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A.N.AC. - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI) |
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anno 2023 |
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giugno 2023 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Interventi per la salvaguardia di …..OMISSIS….. – opere eseguite
dal …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche – art. 113 d.lgs.
50/2016 – applicabilità - richiesta di parere. FUNZ CONS 28/2023 (parere
funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 - link a
www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 30.03.2023, acquisita
al prot. Aut. n. 25603, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva
del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si
comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 13.06.2023, ha
approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di
concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a
fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza,
esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto, relativo agli interventi indicati in oggetto,
affidati al …..OMISSIS….. e disciplinati dalla …..OMISSIS….. e relativi atti
attuativi e aggiuntivi, si chiede all’Autorità di esprimere avviso in
ordine all’applicabilità, in favore del personale del …..OMISSIS….. istante,
dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’art. 113 del d.lgs.
50/2016 (e già art. 92 del d.lgs. 163/2006), in relazione a lavori, servizi
e forniture eseguiti dal concessionario.
Si chiede, inoltre, di valutare la conformità alla disciplina di
riferimento, degli atti regolamentari adottati dal …..OMISSIS….. tra i 2011
e il 2013, contenenti i criteri di ripartizione del predetto incentivo, nei
termini indicati nell’istanza.
Sulle predette questioni occorre evidenziare, in via preliminare e
limitatamente agli aspetti di interesse ai fini del parere, che con la
convenzione quadro n. 7191 del 04.10.1991, è stata affidata
al …..OMISSIS….. la “concessione in forma unitaria”, ai sensi e per
gli effetti della l. n. 1137/1929, per la
realizzazione degli interventi indicati in oggetto (come previsti all’art.
3, lett. a, c) d), l) della l. 798/1984).
Il rapporto concessorio, come evidenziato nell’istanza di parere (e previsto
in convenzione), è stato
integrato nel tempo da numerosi atti aggiuntivi e attuativi della
convenzione quadro stipulata nel 1991
(n. 7 atti aggiuntivi e n. 53 atti attuativi).
Al fine di stabilire se in relazione alla concessione in parola, possa
trovare applicazione la
disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche, dettata dall’art.
113 del d.lgs. 50/2016, occorre
evidenziare che la convenzione quadro, come sopra osservato, è stata
stipulata in data 04.10.1991, quindi antecedentemente alle direttive appalti
e concessioni del 1992-1993, del 2004 e del 2014 e ai
successivi provvedimenti normativi di recepimento interno.
Come noto, per i contratti pubblici trova applicazione il generale principio
del tempus regit actum, di cui all’art. 11 delle disposizioni
preliminari al codice civile, pertanto gli stessi restano disciplinati dalle
disposizioni normative vigenti al momento del loro affidamento (come
ribadito dalla disciplina
transitoria che si è succeduta nel tempo: art. 253, co. 1, D.Lgs. 163/2006 e
art. 216, co. 1, D.Lgs. 50/2016),
con la conseguenza che l’equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la
vigenza di un determinato assetto
normativo rimane di regola insensibile alle variazioni normative
successivamente intervenute (in tal
senso
parere Funz Cons
13.03.2023 n. 13 e giurisprudenza ivi richiamata; anche
determinazione 07.12.2000 n.
54,
determinazione 23.10.2002 n. 28;
Parere sulla Normativa 17.12.2009 - rif. AG-33/09).
Pertanto, in linea generale, in assenza di specifiche e diverse indicazioni
del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non
possono trovare applicazione con riguardo alle gare già
bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso
di esecuzione (parere Funz Cons
13.03.2023 n. 13 cit.).
A tale regola soggiace, altresì, la disciplina in tema di incentivi per
funzioni tecniche, oggi contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che trova
applicazione alle attività incentivate svolte
successivamente all’entrata in vigore del Codice e con riferimento agli
affidamenti indetti
successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (ex multis parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 e
Comunicato del Presidente dell’Autorità
06.09.2017; in tal senso anche
Corte dei conti, Sez. Regionale
controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, «sempre
inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa
(legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez.
contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a
procedure di affidamento
concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del
d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo
la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del
d.lgs. 163/2006 e dalla relativa
fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74;
parere Funz. Cons.
20.07.2022 n. 36 e parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18).
La medesima regola di diritto intertemporale sopra indicata, vale inoltre
con riguardo alla concessione, pur nei limiti di seguito indicati.
Come chiarito dall’Autorità, infatti, sulla base dei principi che regolano
la successione delle leggi nel tempo, i rapporti concessori instauratisi nel
regime previgente a quello attuale, continuano a
produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i
loro elementi fondamentali.
Al contrario,
laddove la convenzione quadro non sia pienamente esaustiva in relazione alle
prestazioni oggetto
dell’affidamento -individuazione dei lavori da eseguire, determinazione del
loro ammontare,
consistenza, penali, polizza fideiussoria e ogni altro elemento
caratterizzante la prestazione stessa- e
richieda, quindi, per tali aspetti la conclusione di contratti attuativi,
questi ultimi sono disciplinati dalla
normativa vigente al momento della loro stipula (parere sulla normativa
AG10/2917/AP, AG 3/2010 e
deliberazioni n. 29 del 17.02.2004, 2004, n. 68 del 14.03.2001, n.
273 del 19.07.2001, n.
407 del 06.12.2001).
Pertanto, in linea generale, la stipula di tali atti attuativi in vigenza
delle direttive sopra citate e dei relativi atti normativi di recepimento
interno, consentono di ritenere applicabile agli stessi la
disciplina in tema di contratti pubblici, vigente al momento della loro
sottoscrizione, nei termini sopra
illustrati.
Quanto all’applicabilità delle disposizioni in tema di incentivi per
funzioni tecniche al rapporto concessorio in oggetto, occorre premettere che
l’incentivo assolve alla funzione di compensare il
personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato
la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere
corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per
l’espletamento di servizi
propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale
utilizzo delle professionalità interne ad
ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che
l’amministrazione dovrebbe
sostenere per affidare all’esterno gli incarichi (Parere
sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010).
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in
relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al
generale principio della onnicomprensività del
trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le
attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la
Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015),
«solo il regolamento, nella sistematica della legge, è
destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre
alla percentuale, che comunque
non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo
Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del
legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo
(ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione
controllo Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Con specifico riferimento al quesito in esame, occorre aggiungere a quanto
sopra, che secondo l’indirizzo del giudice contabile, il presupposto per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche,
tenuto conto delle previsioni dell’art. 113, comma 2 (riferito all’importo a
base di gara), va individuato
nell’espletamento di una procedura di gara, considerando il tenore letterale
della norma (ex multis Corte
dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60 e precedenti ivi richiamati).
Conseguentemente, «Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di
somma urgenza
o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2,
lett. a), del codice, non sono
incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art.
113 del codice stesso (…) Di
qui la pacifica convinzione, … per cui “Le procedure eccezionali e non
competitive sono sottratte
all’incentivazione” (cfr.
parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di
controllo per le Marche che
richiama il
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di
controllo per la Toscana)» (Corte
dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60).
Lo stesso giudice contabile, inoltre, pur confermando l’esclusione degli
incentivi tecnici in caso di affidamento diretto (come nell’affidamento per
somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice), ha tuttavia
ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento degli stessi nei «casi
in cui “per la complessità della
fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento diretto,
proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la
quale dovrà comunque
emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità
al principio di prevalenza
della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)» (Corte dei
conti, sez. Toscana,
parere 02.12.2022 n. 234; in termini sez. reg. Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96).
La giurisprudenza citata chiarisce quindi che in assenza di gara o di
procedura comparativa (nei termini sopra indicati), non è consentito
procedere al riconoscimento dell’incentivo.
