Uil-Fpl nelle tasche degli statali dovrebbero tornare in media 600 euro l'anno per un lavoratore di fascia C. «Una grande soddisfazione» che il sindacato guidato da Giovanni Torluccio rivendica rimarcando la differenza con le altre sigle sindacali le quali, ricorda, «non hanno dimostrato alcun interesse in proposito, ma anzi hanno fatto proprie le tesi dell'Inpdap sulla correttezza della trattenuta del 2,50%».
«Sin dall'approvazione della norma, abbiamo sempre sostenuto che fosse illegittima in quanto violava il principio di eguaglianza e quello di parità di trattamento retributivo rispetto al settore privato», ha proseguito.
Tornando al ddl di stabilità, l'unica novità confermata rispetto all'impianto originario, riguarda il dimezzamento della retribuzione (non sarà toccata invece la contribuzione figurativa) dei permessi fruiti per assistere familiari disabili (per esempio i genitori). Continueranno a essere pagati al 100% i permessi richiesti per patologie dello stesso dipendente o per l'assistenza ai figli o al coniuge.
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Giro di vite sugli acquisti di auto e immobili.
Scatta subito il divieto per le pubbliche amministrazioni di acquistare o prendere in leasing autovetture. Divieto che, però, non si applica per gli acquisti effettuati dalle amministrazioni che ricadono nel cosiddetto comparto sicurezza e per quelle che devono garantire i livelli essenziali di assistenza sociale e sanitaria. Dal prossimo Capodanno, le stesse p.a. non possono acquistare immobili né stipulare contratti di locazione passiva, salvo che non si tratti di rinnovi di contratti già in essere. Dal 2014, invece, gli enti territoriali e quello del Servizio sanitario nazionale potranno effettuare operazioni di acquisto di immobili solo se sarà documentata e certificata l'assoluta indispensabilità del predetto immobile ai fini istituzionali.
Stretta, invece, per il biennio 2013-2014, sull'acquisto di mobili e arredi. Le p.a. a tal fine, non dovranno sforare il 20% della spesa sostenuta nel 2011. Infine, anche le scuole e le università dovranno attingere alle convenzioni presenti sul mercato telematico per l'acquisto di beni e servizi. È quanto contenuto all'interno della legge di stabilità varata dall'esecutivo nella serata di mercoledì scorso e che, in pratica, fa stringere ancora di più la cinghia al comparto della pubblica amministrazione.
Auto nuove addio. Un divieto senza precedenti quello che si abbatte sul parco auto della p.a. La legge di stabilità, infatti, dispone che le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico Istat (anche gli enti territoriali, pertanto) a decorrere dalla data di entrata in vigore della stessa, non possono acquistare autovetture né possono acquisirle mediante la stipula di contratti di leasing.
E per evitare qualche «furbetto», la norma tiene a precisare che si intendono revocate anche le procedure di acquisto iniziate dal 9 ottobre scorso. Da questo taglio netto con il passato, escluse espressamente le amministrazioni del comparto sicurezza e quelle che sono tenute a garantire servizi sociali e sanitari. La norma, infine, sancisce che per le regioni il divieto costituisce una condizione inderogabile ai fini dell'erogazione dei trasferimenti erariali.
Stretta sugli immobili. Per il prossimo anno, tutte le p.a. e le authority non potranno acquistare immobili né stipulare contratti di locazione passiva. Divieto che non opera nel caso di rinnovi contrattuali ovvero nei casi in cui la «nuova» locazione sia economicamente più vantaggiosa per acquisire disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi.
Dal gennaio 2014, invece, scatterà il divieto per gli enti territoriali e per quelli del Ssn di acquistare immobili. Tranne nei casi in cui il responsabile del procedimento attesti «l'indispensabilità e l'indilazionabilità» dell'operazione. Quest'ultima, inoltre, dovrà essere connotata dalla massima trasparenza in quanto, sia il prezzo pattuito (che dovrà essere preliminarmente definito congruo dall'Agenzia del demanio) che il soggetto alienante, dovranno essere resi noti sul sito internet dell'ente.
A dieta su mobili e arredi. Per il prossimo biennio, l'esecutivo intende sforbiciare anche la spesa sostenuta dalle p.a. per mobili e arredi. Si dispone, infatti che tutte le p.a., le authority e la Consob (ma non gli enti e gli organismi vigilati dalle regioni, dalle province autonome e dagli enti locali) non potranno sostenere spese a tali fini di ammontare superiore al 20% della spesa sostenuta nel 2011. I dirigenti responsabili dell'eventuale violazione ne risponderanno sotto il profilo amministrativo e disciplinare. I risparmi conseguiti dovranno essere versati entro il 30 giugno al bilancio statale.
Scuola e mercato telematico. Operando una modifica all'articolo 1, comma 449, della legge finanziaria 2007 (la legge n. 296/2006), l'esecutivo ha disposto che anche gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e quelle universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi dei beni e servizi disponibili sul mercato telematico, utilizzando le cosiddette convezioni-quadro (articolo taliaOggi del 13.10.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: SPESE GIUDIZIALI CIVILI - LIQUIDAZIONE – ABROGAZIONE DELLE TARIFFE PROFESSIONALI – DISCIPLINA TRANSITORIA - ART. 41 DEL D.M. 140 DEL 2012.
Le S.U. hanno affermato che, agli effetti dell’art. 41 del d. m. 20.07.2012, n. 140, il quale ha dato attuazione all’art. 9, secondo comma, del d.l. 24.01.2012, n. 1, convertito in legge 24.03.2012, n. 27, i nuovi parametri, cui devono essere commisurati i compensi dei professionisti in luogo delle abrogate tariffe professionali, sono da applicare ogni qual volta la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto e si riferisca al compenso spettante ad un professionista che, a quella data, non abbia ancora completato la propria prestazione professionale, ancorché tale prestazione abbia avuto inizio e si sia in parte svolta quando ancora erano in vigore le tariffe abrogate (Corte di Cassazione, Sezz. Unite Civili, sentenza 12.10.2012 n. 17405 - link a www.
cortedicassazione.it).

settembre 2012

INCARICHI PROFESSIONALICompensi professionali: come calcolo la parcella per una prestazione durata oltre 10 anni?
La Corte di Cassazione, Sez. II civile, si pronuncia, con la sentenza 28.09.2012 n. 16581, in merito al calcolo della parcella di un professionista la cui prestazione lavorativa si è protratta per ben 11 anni.
La tariffa applicabile è quella relativa all’inizio dell’attività, quando è stato sottoscritto il contratto, o si fa riferimento alla tariffa vigente al momento della liquidazione? Oppure sarebbe opportuno frazionare la prestazione professionale?
Durante il corso degli anni c’è stata una evoluzione delle tariffe professionali, fino all’attuale abolizione delle stesse e determinazione del compenso attraverso un preventivo di massima, al momento dell’affidamento dell’incarico, basato esclusivamente sulla contrattazione privata tra professionista e cliente (v. art. 2233 del Codice Civile).
Nel caso in esame, la Cassazione decide che il compenso del professionista va calcolato prendendo come riferimento le tariffe vigenti a fine lavori, dovendo considerare “unitaria” la natura dell’incarico conferito e non frazionato nel corso degli anni in rapporto alle diverse prestazioni eseguite.
In conclusione, vale la tariffa in vigore a fine incarico.
Ma a questo punto potremmo chiederci: cosa accade per i lavori iniziati prima dell’abolizione e terminati oggi, quando le tariffe professionali sono ormai abrogate?
Ad inizio lavori il professionista poteva far affidamento a tariffe ben precise; alla fine dell’espletamento dell’incarico lo stesso professionista potrebbe, invece, correre il rischio di andare incontro ad un compenso inferiore calcolato (eventualmente in fase di contenzioso) con il D.M. 20.07.2012 n. 140.
Inoltre, l’organo giurisdizionale può aumentare o diminuire il compenso determinato rispetto al preventivo fino al 60% (04.10.2012 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PROGETTUALIIntegrativo 4% anche con le p.a.. La risposta del Lavoro ai professionisti.
Anche le pubbliche amministrazioni sono tenute a pagare al professionista il contributo integrativo al 4% e non al 2%.
Questo il senso della risposta fornita dal viceministro al Lavoro Michel Martone a un'interrogazione proposta alla camera dal deputato Antonino lo Presti. Un'apertura di credito nel senso dalla possibilità di applicazione a pieno titolo anche nel caso delle pubbliche amministrazioni, che coinvolge e interessa tutti i liberi professionisti iscritti alle Casse di nuova generazione finora penalizzati da un'interpretazione in senso contrario del ministero dell'economia.
La legge «Lo Presti», dal luglio 2011, ha fornito la possibilità ai liberi professionisti di aumentare la loro pensione attraverso l'utilizzo di una parte del contributo integrativo riconosciuto in fattura dal cliente al momento di liquidare una prestazione professionale. Ma a una condizione: che il contributo fosse debitamente aumentato dal 2 al 4%. Questo principio, però, era stato circoscritto dal ministero dell'economia che metteva al riparo le pubbliche amministrazioni dal riconoscere la possibilità di applicare il 4% al posto del 2, coinvolgendo i professionisti iscritti alle Casse del 103: biologi, infermieri, psicologi, periti industriali e le quattro professioni legate alla Cassa pluricategoriale (attuari, chimici, dottori agronomi e forestali, geologi).
Insomma, il ministero dell'economia introduceva il principio del doppio binario: quando lavori per un privato, il contributo integrativo si applica al 4%, quando lavori per il pubblico, quel contributo resta fermo al 2%. In questo caso, per i liberi professionisti avrebbe significato niente possibilità di mettere da parte più denari per la futura pensione.
Il viceministro Martone, però, ha aperto a una revisione dell'interpretazione, rispondendo all'interrogazione parlamentare presentata dallo stesso onorevole Lo Presti (seduta 20.09.2012 n. 689). Martone ha riconosciuto che sono intervenuti due fattori che meritano un ripensamento della lettura limitativa della legge 133/2011: anzitutto sono stati aboliti i minimi tariffari e, in secondo luogo, è palese come sia incostituzionale discriminare alcune categorie professionali rispetto ad altre, spesso coinvolte in lavori sostanzialmente simili (articolo ItaliaOggi del 28.09.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: I COMPENSI DEI PROFESSIONISTI/ Dagli ordini i facsimile delle lettere di incarico. Prima regola: mettere tutto per iscritto. Niente tariffe e infinite clausole È il nuovo contratto professionale.
Fra professionista e cliente patti chiari e amicizia lunga. Sembra essere questo lo spirito che sta animando gli ordini in questi giorni che, pur non essendo previsto l'obbligo di preventivo scritto, si stanno dando da fare per dare istruzioni ai propri iscritti su come rendere chiari, e quindi evitare problemi in futuro, gli accordi sul conferimento dell'incarico.
Ed ecco quali sono i punti che non possono mai mancare in un contratto-tipo: l'oggetto e il grado di complessità dell'incarico, da esplicitare il più possibile, il compenso e gli oneri ipotizzabili, il recesso, gli estremi della polizza professionale, la clausola di mediazione. Ma comunque l'indicazione unanime degli ordini è: mettere tutto per iscritto e non lasciare nulla di sottinteso al cliente.
Riguardo la determinazione del compenso, invece, se da un lato i minimi tariffari sono stati aboliti, dall'altro, con tutta probabilità, i nuovi parametri elaborati dal ministero della giustizia per la liquidazione dei compensi da parte del giudice (dm n. 140/2012) saranno presi a riferimento dai professionisti per quantificare la propria prestazione professionale. E metterla al riparo da eventuali contenziosi. Il resto è lasciato al libero mercato. Ma vediamo meglio le indicazioni degli ordini ai professionisti alla luce del dl liberalizzazioni, del dpr di riforma delle professioni e del dm parametri.
Gli ordini giuridico-economico-contabili. Il Consiglio nazionale forense, da ultimo, ha elaborato un modello di contratto per gli iscritti (si veda ItaliaOggi del 20 settembre). Le clausole più importanti riguardano la privacy, la conciliazione, l'antiriciclaggio, la difficoltà dell'incarico, eventuali imprevisti, la quantificazione del compenso, o per fasi o per ore di attività.
Anche il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ha messo a disposizione il facsimile di lettera di incarico professionale. Dove non devono mai mancare le clausole riferibili a: oggetto e grado di complessità dell'incarico, compenso e oneri ipotizzabili, recesso, estremi della polizza professionale.
«La principale indicazione da dare ai professionisti è che il conferimento dell'incarico venga fatto per iscritto», afferma Massimo Mellacina, consigliere delegato alle tariffe, «lo stesso decreto sui parametri prevede che il professionista debba dare prova del preventivo onorario pre-concordato. Quanto ai parametri, lo consideriamo uno strumento a uso esclusivo dell'organo giudiziale. Detto ciò, che poi possa essere assunto dal professionista come base di riferimento la considero un'opzione possibile e ragionevole. Chiaramente, non è più vincolante come lo era la tariffa minima».
Pure i consulenti del lavoro hanno diramato un facsimile di conferimento di incarico professionale. Gli elementi chiave sono: l'oggetto e grado di complessità del mandato, il compenso, durata e recesso, obblighi del professionista e del mandante. «In seguito all'abolizione delle tariffe è sorta l'esigenza di predisporre un facsimile di conferimento di incarico professionale», afferma il presidente, Marina Calderone, «uno strumento utile, visto che il mandato è diventato un elemento basilare del rapporto tra il professionista e il proprio cliente».
Le professioni tecniche. Il Consiglio nazionale degli ingegneri ha elaborato, tramite il proprio Centro studi, un documento con una serie di linee guida per ogni fattispecie di contratto: dall'incarico professionale con committenti privati, ai mansionari, agli incarichi per i lavori pubblici. «Ora la difficoltà, per il professionista, è individuare il compenso senza potersi riferire alle tariffe», afferma il presidente del Cni, Armando Zambrano, «si tratta di una contraddizione perché l'utente ha un'informazione in meno. Con i nuovi parametri, poi, siamo al paradosso, perché le indicazioni che utilizza il giudice alla fine del procedimento diventano il compenso del professionista, mentre non possono essere utilizzate dal professionista prima del contenzioso».
Il Consiglio nazionale dei periti industriali sta lavorando in questi giorni per predisporre un contratto tipo «che sarà molto complesso», assicura il presidente, Giuseppe Jogna, «perché abbiamo parecchie specializzazioni. Cercheremo di mettere a disposizione una sorta di scrittura privata di contratto di incarico lasciando poi ampio spazio a quella che è l'attività vera propria. Detto ciò, l'importante, per il professionista, è che il contratto sia molto chiaro ed esplicito perché le attività professionali tecniche, come quella di progettazione, hanno la particolarità di poter subire modifiche in corso d'opera. È necessario quindi che il committente ne sia ampiamente informato, perché spesso ci si nasconde dietro l'asimmetria delle conoscenze».
«Per quello che riguarda i parametri», continua Jogna, «è chiaro che il professionista non può utilizzarli. Però dico anche che se il cliente si lamenta del prezzo e non ha la capacità di individuare qual sia il meccanismo utilizzato dal professionista per determinare quella cifra, se si fa riferimento ai parametri non si sbaglia. Anche perché in un eventuale contenzioso il giudice può trovare coerente questo comportamento. In altre parole: come si fa a definire una prestazione complessa se non dando un'occhiata ai parametri, in modo tale che il contratto sia salvo in caso di contenzioso».
Anche il Consiglio nazionale degli agrotecnici sta mettendo a punto un facsimile. «Non è una semplice lettera di incarico», afferma il presidente, Roberto Orlandi, «vogliamo chiarire come costruire il contratto per evitare eventuali contenziosi. Anche perché, per quanto riguarda la determinazione del compenso, i nuovi parametri escludono molte nostre competenze. Il punto principale da chiarire, comunque, è la descrizione puntuale della prestazione» (articolo ItaliaOggi Sette del 24.09.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: I COMPENSI DEI PROFESSIONISTI/ L'eliminazione delle tariffe affida alle parti la negoziazione. Unico riferimento i nuovi parametri. Il prezzo lo fa il libero mercato.
Un contratto con il professionista: l'abbandono delle tariffe affida al mercato e, quindi, alle parti di negoziare il compenso. Anche se si rischia di lasciare nell'indefinito una materia che prima era regolata da decreti ministeriali. In mancanza delle tariffe, però, l'unico punto di riferimento è rappresentato dai parametri stabiliti con il decreto ministeriale n. 140/2012. Anche se non bisogna cadere in un equivoco.
I parametri del decreto 140/2012 non sono un tariffario sopravvissuto finalizzato a regolare i rapporti con la clientela; i parametri sono linee guida per il magistrato, chiamato a decidere quale sia il giusto compenso per il professionista, in una controversia con il cliente o, per gli avvocati, in sede di liquidazione giudiziale dei compensi. Non sono invece una griglia obbligatoria nei rapporti interni tra professionista e cliente. Anzi la legge vorrebbe eliminare qualsiasi griglia cogente per la determinazione delle tariffe e lasciare tutto alla libera negoziazione tra le parti.
D'altro canto c'è una ragione che incentiva il professionista a stendere il contratto vincolante per il cliente: il contratto stipulato e accettato dal cliente, infatti, è intoccabile anche dal magistrato. L'articolo 1 del decreto 140/2012 prevede che l'organo giurisdizionale che deve liquidare il compenso dei professionisti applica i parametri, ma solo in difetto di accordo tra le parti in ordine allo stesso compenso.
Questo significa che il giudice deve valutare innanzitutto se sia stato stipulato un contratto valido tra le parti; in questo caso deve applicare il contratto e non può passare alla applicazione dei parametri.
Naturalmente il cliente potrà contestare la validità del contratto e sostenerne la nullità totale o parziale; tuttavia si parte dal contratto; mentre se il contratto non c'è, allora il professionista non può che affidarsi alla discrezionalità giudiziale.
L'interesse del professionista a bloccare la discrezionalità giudiziale nella determinazione del compenso è molto alto. Si noti, infatti, che i parametri stabiliti dal decreto 140/2012 innanzitutto non sono vincolanti nemmeno per il giudice, che può discostarsene nei casi concreti; in secondo luogo i parametri sono fissati con una forbice molto ampia tra il valore più basso e il valore del maggiore incremento.
Non essendoci più un tariffario unico, seppure modulabile, considerata la forbice minimo-massimo per singole prestazioni, il professionista, per regolare i rapporti economici con la propria clientela, è, dunque, incentivato a costruire un proprio tariffario di studio.
Anzi il cliente che entra in uno studio professionale e assegna un incarico si vedrà consegnare il contratto, magari a seguito di un preventivo di massima, oltre che alcune specifiche informazioni previste da leggi di settore (dalla privacy alla conciliazione).
Secondo il disegno del legislatore l'abolizione delle tariffe e la riconduzione dei compensi ai rapporti contrattuali dovrebbe incentivare la concorrenza tra professionisti, singoli e associati, e tra società professionali.
Non a caso i compensi possono essere oggetto della pubblicità informativa (su cui si veda il dpr 07/08/2012 n. 137, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 14.08.2012, regolamento di attuazione dei principi dettati dall'articolo 3, comma 5, del decreto legge n. 138 del 2011 in materia di professioni regolamentate).
Quindi lo studio professionale potrà preparare una brochure informativa con il proprio preziario e magari diffonderlo tramite il sito internet. Così sarà data al cliente la possibilità di scelta del professionista anche sulla base del fattore compenso praticato.
A questo proposito va richiamato il decreto ministeriale n. 137/2012 sulla disciplina delle professioni regolamentate, che dedica un apposito articolo alla libera concorrenza e alla pubblicità informativa. Innanzi tutto la pubblicità informativa è ammessa con ogni mezzo purché attinente l'attività delle professioni regolamentate, le specializzazioni, i titoli posseduti attinenti alla professione, la struttura dello studio professionale e anche i compensi richiesti per le prestazioni.
La pubblicità informativa deve essere funzionale all'oggetto, veritiera e corretta, non deve violare l'obbligo del segreto professionale e non dev'essere equivoca, ingannevole o denigratoria.
Infine, così si chiude l'articolo 4 del decreto 137, la violazione della disposizione sui principi della pubblicità informativa costituisce illecito disciplinare, oltre a integrare una violazione delle disposizioni previste dal codice del consumo e dalle norme sulla pubblicità ingannevole.
Questi ultimi riferimenti potrebbero però mettere in dubbio la qualifica del professionista e spostarla sul versante imprenditoriale, esito questo fortemente avversato dagli ordini. A parte queste considerazioni generali, va sottolineato che la possibilità di mettere a confronto le tariffe pratiche attraverso le forme lecite di pubblicità comparativa è ulteriore elemento che spinge alla individuazione di un tariffario di studio e di una contrattualistica standard a uso del singolo professionista, dello studio associato e della società tra professionisti (articolo ItaliaOggi Sette del 24.09.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALICosa accade se la parcella del tecnico “lievita” rispetto al preventivo?
In seguito all’abolizione delle tariffe professionali il compenso per le prestazioni va pattuito al momento del conferimento dell'incarico, con un preventivo di massima basato esclusivamente sulla contrattazione tra professionista e committente.
Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa la complessità dell’incarico e gli oneri ipotizzabili, dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico.