Allo stesso modo, mentre è stata affermata la possibilità di riconoscere il
predetto emolumento solo in relazione ai contratti d’appalto, tale
possibilità è stata invece esclusa in relazione alle concessioni
(sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e
deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo
Lombardia
parere 23.09.2022 n. 125; in tal
senso anche ANAC
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica
l’opportunità di integrare la
disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne
l’applicazione ai contratti di
concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della
stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i
compensi incentivanti “per chiara affermazione
del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto
e non vi è alcun elemento
ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle
concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento
non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (deliberazione
25.06.2019 n. 15).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli
incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016,
norme che, nelle diverse loro formulazioni,
hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire
la somma da destinare alla
corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere
o lavori”, facendo così esplicito
riferimento ai contratti di appalto. (…) Se dunque secondo la normativa ora
vigente l’estensione agli
appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di
concessioni come ambito
incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con
riferimento alla normativa
previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili
si è riferita all’importo posto
a base di gara solamente “per opere e lavori”» (così Corte dei conti
nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferita alla disciplina in tema di incentivi per
funzioni tecniche contenuta nel
d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo, lo stesso
giudice contabile (con riferimento all’art. 113 del d.lgs. 50/2016, ma con
osservazioni utili anche in relazione agli artt. 92/93 del d.lgs. 163/2006),
ha osservato come «(…) l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla
tipologia dei contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo
stanziamento di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture, su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta.
Inoltre, le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture.
In particolare, proprio quest’ultima disposizione (…) appare
inequivocabilmente dirimente della questione sollevata, poiché per le
concessioni non è normativamente previsto alcuno specifico stanziamento di
bilancio. (….). La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una
disciplina espressa e compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti,
delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di
quantificazione e individuazione delle destinazioni, rende impraticabile
un’interpretazione estensiva ed analogica della norma tale da poter essere
applicata ai contratti di concessione» (Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla tassatività e specialità della disciplina in tema di incentivi in
esame, è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la recente
sentenza
16.03.2023 n. 41, nella quale è stato sottolineato la disciplina
recata dal citato art. 113 costituisce l’approdo di una complessa evoluzione
normativa (art. 18 della
legge 11.02.1994 n. 109, modifiche recate dal decreto-legge 03.04.1995, n.
101, riformulazione
dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 operata dall’art. 6, comma 13,
della legge 15.05.1997, n.
127, le ulteriori novazioni al medesimo art. 18 introdotte dalla legge
16.06.1998, n. 191 e dalla
legge 17.05.1999, n. 144, infine la previsione dell’art. 92 del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163 che ha sostituito la normativa nei termini
poi ripresi, da ultimo, dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016,
come poi integrata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56).
«Di particolare rilievo ai fini in esame è l’evoluzione dell’originario
impianto dell’istituto degli incentivi in questione per quanto riguarda la
percentuale degli importi destinabili ai predetti incentivi, le attività per
le quali essi sono riconosciuti, la dialettica fra le fonti regolatrici. A
tale ultimo proposito, occorre evidenziare che l’attuale disciplina statale
attribuisce alla fonte contrattuale –a cui in origine era demandata la
possibilità di individuare gli incentivi in oggetto– il solo compito di
disciplinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse
finanziarie destinate a tale scopo, oltretutto sulla base di un apposito
regolamento adottato dalla singola amministrazione.
3.2.4. – Sul carattere tassativo delle attività individuate dal
comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 si sono ripetutamente
espresse diverse sezioni di controllo della Corte dei conti (sezione
regionale di controllo per il Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134;
sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204; sezione
delle autonomie,
deliberazione
13.05.2016 n. 18). In particolare, esse
hanno più volte affermato che l’avverbio «esclusivamente» esprime
l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante
limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente
svolte dal dipendente pubblico.
3.3. – Deve, dunque, affermarsi che gli incentivi per funzioni
tecniche costituiscono indubbiamente un elemento specifico del trattamento
economico del pubblico dipendente in termini di corrispettivo di determinate
attività svolte nell’ambito degli appalti pubblici (…)».
Alla luce di quanto esposto, può quindi conclusivamente affermarsi che
i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo
in parola possono così elencarsi:
«a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono
essere erogati;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art.
113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e
fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale;
c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse
stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di
un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori
posti a base di gara;
d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto
annuo lordo del 50% del trattamento economico
complessivo;
e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione» (ex
multis, Corte dei conti , sez. reg. Toscana, del. 53/2023/PAR).
Occorre, inoltre, il previo espletamento di una procedura
comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi
per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative
procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché
della natura degli emolumenti accessori, non consente di procedere ad
un’interpretazione estensiva ed analogica delle norme richiamate, tale da
consentirne l’applicazione oltre i casi e le condizioni espressamente
stabilite dalla stessa (in termini
Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit. e
parere Anac Funz Cons 18/2023).
Pertanto, in relazione alla fattispecie oggetto del quesito, tenuto conto
del disposto normativo dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (nonché del
previgente art. 92 d.lgs. 163/2006), il quale indica le condizioni per il
riconoscimento dell’incentivo, provvedendo ad elencare in via tassativa le
attività cui tale emolumento è correlato e tenuto conto altresì delle
indicazioni giurisprudenziali volte ad escludere la corresponsione
dell’incentivo nel caso in cui l’affidamento del contratto non sia preceduto
da una gara o almeno da un confronto comparativo di offerte (nel senso sopra
indicato), nonché in caso di concessioni, la conformità dei Regolamenti
adottati dall’Amministrazione richiedente alle disposizioni citate, deve
essere attentamente valutata dalla stessa Amministrazione sulla base delle
indicazioni normative e giurisprudenziali sopra richiamate.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
maggio 2023 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Gestione del termovalorizzatore di …..OMISSIS….. – incentivi per
funzioni tecniche - richiesta di parere. FUNZ CONS 18/2023 (parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 - link a
www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 21.02.2023, acquisita
al prot. Aut. n. 14481, e successiva nota pervenuta in data 01.03.2023,
acquisita al prot. n. 16741, ai sensi del Regolamento sulla funzione
consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del
22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del
03.05.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di
concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a
fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza,
esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto si chiede all’Autorità di esprimere avviso in
ordine all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, in materia di
incentivi per funzioni tecniche, in relazione al contratto pubblico indicato
in oggetto, stipulato nel 2008 a seguito di procedura di aggiudicazione
svolta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e successivamente in parte modificato,
nei termini indicati nell’istanza, nel 2018.
Il quesito investe, inoltre, profili relativi alla determinazione della
percentuale spettante a titolo di incentivo, nonché all’individuazione delle
attività incentivabili.
In relazione alla prima delle questioni poste, relativa al regime di
diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici,
come attualmente disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia
all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del
Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1,
in difetto della previsione di espresse eccezioni da parte del legislatore,
risulta generale ed applicabile anche riguardo all’operatività della
disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si
applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi
risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a
presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in
vigore dello stesso decreto legislativo (si rinvia alle indicazioni
contenute nel
Comunicato del Presidente dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano
applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette
successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ciò è stato confermato anche dalla Corte dei conti, la quale ha chiarito che
«a fronte di un’espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e
in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere
dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art.
113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a
queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del
tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e, pertanto,
foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa. Ne deriva
che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure
bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice» (Sez.
Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Con
comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti
in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di
incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che
le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle
attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del
Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
«per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata
in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla
norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive
degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa
(legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr.
Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure
di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in
vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore,
restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla
relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante»
(Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74;
parere Funz. Cons.
20.07.2022 n. 36; in tal
senso anche parere
09.11.2021 n. 1096 del MIT, secondo il quale, ai fini
dell’individuazione della disciplina applicabile in tema di incentivi
bisogna fare riferimento alla data di avvio della procedura di
aggiudicazione).
Per quanto sopra, in risposta al quesito relativo all’applicabilità
dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al contratto pubblico in oggetto, si
evidenzia che tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di
attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016,
si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte
prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a
trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e
le correlate fonti regolamentari interne (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei
Parere sulla Normativa 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo
assolve alla funzione di compensare il personale dipendente
dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli
atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al
solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in
funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri
dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio
di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare
all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, costituiscono eccezione al
generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e
pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge (Corte dei conti, Sezione regionale di
controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Quanto alle procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006, l’art. 93, comma
7-ter, stabilisce che il compenso incentivante può essere riconosciuto e
ripartito –secondo le previsioni del Regolamento adottato dalla singola
stazione appaltante– esclusivamente tra il «responsabile del procedimento
e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori»
(per le procedure disciplinate dal d.lgs. 50/2016, le attività incentivabili
sono elencate nell’art. 113, comma 2).
Si tratta di una elencazione tassativa e non suscettibile di interpretazione
analogica (Corte dei conti
parere 09.09.2020 n. 60).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015),
«solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad
individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla
percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla
legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del
legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo
(ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo
Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo
Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Il predetto Regolamento può disciplinare anche la ripartizione degli
incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della
stazione appaltante. Come osservato dall’Autorità, infatti «la
propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto
all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione
degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo,
utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico
riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il
seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia
omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento
vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n.
50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per
la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e
parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme
relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo
(…)» (Corte dei conti, Sez. Aut.
deliberazione 26.10.2021 n. 16).
Sembra utile aggiungere a quanto sopra che gli incentivi per funzioni
tecniche possono essere riconosciuti solo in relazione ai contratti
d’appalto e non anche in relazione alle concessioni (Corte dei conti sezione
Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e
deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia
parere 23.09.2022 n. 125; anche ANAC
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica
l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni
tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e
di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della
stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i
compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono
un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento
ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno
specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori,
servizi e forniture”» (Corte dei conti,
deliberazione 25.06.2019 n. 15; in
termini anche
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli
incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016,
norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento,
nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla
corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere
o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto (…)»
(così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferito alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche
contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo -sulla base
della previsione per cui gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli appalti (art. 113, co. 5-bis, d.lgs.50/2016 e
art. 93, comma 7, d.lgs. 163/2006), nonché dell’art. 16 del d.p.r. n.
207/2010 (tuttora vigente ex art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) a mente
del quale nei quadri economici degli interventi sono incluse le somme a
disposizione della stazione appaltante per gli incentivi-
la giurisprudenza contabile è unanime nell’individuare le condizioni di
carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di
ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
«a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, del Codice [e già art. 93 d.lgs. 163/2006] siano
ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo; (...). La
corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come
puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata
al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che
ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la
costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa».
Pertanto, «... anche in ragione del chiaro dato
normativo, ... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli
incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti…»
(Corte dei conti
parere 21.03.2018 n. 93).
Per quanto sopra, le disposizioni di riferimento (art. 93 d.lgs. 163/2006 e
art. 113 d.lgs. 50/2016) individuano nell’importo a base di gara il
parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi
per funzioni tecniche, senza possibilità di adottare ulteriori e diversi
criteri oltre quelli indicati dalle norme di riferimento, contenenti
precetti inderogabili.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in
tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel
d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di
finanziamento e delle relative procedure di quantificazione, non consente di
procedere ad un’interpretazione estensiva e analogica delle norme
richiamate, tale da determinarne l’applicazione oltre i casi e le condizioni
stabilite dalla disciplina di riferimento
(in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
anno 2022 |
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novembre 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Quesito in merito all’applicazione dell’articolo 113 del codice
dei contratti pubblici in caso di svolgimento di funzioni
amministrative (Atto
del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022)
- link a www.anticorruzione.it).
---------------
Con riferimento al quesito formulato da codesta
Amministrazione con nota acquisita al prot. Autorità n.
63010 del 01/08/2022, si comunica che il Consiglio
dell’Autorità, nell’adunanza del 16.11.2022 ha deliberato
quanto segue.
L’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici
prevede che le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad
un apposito fondo risorse finanziarie per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente
per le attività ivi indicate (programmazione della spesa per
investimenti, valutazione preventiva dei progetti,
predisposizione e controllo delle procedure di gara,
esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico
amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico
ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti).
La Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6,
ha affermato che la disposizione in esame consente, previa
adozione di un regolamento interno e della stipula di un
accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle
Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e
amministrative, nelle procedure di programmazione,
aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ed invero, in maniera innovativa rispetto alla disciplina
previgente, il nuovo codice prevede la possibilità di
incentivare attività dirette ad assicurare l’efficacia della
spesa e l’effettività della programmazione, ampliando il
novero dei beneficiari degli incentivi in esame, che
ricomprende ora anche il personale pubblico coinvolto nelle
diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione
all’esecuzione del contratto.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta
corrispondenza tra incentivo e attività compensate in
termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello
svolgimento di attività tecniche e amministrative
analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di
specifiche procedure.
In proposito, il Ministero delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili, con
parere 30.08.2022 n. 1483, ha chiarito che
l’articolo 113 del Codice delinea un elenco tassativo di
attività incentivabili che, dunque, è da considerarsi di
stretta interpretazione e non suscettibile di estensione
analogica. Tanto premesso, ha ritenuto che la locuzione “attività
di programmazione della spesa per investimenti” sia
riconducibile all’attività di predisposizione dei programmi
di cui all’art. 21 del Codice.
Sulla base di tali considerazioni, quindi, risultano
incentivabili le attività volte ad elaborare i documenti di
programmazione della spesa per investimenti di cui
all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, secondo
gli schemi allegati al decreto ministeriale 16/01/2008 n.
14.
Si ritiene, quindi, che l’attività
relativa all’accensione del mutuo per il finanziamento
dell’opera non possa rientrare tra le attività
incentivabili. È invece incentivabile la partecipazione,
mediante svolgimento di specifiche funzioni tecniche o
amministrative, alla predisposizione del programma triennale
dei lavori pubblici, con riferimento alle spese per
investimenti. |
luglio 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto; Art. 113 d.lgs. 50/2013 – incentivi per funzioni tecniche –
richiesta di parere. FUNZ CONS 36/2022 (parere
funzione consultiva 20.07.2022 n. 36 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 03.05.2022, acquisita
al prot. Aut. n. 33411 ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva
del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021 si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 20.07.2022, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla
stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio
dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n.
160/2022.
Quale indirizzo di carattere generale sulla questione sollevata nella
richiesta di parere, relativa al regime di diritto intertemporale
applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, quale
disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso
sul tema dall’Autorità
(delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere
dalla data di entrata in
vigore del nuovo Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato
dall’art. 216, comma 1, in difetto
della previsione di espresse eccezioni, risulta generale e applicabile anche
riguardo all’operatività
della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si
applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi
risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli
inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente
all'entrata in vigore dello stesso (si
rinvia sul tema alle indicazioni contenute nel
Comunicato del Presidente
dell’Autorità dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano
applicazione esclusivamente
per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in
vigore del d.lgs. 50/2016.
Con
comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante
“Chiarimenti in
ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di
incentivi per le funzioni tecniche”),
è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del
nuovo Codice si applicano alle
attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del
Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
«per le procedure di
aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs.
50/2016 e con riferimento
alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata
in vigore del Codice
stesso. Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre
inclusive degli incentivi
tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e
regolamentare) precedente (Corte dei
conti, sez. contr. Liguria n. 31/2019/PAR). (…) anche le attività tecniche
riferite a procedure di
affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in
vigenza del d.lgs. 163/2006)
ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente
art. 93 del d.lgs.
163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione
appaltante» (Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei
Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve
alla funzione di
compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in
concreto effettuato la
redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere
corrisposto al solo
personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione
incentivante e premiale
per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è
di favorire l’ottimale utilizzo
delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un
risparmio di spesa sugli
oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli
incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in
relazione ad
appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale
principio della onnicomprensività
del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le
attività
espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di
controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi aggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza
con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento,
nella sistematica della
legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
ripartizione, oltre alla percentuale, che
comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez.
controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, l’adozione del
regolamento è
ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle risorse
accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione
autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Quanto alla questione relativa alla possibilità per il Regolamento previsto
dall’art. 113 del
Codice, di disciplinare la ripartizione degli incentivi per le attività
svolte prima della sua adozione da
parte della stazione appaltante, l’Autorità ha chiarito che «la propedeuticità del Regolamento ai fini
del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso
possa disporre la
ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento
medesimo, utilizzando le
somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola
opera (…)»
(delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il
seguente principio
di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina
normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs.
n. 163/2006; d.lgs. n.
50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per
la progettazione realizzata
sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà
essere adottato ex post,
nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a
condizione che le somme
relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in
vigenza della suddetta normativa del tempo. Trova in tali ipotesi
applicazione, in virtù del principio
di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa
vigente al momento in cui
prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità
dello ius
superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si
riscontra nell’art. 216,
commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti
artt. 92 e 93 del d.lgs.
n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità,
in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti
che andrebbero a scaturire da una rigorosa
applicazione del principio tempus regit actum» (deliberazione
26.10.2021 n. 16, Sezione delle
Autonomie della Corte dei conti).