A tal riguardo si esprime la II Sez. civile della Corte di Cassazione che, con la sentenza 18.09.2012 n. 15628, respinge il ricorso presentato da un professionista che aveva richiesto un compenso più alto rispetto a quello pattuito inizialmente con il cliente, avendo svolto ulteriori e più costose prestazioni rispetto a quelle concordate.
La Cassazione stabilisce che il compenso non può essere ritoccato; in caso di incremento delle prestazioni il professionista è tenuto ad informare tempestivamente il cliente, altrimenti si potrebbe configurare un comportamento non corretto da parte del tecnico (commento tratto da www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Disciplinari–tipo e mansionari per le prestazioni professionali dell’Ingegnere (committenti pubblici e privati). On-line tutte le schede singole (in formato Word) per il proprio utilizzo (link a www.centrostudicni.it):
1) committenti pubblici;
2) committenti privati.

INCARICHI PROGETTUALI: DISCIPLINARI-TIPO E MANSIONARI PER LE PRESTAZIONI PROFESSIONALI DELL’INGEGNERE (committenti pubblici e privati) (Quaderni del Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri, n. 135/2012).

INCARICHI PROFESSIONALIGuida e Vademecum sulla riforma delle professioni.
Il 12 settembre scorso il Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori ha messo in rete due documenti relativi alla riforma delle professioni: una guida, in riferimento al Decreto del Presidente della Repubblica del 07.08.2012, ed un vademecum con le domande più frequenti e le relative risposte, come ad esempio:
Cos’è la riforma delle professioni?
È possibile farsi pubblicità?
I neo laureati dovranno effettuare un tirocinio per poter fare l’esame di Stato?
Cosa cambia con la riforma?
Le tariffe rimangono abrogate?
In allegato a questo articolo il vademecum sulla riforma e la guida in cui si fa riferimento ad alcuni articoli del DPR 137/2012 che hanno comportato i cambiamenti più significativi allo sviluppo della riforma delle professioni, in particolare:
● abrogazione delle tariffe professionali
● obbligo di concordare preventivamente con i clienti il compenso professionale
● obbligo di indicare i dati della propria polizza
● tirocinio per potere sostenere l’esame di Stato (13.09.2012 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI: Mandato professionale, mai più senza l'accordo sul compenso. Gli effetti del regolamento del Mingiustizia. Parametri applicati solo in caso di dissenso.
Per il professionista è ormai indispensabile che il mandato professionale contenga anche l'accordo sul compenso.
I parametri previsti dal regolamento emanato dal ministero della giustizia verranno applicati dal giudice solo in caso di mancato accordo tra le parti sul compenso stesso. Qualora il professionista sia in grado di dimostrare che tra le parti era stato raggiunto un accordo sul compenso il giudice non potrà che prenderne atto e liquidare il compenso sulla base dell'accordo sottoscritto.
Nell'ambito delle regole generali dettate dal regolamento, viene precisato come nel compenso determinato con l'applicazione dei parametri non siano ricomprese le spese da rimborsare, «secondo qualsiasi modalità, compresa quella concordata in modo forfettario», né tantomeno non vi sono ricompresi oneri e contributi dovuti a qualsiasi titolo per lo svolgimento dell'incarico. Sono a carico del professionista i costi per le prestazioni rese dai suoi collaboratori.
Il compenso così liquidato comprende l'intero corrispettivo dovuto per la prestazione resa, ivi comprese le attività accessorie alla stessa.
In caso di incarichi collegiali il compenso, che rimane sempre unico, può essere aumentato fino al doppio; l'unicità del compenso nel caso di incarico conferito a una società tra professionisti, anche se la prestazione è stata resa da più soci.
Per gli incarichi non portati a compimento ovvero per quelli che sono prosecuzione di incarichi precedentemente affidati ad altri si dovrà tener conto dell'opera effettivamente svolta.
L'assenza di prova del preventivo di massima costituisce elemento di valutazione negativa da parte del giudice per la liquidazione del compenso.
In nessun caso le soglie numeriche indicate, sia come minimi che come massimi, sono elementi vincolanti per la liquidazione stessa: cioè i parametri costituiscono un mero riferimento per il giudice, e quindi possono essere anche disattesi.
Secondo quanto riportato dalla relazione ministeriale, quest'ultima disposizione, si è resa necessaria, per evitare che i parametri assurgessero al ruolo di tariffa.
Rimangono sul punto delle perplessità, soprattutto alla luce delle prassi che sembrano ormai prevalere da alcuni anni in alcuni tribunali, di liquidare sempre e comunque i compensi minimi, quando non addirittura sotto i minimi, per gli incarichi di ausiliario del giudice (ctu) o nelle procedure concorsuali, e ciò indipendentemente dal lavoro effettivamente svolto e dalle singole circostanze che possono aver interessato lo svolgimento dell'incarico stesso.
Sarà pertanto opportuno che l'accordo sul compenso sia trasfuso nel mandato professionale, divenuto oramai sempre più uno strumento indispensabile per il professionista e per l'organizzazione del proprio lavoro.
Rileggendo con attenzione il 4 comma dell'art. 9, dl 1/2012, nella parte che riguarda il preventivo di massima, si rileva come l'attenzione della norma sia posta alla «misura» del compenso, e non al compenso stesso inteso quale puntuale riferimento a un univoca misura di valore: oggetto della pattuizione tra il cliente ed il professionista è quindi la modalità di determinazione del compenso, cioè rendere noto al cliente come verrà determinato il compenso per la prestazione richiesta, esplicitando tutte le voci di costo relative alle singole prestazioni che si rendono necessarie o, per meglio dire, che si presume si rendano necessarie per l'adempimento dell'incarico conferito (articolo ItaliaOggi Sette del 10.09.2012).

INCARICHI PROGETTUALI: Appalti, stop ai ribassi selvaggi. Il compenso del progettista deve salvaguardare l'interesse pubblico.  In arrivo un dm giustizia-infrastrutture che rivede le liberalizzazioni in materia di tariffe.
Appalti con tariffe professionali in chiaro. Si avvia al tramonto l'era in cui le stazioni appaltanti si presentavano alle gare offrendo progettazione ed esecuzione delle opere a prezzi stracciati (con ribassi anche del 90% rispetto al prezzo iniziali) svilendo così il ruolo del professionista. Sta, infatti, per arrivare un decreto con nuovi parametri precisi: il corrispettivo del tecnico dovrà, infatti, essere composto da compenso, spese ed oneri accessori, essere congruo, salvaguardare l'interesse pubblico e garantire la qualità delle opere.
Dopo la definizione dei parametri (dm 01/08/2012) per la liquidazione dei corrispettivi in caso di contenzioso, un altro provvedimento si occuperà di comporre lo scenario complessivo di riforma delle professioni che, tra i suoi capisaldi ha visto l'abolizione delle tariffe professionali e un nuovo sistema per la definizione dei compensi: si tratta del decreto interministeriale giustizia-infrastrutture (ora all'attenzione di quest'ultimo) che dovrà definire i parametri da utilizzare per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nell'ambito dei contratti pubblici dei servizi di ingegneria e architettura.
Un passaggio necessario dopo che il decreto legge sulle liberalizzazioni (1/12) aveva di fatto cancellato ogni riferimento tariffario, privando le stazioni appaltanti di regole per calcolare gli importi e per determinare, di conseguenza, le procedure per l'affidamento. Un'assenza di regole denunciata a gran voce dalle professioni tecniche che, tra le altre cose, rischiava di alimentare un'eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti che, invece, con il nuovo regolamento avranno a disposizione un riferimento sulla base del quale impostare le gare. Ma l'assenza di riferimenti tariffari per i servizi di ingegneria e di architettura non è uno scenario nuovo per il settore già colpito in questo senso da modifiche significative nel 2006 con l'eliminazione delle tariffe minime obbligatorie, introdotta dalle lenzuolate Bersani.
Questa abolizione pur con delle eccezioni (giacché il ricorso alle tariffe non era vietato del tutto se utilizzate come parametri di riferimento) non contemplava comunque più l'obbligo per le stazioni appaltanti di applicare tariffe fisse o minime con il risultato di avere ribassi delle offerte nelle gare pubbliche anche del 90% del loro valore iniziale. Una situazione che il decreto in questione punta a correggere, pur avendo dall'altra parte abolito le tariffe per i compensi.
Il corrispettivo, si legge infatti nel dm, composto da compenso, spese ed oneri accessori, deve essere congruo, salvaguardare l'interesse pubblico e garantire la qualità delle opere. Il provvedimento richiama nella valutazione del compenso quanto stabilito nel decreto relativo ai parametri giudiziali prevedendo anche la classificazione dei servizi professionali, tenendo conto della categoria dell'opera e del grado di complessità. All'interno della stessa categoria d'opera sono qualificanti «le destinazioni funzionali delle opere con grado di complessità uguale o maggiore a quello di base di gara».
Si ottiene così un metodo che quantifica il prezzo in base alla complessità dell'incarico, all'importanza dell'opera e alle voci di costo. L'importo delle spese e degli oneri accessori, invece si legge sul dm, è determinato «forfettariamente» in una percentuale del compenso pari al 25% per importo delle opere fino a 1 milione di euro e pari al 10% per importo di opere pari o superiore a 25 mila euro; per gli importi intermedi infine dicono i ministeri le percentuali si applicano per interpolazione lineare» (articolo ItaliaOggi dell'08.09.2012).

INCARICHI PROGETTAZIONELa regola ex art. 90, comma 8, dlgs 163/2006 è espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti a una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.
Il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione e ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori.
In tal modo, non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi consentano di ricondurre la posizione a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi.
Ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza.
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Anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi.

Il Collegio ritiene opportuno, preliminarmente precisare quanto segue.
- l’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, prevede: “Gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall’articolo 2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”;
- la regola è espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti a una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione;
- il legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli affidatari degli incarichi di progettazione e ai loro dipendenti e collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l’esecutore dei lavori (Cons. Stato, sez. VI, 07.11.2003 n. 7130);
- in tal modo, non si tratta, quindi, di ricercare ipotesi tipiche, normativamente individuate dal legislatore, al fine di verificare se gli elementi consentano di ricondurre la posizione a tali ipotesi, ma di valutare se vi sia stata una differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione in esame, che abbia dato luogo a un possibile indebito vantaggio. La regola generale della incompatibilità garantisce la genuinità della gara, e il suo rispetto prescinde dal fatto che realmente si sia dato un vantaggio per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione appaltante. In tal senso, quel che rileva è la situazione dei partecipanti alla gara, il cui esame deve evidenziare, in modo oggettivo, una disomogeneità di partenza per la particolare posizione in cui qualche concorrente viene a trovarsi;
- ovviamente, tale ricerca deve essere condotta con attenzione e rigore, dovendosi essa concludere negativamente nel caso in cui difettino indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell’indirizzo delle scelte dell’Amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 15.01.2008 n. 36);
- né, d’altro canto il principio di massima partecipazione alle gare può essere assolutizzato come valore in sé, in quanto, se è senza dubbio auspicabile la più ampia partecipazione dei concorrenti alle gare (in quanto ciò -garantendo una scelta più ampia- soddisfa il principio di buon andamento), è altrettanto vero che il detto principio deve ricevere una lettura “relativizzata”, nel senso che è auspicabile la più ampia partecipazione nel rispetto del prevalente principio della tutela della concorrenza, realizzato attraverso la tutela della “par condicio” dei concorrenti;
- alla luce di quanto esposto, anche se la norma dell’art. 90, comma 8, si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio relativamente agli appalti di servizi, oggetto della presente controversia (Cons. di St., sez. IV, 23.04.2012, n. 2402; Idem, 03.05.2011, n. 2650; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 15.06.2012, n. 714; Cons. di St., sez. V, 04.03.2008 n. 889)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.09.2012 n. 1472 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2012

INCARICHI PROFESSIONALI: G.U. 22.08.2012 n. 195 "Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale dei compensi per le professioni regolarmente vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24.01.2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.03.2012, n. 27" (Ministero della Giustizia, decreto 20.07.2012 n. 140).
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PROFESSIONI/ Un compenso per fasi di giudizio. Per gli avvocati non si fa più riferimento a singole attività. In Gazzetta il regolamento sui compensi. Che è operativo fin da oggi.
Compenso agli avvocati per fasi del giudizio e non più per singole attività. Il prontuario per i giudici per la liquidazione dei compensi ai professionisti (regolamento n. 140 del 20.07.2012) approda in G.U. (n. 195 del 22.08.2012) e si applica fin da oggi ogni volta che il magistrato deve quantificare quanto è dovuto al professionista (non solo avvocato, ma anche dottore commercialista ed esperto contabile, notaio o professionista tecnico o altro professionista).
Il regolamento (si veda ItaliaOggi del 18 agosto) si caratterizza per il fatto di costituire un indirizzo di massima, non vincolante né per il giudice né tanto meno nel rapporto tra cliente e professionista.
La liquidazione da parte del giudice, per gli avvocati, avviene all'esito della causa o al momento in cui si rilascia un decreto ingiuntivo o in altro provvedimento che per legge preveda la liquidazione delle spese. Per l'ambito forense va sottolineato che vengono riportati parametri anche per il caso in cui l'avvocato si autoliquida i compensi nell'atto di precetto, che da l'avvio all'esecuzione forzata.
Il prontuario si caratterizza per il fatto di costituire una griglia, non obbligatoria per il magistrato e tanto meno nel rapporto tra cliente e proprio avvocato.
Il prontuario non è vincolante per il magistrato, in quanto costituisce una linea di indirizzo per la determinazione del corrispettivo sia in sentenza sia negli altri provvedimenti nei quali la legge attribuisce al giudice di liquidare le spese.
Il giudice è svincolato dall'applicazione cogente delle cifre, ma è soggetto ai principi generali relativi alla determinazione del compenso in relazione alla quantità e alla qualità della prestazione effettuata.
È vero che per le singole voci del prontuario si indicano livelli minimi e livelli massimi, ma non si tratta di importi cogenti e vincolanti. D'altra parte l'abbandono del sistema delle tariffe, stabilite con decreto ministeriale, non poteva essere frustrato dalla individuazione di parametri minimi e massimi altrettanto obbligatori.
Il prontuario non è, poi, vincolante nei rapporti tra cliente e professionista singolo, associato o società professionale.
Nei rapporti interni sarà il contratto di prestazione di opera intellettuale a determinare i compensi spettanti al professionista, senza alcun obbligo di riferimento ai parametri ministeriali.
Peraltro questo non significa che non vi sia alcuna regola per la determinazione dei compensi in sede contrattuale. Si pensi per la categoria degli avvocati, per i quali rimane vigente la regola del codice deontologico forense, che impone di non stabilire compensi eccessivi o sproporzionati.
La nuova situazione (abolizione delle tariffe obbligatorie e individuazione di parametri per la liquidazione giudiziale), unita al valore del preventivo e del contratto di conferimento di incarico, potrà spingere i professionisti singoli o associati e le società professionali a costruire un proprio prezziario, da riversare nelle scritture contrattuali, e da utilizzare anche nella pubblicità informativa consentita dalle norme deontologiche. Il prontuario si caratterizza per tutte le categorie professionali per una spiccata semplificazione e onnicomprensività. Per gli avvocati si abbandona un sistema articolato in diritti e onorari rapportati alle autorità giudiziarie procedenti e al valore della causa, in cui sia i diritti che gli onorari elencavano ogni singola prestazione: dalla formazione del fascicolo alla corrispondenza con parti e controparti, dalla stesura degli atti di causa alla notificazione della sentenza, e così via.
I parametri individuano alcune fasi: di studio della controversia; di introduzione del procedimento; istruttoria; decisoria; esecutiva. In relazione a ciascuna fase il parametro è onnicomprensivo, anche se suscettibile di aumenti e diminuzioni. La semplificazione riguarda anche il procedimento di ingiunzione e il precetto. In quest'ultimo caso è l'avvocato che redige l'atto, che avvia l'esecuzione forzata: i parametri ministeriali individuano quattro scaglioni con relativo compenso onnicomprensivo. I parametri per gli avvocati mandano, dunque, in soffitta sia i diritti che gli onorari e individuano una unica voce di compenso. L'importo conteggiato dal giudice sarà comunque onnicomprensivo per la prestazione professionale, incluse le attività accessorie alla stessa.
Nei compensi, determinati dal regolamento, non sono comprese le spese da rimborsare secondo qualsiasi modalità: le parti possono anche mettersi d'accordo per il rimborso in modo forfettario. Non sono compresi oneri e contributi dovuti a qualsiasi titolo. Mentre sono compresi i costi degli ausiliari incaricati dal professionista.
Quando l'incarico professionale è conferito a una società tra professionisti, si applica il compenso spettante a uno solo di essi anche per la stessa prestazione eseguita da più soci.
Una importante novità, che vale per tutti i professionisti, riguarda il preventivo. L'assenza di prova del preventivo di massima (articolo 9, comma 4, terzo periodo, del decreto legge 1/2012) costituisce elemento di valutazione negativa da parte dell'organo giurisdizionale per la liquidazione del compenso (articolo ItaliaOggi del 23.08.2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: La carenza di personale interno eventualmente idoneo a svolgere il compito affidato all’esterno deve accertato per mezzo di una reale ricognizione.
Invero, il conferimento di incarichi all’esterno, anche attraverso un co.co.co., è consentito solo allorquando nell’ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
In altri termini la facoltà di ricorrere a collaborazioni esterne non può considerarsi una prerogativa arbitraria di chi amministra ma va collocata nell’ambito del contesto normativo predisposto dal legislatore il quale la consente solo in situazioni assolutamente residuali e per un tempo assolutamente limitato (massima tratta da www.respamm.it - Corte dei Conti, Sez. giur. Calabria,
sentenza 20.08.2012 n. 240).

INCARICHI PROFESSIONALIAbolizione dei tariffari senza riflessi per lo stato. Parere del Consiglio di stato sul dpr con i nuovi parametri.
L'abolizione delle tariffe non deve danneggiare le casse professionali e gli archivi notarili.
È quanto prevede il parere 13.08.2012 n. 3576 del Consiglio di Stato, che ha licenziato favorevolmente lo schema di Regolamento sulla determinazione dei parametri per oneri e contribuzioni dovuti alle Casse professionali e agli Archivi, in attuazione dell'articolo 9, comma 2, secondo e terzo periodo, del decreto-legge 1/2012.
Si tratta di un derivato della abolizione delle tariffe professionali e il principio generale da perseguire è salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali; inoltre si deve evitare una riduzione delle principali entrate dell'amministrazione degli archivi notarili (tassa archivio, tassa iscrizione al Registro generale dei testamenti e diritti per i servizi resi all'utenza), basate sulla tariffa notarile.
Lo schema di regolamento mantiene un importo base di calcolo unico sia per le tasse che per i contributi; tale importo rimane graduale per gli atti di valore determinato o determinabile, mentre è stabilito in misura fissa per gli altri atti, a seconda della tipologia dell'atto.
Inoltre gli importi da indicare al repertorio per il calcolo di tasse e contributi sono stati adeguati all'andamento dell'inflazione nel periodo 2001-2011 (23%).
Il Consiglio di stato rileva che l'adeguamento non deve necessariamente essere pienamente corrispondente all'incremento Istat per le professioni liberali, soprattutto in un momento di crisi economica e finanziaria.
Anche se la misura, più bassa del tasso d'inflazione, deve essere rimessa all'amministrazione, tenuto conto anche della finalità di salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo periodo, delle casse previdenziali professionali.
Lo schema di decreto prevede una sola tabella per i parametri determinati in misura graduale, da applicare sia per gli atti pubblici, sia per le scritture private autenticate, con allineamento agli importi previsti per gli atti pubblici.
Il Consiglio di stato suggerisce, tuttavia, di conservare una riduzione per le scritture private autenticate o, comunque, di mantenere una unica tabella con importi determinati in misura inferiore e non allineati verso l'alto.
Altro punto da rivedere è l'importo dovuto per il rilascio delle copie di atto cartaceo, raddoppiato in caso di copia esecutiva: palazzo Spada chiede di valutare la congruità degli importi, tenuto conto che si tratta di un semplice rilascio di copie (articolo ItaliaOggi del 17.08.2012 - link a www.corteconti.it).

luglio 2012

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - INCARICHI PROGETTUALI - SICUREZZA LAVOROConsip, la gara è la regola.
Le gare Consip sono illegittime se prevedono che l'aggiudicatario possa a sua volta scegliere senza gara professionisti ai quali affidare servizi di ingegneria, proponendoli direttamente alle amministrazioni aderenti alla convenzione Consip; occorre invece affidare una gara ad hoc.

È questo il contenuto principale della interessante sentenza 16.07.2012 n. 4163 della VI Sez. del Consiglio di stato.
La sentenza, almeno con riguardo all'impostazione di alcune gare seguite da Consip negli ultimi anni, pone dei paletti invalicabili quando le attività date in appalto contengano anche servizi di ingegneria e architettura, sia pure in misura complessivamente marginale. Nel caso specifico gli atti di gara prevedevano che l'aggiudicatario stipulasse una convenzione con la Consip, aperta all'adesione delle amministrazioni interessate, attraverso la quale egli si impegnasse a indicare all'amministrazione aderente alla convenzione il curriculum e quindi il nominativo del professionista da incaricare per lo svolgimento del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione.
In prima istanza il Tar aveva giudicato legittimo l'operato della Consip sul rilievo che le attività di coordinamento della sicurezza non sarebbero riservate a ingegneri e architetti e che gli affidamenti non sarebbero stati soggetti all'applicazione dell'articolo 91 del Codice dei contratti pubblici. Il Consiglio di stato ribalta il giudizio di primo grado innanzitutto per quel che riguarda la non esclusività delle prestazioni in capo a ingegneri e architetti.
Per quel che riguarda invece le modalità di affidamento di tali prestazioni i giudici affermano che se ad assumere le vesti del committente-datore di lavoro è un soggetto pubblico, le regole per la individuazione delle figure professionali incaricate del coordinamento della sicurezza non potrebbero essere diverse da quelle prescritte dal codice dei contratti in relazione alle medesime figure.
Si tratta quindi di attività riservate da affidare secondo le regole del Codice dei contratti pubblici: oltre 100.000 euro con gara e al di sotto con la procedura a inviti (a cinque) prevista dall'art. 57, comma 6. La convenzione è dunque illegittima perché aggira l'evidenza pubblica (articolo ItaliaOggi del 17.08.2012 - link a www.corteconti.it).
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Coordinatori sicurezza: Sentenza del Consiglio di Stato sulle modalità di affidamento.
Con la sentenza 16.07.2012 n. 4163, il Consiglio di Stato, sezione VI, si è definitivamente espresso in merito alle modalità delle nomine del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione nei cantieri temporanei e mobili.
La vicenda nasce da un ricorso del Consiglio nazionale degli Ingegneri contro la Consip s.p.a. per la riforma della sentenza n. 7124/2011 del Tar del Lazio–Roma sezione III concernente la fornitura servizi e gestione integrata della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro.
Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle comunità europee del 23.10.2009 Consip spa aveva indetto una gara a procedura aperta, strutturata in sei lotti corrispondenti a distinte aree geografiche del Paese, per la fornitura del servizio di gestione integrata della sicurezza sui luoghi di lavoro negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni.
Tra i tanti servizi oggetto di gara era anche ricompreso il servizio denominato “Misure di sicurezza nei cantieri”, avente ad oggetto la fornitura, alle amministrazione richiedenti, delle risorse e degli strumenti necessari a garantire la tutela della salute e della sicurezza nei cantieri temporanei e mobili che rientrano nel campo di applicazione del d.lgs. n. 81 del 2008, in forza del quale l'aggiudicatario avrebbe tra l'altro fornito all'amministrazione i nominativi del coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e del coordinatore della sicurezza in fase esecutiva.
Con ricorso al Tar del Lazio il Consiglio Nazionale degli Ingegneri aveva impugnato gli esiti della predetta gara nella parte in cui a mezzo di tale selezione è stato sostanzialmente affidato all'aggiudicatario dei singoli lotti d'appalto anche il compito di indicare alle amministrazioni aderenti alla convenzione i nominativi dei soggetti responsabili dei servizi relativi al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione.
Con sentenza n. 7124 del 05.09.2011 il Tar aveva respinto il ricorso.
Ora il Consiglio di stato da ragione al Consiglio nazionale degli Ingegneri precisando che le conclusioni cui pervengono i giudici del Tar in ordine alla legittimità degli affidamenti degli incarichi di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e di coordinatore della sicurezza in fase esecutiva non appaiono condivisibili.
I Giudici di Palazzo Spada ricordano che alla luce delle previsioni contenute negli articoli 90 e 91 del Codice dei contratti, l'affidamento degli incarichi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché gli incarichi di supporto tecnico-amministrativo, può essere compiuto in favore di una pluralità di soggetti ma quel che più rileva è che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali. Deve inoltre essere indicata, sempre nell'offerta, la persona fisica incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche. Quanto alle modalità di affidamento, l'articolo 91 è tassativo nel prescrivere che gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo , ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, delle disposizioni ivi previste.
Nella sentenza viene, anche, precisato che tali affidamenti, nei quali rientrano anche quelli afferenti i servizi di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione, postulano l'esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del contraente e che, anche per le gare di importo inferiore alla soglia di centomila euro, devono comunque osservarsi i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, del Codice dei contratti. Per altro, nell'articolo 91, comma 8, del codice dei contratti viene definito il divieto di affidamento di attività di progettazione coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal codice.
Peraltro ai giudici del Consiglio di Stato, stante l'obbligo normativo dell'evidenza pubblica in tal genere di affidamenti, non appare pertinente, per evidente incompatibilità applicativa, il richiamo alla disciplina del subappalto ed ai suoi limiti applicativi (commento tratto da www.lavoripubblici.it).