Pertanto, «il Regolamento che disciplina le modalità di
riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice,
può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione
alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti
pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice,
anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento,
previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative
spese» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
febbraio 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: …..OMISSIS….. – art. 113 del d.lgs. 50/2016 – problematiche di
diritto intertemporale - Richiesta parere. AG 2-2022.
...
Riferimenti normativi
Art. 113 d.lgs. 50/2016 – art. 5, comma 10, del d.l. 121/2021, conv.
in l. 156/2021
...
Parole chiave
Incentivo per funzioni tecniche – regolamento – retroattività.
...
Massima
Le disposizioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in
vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla
norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le disposizioni dell’art. 113 citato, non trovano applicazione nel caso di
attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016
si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte
prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a
trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e
le correlate fonti regolamentari interne.
Il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo
per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la
ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche
relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate
successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite
prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e
accantonamento delle somme a copertura delle relative spese
(Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74 - link a www.anticorruzione.it). |
gennaio 2022 |
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APPALTI: Offerte
anomale, esclusione automatica.
In una gara sotto il milione di euro, anche se gli atti di gara non lo
prevedono, si deve sempre applicare la norma sull'esclusione automatica
delle offerte anomale.
Lo ha specificato l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere di Precontenzioso 12.01.2022 n. 4 rispetto ad
una procedura di affidamento di lavori di importo inferiore a un milione di
euro.
In particolare, veniva eccepita, in sede di precontenzioso, la legittimità
della scelta della stazione appaltante di non procedere all'esclusione
automatica delle offerte anomale, in applicazione della disciplina
introdotta dal D.L. n. 76/2020 che, per le procedure negoziate di importo
inferiore alle soglie Ue, fino al 30.06.2023, dispone la mancata operatività
dell'esclusione automatica nel solo caso in cui il numero delle offerte
ammesse alla gara è inferiore a 5 (e non inferiore a 10 come previsto
«ordinariamente») e la sua applicabilità invece per il caso di numero di
offerte ammesse superiore a 5.
Era avvenuto infatti che fossero state ammesse nove offerte. La stazione
appaltante, operante nei settori speciali, si difendeva assumendo che nella
sua veste di impresa pubblica operante nei settori speciali poteva limitarsi
(per gli acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria) ad applicare
un proprio regolamento la cui disciplina è soggetta unicamente al rispetto
dei principi comunitari a tutela della concorrenza.
Il punto sul quale l'Autorità si è soffermata è se fosse legittimo nel caso
di specie, e quindi in una procedura indetta sulla base di un regolamento
interno e di una lex specialis, richiamare la disciplina (ordinaria) di cui
all'articolo 97, comma 8 del codice appalti senza contemplare la modifica
legislativa di cui al D.L. n. 76/2020.
L'Anac non ha ritenuto legittimo l'operato della stazione appaltante perché
aderisce all'«orientamento interpretativo prevalente ed in corso di
consolidamento secondo cui la disciplina speciale dettata dal D.L. n.
76/2020, prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista
dall'articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo l
previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a
quelle in tema di verifica dell'anomalia».
Inoltre, ha precisato sempre l'Anac, la «deroga temporanea introdotta dal
d.l. n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a
cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti
condizioni) l'obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e
pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme».
Alla luce di questi principi la delibera stabilisce che, ancorché negli atti
di gara vi sia il richiamo agli articoli del Codice temporaneamente abrogati
fino al 30.06.2023 dal D.L. n. 76/2020, la stazione appaltante è tenuta
ad applicare la disciplina vigente al momento dell'indizione della procedura
e, in particolare, quella relativa all'esclusione automatica delle offerte
anomale.
Pertanto ad avviso dell'Anac la disciplina di gara deve ritenersi «eterointegrata
alla nuova formulazione dell'articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016»
e deve trovare applicazione il nuovo regime giuridico, transitoriamente
previsto, per l'esclusione automatica delle offerte anomale
(articolo ItaliaOggi del 28.01.2022).
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Parere di Precontenzioso numero 4 del 12.01.2022
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma
1, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 presentata da Due T Gestioni e Costruzioni
S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara
Comune di Cossano C.se (prog. 11944). Sostituzione rete idrica in amianto
cemento. Rif. APP_39/pn/2021 - CIG 8817802866 - CUP G41B21004610005 –
Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara:
708.453,89 euro – S.A.: Società Metropolitana Acque Torino S.p.A. PREC
221/2021/L – PB
Riferimenti normativi
Articolo 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; Articolo 1, comma 3, del D.L.
16.07.2020, n. 76 (convertito con modificazioni in L. 11.09.2020 n. 120)
Parole chiave
Anomalia dell’offerta - Esclusione automatica – Ambito di applicazione della
disciplina di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. Semplificazioni –
Eterointegrazione della lex specialis
Massima
Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del decreto legge n.
76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina
derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far
fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla
pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti
sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del Codice appalti, con la
conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili,
con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle
offerta anomale, devono essere integrate e sostituite. |
anno 2021 |
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dicembre 2021 |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Wistleblowing,
l'assegnazione delle segnalazioni ricevute spetta solo al responsabile
anticorruzione.
Sono on-line le
nuove faq
(aggiornate al 17.12.2021) che rispondono alle domande sulla gestione delle
segnalazioni di whistleblowing e sulla protezione delle persone che
segnalano illeciti; uno specifico vademecum che completa le linee guida
adottate da Anac con la
delibera
09.06.2021 n. 469 (si veda NT+ Enti locali &
edilizia del 29 giugno).
Parte delle domande sono dedicate a fornire chiarimenti sul sistema di
gestione delle segnalazioni, preferibilmente informatico, altre sono volte a
chiarire i ruoli e le responsabilità degli attori coinvolti.
Partendo dalle faq sul sistema applicativo, Anac chiarisce che
l'amministrazione non ha l'obbligo di pubblicare sul sito istituzionale il
sistema applicativo informatico di gestione delle segnalazioni di
whistleblowing, qualora si tema un utilizzo improprio dello stesso; per tale
ragione si può decidere di adottare altre forme di pubblicità per i
dipendenti e per i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi
e che realizzano opere in favore dell'amministrazione pubblica (ad esempio,
con una comunicazione del link in fase di sottoscrizione del contratto di
fornitura).
Quanto ai ruoli dei soggetti coinvolti, l'accesso è consentito solo a
soggetti del gruppo preventivamente individuati dall'amministrazione nel
Piano anticorruzione o nell'atto organizzativo cui il Piano rinvia e devono
essere autorizzati e debitamente istruiti in merito al trattamento dei dati
personali. Sotto il profilo delle responsabilità, è opportuno che le
amministrazioni introducano nei codici di comportamento forme di
responsabilità specifica in capo sia al Responsabile anticorruzione che
riceve e gestisce le segnalazioni di whistleblowing, sia a tutti gli altri
soggetti inclusi i componenti del gruppo di lavoro che possono venire a
conoscenza delle segnalazioni.
Il Rpct, che riceve le segnalazioni di whistleblowing, è l'unico soggetto a
cui è consentita l'assegnazione delle segnalazioni di whistleblowing, sotto
un profilo temporale non è previsto un termine di conservazione delle
segnalazioni, Anac per le segnalazioni ricevute ha previsto un termine
minimo di conservazione delle segnalazioni, pari almeno a 10 anni. Occorre
comunque tracciare gli accessi degli utenti, la disciplina della gestione
degli accessi e dei log applicativi rientra nella serie di atti
organizzativi che l'amministrazione deve adottare per adempiere alle
previsioni in materia di sicurezza informatica e protezione dei dati
personali.
Quanto al custode delle identità, figura indicata nelle Linee guida come il
soggetto individuato dall'amministrazione che dietro esplicita e motivata
richiesta consente al Responsabile anticorruzione e trasparenza (Rpct) di
accedere all'identità del segnalante, nelle faq si precisa che tale figura
non è obbligatoria, rappresenta una ulteriore garanzia per la tutela della
riservatezza del segnalante e può anche coincidere con quella del Rpct; se
non coincidente, si deve trattare di un soggetto che abbia gli stessi
requisiti di terzietà ed imparzialità previsti per quest'ultimo.