giugno 2012

INCARICHI PROGETTUALI: M. De Cilla, INADEMPIMENTO DEL PROGETTISTA - DIRETTORE DEI LAVORI: QUALE GIURISDIZIONE? (Gazzetta Amministrativa n. 2/2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALI: G.U. 26.06.2012 n. 147, suppl. ord. n. 129/L, "Misure urgenti per la crescita del Paese" (D.L. 22.06.2012 n. 83).
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Le disposizioni del Decreto Legge sono già in vigore; tra queste ricordiamo:
● Innalzamento della detrazione per ristrutturazione (dal 36% al 50%)
● Credito di imposta per le nuove assunzioni di profili altamente qualificati
● Tariffe minime nelle gare
● Ripristino Iva sull'invenduto
● Semplificazioni per i titoli abilitativi (SCIA e DIA)
● Sospensione del Sistri
● Finanziamenti green economy
● Possibilità di costituire “Srl semplificata” anche agli over 35
In allegato a questo articolo, oltre al testo del Decreto, riproponiamo il documento di sintesi delle principali disposizioni elaborato da BibLus-net
(commento tratto da e link a http://www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALIParcelle più leggere per i tecnici. Spese e oneri dell'attività fuori dalla liquidazione dei compensi. Il decreto con i parametri di riferimento riduce gli onorari dei professionisti fino al 30%.
Parcelle più leggere fino al 30% per le prestazioni professionali di area tecnica. Per lo meno nel calcolo degli onorari giudiziari. Anche se, a detta di molti, i nuovi parametri per la liquidazione dei compensi diventeranno implicitamente i nuovi riferimenti tariffari nella contrattazione con i clienti.
Secondo l'atteso decreto che contiene i criteri per la liquidazione degli onorari per le professioni regolamentate (si veda ItaliaOggi di ieri), infatti, sul calcolo dovuto per esempio a un'opera di progettazione o direzione lavori, di verifica o collaudo di un impianto elettrico scompare qualsiasi rimborso delle spese e degli oneri sostenuti per svolgere l'attività. Il che significa una media di circa il 20-30% in meno dei compensi professionali dovuti fino ad ora, quando queste spese venivano calcolate a piè di lista o su base forfettaria fino a un massimo del 60% degli onorari. In sostanza se, per esempio, per una ristrutturazione edilizia del valore di 100 mila euro il professionista fino ad ora avrebbe incassato circa 13 mila euro e a queste, poi, aggiunto tutti i rimborsi e spese sostenute per l'attività, ora queste voci saranno ricomprese nel calcolo totale.
Un passaggio che ha fatto andare su tutte le furie le diverse rappresentanze delle professioni tecniche. Basti pensare, spiega Pasquale Caprio, presidente del dipartimento competenze e compensi professionale del Consiglio nazionale degli architetti, «che secondo le nostre simulazioni effettuate sulla base di questi parametri il compenso, per esempio, su una progettazione di un edificio scolastico, sarà decurtato ancora di più rispetto al criterio tariffario risalente a una vecchia legge del 1949 il cui ultimo aggiornamento risale a oltre 30 anni fa, nel 1987». Ma non solo, perché il regolamento messo a punto dal ministro della giustizia, Paola Severino, lascia anche un margine di discrezionalità nella mani del giudice che, si legge nell'articolo 36 del testo, «in considerazione della natura dell'opera, del pregio della prestazione, dei risultati e dei vantaggi anche economici, può aumentare o diminuire il compenso di regola fino al 60%».
Una norma questa che sono in molti a ritenere addirittura frutto di un svista: «mi sembra un passaggio incongruo», spiega il numero degli ingegneri Armando Zambrano, «perché se c'è una complessità specifica che nel testo è stata ricompresa in una determinata forbice di valore, allora non si capisce questo abbattimento o questa maggiorazione a cosa serva. Se, poi, si tratta di considerare l'eventuale urgenza della prestazione allora la diminuzione non ha alcun senso».
Dito puntato anche per la scomparsa di qualsiasi riferimento di un parametro legato alla prestazione a ora, quella che nei vecchi tariffari era detta a vacazione: «Il mio tempo, in sostanza non vale nulla», tuona ancora Capria, «perché qualora non si possa far riferimento ai parametri ma si debba considerare il fattore tempo, il professionista non potrà essere pagato». In tutto questo i professionisti di area tecnica, dunque, salvano solo un principio: il regolamento in questione una volta entrato in vigore diventerà il nuovo punto di riferimento per le stazioni appaltanti da utilizzare per le gare di progettazione.
«Un passaggio importante», spiega il numero uno dei periti industriali Giuseppe Jogna, «che finalmente porrà fino all'arbitrio delle amministrazioni pubbliche nel calcolo degli onorari dovuto all'assenza di riferimenti per la cancellazione delle tariffe e soprattutto alla tentazione di sottostimarne gli importi. D'ora in poi, quindi, chi determinerà il bando farà importi compatibili con tali parametri e soprattutto con la logica del lavoro» (articolo ItaliaOggi del 23.06.2012).

INCARICHI PROGETTUALIDal 13 agosto obbligo di polizza assicurativa per tutti i professionisti. Ecco i termini da conoscere prima di stipulare il contratto.
Dal 13.08.2012 architetti, ingegneri, geometri, notai, avvocati, commercialisti, ossia tutti i liberi professionisti dovranno avere una polizza assicurativa a tutela di errori professionali.
Lo stabilisce la Legge 148/2011 (di conversione del Decreto 138/2011) che prevede:
Þ l’obbligo di stipulare un’assicurazione privata per la responsabilità civile, a partire dal 13.08.2012;
Þ l’obbligo di indicare al cliente i dati della polizza assicurativa al momento del conferimento dell’incarico.
Ma cosa vuol dire franchigia, premio, massimale, claims made?
In allegato a questo articolo, oltre al testo coordinato del Decreto 138/2011, la redazione di BibLus-net propone ai propri lettori un documento contenente le definizioni principali legate ad una polizza, da conoscere assolutamente prima della stipula (21.06.2012 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALIGare, professionisti da non discriminare. Cds: il bando deve essere aperto.
È illegittimo l'operato di una stazione appaltante che, per affidare un incarico di progettazione e direzione lavori, ha invitato con procedura negoziata senza bando di gara soltanto i professionisti operanti nel territorio comunale.
È quanto ha affermato il Consiglio di stato, Sez. V, con la recente sentenza 13.06.2012 n. 3469 che ha preso in considerazione l'operato di una stazione appaltante che aveva esperito una procedura di affidamento per servizi di ingegneria e architettura (progettazione e direzione lavori) ai sensi dell'articolo 91 del Codice dei contratti pubblici che ammette la procedura negoziata senza bando di gara per gli incarichi al di sotto dei 100.000 euro di valore.
La stazione appaltante si era limitata ad invitare alcuni professionisti operanti nel territorio comunale e un raggruppamento di professionisti, poi risultato aggiudicatario dell'incarico operante al di fuori dell'area comunale.
I giudici hanno comunque dichiarato illegittimo il bando sia perché erano stati invitati professionisti locali, sia perché era mancata una vera e propria indagine di mercato. L'illegittimità è conseguente alla violazione di principi generali di origine comunitaria di non discriminazione e parità di trattamento che determina una barriera all'accesso al mercato «e non consente, quindi, limitazioni di accesso al mercato per ratione loci, ovvero in ragione dell'ubicazione della sede in un determinato territorio».
La sentenza chiarisce che la scelta di limitare la partecipazione ai professionisti locali, non supportata da un'indagine volta a verificare le professionalità più qualificate con riguardo all'oggetto della proceduta, si è, in definitiva, sostanziata in una limitazione territoriale aprioristica in contrasto con i principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, volti a garantire l'affermazione di un mercato comune libero da restrizioni discriminatorie collegate alla nazionalità o alla sede formale.
La sentenza non ritiene di legittimare l'operato della stazione appaltante neanche in relazione all'avvenuto invito del raggruppamento operante al di fuori del territorio comunale (poi risultato aggiudicatario), elemento inidoneo a documentare l'avvenuta indagine per selezionare le migliori esperienze, capacità economiche e qualifiche (articolo ItaliaOggi del 21.06.2012).

INCARICHI PROGETTUALI: E' illegittimo il criterio seguito da un comune di limitare la partecipazione alla procedura negoziata per l'affidamento di un incarico di progettazione e direzione lavori soltanto ai professionisti che operano nel territorio comunale.
Il principio di non discriminazione impone che tutti i potenziali offerenti siano posti in condizioni di eguaglianza e non consente, quindi, limitazioni di accesso al mercato "ratione loci", ovvero in ragione dell'ubicazione della sede in un determinato territorio.
Pertanto, nel caso di specie, la scelta del comune di limitare la partecipazione alla procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando, per l'affidamento di un incarico di progettazione e direzione lavori per la costruzione di una struttura polifunzionale d'interesse comprensoriale destinata ad attività sportive e ricreative, ai professionisti locali, non supportata da un'indagine volta a verificare le professionalità più qualificate con riguardo all'oggetto della procedura, si è sostanziata in una limitazione territoriale aprioristica in contrasto con i principi comunitari in tema di tutela della concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
La valorizzazione di detto dato territoriale costituisce, quindi, una barriera di accesso in contrasto con i principi comunitari volti a garantire l'affermazione di un mercato comune libero da restrizioni discriminatorie collegate alla nazionalità o alla sede formale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.06.2012 n. 3469 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - ATTI AMMINISTRATIVI: Sussiste la legittimazione degli Ordini ad impugnare gli atti delle procedure di evidenza pubblica quando l’interesse fatto valere sia quello all’osservanza di prescrizioni a garanzia della par condicio dei partecipanti, nonostante che in fatto dalla procedura selettiva sia stato avvantaggiato un singolo professionista.
Non può negarsi che fra gli interessi istituzionali dell’Ordine vi è anche quello di assicurare il pieno aspetto della par condicio nell’esercizio dell’attività professionale, e quindi non può neanche negarsi la legittimazione a far valere in giudizio tale interesse anche nei confronti di iscritti che si ritiene possano operare professionalmente in dispregio di tale principio di parità.
Detta linea argomentativa si sposa con il rilievo dottrinale secondo cui l’interesse collettivo non s’identifica nella sommatoria degli interessi individuali degli associati ma si compendia nella sintesi degli stessi in un interesse collettivo qualitativamente diverso da quelli dei singoli. Ne deriva l’insussistenza di alcuna incompatibilità, logica e giuridica, tra lesione dell’interesse astratto della collettività e beneficio arrecato all’interesse individuale.

Non coglie nel segno la prima censura volta a dedurre il difetto di legittimazione degli Ordini professionali in ragione del contrasto sussistente tra gli interessi degli iscritti invitati alla procedura di selezione del contraente e gli interessi degli altri professionisti rappresentati.
Ad avviso della Sezione la ricorrenza di tale supposto conflitto va verificata in relazione all’interesse istituzionale astrattamente perseguito, con la conseguenza che l’ente esponenziale, chiamato alla tutela dell’interesse collettivo inscindibilmente traguardato e non alla sostituzione processuale dei singoli portatori degli interessi individuali, è legittimato a reagire avverso i provvedimenti lesivi dell’interesse della collettività senza che assuma rilievo il vantaggio tratto dagli specifici professionisti iscritti.
Merita condivisione, al riguardo, la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 03.06.2011, che ha riconosciuto la legittimazione dell’Ordine in caso di conflitto tra l’interesse istituzionale leso dall’atto ed il beneficio contingente ricavato dai singoli professionisti.
In questa prospettiva è stata riconosciuta la legittimazione degli Ordini ad impugnare gli atti delle procedure di evidenza pubblica quando l’interesse fatto valere sia quello all’osservanza di prescrizioni a garanzia della par condicio dei partecipanti, nonostante che in fatto dalla procedura selettiva sia stato avvantaggiato un singolo professionista.
Ad avviso dell’Adunanza è appunto all’ “interesse istituzionalizzato” che occorre far riferimento.
Difatti, “non può negarsi che fra gli interessi istituzionali dell’Ordine vi è anche quello di assicurare il pieno aspetto della par condicio nell’esercizio dell’attività professionale, e quindi non può neanche negarsi la legittimazione a far valere in giudizio tale interesse anche nei confronti di iscritti che si ritiene possano operare professionalmente in dispregio di tale principio di parità”.
Detta linea argomentativa si sposa con il rilievo dottrinale secondo cui l’interesse collettivo non s’identifica nella sommatoria degli interessi individuali degli associati ma si compendia nella sintesi degli stessi in un interesse collettivo qualitativamente diverso da quelli dei singoli. Ne deriva l’insussistenza di alcuna incompatibilità, logica e giuridica, tra lesione dell’interesse astratto della collettività e beneficio arrecato all’interesse individuale.
Applicando dette coordinate ermeneutiche al caso di specie si deve concludere nel senso della legittimazione degli Ordini a reagire avverso provvedimenti lesivi dell’interesse istituzionale degli enti esponenziali a garantire la par condicio, il favor partecipationis e il superamento di misure limitative della concorrenza, senza che assumano rilievo, in senso ostativo, i vantaggi tratti dai singoli professionisti per effetto dell’adozione di atti lesivi di detti valori (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.06.2012 n. 3469 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Se appare ragionevole ipotizzare che in tema di prestazioni di opere dell’ingegno, con specifico riguardo alle attività del progettista, il rapporto tra costi e ricavi possa essere diverso rispetto a quanto avviene per gli appalti di lavori pubblici, giacché nei lavori pubblici incidono in modo sensibile i costi delle materie prime, del cantiere, per la manodopera e per l’acquisto o il noleggio di macchinari, mentre l’attività di progettazione, come avviene per ogni prestazione d’opera intellettuale, è affidata in via prevalente al lavoro intellettuale del progettista, non va però sottaciuto che la giurisprudenza, nel determinare il risarcimento del danno da lucro cessante in materia di lavori pubblici (ma anche di attività di progettazione) applica, di regola, il cosiddetto “criterio del decimo” limitando il risarcimento per equivalente alla misura massima del 10% del prezzo offerto.
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Vanno impiegati criteri equitativi per quantificare il cosiddetto danno curriculare richiesto dagli appellanti.
Ci si riferisce al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione della attività di progettazione. L’impiego di criteri equitativi induce a riconoscere questa voce di danno nella misura del 10 % dell’utile economico (detto altrimenti, nel 2% del prezzo offerto). Poiché il danno curriculare si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, o del professionista, con riferimento all’aspetto del radicamento nel territorio, risulta evidente la contiguità con quello che in perizia viene qualificato come “danno per il mancato ritorno di immagine”.

... per la riforma della sentenza del TAR PIEMONTE-TORINO -SEZIONE I, n. 303/2008, resa tra le parti, concernente risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo affidamento dell'incarico di progettazione del restauro e adeguamento funzionale delle Officine Grandi Riparazioni a sede espositiva, museale ed Urban Center Torino in favore del R.T. SO.TEC. srl;
...
Quanto all’utile economico che sarebbe derivato agli appellanti dalla esecuzione della attività di progettazione, la “perizia di stima del danno” arch. Filippi, depositata in giudizio il 28.12.2011, richiama, a pagina 2, le statistiche elaborate dalla Agenzia delle Entrate in base ai dati degli studi di settore relativi alle società e ai professionisti operanti nel campo delle prestazioni professionali di ingegneri e architetti. Dai dati messi a disposizione dall’Agenzia si rileva che nel settore interessato, su scala nazionale, l’utile sarebbe rappresentato da una percentuale variabile tra il 40% e il 60% dei ricavi. Il mancato utile netto dei ricorrenti/appellanti viene stimato, in via cautelativa, nella percentuale minima “pari al 40% dell’importo corrisposto ai progettisti”.
Il Collegio ritiene eccessiva la quantificazione del mancato utile indicata in perizia.
In primo luogo è verosimile che, sul piano statistico, i dati forniti dall’Agenzia delle Entrate con riferimento alle prestazioni professionali di ingegneri e architetti –dati che, considerando numerose variabili idonee a influenzare il risultato economico del professionista, valgono come mere ipotesi probabilistiche- riguardino, in misura predominante, contrattazioni tra privati, contrattazioni che non soggiacciono alle regole proprie delle procedure pubbliche e che possono quindi consentire margini di guadagno superiori rispetto a queste ultime.
In secondo luogo, se appare ragionevole ipotizzare che in tema di prestazioni di opere dell’ingegno, con specifico riguardo alle attività del progettista, il rapporto tra costi e ricavi possa essere diverso rispetto a quanto avviene per gli appalti di lavori pubblici, giacché nei lavori pubblici incidono in modo sensibile i costi delle materie prime, del cantiere, per la manodopera e per l’acquisto o il noleggio di macchinari, mentre l’attività di progettazione, come avviene per ogni prestazione d’opera intellettuale, è affidata in via prevalente al lavoro intellettuale del progettista, non va però sottaciuto che la giurisprudenza, nel determinare il risarcimento del danno da lucro cessante in materia di lavori pubblici (ma anche di attività di progettazione: v. Cons. St., VI, nn. 115/2012 e 1774/2003) applica, di regola, il cosiddetto “criterio del decimo” limitando il risarcimento per equivalente alla misura massima del 10% del prezzo offerto.
In questo contesto, il Collegio stima equo determinare il mancato utile nella misura della metà di quanto specificato nella perizia di parte, vale a dire nella misura del 20% del prezzo indicato nella offerta economica del RTP PCA.
Poiché nella perizia il mancato guadagno è ragguagliato non solo all’incarico di progettazione dell’intervento e al coordinamento della sicurezza, ma anche a “integrazioni di onorari” per attività ulteriori, deliberate a partire dal 18.12.2003 e che esulano dall’oggetto specifico della procedura, occorre precisare che la determinazione del mancato guadagno dovrà essere parametrata in via esclusiva alla offerta economica presentata dal RTP PCA nella procedura che si è conclusa nella seduta del 18.10.2002.
Occorre inoltre puntualizzare –v. “supra”, p. 3.2., “in finem”, e 4.1.- che nel quantificare le somme da versare agli appellanti si terrà conto del fatto che il giudizio è stato proposto solo da tre dei cinque partecipanti alla procedura, non avendo proposto ricorso gli offerenti RPA e MEDIF. Stando alla perizia, sul punto non contestata dalla difesa comunale (v. pag. 8), gli appellanti vantavano nel complesso una percentuale del 65% sull’importo dei compensi, data dalla somma delle rispettive percentuali parziali. La quantificazione del danno dovrà pertanto essere proporzionalmente ridotta sulla base del riparto “pro quota” indicato nella perizia.
Vanno impiegati criteri equitativi per quantificare il cosiddetto danno curriculare richiesto dagli appellanti (v. pag. 20 ric. app.) .
Ci si riferisce al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione della attività di progettazione. L’impiego di criteri equitativi induce a riconoscere questa voce di danno nella misura del 10 % dell’utile economico (detto altrimenti, nel 2% del prezzo offerto). Poiché il danno curriculare si concretizza nel nocumento alla immagine sociale della impresa, o del professionista, con riferimento all’aspetto del radicamento nel territorio (cfr., sul punto, Cons. St., VI, n. 2751/2008), risulta evidente la contiguità con quello che in perizia viene qualificato come “danno per il mancato ritorno di immagine”.
Non sono invece liquidabili le spese e i costi sostenuti dal RTP PCA per la preparazione dell’offerta e più in generale della documentazione di gara (v. pag. 4 perizia). La partecipazione alla gara implica infatti oneri che, almeno di regola, restano a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una procedura di selezione, e ciò sia nel caso di aggiudicazione, sia nella ipotesi di mancata aggiudicazione: le spese di partecipazione alla gara sono il “prezzo dell’acquisto di una opportunità di guadagno” (così Cons. St., V, 541/2012 e 808/2010, p. 17.3.; v. anche IV, n. 6485 del 2010, § 44, cui si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d), del cod. proc. amm.).
Non è riconoscibile nemmeno il pregiudizio economico sofferto per la gestione della gara, incluso quello connesso alla assistenza e alla consulenza legale e alle spese di difesa giudiziale, con riguardo al giudizio impugnatorio terminato con la sentenza Cons. St., V, n. 1805/2005. In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è, infatti, ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e per danni processuali atteso che, per quanto riguarda in particolare le spese legali si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili.
In materia di spese processuali trova inoltre applicazione non la disciplina dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 cod. civ., ma la disciplina di cui agli articoli 90 e seguenti c. p.c., disposizioni applicabili anche nei giudizi amministrativi (conf. Cons. St., V, 541/2012, 6873/2009 e IV, 3340/2008; v. anche CdS, VI, n. 2751/2008, cui si rinvia ex c. p. a.). Le spese per reperire la documentazione necessaria per “la procedura di ricorso” (v. pag. 5 perizia), in quanto propedeutiche rispetto alle spese propriamente legali, vanno assoggettate al “regolamento” appena stabilito per quest’ultima tipologia di spese.
Va soggiunto che, trattandosi di debito di valore, agli appellanti spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte della società dichiarata illegittimamente aggiudicataria fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.
Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni fatte sopra, vanno invece computati gli interessi legali dalla data del deposito della presente sentenza sino all'effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, il che esime da citazioni particolari) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.06.2012 n. 3314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2012

INCARICHI PROGETTUALI Dal Consiglio Nazionale degli Architetti il “Secondo Contributo” sul calcolo dei compensi per l’affidamento di servizi.
Il Consiglio Nazionale degli Architetti ha inviato all’AVCP il “Secondo Contributo” per l'aggiornamento delle linee guida in merito all'affidamento dei servizi (per la prima Circolare del CNAPPC si rinvia il lettore all’art. “Dal Consiglio Nazionale degli Architetti un esempio su come calcolare i compensi dei professionisti”).
Il nuovo documento del Consiglio degli Architetti contiene chiarimenti in merito a:
● criteri di determinazione dell’importo a base di gara dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria
● requisiti speciali
● verifica di congruità delle offerte
● soglie di affidamento
● concorsi sottosoglia
● interpretazione servizi di punta
● organico medio annuo
● rivalutazione importi lavori progettati
● problemi pratici derivanti dall’applicazione dell’art. 10 della legge n. 183/2011 (31.05.2012 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROGETTUALIOggetto: lavori pubblici - Prime indicazioni per il calcolo del corrispettivo da porre a base d'asta negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, dopo l'abrogazione delle tariffe - AVCP: deliberazione n. 49 del 03.05.2012 (Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori, circolare 22.05.2012 n. 66).
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Dal Consiglio Nazionale degli Architetti un esempio su come calcolare i compensi dei professionisti.
Il Consiglio Nazionale degli Architetti ha divulgato la circolare 22.05.2012 n. 66 contenente indicazioni sul calcolo dei compensi di ingegneri e architetti da porre a base di gara.
La Circolare analizza la metodologia proposta dall’AVCP (vedi l’articolo “Abolizione tariffe professionali: come si calcolano i compensi di ingegneri e architetti da porre a base di gara?”), proponendo un esempio di calcolo secondo le istruzioni AVCP e paragonando i risultati con quelli ottenuti applicando le vecchie tariffe.
Si evidenzia che in alcuni casi i risultati sono paragonabili, ma facendo una serie di simulazioni non sempre i risultati sono analoghi. Pertanto, afferma il Consiglio degli Architetti, si attende comunque l’emanazione del Decreto del Ministero della Giustizia (come previsto dal Decreto Liberalizzazioni) contenente le Tabelle Parametriche
(24.05.2012 - link a www.acca.it).

INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALIL'università non può essere affidataria di incarichi da altre p.a..
Le università non possono essere affidatarie dirette di incarichi da altre amministrazioni per servizi di ingegneria e consulenza; gli accordi previsti dalla legge 241/1990 non possono essere utilizzati per eludere l'obbligo di affidare a terzi con gara servizi di consulenza; se infatti l'accordo non ha ad oggetto lo svolgimento di una attività comune alle amministrazioni e prevede un compenso, si tratta di un contratto di appalto soggetto a gara e i professionisti e le società devono potere competere per l'acquisizione del contratto.

Sono queste le conclusioni 23.05.2012 n. C-159/11 che l'Avvocato generale Verica Trstenjak ha proposto ieri alla Corte di giustizia che vede come parti in causa da un lato l'Azienda sanitaria locale di Lecce e dall'altro lato l'Oice, l'Ordine degli ingegneri della Provincia di Lecce e il Consiglio nazionale degli ingegneri.
La vicenda prende le mosse da un affidamento, per importo soggetto alla normativa comunitaria, dei servizi di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere, disposto dalla Asl Lecce a favore dell'Università del Salento. Dopo la sentenza di primo grado del Tar Puglia, che aveva dichiarato illegittimo l'affidamento diretto dell'incarico all'università, per omesso ricorso alle procedure di evidenza pubblica, il Consiglio di stato aveva rimesso la questione alla Corte di giustizia in via pregiudiziale. Si trattava di stabilire se l'affidamento potesse ritenersi legittimo e inquadrabile in un accordo ex articolo 15 della legge 241/1990 e se quindi fosse necessario esperire una gara.
In attesa della sentenza della Corte, l'Avvocato generale nelle sue conclusioni si orienta nel senso di ritenere illegittimo l'affidamento in quanto l'accordo non costituisce una forma di cooperazione in comune di attività fra due amministrazioni aggiudicatrici (così come prevede la legge 241/1990), bensì un vero e proprio contratto di consulenza per servizi a fronte del pagamento di un compenso per il quale occorreva procedere con gara, ammettendo tutti gli operatori economici interessati ad acquisire la commessa. Pertanto l'Avvocato generale ritiene contrario alle direttive appalti pubblici «una disciplina nazionale che consente di stipulare accordi scritti tra un'amministrazione aggiudicatrice e un'Università di diritto pubblico verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l'esecuzione della prestazione, ove l'Università esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico».
In sostanza l'Avvocato generale, riconoscendo all'Università la qualità di operatore economico, sulla base della sentenza C-305/08 del 23.12.2009, afferma indirettamente che in tale qualità non avrebbe potuto sottoscrivere un accordo ma poteva semmai partecipare a una gara, con gli altri operatori, per l'aggiudicazione dell'appalto. In ogni caso, poi, l'accordo non corrisponde ai requisiti previsti dalla legge, anche ribaditi dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, e in particolare non prevede né alcuna attività in comune, né l'assenza di corrispettivi (sono invece ammessi i meri rimborsi spese) (articolo ItaliaOggi del 24.05.2012 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALI: È necessaria la gara per l'incarico di studio della vulnerabilità sismica di un ospedale.
L'incarico di esecuzione di attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di determinati ospedali è necessariamente assoggettato a procedura di aggiudicazione di appalto, cui è applicabile la direttiva 2004/18. L'incarico di esecuzione di attività di studio e valutazione della vulnerabilità sismica di determinati ospedali è necessariamente assoggettato a procedura di aggiudicazione di appalto, cui è applicabile la direttiva 2004/18. Dato che, in questa occasione, non è stata indetta una gara, è stata riscontrata una violazione della direttiva. Siccome la normativa nazionale ammette accordi come quelli tra ASL e Università, essa è a sua volta contraria alla direttiva.
Ne consegue che, la direttiva 2004/18, in particolare gli articoli 1, paragrafo 2, lettere a) e d), 2, 28, nonché l'allegato II, categorie 8 e 12, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una disciplina nazionale che consente la stipulazione di accordi in forma scritta tra un'amministrazione aggiudicatrice ed un'Università di diritto pubblico per lo studio e la valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere da eseguirsi alla luce delle normative nazionali in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l'esecuzione della prestazione, ove l'Università esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Avvocato Generale Verica Trstenjak, conclusioni 23.05.2012 n. C-159/11 - link a http://eur-lex.europa.eu).