L'accesso del Rpct all'identità del segnalante è possibile esclusivamente
dietro espresso consenso del custode dell'identità, a tal fine è opportuno
che le amministrazioni disciplinino nel Piano anticorruzione, o nell'atto
organizzativo cui rinvia il Piano, anche i casi e le motivazioni in presenza
delle quali il custode dell'identità è autorizzato a disvelare i dati
identificativi del segnalante al Rpct, in proposito Anac fornisce nelle faq
alcuni esempi di casi e motivazioni. Qualora il ruolo di Rpct coincida con
quello del custode dell'identità, sarà il Responsabile l'unico soggetto
competente a sbloccare i dati identificativi del segnalante, in questa
ipotesi, il sistema dovrà registrare l'accesso all'identità da parte del
Rpct, ritenendosi doveroso tracciare le ragioni che hanno reso necessario
conoscere l'identità del segnalante.
In caso di avvicendamento, il nuovo responsabile anticorruzione potrà avere
accesso alle segnalazioni ricevute dal precedente, specie se il procedimento
sulla segnalazione non si sia ancora concluso
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.12.2021). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Concorsi di progettazioni doc. Nessun rapporto di lavoro tra il presidente e
i concorrenti. Illegittimo nominare la commissione
prima della scadenza di presentazione dei progetti.
Illegittimo nominare la commissione giudicatrice di un concorso di
progettazione prima del termine per la presentazione dei progetti; la
presenza di situazioni di incompatibilità del presidente della commissione
giudicatrice del concorso (dovuta a precedenti rapporti intercorsi con i
partecipanti al concorso), oltre a dovere essere denunciata dallo stesso
presidente nominato alla guida della commissione, deve essere oggetto anche
di dichiarazione da parte degli operatori economici interessati dai
precedenti rapporti professionali.
È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la
delibera
06.12.2021 n. 794 relativamente ad un concorso
internazionale di progettazione, a procedura aperta a due gradi, per la
realizzazione del nuovo centro direzionale della Regione Sicilia, per il
quale era stato previsto un premio al vincitore pari a 1.133.000 euro.
L'Anac dopo un'attenta e articolata istruttoria in contraddittorio con la
stazione appaltante ha evidenziato due profili di particolare interesse
inerenti il momento della nomina della commissione giudicatrice del concorso
e dei profili di incompatibilità del presidente della commissione.
Sotto il primo aspetto, nella delibera si fa presente che la necessaria
posteriorità della nomina della commissione rispetto alla data di scadenza
di presentazione delle offerte costituisce un principio di carattere
generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e imparzialità
dell'attività della pubblica amministrazione, ed in quanto tale applicabile
anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio formale alla
norma di cui all'articolo 77, comma 7, da parte dell'articolo 155 del codice
appalti, sede in cui si dettano le regole per i concorsi, evidentemente
carente sotto il profilo della correttezza procedurale.
Anac è stata molto chiara nel precisare che, anche in assenza di un richiamo
formale, il principio generale deve essere ritenuto comunque applicabile e
non se ne può dedurre l'esistenza di una deroga: «l'evidenza del dato
normativo esclude di ritenere che, per le parti non espressamente
regolamentate, non trovino applicazione le norme di carattere generale ivi
indicate, tra cui si rinviene anche l'art. 77. Parimenti la chiarezza
dell'espressione contenuta nell'art. 154, che impone l'applicazione di
procedure conformi, non consente nemmeno in astratto di configurare
un'ipotesi derogatoria».
Riguardo il secondo aspetto, la questione si era posta perché era accaduto
in particolare che, da verifiche effettuate sul web, il Rup (responsabile
unico del procedimento) avesse individuato ulteriori rapporti lavorativi
continuati nel tempo tra il presidente e il primo classificato; non solo: Il
Rup aveva rinvenuto anche ulteriori esperienze lavorative intercorse tra il
presidente e alcuni dei concorrenti classificati tra i primi cinque posti.
Queste collaborazioni, peraltro, non sono state dichiarate in sede di gara
né dal presidente né dagli operatori economici partecipanti alla gara.
A tale riguardo, l'Anac ha stabilito che Il principio di onnicomprensività
delle dichiarazioni rese dall'operatore comporta in capo al medesimo un
onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa
ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato
all'amministrazione. Rimane in ogni caso evidente la falsa dichiarazione
resa dal presidente della commissione nella dichiarazione sostitutiva di
atto notorio del 14.04.2021, ovvero quasi un mese dopo la pubblicazione
della graduatoria provvisoria, in merito all'assenza di rapporti lavorativi
presenti o passati con i concorrenti risultati tra i primi cinque
classificati. Una procedura da annullare in quanto illegittima per
violazione del codice appalti e delle linee guida n. 5 della stessa Autorità
(articolo ItaliaOggi del 24.12.2021).
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Oggetto
Regione Sicilia – Concorso internazionale di progettazione, a procedura
aperta a due gradi, per la realizzazione del nuovo Centro Direzionale
Regione Sicilia (Premio al vincitore: 1.133.000 euro; CIG: 835679449).
Riferimenti normativi
Art. 154 D.lgs. 50/2016 - Art. 155 D.lgs. 50/2016 - Art. 77 D.lgs. 50/2016 -
Art. 80, c. 5, lett. f-bis), D.lgs. 50/2016 - Linee Guida n. 5
Parole chiave
- Concorso di progettazione
- Nomina della commissione di gara nei concorsi di progettazione
- False dichiarazioni degli operatori e dei commissari di gara
Massima
La necessaria posteriorità della nomina della commissione rispetto alla data
di scadenza di presentazione delle offerte costituisce un principio di
carattere generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e
imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, ed in quanto tale
applicabile anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio
formale alla norma di cui all’articolo 77, comma 7, da parte dell’articolo
155 D.lgs. 50/2016.
La conoscenza dei commissari in un momento antecedente al termine della
scadenza delle offerte potrebbe influenzare la decisione di partecipare alla
gara e agevolare la predisposizione dell’offerta da parte di alcuni
concorrenti in contrasto con i principi di libera concorrenza e par condicio,
non avendo peraltro scongiurato il rischio dell’emersione di situazioni di
incompatibilità nella fase finale di proclamazione del vincitore a fronte di
situazioni di conflitto di interesse non preventivamente dichiarate.
Il principio di onnicomprensività delle dichiarazioni rese dall’operatore
comporta in capo al medesimo un onere dichiarativo avente ad oggetto
qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo
valutativo demandato all'Amministrazione. |
URBANISTICA: Enti
obbligati a pubblicare tutti gli atti istruttori sulle varianti al Prg per
evitare rischi di corruzione.
I rischi legati a una possibile corruzione non riguardano solo gli appalti
pubblici ma anche tutte le norme sul governo del territorio e
dell'urbanistica che hanno un impatto sull'attività edilizia.
L'Anac amplia l'orizzonte della sua attività di vigilanza e richiama gli
Enti locali sul fatto che «quello dell'urbanistica e dell'edilizia è
settore complesso ed esposto a rischio corruzione» e che pertanto
richiede la massima trasparenza in tutti i passaggi che attengono alle
decisioni e alle valutazioni in ordine alle ricadute concrete delle scelte
urbanistiche.
Più esattamente, «l'amministrazione -si legge nella
delibera 01.12.2021 n. 800 (Oggetto: Obblighi di pubblicazione
di cui all’art. 39 “Trasparenza dell'attività di pianificazione e governo
del territorio”, co. 2, D.Lgs. 33/2013. Indicazioni di carattere generale
sulla pubblicazione dei procedimenti di presentazione e approvazione delle
proposte di trasformazione urbanistica d'iniziativa privata o pubblica in
variante allo strumento urbanistico generale) dell'Autorità pubblicata
il 22 dicembre- è tenuta a pubblicare la documentazione che consenta di
avere la conoscenza delle varie fasi in cui si è articolato il procedimento,
dalla presentazione delle proposte di trasformazione urbanistica
all'approvazione definitiva delle stesse. Le amministrazioni pubblicano,
pertanto, almeno i seguenti atti e documenti: l'avviso/invito alla
presentazione di proposte di varianti al piano con indicazione dei criteri
per la scelta della variante da adottare; la/le proposta/e di variante
ricevuta/e; gli atti istruttori relativi alla valutazione della/e proposta
di variante, inclusi quelli inerenti il sub-procedimento di Vas, ove
prevista; la delibera del Consiglio Comunale di adozione della variante
prescelta; la raccolta ed esame delle osservazioni/contributi; la delibera
del Consiglio Comunale di approvazione finale della variante».