APPALTI SERVIZI - INCARICHI PROFESSIONALILa legittimazione a ricorrere e l'interesse a ricorrere si radicano in capo ad un soggetto, nel caso di procedura negoziata, solo perché imprenditore operante nel settore interessato, senza che occorra che abbia presentato apposita domanda di partecipazione alla gara.
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L’avvenuta esecuzione integrale della prestazione esclude qualsiasi interesse del ricorrente all’annullamento degli atti di gara.
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La scelta del contraente per l'affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d'opera intellettuale (art. 2230 cod. civ.), a seguito di una gara formale o informale, o anche per trattativa privata, è atto di gestione, privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici. Si risolve, infatti, nella individuazione del soggetto o dei soggetti che appaiano più quotati, secondo regole obiettive e prefissate, per il conseguimento dei fini della P.A.
L'attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve, invece, nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l'attività di gestione. Non rientra, perciò, in questa attribuzione, la scelta di un contraente qualsiasi dell'ente. In questo caso, la scelta spetta ai dirigenti, secondo l'esplicito disposto dell'art. 107 del T.U. n. 267/2000 citato, o ad una commissione composta da soggetti aventi adeguata esperienza professionale per condurre una selezione ispirata al soddisfacimento di siffatte esigenze tecniche.
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La scelta dei soggetti da invitare alla gara, effettuata dall’amministrazione attraverso l’utilizzo dell’albo degli avvocati di Milano, risponde a criteri di trasparenza e di proporzionalità rispetto all’oggetto della gara in quanto la professionalità richiesta in via principale era quella di avvocato. Non sussistendo infatti sul mercato, per i noti limiti all’esercizio della professione legale in forma societaria, solo da poco in fase di superamento, figure professionali complesse in grado di soddisfare contemporaneamente requisiti legali e tecnici, l’amministrazione ha correttamente fatto una scelta nell’ambito dei professionisti ai quali era richiesta la prestazione principale, rimanendo a loro carico il compito di trovare le modalità organizzative volte ad associare altri tipi di professionisti o imprese.
A ciò si aggiunge che la scelta dell’amministrazione di assoggettare gli appalti dei servizi legali in questione alla disciplina degli artt. 20 e 27 del Codice degli appalti, in quanto rientranti nell'allegato 2B del D.Lgs. n. 163/2006, esclude la possibilità di assoggettarli alla disciplina degli altri contratti di lavoro autonomo di alta professionalità prevista dall’art. 7, comma 6 e ss. del D. Lgs. 165/2001.
Infatti il Codice degli appalti detta una disciplina esaustiva della materia.
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E' legittima la scelta della P.A. di non prendere in considerazione l’offerta di una ditta del settore, non invitata ad una procedura semplificata ed accelerata di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ma che ha presentato comunque l’offerta, ove sia stata motivata con riferimento al fatto che -nonostante la partecipazione di un solo concorrente dei cinque formalmente invitati- la ditta interessata sia stata più volte invitata in passato a procedure di cottimo fiduciario, e, in un caso, sia risultata aggiudicataria.
Analoghe considerazioni valgono per il caso in questione, avendo il ricorrente già fruito di plurimi incarichi senza gara, ed in mancanza di prova del fatto che il ricorrente fosse l’unico in grado di fornire il servizio richiesto. L’amministrazione ha quindi correttamente applicato principi di parità di trattamento e di concorrenza che hanno permesso ad altri legali, aventi gli stessi titoli del ricorrente, di instaurare una collaborazione con il Comune in una materia particolarmente complessa come la redazione di atti di gara e di costituzione di società.
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L'art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005, che ha introdotto il contributo a favore dell'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (poi ribadito dall’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e dalle successive deliberazioni dell’Autorità di vigilanza in data 10/01/2007 e 24.01.2008), tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese (generali e di funzionamento) dell’Autorità di vigilanza, e traduce tale interesse in una nuova imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate, mediante la pretesa sostanziale all’ottenimento del pagamento a pena di esclusione dalla gara.
La previsione della medesima norma, viceversa, non si traduce né può tradursi, nella previsione di filtri formali insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente, in qualità di affidatario (senza gara) di due precedenti incarichi di consulenza relativi alla costituzione della società mista concessionaria della linea 4 della metropolitana milanese, impugna gli atti della procedura di affidamento del servizio di consulenza legale relativo alla linea 4 della metropolitana indetta dal Comune per i seguenti motivi:
   A) incompetenza per violazione dell’art. 48 TUEL, art. 43 dello Statuto comunale, art. 13 del Regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in relazione ai contenuti del piano esecutivo di gestione 2009. A suo dire l’approvazione del bando avrebbe dovuto essere preceduta dalla previa approvazione da parte della Giunta comunale, in quanto il valore dell’appalto era costituito dall’intero ammontare della spesa e non dalla sola parte a carico del Comune;
   B) violazione dell’art. 7 del D.Lgs. 165/2001, dell’art. 3, comma 56, della L. 244/2007 e dell’art. 31 del Regolamento comunale, posto che non sarebbe stata adeguatamente vagliata la mancanza di adeguate professionalità interne, sia sotto il profilo legale che sotto quello ingegneristico;
   C) violazione dell’art. 27, comma 10 del Codice dei contratti e dell’art. 51, comma 5, del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi ed eccesso di potere nella selezione dei professionisti invitati alla procedura negoziata in quanto non sarebbero stati invitati soggetti in potenziale possesso dei requisiti per partecipare alla selezione;
   D) illegittimità della preselezione degli invitati alla procedura negoziata, atteso che non sarebbe stato invitato il ricorrente, che pur si era già occupato della costituzione della società in questione. Il mancato invito del ricorrente, in particolare, avrebbe violato i principi di economicità, imparzialità, trasparenza, buona fede e concorrenzialità;
   E) violazione del principio di trasparenza non avendo avuto il ricorrente alcuna notizia dell’avvio della procedura;
   F) violazione di legge ed eccesso di potere per incoerenza tra l’oggetto della prestazione e le esigenze dell’amministrazione, nonché tra il criterio di preselezione e quello di valutazione comparativa delle offerte;
   G) violazione dell’art. 7, comma 6, del D.Lgs. 165/2001 in quanto la gara avrebbe per oggetto un contratto aperto nell’oggetto; indeterminatezza della durata dell’incarico; violazione dell’obbligo di predeterminazione del compenso; contraddizione con precedenti atti nella previsione della clausola secondo la quale la durata dell’incarico è “di 12 mesi o comunque fino all’aggiudicazione”;
   H) eccesso di potere per travisamento dei fatti nella determinazione dell’oggetto della gara;
   I) violazione dell’art. 1, comma 67, della L. 23/12/2005, n. 266 e della deliberazione dell’A.V.CC.PP., avendo il Comune permesso all’aggiudicatario di regolarizzare il pagamento della tassa dovuta all’Autorità di vigilanza, benché il mancato pagamento fosse previsto come causa di esclusione dalla gara.
Lo stesso ha, infine, chiesto il risarcimento dei danni per perdita di chance nella misura del 50% del compenso contrattuale.
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E' indirizzo prevalente nella giurisprudenza amministrativa che la legittimazione a ricorrere e l'interesse a ricorrere si radicano in capo ad un soggetto, nel caso di procedura negoziata, solo perché imprenditore operante nel settore interessato (Cons. Stato, sez. V, 18.12.2002, n. 7055; Ad. plen. 07.04.2011, n. 4), senza che occorra che abbia presentato apposita domanda di partecipazione alla gara (cfr. in termini Cons. Stato V 10.09.2009, n. 5426; 31.12.2007, n. 6797; 27.10.2005, n. 5996; 04.05.2004, n. 2696; Cons. Stato, III, 19.04.2011, n. 2404).
4. Venendo all’esame delle domande proposte occorre limitare l’oggetto del giudizio all’accertamento dell'illegittimità dell'atto ai soli fini risarcitori in quanto l’avvenuta esecuzione integrale della prestazione esclude qualsiasi interesse del ricorrente all’annullamento degli atti di gara.
5. Nel merito va respinto il primo motivo, in quanto la mancanza dell’atto di indirizzo della Giunta, previsto dall’art. 43 dello Statuto comunale per i contratti di valore superiore alla soglia comunitaria, non ha inciso sulla legittimazione del dirigente ad adottare i suddetti atti.
In materia la giurisprudenza ha affermato che “la scelta del contraente per l'affidamento di un incarico per lo svolgimento di una prestazione d'opera intellettuale (art. 2230 cod. civ.), a seguito di una gara formale o informale, o anche per trattativa privata, è atto di gestione, privo di qualsiasi contenuto di indirizzo per gli uffici. Si risolve, infatti, nella individuazione del soggetto o dei soggetti che appaiano più quotati, secondo regole obiettive e prefissate, per il conseguimento dei fini della P.A.
L'attività di indirizzo, riservata agli organi elettivi o politici del Comune, si risolve, invece, nella fissazione delle linee generali da seguire e degli scopi da perseguire con l'attività di gestione. Non rientra, perciò, in questa attribuzione, la scelta di un contraente qualsiasi dell'ente. In questo caso, la scelta spetta ai dirigenti, secondo l'esplicito disposto dell'art. 107 del T.U. n. 267/2000 citato, o ad una commissione composta da soggetti aventi adeguata esperienza professionale per condurre una selezione ispirata al soddisfacimento di siffatte esigenze tecniche
” (Cons. Stato, sez. V, 09.09.2005, n. 4654).
Nel caso in questione la mancata sottoposizione dell’atto di indizione della gara all’esame della Giunta si giustifica correttamente con la previsione di una spesa a carico del Comune inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che una parte del corrispettivo fosse a carico del socio privato della costituenda società mista.
Infatti se è vero, come affermato dal ricorrente, che il Comune in questo modo ha promesso l’obbligazione o il fatto del terzo, è anche vero che in caso di inadempimento del terzo la prestazione non resta a carico del promittente, ma sorge a suo carico esclusivamente un’obbligazione indennitaria (art. 1381 c.c.). Ne consegue che non esisteva un’obbligazione giuridicamente perfezionata a carico del Comune per l’intero ammontare del valore dell’incarico e, di conseguenza, non sussistevano i presupposti per l’assunzione di un impegno di spesa ai sensi dell’art. 183 del D.Lgs. 267/2000 per l’intera somma e neppure quelli per la sottoposizione dell’atto all’indirizzo della Giunta.
A ciò si aggiunge che l’atto di indirizzo, quale atto integrativo della competenza dirigenziale, è ampiamente discrezionale, se rettamente inteso come atto volto a fissare le linee generali da seguire e gli scopi da perseguire, con la conseguenza che, da un lato, non dà titolo al risarcimento del danno in quanto non è possibile stabilire, neppure in forma probabilistica, quale sarebbero state le possibilità di un esito diverso; dall’altro la sua mancanza si risolve in un vizio meramente formale, che può essere sanato mediante ratifica.
6. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile, essendo evidente che colui che contesta di non essere stato invitato alla gara non ha interesse a mettere in dubbio la necessità dell’affidamento all’esterno del servizio. Infatti nessun vantaggio può derivargli dall’accertamento che l’amministrazione avrebbe potuto trovare le competenze tecniche necessarie allo svolgimento dell’incarico al proprio interno.
7. Il terzo motivo è egualmente infondato, non essendo possibile desumere dal semplice fatto che abbia presentata domanda uno solo degli invitati, che gli inviti spediti dal Comune fossero finalizzati a favorire solo l’aggiudicatario.
Infatti la scelta dei soggetti da invitare alla gara, effettuata dall’amministrazione attraverso l’utilizzo dell’albo degli avvocati di Milano, risponde a criteri di trasparenza e di proporzionalità rispetto all’oggetto della gara in quanto la professionalità richiesta in via principale era quella di avvocato. Non sussistendo infatti sul mercato, per i noti limiti all’esercizio della professione legale in forma societaria, solo da poco in fase di superamento, figure professionali complesse in grado di soddisfare contemporaneamente requisiti legali e tecnici, l’amministrazione ha correttamente fatto una scelta nell’ambito dei professionisti ai quali era richiesta la prestazione principale, rimanendo a loro carico il compito di trovare le modalità organizzative volte ad associare altri tipi di professionisti o imprese.
A ciò si aggiunge che, a differenza di quanto affermato dal ricorrente, la scelta dell’amministrazione, non contestata dal ricorrente, di assoggettare gli appalti dei servizi legali in questione alla disciplina degli artt. 20 e 27 del Codice degli appalti, in quanto rientranti nell'allegato 2B del D.Lgs. n. 163/2006, esclude la possibilità di assoggettarli alla disciplina degli altri contratti di lavoro autonomo di alta professionalità prevista dall’art. 7, comma 6 e ss. del D. Lgs. 165/2001.
Infatti il Codice degli appalti detta una disciplina esaustiva della materia (vedi parere della Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, del 14.03.2008 "Linee di indirizzo e criteri interpretativi dell'art. 3, commi 54-57 della L. 244/2007, in materia di Regolamenti degli Enti Locali per l'affidamento di incarichi di collaborazione, studio, ricerca e consulenza").
8. Il quarto motivo va respinto, essendo l’amministrazione tenuta, ai sensi dell’art. 27 del Codice, ad osservare il principio di rotazione nell’assegnazione degli incarichi di cui all’allegato IIB al Codice.
In materia la giurisprudenza ha affermato che è legittima la scelta della P.A. di non prendere in considerazione l’offerta di una ditta del settore, non invitata ad una procedura semplificata ed accelerata di cottimo fiduciario ex art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ma che ha presentato comunque l’offerta, ove sia stata motivata con riferimento al fatto che -nonostante la partecipazione di un solo concorrente dei cinque formalmente invitati- la ditta interessata sia stata più volte invitata in passato a procedure di cottimo fiduciario, e, in un caso, sia risultata aggiudicataria (Tar Lombardia, Brescia, II, 21.01.2011 n. 137).
Analoghe considerazioni valgono per il caso in questione, avendo il ricorrente già fruito di plurimi incarichi senza gara, ed in mancanza di prova del fatto che il ricorrente fosse l’unico in grado di fornire il servizio richiesto. L’amministrazione ha quindi correttamente applicato principi di parità di trattamento e di concorrenza che hanno permesso ad altri legali, aventi gli stessi titoli del ricorrente, di instaurare una collaborazione con il Comune in una materia particolarmente complessa come la redazione di atti di gara e di costituzione di società.
...
13.
Il nono motivo di ricorso va respinto in quanto la giurisprudenza (TAR LAZIO, Roma, Sez. II-bis - 07/05/2009, n. 4893) ha chiarito che l'art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005, che ha introdotto il contributo a favore dell'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (poi ribadito dall’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e dalle successive deliberazioni dell’Autorità di vigilanza in data 10/01/2007 e 24.01.2008), tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese (generali e di funzionamento) dell’Autorità di vigilanza, e traduce tale interesse in una nuova imposizione di carattere fiscale a carico delle imprese interessate, mediante la pretesa sostanziale all’ottenimento del pagamento a pena di esclusione dalla gara.
La previsione della medesima norma, viceversa, non si traduce né può tradursi, nella previsione di filtri formali insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.05.2012 n. 1366 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L. Bellagamba, Abbaglio del Consiglio di Stato: i servizi attinenti all'urbanistica non rientrano nella disciplina specifica prevista per i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria - commento a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15.05.2012 n. 2800 (17.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L. Bellagamba, Ma le tariffe professionali sono state proprio abrogate nell’ambito del codice dei contratti pubblici? Note a margine della deliberazione dell’Autorità di vigilanza, 03.05.2012 n. 49 (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI - INCARICHI PROGETTUALIContratti pubblici. Regime documento unico di regolarità contributiva e irregolarità contributiva verso INARCASSA.
La normativa vigente definisce il documento unico di regolarità contributiva (DURC) quale certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti, specificamente, INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento e statuisce l'intervento sostitutivo della stazione appaltante espressamente nei confronti di detti istituti previdenziali in caso di inadempienza contributiva dell'esecutore e del subappaltatore accertata con il DURC (art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010).
In considerazione della specificità della norma richiamata ed in assenza, altresì, di indicazioni da parte delle autorità competenti che in qualche modo estendano l'ambito dell'intervento sostitutivo, ivi previsto, sembra non potersi sostenere una sua applicazione, per analogia, all'ipotesi di irregolarità contributiva verso INARCASSA.

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L'Ente riferisce di dover procedere alla liquidazione del saldo del corrispettivo spettante ad un professionista incaricato della direzione di lavori pubblici, di cui ha accertato l'irregolarità contributiva INARCASSA; chiede, dunque, l'Ente se debba essere applicato, per analogia, il dettato normativo di cui all'articolo 4, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 207/2010, in materia di intervento sostitutivo della stazione appaltante, in caso di inadempienza contributiva, precisando che il professionista non ha dipendenti.
Sentito il Servizio lavori pubblici, della Direzione centrale infrastrutture, mobilità, pianificazione territoriali e lavori pubblici, si esprimono le seguenti considerazioni.
Le norme cui fa riferimento l'Ente concernono la materia della regolarità contributiva, a tutela dei lavoratori, in particolare il regime del Documento unico di regolarità contributiva (DURC).
L'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, definisce il documento unico di regolarità contributiva, quale certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne gli adempimenti, specificamente, INPS, INAIL, nonché cassa edile per i lavori, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
La medesima norma disciplina, inoltre, ai commi 3 e 4, le fasi in cui le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità[1]: per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006[2]; per l'aggiudicazione del contratto; per la stipula del contratto; per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; per il certificato di collaudo, di regolare esecuzione, di verifica di conformità, per l'attestazione di regolare esecuzione e per il pagamento del saldo finale (art. 6, comma 3, D.P.R n. 207/2010)[3].
Il comma 2, dell'art. 4, D.P.R. n. 207/2010, dispone che, qualora, nelle ipotesi di cui ai commi 3 e 4 del richiamato art. 6, il DURC acquisito riveli un'inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, le amministrazioni aggiudicatrici trattengono dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza, e dispongono il pagamento di quanto dovuto direttamente agli enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 3 prevede, inoltre, in ogni caso, delle ritenute dello 0,50% sull'importo netto progressivo delle prestazioni, che possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
Ciò premesso e venendo al caso di specie riguardante l'applicazione, o meno, in via analogica, della previsione di cui all'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, relativa all'intervento sostitutivo dell'amministrazione aggiudicatrice, al caso di irregolarità contributiva accertata specificamente verso INARCASSA, Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per gli Ingegneri ed Architetti Liberi Professionisti, si esprime quanto segue.
Per gli appalti di servizi attinenti all'ingegneria ed all'architettura, la vigente normativa impone la verifica della regolarità contributiva in relazione alla fase di affidamento dell'incarico (art. 90, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006), senza recare ulteriori disposizioni per l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva.
In considerazione della specificità della previsione di cui all'art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, statuente l'intervento sostitutivo dell'amministrazione aggiudicatrice espressamente nel caso di irregolarità contributiva verso INPS, INAIL e cassa edile per i lavori, ed in assenza, altresì, di indicazioni da parte delle autorità competenti che in qualche modo estendano l'ambito di detto intervento sostitutivo, sembra non potersi sostenere una sua applicazione, per analogia, all'ipotesi di irregolarità contributiva verso INARCASSA.
Per completezza di analisi, si segnala che l'irregolarità contributiva verso INARCASSA può avere delle conseguenze per i pagamenti da effettuare da parte delle pubbliche amministrazioni, in relazione all'importo e qualora INARCASSA si sia attivata per la riscossione dei contributi insoluti. L'art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973, introdotto dall'art. 2, comma 9, D.L. n. 262/2006, convertito, con modificazioni, in L. n. 286/2006, stabilisce, infatti, che 'le amministrazioni pubbliche e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo'[4].
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[1] Il ministero del lavoro della salute e delle politiche sociali, nel ricordare che, ai sensi dell'art. 2, D.M. 24.10.2007, il DURC è rilasciato dall'INPS e dall'INAIL 'e, previa convenzione con i predetti Enti, dagli altri Istituti previdenziali che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria', ha chiarito che, per i lavoratori eventualmente iscritti presso enti previdenziali diversi dall'INPS e dall'NAIL, nelle more della stipulazione della predetta convenzione, la certificazione attestante la regolarità contributiva andrà richiesta direttamente a tali Enti, tenuti a rilasciarla (Cfr.: MLPS interpello n. 9/2009).
[2] La norma richiamata richiede per i soggetti che partecipano alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, pena esclusione, il non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.
[3] Il comma 4, dell'art. 6, D.P.R. n. 207/2010, prevede che, ferme restando le ipotesi di acquisizione del DURC per la stipula del contratto e per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture, 'qualora tra la stipula del contratto e il primo stato di avanzamento dei lavori di cui all'art. 194, o il primo accertamento delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi di cui all'art. 307, comma 2, ,ovvero tra due successivi stati di avanzamento dei lavori o accertamenti delle prestazioni effettuate relative a forniture e servizi, intercorra un periodo superiore a centottanta giorni, le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono il documento unico di regolarità contributiva relativo all'esecutore ed ai subappaltatori entro i trenta giorni successivi alla scadenza dei predetti centottanta giorni; entro il medesimo termine, l'esecutore ed i subappaltatori trasmettono il documento unico di regolarità contributiva ai soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), che non sono un'amministrazione aggiudicatrice'.
[4] Si ricorda che a norma dell'art. 17, L. n. 6/1981, Norme in materia di previdenza per gli ingegneri e gli architetti, INARCASSA ha facoltà di procedere alla riscossione dei contributi insoluti, delle sanzioni e dei relativi interessi a mezzo ruoli da essa compilati e resi esecutivi dalla intendenza di finanza competente per territorio e da porre in riscossione secondo le norme previste per la riscossione delle imposte dirette
(07.05.2012 - link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: La denuncia di un presunto generalizzato incremento dei consulenti esterni da parte di un Ente pubblico di per sé non costituisce ancora, in assenza di altri elementi di giudizio oltre il mero aumento del loro numero rispetto al passato, ipotesi di danno (Corte dei Conti, Sez. III centrale d'appello, sentenza 02.05.2012 n. 328 - link a www.corteconti.it).

aprile 2012

INCARICHI PROFESSIONALI: R. Patumi, L’attribuzione degli incarichi professionali esterni da parte degli enti locali (Istituzioni del Federalismo n. 4/2012 - tratto da www.regione.emilia-romagna.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Opere, il progettista non coordina i lavori.
Il progettista di un'opera non può essere affidatario dell'incarico di coordinatore dei lavori.

È quanto affermato dal Consiglio di Stato che, con la sentenza 23.04.2012 n. 2402 della IV Sez., si è pronunciato sulla gara di Autovie venete per l'affidamento del servizio di coordinatore per l'esecuzione dei lavori di un tratto della terza corsia dell'A4, aggiudicata con il 52% di ribasso, per un totale di circa 2 milioni di euro.
Il raggruppamento aggiudicatario della commessa contava fra i propri partecipanti anche alcune società che avevano partecipato alla redazione di parti del progetto preliminare e definitivo. Gli articoli 5 e 12 del disciplinare di gara precludevano, richiamando l'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la partecipazione a tutti coloro che avessero concorso alla redazione del progetto preliminare e/o definitivo dell'opera, ancorché non vi fosse una norma specifica nel Codice (che contempla espressamente soltanto l'incompatibilità fra progettista e appaltatore o concessionario).
In primo grado il Tar del Lazio (sentenza n. 3707/2011) aveva accolto il ricorso del secondo classificato. Il Consiglio di stato ha confermato la pronuncia affermando che la disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, del Codice dei contratti «va reputata quale espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, implicante la più rigorosa parità di trattamento». In particolare occorre, valutare «se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi, propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento». Per i giudici, quindi, non rileva l'assenza di una espressa copertura normativa perché la verifica sulla posizione di vantaggio è comunque funzionale al rispetto dei principi comunitari in materia di libera prestazione di servizi, non discriminazione e trasparenza.
Nel caso di specie, si legge nella sentenza, da un lato il progetto, «ancorché formalmente intestato ad Autovie Venete, risulta elaborato per una parte consistente dalle società aggiudicatarie del contratto» e, dall'altro, «i giudizi dei commissari di gara dimostrano che la positiva valutazione delle offerte tecniche poggia proprio sull'approfondita conoscenza degli elaborati progettuali». Da ciò la dimostrazione del vantaggio competitivo e quindi la conferma della sentenza di primo grado (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012).

INCARICHI PROGETTUALI: I professionisti partecipanti a gare pubbliche hanno l’obbligo di indicare le eventuali forme di collaborazione tra loro?
I progettisti che partecipano insieme ad una gara devono sempre indicare la forma giuridica in base alla quale intendono collaborare al fine di svolgere l’incarico.

Questo è quanto stabilito dal TAR Puglia-Lecce, Sez. III,con la sentenza 23.04.2012 n. 713 che ha rigettato il ricorso presentato da alcuni professionisti che contestavano tale obbligo, dopo la loro esclusione da parte della Stazione Appaltante da una gara per lavori di riqualificazione urbana.
In base alla sentenza, il mancato chiarimento della forma di collaborazione costituisce motivo di esclusione da una gara pubblica (commento tratto da www.acca.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi e danno erariale.
Un'altra condanna per danno erariale dalla Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per il Lazio, con la sentenza 19.04.2012 n. 427.
L'oggetto dell'incarico a personale estraneo sono prestazioni di consulenza tecnico-amministrativa al Sindaco ed agli altri organi politici del Comune, rapporti con organi tecnici di enti sovracomunali, consulenza sugli adempimenti per i finanziamenti extra bilancio e per gli adempimenti del settore tecnico comunale, rapporti con i professionisti esterni dell'amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
I profili di illegittimità e causa di danno patrimoniale attengono alla violazione dei presupposti per il conferimento degli incarichi esterni previsti dall'art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, sinteticamente:
- attività ordinaria ed istituzionale anziché esigenze straordinarie con necessità di competenze altamente qualificate;
- oggetti non definiti, ma tematiche ad ampio spettro;
- assenza di una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale interno idoneo, quantitativamente e/o qualitativamente, allo svolgimento dei compiti;
- assenza di relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'incarico.
Precisa, la Corte "... nella fattispecie, l'illiceità della condotta di conferimento dell'incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative" (tratto da www.publika.it).
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... L'ipotesi di danno portata all'esame della Sezione involge, come desumibile dalla precedente narrativa, in via generale, la problematica sottesa al conferimento di incarichi a personale estraneo all'Amministrazione e, in particolare, le modalità di pratica attuazione di tali scelte operative, non improntate, secondo la tesi accusatoria riferita al caso di specie, al perseguimento degli obiettivi di economicità ed efficienza, ed anzi rivelatesi produttive di un danno concreto a carico dell'Amministrazione.
La contestazione mossa ai convenuti è quella di avere nella specie violato oltreché il principio costituzionale di buon andamento dell'attività della P.A. anche, nello specifico, la disposizione di cui all'art. 7 del d.l.vo n. 29/1993, così come modificato dall'art. 5 del d.l.vo n. 546/1993, che pone il divieto di conferire incarichi a personale estraneo all'apparato amministrativo per l'espletamento di compiti istituzionalmente attribuiti al personale dipendente, salvo che si tratti (giusta quanto ha avuto modo di affermare la giurisprudenza contabile nella soggetta materia) di soddisfare esigenze eccezionali e straordinarie e difetti la struttura organizzativa necessaria al loro soddisfacimento, ovvero quando, pur sussistendo tale struttura, il personale che vi è addetto non risulti idoneo quantitativamente e qualitativamente.
Il legislatore, come noto, ha disciplinato la materia in via generale con l'art. 7, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (già d.lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni) che prevede al comma 6 che: “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.”.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite (v., fra le altre, Sez. II, 22.04.2002, n. 136/A; Sez. III, 08.01.2003, n. 9 ; Sez. I, 31.05.2005, n. 187; Sez. I, 08.08.2005, n. 259; Sez. Lazio, 21.10.2003, n. 2137).
Il giudice contabile ha ammesso la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.

Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.
Dal quadro normativo sopra riportato e dalla giurisprudenza contabile che si è andata via via formando sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, è possibile riassumere
i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell'incarico agli obiettivi dell'amministrazione;
b) inesistenza, all'interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico;
d) indicazione della durata dell'incarico.

Ma soprattutto è dato cogliere un principio normativo di fondo che disciplina tutta la materia:
il conferimento di incarichi all'esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, è possibile solo allorquando nell'ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale qualitativamente competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
A fronte di tale impostazione, i convenuti si difendono, in buona sostanza, adducendo la perfetta conformità della delibera di conferimento dell’incarico in contestazione ai principi costituzionali, normativi e giurisprudenziali invocati dalla Procura a sostegno della domanda, essendosi reso indispensabile il ricorso alla consulenza del geometra Scarsella a cagione della carenza nell'organico di personale ed alla sussistenza di esigenze particolari.
Tanto precisato occorre verificare se nella fattispecie dedotta in giudizio ricorrano o meno le sopra richiamate condizioni.
La delibera G.M. n. 105 del 24/05/2006 di affidamento dell’ incarico annuale di consulenza tecnico-amministrativa al Geom. S.M. per l’importo di € 22.032,00, prevedeva lo svolgimento di varie attività:
- consulenza tecnico-amministrativa al sindaco ed agli altri organi politici del Comune;
- rapporti con gli organi tecnici degli Enti sovracomunali;
- consulenza nella programmazione e sugli iter burocratici delle opere pubbliche;
- consulenza sugli adempimenti delle documentazioni relative alla richiesta di finanziamento extra bilancio;
- consulenza sugli adempimenti tecnico-amministrativi al settore tecnico comunale;
- rapporti con i professionisti esterni dell’amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
Dall’esame della sua motivazione e di quanto emerge agli atti del giudizio in merito alla situazione del personale in organico, l'incarico non appare legittimamente conferito con riferimento alle mansioni affidate, che si sostanziano in attività assolutamente affrontabili da un qualunque tecnico e in assenza di esigenze di carattere straordinario, o necessità di competenze altamente qualificate (che non emergono dal curriculum e comunque non sono necessarie per l'espletamento dell'incarico).
Si tratta infatti di attività dirette al coordinamento delle varie attività tecniche, al controllo degli atti procedimentali amministrativi, tutte attività riservate a dipendenti dell’ente e che, nella specie, dovrebbero essere, in gran parte, di competenza dei dirigenti.
Tra l’altro la relazione finale, redatta dall’Amministrazione (prot. non V2007/02474), sul lavoro svolto dal geom. S. evidenzia che gran parte delle attività elencate (in materia cimiteriale, di raccolta differenziata, di smaltimento acque, di sistemazione della rete fognaria) attengono a mansioni che successivamente alla riorganizzazione dell’ente erano state demandate al dipendente U. D’O. (nota del segretario comunale in data 15.01.2007).
Si consideri inoltre che dalla convenzione d'incarico non è dato rinvenire un ambito di intervento del consulente connotato da oggetti ben definiti, bensì tematiche d'intervento contenutisticamente orientate per lo più ad un'attività tecnico professionale di consulenza propositiva ed emendativa ad ampio spettro in aperta violazione con il contenuto del comma 6 dell'art. 7 del d.lvo n. 165/2001.
Ma vi sono ulteriori profili di illegittimità che val la pena di evidenziare.
Dagli atti non risulta che l’amministrazione si sia preoccupata di effettuare una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale idoneo a svolgere l'attività conferita all'esterno.
Al contrario con motivazioni generiche e prive di riscontri concreti, viene riferita la assoluta carenza di personale interno idoneo allo svolgimento dell’incarico esternalizzato.