L'intervento dell'Anac prende spunto da una vicenda nata in un comune
lombardo, il quale ha opposto un diniego alla richiesta di accesso gli atti,
da parte di un comitato civico, relativi a una proposta di variante
urbanistica al piano generale allo scopo di realizzare un capannone
industriale in un'area residenziale.
Il comune infatti ha deciso di non pubblicare né la variante né gli atti
istruttori; e ha risposto all'istanza dei cittadini dicendo che avrebbe
pubblicato la delibera solo una volta che questa fosse adottata, perché solo
a quel punto si sarebbe realizzato «un compiuto assetto di interessi
sancito in un provvedimento conclusivo».
I cittadini invece hanno sostenuto che la mancata pubblicazione degli atti
preparatori rendesse nulla la stessa delibera di adozione ai sensi delle
norme sulla trasparenza amministrativa, disattendendo in particolare il
comma 2 dell'articolo 39 del Dlgs 33/2013.
Nonostante la decisione, l'Ente locale deve essere rimasto con il dubbio di
aver preso una cantonata. Il responsabile comunale per la prevenzione della
corruzione e della trasparenza ha infatti chiesto all'Anac (nel luglio
scorso) un chiarimento interpretativo sugli obblighi di pubblicazioni
previsti dall'articolo 39 del Dlgs n. 33/2013.
Nella sua articolata risposta l'Autorità -dopo aver premesso che nella
materia del governo del territorio si concentrano non trascurabili rischi di
corruzione- ha fornito una interpretazione molto estensiva dell'obbligo di
pubblicazione, a garanzia della trasparenza dando «indicazioni di
carattere generale sulla pubblicazione -ai sensi dell'art. 39 d.lgs.
33/2013- dei dati e della documentazione relativi al procedimento di
approvazione di varianti al Prg».
L'argomentazione svolta dall'Anac prende in considerazione tre diversi
profili:
- «Il primo concerne gli interessi, pubblici e privati,
in gioco. Si tratta, sia dell'interesse dei cittadini e degli stakeholder in
generale a conoscere le iniziative assunte dall'amministrazione comunale in
materia di pianificazione del territorio, sia dell'interesse a conoscere le
iniziative assunte dal comune da parte del soggetto o dei soggetti che
presentano le proposte di variante allo strumento urbanistico vigente».
- «Il secondo aspetto cui prestare attenzione attiene
invece alla particolare esposizione a rischio corruttivo delle procedure di
pianificazione del territorio e, in particolare, di quella delle varianti
agli strumenti urbanistici».
- «Strettamente connessa a tali profili è poi la ratio dell'art.
39 del d.lgs. 33/2013 ovvero rendere conoscibili e sottoposte a controllo
diffuso (cfr. art. 1 d.lgs. 33/2013) le scelte pianificatorie
dell'amministrazione, a partire proprio dai criteri in base ai quali queste
sono state adottate, per garantirne l'imparzialità».
Da queste premesse, si costruisce l'interpretazione su quale sia esattamente
il «momento attuativo dell'obbligo di pubblicazione degli atti relativi
alla procedura di variante al Prg di cui all'art. 39, co. 2, del d.lgs.
33/2013».
Interpretazione che resta aperta a «due diverse opzioni»:
- La prima interpretazione -che l'Anac analizza e
poi scarta- è quella proposta dall'Ente locale. L'obbligo di pubblicazione
decorre cioè dalla data della delibera del consiglio comunale di adozione
della variante al Prg. Il motivo è proprio quello addotto dai comitati
civici: si viene a sapere della scelta dell'amministrazione nella fase
successiva a quella in cui ci potrebbero essere più proposte da comparare.
Ma anche nel caso la proposta fosse unica si viene a sapere della scelta
solo dopo che questa è stata presa dall'amministrazione. In questa opzione
l'Anac individua un «vulnus al diritto alla conoscenza tempestiva delle
scelte del comune in questa materia», a maggior ragione se la scelta
prevede per il privato premialità edificatorie.
- Non resta dunque che la seconda interpretazione adottata
dall'Anac- secondo cui l'obbligo di pubblicazione «decorra sin dalla
presentazione al Comune della/e proposta/e di variante (su una medesima
area/zona in caso di pluralità di proposte)». Non solo verrebbe in
questo caso garantita la conoscibilità delle scelte dell'amministrazione.
Ma, secondo l'Anac, è lo stesso Dlgs a confermare questa interpretazione
quando parla di «pubblicazione della documentazione dei procedimenti di
presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica»,
inducendo a ritenere che -chiosa l'Anac- «la trasparenza debba essere
assicurata anche con riferimento alla fase di proposta/e di variante, a
prescindere dal fatto poi che l'amministrazione comunale decida o meno di
valutarla/e positivamente e di adottarne una».
Chiarito il principio, l'Anticorruzione passa a considerare altri due
aspetti operativi, il primo dei quali riguarda il luogo della
pubblicazione degli atti istruttori e non definitivi, individuato nella
sezione "amministrazione trasparente" ma in un luogo diverso da
quello riservato alla pubblicazione degli atti di pianificazione definitivi.
E se il Comune decide comunque di non adeguarsi e di un pubblicare
ugualmente gli atti istruttori? La mancata pubblicazione -precisa
l'Autorità- non inficia la loro efficacia (diversamente da quanto sostenuto
dal comitato civico dell'ente locale in questione).
Tuttavia, la decisione ricade nelle norme ordinarie in tema di
responsabilità per mancata pubblicazione (art. 46 del medesimo Dlgs 33/2013)
il quale «considera, infatti, l'inadempimento degli obblighi di
pubblicazione quale elemento di valutazione negativa della responsabilità
dirigenziale ed eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine
dell'amministrazione, valutata ai fini della corresponsione della
retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla
performance individuale dei responsabili». Amministratori e funzionari
sono avvertiti
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.12.2021).
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Massima n. 222 del 22.12.2021
Oggetto
Obblighi di pubblicazione di cui
all’art. 39 “Trasparenza dell'attività di pianificazione e governo del
territorio”, co. 2, D.Lgs. 33/2013. Indicazioni di carattere generale
sulla pubblicazione dei procedimenti di presentazione e approvazione delle
proposte di trasformazione urbanistica d'iniziativa privata o pubblica in
variante allo strumento urbanistico generale.
Riferimenti normativi
Legge 06.11.2012, n. 190 - Dlgs
14.03.2013, n. 33 - Dlgs 18.08.2000, n. 267 - Legge 17.08.1942, n. 1150
Parole chiave
Trasparenza - governo del territorio - programmazione - pianificazione -
strumenti urbanistici - piano urbanistico generale (PGT) - varianti generali
e parziali - delibera di adozione – delibera di approvazione - link - “dies
a quo” - qualità delle informazioni
Massima
La materia del governo del
territorio, in cui rientrano i procedimenti di approvazione delle varianti a
strumenti urbanistici, è particolarmente esposta a rischio corruttivo,
quindi da presidiare adeguatamente con misure di prevenzione, prima fra
tutte la trasparenza.
Ai sensi dell’art. 39, co 1, del d.lgs. 33/2013 le amministrazioni
pubblicano gli atti definitivi di governo del territorio e le loro varianti.
Ai sensi dell’art. 39, co 2, del d.lgs. 33/2013 l’obbligo di pubblicazione
della documentazione inerente ciascun procedimento di presentazione e
approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa
privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale vigente,
è da intendersi decorrente sin dalla presentazione al Comune della/e
proposta/e di variante allo strumento urbanistico vigente e non solo dalla
data della delibera di adozione della proposta di variante selezionata
dall’amministrazione.