E pertanto in presenza di incarico quale quello in questione connotato da un oggetto oltremodo esteso per ambiti di intervento e contemporaneamente generico nella definizione dei relativi contenuti (e pertanto censurabile sotto il profilo della difficoltà di operare un controllo di ragionevolezza sulla rispondenza delle prestazioni richieste ad effettive esigenze dell'amministrazione non altrimenti fronteggiabili con il personale interno), e non rivelatisi in rapporto alle particolari circostanze ed emergenze sopra evidenziate sicuramente orientato al raggiungimento di finalità istituzionali, non sussistendo agli atti relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'attività - ritiene il Collegio ravvisabile nel comportamento posto in essere dalle parti convenute la sussistenza del requisito della gravità della colpa.
Inoltre, ancorché sia provata nella fattispecie la carenza di personale, non pare ammissibile il ricorso allo strumento dell'incarico esterno per la attribuzione di competenze del tutto ordinarie della amministrazione, svincolate da esigenze di carattere straordinario o eccezionale. In altri termini, se pur mancasse personale adeguato per le attività segnalate, non è per ciò solo dimostrato che una razionale ed efficiente organizzazione dell’Ente non avrebbe potuto aversi, facendo invece leva su meccanismi di adibizione temporanea di personale di altri uffici eventualmente utilizzabile, e che nella fattispecie non è affatto dimostrato che fosse inesistente o, appunto, inutilizzabile.
Inoltre occorre aggiungere, come sostenuto anche dalla Procura che
se effettivamente sussistevano necessità di personale, si sarebbero potute colmare le carenze strutturali con assunzioni a tempo indeterminato. Tali assunzioni, al contrario di quanto affermato in sede di deduzioni dalle parti convenute, potevano essere effettuate, nei limiti previsti dalle norme per il personale degli enti locali.
In altri termini,
nella fattispecie l’illiceità della condotta di conferimento dell’incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative.
Profilo di colpa grave nella condotta dei convenuti è dunque quello di non aver utilizzato lo strumento dell'incarico esterno conformemente alla lettera e allo spirito delle disposizioni sull'utilizzo del personale nelle pubbliche amministrazioni sopra citate e del più generale principio di economicità nella spesa, accertandosi previamente della impossibilità del ricorso all'utilizzo di altro personale in servizio presso l’Ente.
In ordine all'imputabilità del fatto, il Collegio ritiene che dell'instaurazione dei rapporti negoziali produttivi di danno ingiusto per l'erario devono ritenersi in buona parte coloro che concorsero ad approvare la delibera n. 105 del 24/05/2006 (T., Di N., Di S., C., V.) il cui comportamento illecito, alla luce degli elementi probatori in atti, configura sotto l'aspetto soggettivo la colpa grave contestata dal Requirente.
Infatti la condotta dei medesimi non è risultata conforme al dettato normativo, essendosi discostati con evidente e inescusabile leggerezza dal modello organizzativo previsto dal sistema e che, per la posizione rivestita, avrebbero dovuto ben conoscere.
Il comportamento dei convenuti, contrassegnato dalla mancanza di una idonea e preventiva valutazione circa la sussistenza dei presupposti necessari per il legittimo conferimento dell'incarico e per il conseguente pagamento della prestazione, deve ritenersi ingiustificabile e approssimativo, considerato anche che non si rinvengono nella fattispecie situazioni e circostanze particolari atte a dar luogo ad errore scusabile.
Pertanto, nel rammentare che, ai sensi dell’art. 1 della legge 20 del 1994, testo novellato dall’art. 3 del decreto-legge n. 543 del 1996 convertito con legge 639 del 1996 il criterio di imputazione del danno all’agente è ormai costituito dalla colpa grave, che la giurisprudenza individua nella “sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa estensiva da un comportamento improntato alla massima negligenza o imprudenza, ovvero ad una particolare noncuranza degli interessi dell’Ente amministrato o ancora a grossolana superficialità nell’applicazione del norme di diritto” (SSRR 27/A/1997), osserva il Collegio che nella fattispecie, condizioni simili possono ritenersi presenti a carico dei sig.ri F.T., A. Di N., M.C., G.V. e V. di S. (link a www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI - VARI: G.U. 03.04.2012 n. 79, suppl. ord. n. 65, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 24.01.2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.03.2012, n. 27, recante: «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività»".

marzo 2012

INCARICHI PROGETTUALIAppalti al sicuro. Affidamenti diretti fino a 40 mila. La risposta del ministero delle infrastrutture sull'art. 125.
Legittimi gli affidamenti diretti, senza gara, disposti dalle stazioni appaltanti per incarichi di progettazione, direzione lavori e collaudo di importo fino a 40 mila euro.
È quanto precisato dal ministero delle infrastrutture con la risposta 29.03.2012 del sottosegretario Guido Improta alla Commissione ambiente della Camera, rispetto a un'interrogazione (C.5/05557 - Innalzamento del limite per il conferimento fiduciario degli incarichi professionali nell'ambito dei lavori pubblici) presentata da Guido Dussin (Lega Nord).
Si chiude così una querelle sulla quale anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si era espressa nell'ottobre scorso (parere n. 181) derivante dal mancato coordinamento fra due norme.
In particolare l'art. 4, comma 15 della legge 106/2011 ha modificato sia l'art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, portando a 40 mila euro la soglia per gli affidamenti fiduciari per servizi e forniture affidate da amministrazioni pubbliche, sia l'art. 267, comma 10 del dpr 207/2010 (regolamento del Codice) eliminando il richiamo alla norma del Codice in materia di affidamenti diretti, con la conseguenza di ritenere ammissibili solo i cottimi fiduciari fino a 20 mila euro.
Si trattava di stabilire se fosse legittimo, alla luce delle modifiche della legge 106, affidare in via fiduciaria e quindi direttamente, senza confronto informale fra più soggetti, incarichi di servizi di progettazione, direzione lavori e collaudo anche per importi compresi fra 20 mila e 40 mila euro. Si potevano infatti ritenere illegittimi tali affidamenti, attribuendo al disposto di cui all'art. 267 del regolamento del Codice un carattere di specialità rispetto alla normativa di riferimento (l'art. 125, comma 11 del Codice che fissa a 40 mila euro la soglia per affidare direttamente tutti i servizi), con la conseguenza che sarebbero stati illegittimi gli affidamenti compresi fra 20 mila e 40 mila euro.
Il ministero ha affermato la prevalenza della norma del Codice (art. 125, comma 11), così come modificata dalla legge 106/2011, su quella del regolamento, in considerazione del carattere non delegificante del dpr 207/2010, che non autorizza quindi in alcun modo un'interpretazione che possa ritenere prevalente l'art. 267 rispetto alla norma di legge.
Il ministero, inoltre, ha affermato che la norma regolamentare, avendo eliminato il richiamo al secondo periodo del comma 11 dell'art. 125 del Codice, deve essere letta nel senso di ritenere applicabile la soglia dei 40 mila euro a tutte le tipologie di servizi e forniture e non, quindi, nel senso di non ammettere alcun affidamento diretto o soltanto cottimi fiduciari fino a 20 mila euro.
Il ministero ha confermato quanto l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nel parere n. 181 del 20/10/2011, aveva affermato ritenendo che la volontà del legislatore sia stata quella di assoggettare l'intero ambito dei servizi di cui all'art. 252 (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria) alla nuova disciplina prevista dall'art. 125, comma 11 e, quindi, alla soglia dei 40 mila euro (articolo ItaliaOggi del 31.03.2012 - tratto da www.ecostampa.it)

INCARICHI PROFESSIONALI: L’incarico esterno deve essere necessariamente determinato nel suo oggetto.
Invero, l’oggetto dell’incarico costituisce il parametro di base per valutare sia la rispondenza dell’incarico medesimo ai fini istituzionali dell’ente, sia la reale sussistenza della ineludibile necessità di fare ricorso a terzi (c.d. “indefettibilità” della consulenza), sia la “congruità” e la “proporzionalità” del compenso e sia, infine, il corretto espletamento dell’attività commissionata (massima tratta da www.respamm.it - Corte dei Conti, Sez. III giurisdiz. centrale d'appello, sentenza 28.03.2012 n. 263 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROFESSIONALICon riferimento a quegli enti che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze questa Sezione ha avuto modo di osservare che <<la ratio sottesa alla legge statale in esame è quella di rendere operante, a regime, una riduzione della spesa per gli incarichi di consulenza e di studio; tuttavia, il Legislatore non ha inteso vietare agli enti locali la possibilità di conferire incarichi esterni quando ne ricorrono i presupposti di legge.
In questo senso, verrebbe disattesa la finalità perseguita dal legislatore per quegli enti locali che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze; infatti, se si adottasse una interpretazione letterale, si finirebbe per ritenere che la norma de qua fissa un divieto assoluto alla stipula di questa tipologia di contratti.
Diversamente, interpretando la norma in chiave funzionale –ovvero, valorizzando che la finalità della norma è quella di ridurre l’incidenza che questa tipologia di spesa ha sui bilanci degli enti locali e non quella di vietare agli enti medesimi di conferire incarichi esterni quando vi sussistono i presupposti di legge- si deve giungere alla conclusione che la norma de qua, per quegli enti locali che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze, va applicata individuando un diverso parametro di riferimento.
D’altra parte, se non si adottasse questa interpretazione, la riduzione “lineare” prevista dall’art. 6, comma 7, cit. finirebbe per premiare gli enti meno virtuosi che, nel corso dell’anno 2009, hanno sostenuto una spesa per consulenze rilevante; al contrario, si tradurrebbe in un divieto assoluto per gli enti più virtuosi che, quello stesso anno, hanno sostenuto una spesa pari a zero
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Il Sindaco del Comune di Botticino ha posto alla Sezione un quesito in ordine all’applicazione della disciplina in materia di conferimento di incarichi di consulenza e, più in particolare, sulla portata dell'articolo 6, comma 7, del D.L. n. 78/2010 che prevede che le Pubbliche Amministrazioni (tra cui rientrano anche i Comuni) possano, per l'anno in corso, conferire incarichi di consulenza, nel limite del 20% della spesa effettivamente sostenuta nell'anno 2009.
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La richiesta di parere concerne l’esegesi dell’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010 (convertito nella l. n. 122/2010) che recita: <<al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni a decorrere dall’anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge 31.12.2009 n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e di consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell’anno 2009. L’affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l’avanzamento e l’impiego del personale delle Forze Armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco>>.
Nella richiesta di parere il sindaco rappresenta che <<nell'anno 2009 la spesa sostenuta dal Comune di Botticino per il conferimento di incarichi di consulenza fu di € 13.000,00; il limite normativamente stabilito per l'anno in corso, quindi, è di € 2.600,00; quanto sopra come comunicato dal servizio Finanziario dell'Ente>>.
In particolare, l’ente locale chiede se il limite di spesa stabilito dalla norma innanzi richiamata, <<possa essere motivatamente derogato, in quanto: si tratta di conferire un parere ad un legale specializzato in materia di contrattualistica e procedimenti in materia di coltivazione di cave; l'incarico deve essere conferito per individuare la corretta procedura finalizzata a conseguire il valore economico maggiore a favore della Amministrazione Comunale e, nel contempo, rispettare il ruolo di ente coinvolto nel procedimento di formazione del piano di coltivazione; data la specificità della materia, all'interno dell'Ente non vi sono figure tecnico professionali in grado di effettuare l'analisi e rilasciare il parere richiesto>>.
Prima di soffermarsi sulla questione ermeneutica prospettata dall’ente locale istante, occorre tuttavia precisare che la decisione se procedere o meno ad affidare un incarico di consulenza legale per una problematica di particolare difficoltà attiene al merito dell’azione amministrativa e rientra, ovviamente, nella piena ed esclusiva discrezionalità e responsabilità dell’ente che potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel parere che segue.
L’art. 6, comma 7, del d.l. n. 78/2010, pone un chiaro limite di spesa storicizzato alla frazione di un quinto di quella sostenuta nel 2009, quale requisito per la legittimità del conferimento dell’incarico di consulenza e studio, con un espresso presidio sanzionatorio in termini di responsabilità erariale e disciplinare. In sede di referto sulla gestione, la Sezione ha già sottolineato, in merito a questa norma, che il superamento del vincolo di spesa e la violazione del regime restrittivo si traduce in una violazione di legge, costituendo vizio di validità del provvedimento amministrativo, motivo per l’annullamento d’ufficio dell’atto di affidamento sotto il profilo amministrativo, illecito disciplinare e causa di responsabilità erariale (delibera 13.12.2010 n. 1051 – indagine sul fenomeno degli incarichi di consulenza e di collaborazione autonoma affidati dagli enti locali della Lombardia nell’anno 2009).
In sede consultiva, questa Sezione ha poi precisato che <<come emerge dal tenore letterale della norma, la portata della disposizione limitativa concerne gli incarichi per studi e consulenze, senza ricomprendere né quelli di ricerca né le altre collaborazioni autonome>> (Lombardia/68/2011/PAR del 07.02.2011).
Ad ogni modo, la richiesta di parere formulata dal sindaco del Comune di Bottino ha ad oggetto un incarico di consulenza legale per una problematica di particolare difficoltà, per cui la fattispecie rientra nell’ambito applicativo della norma in esame. Infatti, <<la giurisprudenza contabile (sin dalla deliberazione SS.RR. in sede di controllo n. 6 del 15.02.2005) ha fornito un’articolata definizione degli istituti oggetto del limite di spesa: per gli incarichi di studio il riferimento è all’articolo 5 D.P.R. n. 338/1994 che richiede sempre la consegna di una relazione scritta espositiva della soluzione proposta al fine di orientare la successiva attività dell’ente, mentre le consulenze si sostanziano nella richiesta di parere ad un esperto esterno. Queste ultime possono assumere un vario contenuto (ad es. soluzione di questioni e problemi controversi, consulenze legali stragiudiziali, tecniche, tributarie e contabili), sfociando anche in valutazioni, espressioni di giudizi e supporti specialistici>> (Lombardia/68/2011/PAR del 07.02.2011).
Con riferimento a quegli enti che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze questa Sezione ha avuto modo di osservare <<la ratio sottesa alla legge statale in esame è quella di rendere operante, a regime, una riduzione della spesa per gli incarichi di consulenza e di studio; tuttavia, il Legislatore non ha inteso vietare agli enti locali la possibilità di conferire incarichi esterni quando ne ricorrono i presupposti di legge. In questo senso, verrebbe disattesa la finalità perseguita dal legislatore per quegli enti locali che nel corso dell’anno 2009 non hanno sostenuto alcuna spesa a titolo di incarichi per studi e consulenze; infatti, se si adottasse una interpretazione letterale, si finirebbe per ritenere che la no