Nell’ottica di una migliore comprensione complessiva dei dati relativi agli
strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 39 del d.lgs. 33/2013, la
documentazione dell’iter di approvazione è pubblicata insieme (nella stessa
pagina o allo stesso link) alla delibera del Consiglio comunale di
approvazione definitiva della variante allo strumento urbanistico vigente
con la variante approvata.
Solo la pubblicazione degli atti di approvazione dei piani urbanistici e
delle loro varianti, comprensivi rispettivamente del piano e delle varianti
definitive, è prevista dall’art. 39, co. 3, del d.lgs. 33/2013, come
condizione legale di efficacia.
Considerato che quello dell’urbanistica e dell’edilizia è settore complesso
ed esposto a rischio corruzione, la pubblicazione dei dati previsti
dall’art. 39 del d.lgs. 33/2013 deve rispettare rigorosamente i criteri di
qualità della pubblicazione previsti dall’art. 6 del d.lgs. 33/2013.
---------------
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
...
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
la materia del governo del territorio -di competenza legislativa
concorrente Stato-Regioni- in cui rientrano i procedimenti di approvazione
delle varianti a strumenti urbanistici, è particolarmente esposta a rischio
corruttivo, quindi da presidiare adeguatamente con misure di prevenzione,
prima fra tutte la trasparenza;
la ratio dell’art. 39 del d.lgs. 33/2013 è rendere conoscibili e
sottoposte a controllo diffuso (cfr. art. 1 d.lgs. 33/2013) le scelte
pianificatorie dell’amministrazione, ivi incluse quelle che attengono alle
varianti urbanistiche, a partire proprio dai criteri in base ai quali queste
sono state adottate, per garantirne l’imparzialità;
ai sensi dell’art. 39, co 1, le amministrazioni pubblicano gli
atti definitivi di governo del territorio e le loro varianti. Ai sensi del
comma 2 dell’art. 39 le amministrazioni pubblicano invece la documentazione
relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle
proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata/pubblica in
variante allo strumento urbanistico vigente;
ai sensi dell’art. 39, co 2, l’obbligo di pubblicazione della
documentazione inerente ciascun procedimento di presentazione e approvazione
delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica
in variante allo strumento urbanistico generale vigente, è da intendersi
decorrente sin dalla presentazione al Comune della/e proposta/e di variante
allo strumento urbanistico vigente e non solo dalla data della delibera di
adozione della proposta di variante selezionata dall’amministrazione.
La pubblicazione solo a far data dalla adozione della variante e che non dia
conto fin dall’inizio delle proposte di variante ricevute dall’ente non è in
linea con il d.lgs. 33/2013 perché non rispetta né la ratio della norma, né
tiene conto della formulazione letterale dello stesso comma 2 che si
riferisce alla pubblicazione “continuamente aggiornata” della
“documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e
approvazione delle proposte”;
nell’ottica di una migliore comprensione complessiva dei dati
relativi agli strumenti urbanistici approvati ai sensi dell’art. 39, ogni
atto definitivo approvato è corredato anche dalla documentazione relativa
all’iter di approvazione. Pertanto le amministrazioni pubblicano ai sensi
dell’art. 39 la documentazione che consenta di avere la conoscenza delle
varie fasi in cui si è articolata la procedura di approvazione di una
variante urbanistica al piano vigente (senza distinzione fra i dati del
comma 1 e quelli del comma 2) e, nello specifico almeno:
- l’avviso/l’invito alla presentazione di proposte di varianti al Piano, con
indicazione dei criteri di natura tecnico discrezionale cui
l’amministrazione intende attenersi nel valutare le proposte di variante su
una zona;
- la/le proposta/e di varianti trasmesse all’amministrazione;
- gli atti istruttori relativi alla valutazione della/e proposta/e, compresi
quelli dell’eventuale sub-procedimento di VAS;
- la delibera del Consiglio comunale di adozione della variante di piano;
- la raccolta ed esame delle osservazioni/contributi ricevuti;
- la delibera di approvazione finale della variante;
solo la pubblicazione degli atti di approvazione dei piani
urbanistici e delle loro varianti, comprensivi rispettivamente del piano e
delle varianti definitive, è prevista dall’art. 39, co. 3, come condizione
legale di efficacia. Pertanto, la mancata pubblicazione della documentazione
inerente il procedimento di presentazione e approvazione della variante non
comporta l’inefficacia degli atti di cui al co. 2 dell’art. 39. In tali casi
rileva, invece, l’art. 46 del d.lgs. 33/2013 che reca la disciplina
ordinaria in tema di responsabilità per mancata pubblicazione;
la pubblicazione dei dati previsti dall’art. 39 deve rispettare
rigorosamente i criteri di qualità della pubblicazione previsti dall’art. 6
del d.lgs. 33/2013. |
novembre 2021 |
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APPALTI:
Imprese, radiografia on-line. Registrati dati e attività per
semplificare la verifica della Pa. Ok dell'Anac alla
creazione del fascicolo virtuale degli operatori per partecipare alle gare.
Al via il fascicolo virtuale dell'operatore economico che partecipa alle
gare di appalto; semplificati i controlli sui requisiti di ammissione alle
gare e sulle cause di esclusione, con positivi effetti sui tempi di
aggiudicazione e sugli adempimenti degli operatori economici, soprattutto
nel settore dei servizi e delle forniture.
Il 21.12.2021, con
comunicato del presidente
29.11.2021 dell'Autorità nazionale
anticorruzione, Giuseppe Busia, è stata data notizia dell'avvenuta
approvazione da parte del consiglio Anac della realizzazione del fascicolo
digitale per gli operatori economici.
Il fascicolo digitale dell'operatore economico che partecipa alla gare
d'appalto è una delle misure di semplificazione previste dal Pnrr e dal
decreto legge 31.05.2021, n. 77, affidata all'Anac e che costituisce
un'evoluzione del sistema attuale Avcpass innovando concretamente il
contenuto dell'art. 81, comma 4, del codice appalti secondo cui presso la
Banca dati nazionale dei contratti pubblici è istituito il fascicolo
virtuale dell'operatore economico nel quale sono presenti i dati per la
verifica dell'assenza di motivi di esclusione, le attestazioni Soa, nonché i
dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all'articolo 83 che
l'operatore economico carica.
Il fascicolo virtuale dell'operatore economico verrà utilizzato per la
partecipazione alle singole gare, ma dati e documenti in esso contenuti
potranno essere usati anche per gare diverse. Sarà poi, si legge nell'articolo 81 comma 4, «l'operatore economico a indicare i dati e i documenti
relativi ai requisiti generali e speciali di cui agli articoli 80, 83 e 84,
contenuti nel fascicolo virtuale per consentirne la valutazione alla
stazione appaltante».
Sembra quindi possa arrivare a compimento un percorso che, avviato circa 10
anni fa con l'Avcpass, era finalizzato a mettere a fattore comune, su
un'unica piattaforma, tutte le informazioni relative ad ogni operatore
economico in possesso delle stazioni appaltanti, coinvolgendo anche gli
stessi operatori economici.
Il presidente dell'Anac ha spiegato che «il fascicolo digitale che stiamo
realizzando consentirà alle stazioni appaltanti di utilizzare gli
accertamenti già effettuati da un'altra stazione appaltante per ammettere
l'operatore economico alla gara, velocizzando l'attività di verifica dei
requisiti generali (white list). Inoltre, gli operatori economici vedranno
ridotti notevolmente gli oneri di riprodurre per ogni procedura di gara le
certificazioni a comprova dei requisiti posseduti. Agli operatori economici
non viene più imposto l'onere di produrre per ogni gara cui intendono
partecipare la medesima documentazione, peraltro già nella disponibilità
dell'amministrazione».
In sede di partecipazione alle gare l'operatore economico indicherà i dati e
i documenti relativi ai requisiti generali e speciali contenuti nel
fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla stazione
appaltante.
Di fatto, dovrebbe avvenire che tutto quello che un'impresa fa con qualsiasi
ramo della pubblica amministrazione, sarà registrato così che le stazioni
appaltanti non dovranno più chiedere informazioni sulle imprese perché tutto
risulterà già a portata di mano. Un'opportunità fenomenale per dare ancora
più efficacia alle procedure di e-procurement
(articolo ItaliaOggi del 07.01.2022). |
LAVORI PUBBLICI: Project
financing, niente esclusione automatica per l'offerta che azzera il
contributo pubblico.
Non va esclusa dalla gara l'impresa che azzera il contributo pubblico
previsto dal bando per la concessione in gestione di un impianto sportivo.
È quanto ha ricordato l'Autorità Anticorruzione rispondendo alla richiesta
di chiarimenti contenuta nel
parere di precontenzioso 24.11.2021 n. 769.
La questione è sorta intorno a una gara per l'operazione di un project
financing relativo alla gestione di un impianto sportivo a Padova in
cui, secondo uno dei concorrenti, l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere
escluso dalla procedura per aver presentato un'offerta che azzerava il
prezzo proposto dall'amministrazione.
Sul punto, l'Anac si limita a ricordare che, anche in base alle conclusioni
cui è giunta la Corte di giustizia europea in casi analoghi, l'offerta a
prezzo zero non determina l'automatica esclusione dalla gara. «La
stazione appaltante -ricorda l'Autorità- deve infatti valutarla alla stregua
di un'offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta
scelta economica».
Piuttosto, come nel caso di offerta anomala, «l'amministrazione
aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando
l'offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova
forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di
costi proposti»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.12.2021).
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Oggetto
istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma
1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 presentata da Sp. a.r.l. –
Procedura aperta per l’affidamento in gestione dell’impianto sportivo
comunale “Niedda” di Via Luisari, 25 Padova. Importo a base di gara euro:
320.000,00. S.A. Comune di Padova. PREC 206/21/S
Riferimenti normativi
Art. 97, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.
Parole chiave
Offerta economica pari a zero
Massima
L’offerta a prezzo zero non determina l’automatica esclusione dalla gara. La
Stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un’offerta
anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta
economica. L’amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le
informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta
solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il
basso livello di prezzi o di costi proposti. |
APPALTI: P.f.,
sconto legittimo su contributi pubblici.
In una procedura di finanza di progetto l'offerta pari quasi a zero non va
automaticamente scartata, ma deve essere verificata alla stregua di una
offerta anomala.
Lo
ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel
parere di precontenzioso
24.11.2021 n. 768
relativo ad una procedura di gara per l'affidamento in gestione
dell'impianto sportivo a Padova.
Era accaduto che un operatore economico avesse offerto un ribasso sul
contributo pubblico posto a base di gara che portava a quantificare
l'offerta economica in 0,1 euro, rispetto a quella del secondo classificato
che imponeva al comune di versare 12.900 euro.
Nel corso del procedimento in contraddittorio con l'Anac la stazione
appaltante aveva spiegato come il valore della stessa dimostrasse la sua
capacità di creare sinergie per ottimizzare e valorizzare al massimo le
peculiarità della struttura sportiva, utilizzando anche know how specifici
della propria organizzazione interna. Si era potuto riscontrare come la
struttura organizzativa, e il suo radicamento nel territorio, fossero idonei
a sostenere la gestione dell'impianto sportivo.
L'Anac ha ricordato come su questo tema in via generale la Corte di
giustizia europea (sentenza del 10/09/2020, n. C-367/19) aveva precisato che
l'offerta a prezzo zero non determina l'automatica esclusione dalla gara.
La stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un'offerta
anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino la scelta economica.
Pertanto, ha ricordato l'Autorità, in tali circostanze, l'amministrazione
aggiudicatrice deve seguire la procedura prevista, chiedendo all'offerente
spiegazioni in merito all'importo dell'offerta. Così facendo si procede alla
valutazione dell'affidabilità dell'offerta e si dimostra che, sebbene
l'offerente proponga un prezzo pari a zero euro, l'offerta non inciderà
sulla corretta esecuzione della prestazione richiesta. Si tratta di un
procedimento analogo al caso dell'offerta anomala: l'amministrazione
aggiudicatrice deve valutare le informazioni fornite consultando l'offerente
e, all'esito di questo accertamento, può respingere l'offerta soltanto se
gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso
livello di prezzi o di costi proposti.
Nel caso sottoposto all'attenzione dell'Anac, si legge nel parere, non è
necessario il procedimento di verifica di congruità dell'offerta per
anomalia della stessa e questo perché «l'offerta presentata
dall'aggiudicataria non comporta un ribasso su un importo posto a base
d'asta quale corrispettivo di un appalto bensì un ribasso sul contributo
dell'ente al raggiungimento dell'equilibrio economico della gestione».
Si tratta peraltro, ha sottolineato l'Anac, di un elemento di poca rilevanza
e pertanto «il contributo, tenuto conto anche della sua marginalità rispetto
alla base d'asta, ben può essere azzerato laddove compensato con le
previsioni del piano attengono alla remuneratività della gestione».
Pertanto, dal momento che «secondo quanto riportato dalla stazione
appaltante le verifiche comunque effettuate sui documenti prodotti in sede
di offerta, con relativa attribuzione dei punteggi previsti, ha condotto a
ritenere la proposta presentata come la migliore in termini di
qualità-prezzo», l'Anac ha concluso nel senso di ritenere legittimo
l'operato della stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 07.01.2022).
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Oggetto
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma
1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Or. S.r.l. – Procedura aperta in
modalità telematica per l’affidamento della fornitura, tramite leasing
operativo o finanziario con opzione di riscatto finale, di n. 50 ambulanze
di tipo A - Importo a base di gara: Euro 5.800.002,50 - S.A.: Sanitaservice
ASL BA S.r.l. - PREC 189/2021/F
Riferimenti normativi
Art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016.
Parole chiave
Appalto di fornitura, Leasing finanziario, Leasing operativo, Principio di
par condicio.
Massima
Appalto di fornitura – Leasing finanziario o leasing operativo – Scelta
rimessa all’operatore economico – principio di par condicio – violazione.
La differenza tra il contratto di leasing finanziario e quello operativo
(sotto il profilo della causa, della struttura e dei costi) impone alla
stazione appaltante, che intende acquisire la fornitura di mezzi di
soccorso, di effettuare la scelta relativa alla tipologia del contratto da
stipulare, a monte dell’indizione della gara, previa valutazione
dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di affidamento. Non appaiono,
pertanto, conformi al principio di par condicio le previsioni della lex
specialis di gara che rimettono agli offerenti la scelta tra due tipologie
contrattuali differenti, in quanto non consentono di effettuare una
comparazione delle offerte su un piano paritario. |
APPALTI FORNITURA E SERVIZI: Servizi
e forniture, ecco il bando tipo Anac vincolante per le gare digitali della
Pa.
Arriva dall'Anac un forte impulso a rendere digitali, rapide e trasparenti
le gare per servizi e forniture alla Pa.
Dopo averlo annunciato nei
giorni scorsi, l'Autorità ha diffuso oggi il primo bando tipo per la
gestione digitale degli appalti pubblici. Il
bando tipo n. 1 del 24.11.2021, approvato il 29 novembre,
riguarda servizi e forniture di importo superiore alle soglie europee.
Dunque gli appalti di importo più rilevante e di ricorrenza più frequente
per le amministrazioni che potranno farne uso anche per l'assegnazione dei
lavori, ove compatibile. Le clausole del bando-tipo, va segnalato, sono
vincolanti per le stazioni appaltanti che dunque dovranno adottarle senza
potersene discostare, «fatte salve le parti appositamente indicate come
"facoltative o alternative", per le quali è espressamente consentita dal
modello stesso una flessibilità applicativa».
Con la pubblicazione del bando-tipo n. 1 per l'Autorità «finisce l'era
della carta nelle gare pubbliche e nell'affidamento di servizi e di
forniture da parte delle pubbliche amministrazioni». «Questa
decisione segna un passaggio importante nella modernizzazione del sistema
degli appalti pubblici in Italia e nella digitalizzazione delle procedure»
-sottolinea il presidente dell'Anac Giuseppe Busia-. Realizziamo uno degli
impegni assunti dall'Autorità all'interno del Pnrr, favorendo una maggiore
qualità ed efficienza dell'attività delle stazioni appaltanti. Oltre a
ridurre tempi e costi per le Amministrazioni la procedura interamente
telematica per le gare garantisce una maggiore trasparenza nelle procedure
di aggiudicazione grazie alla tracciabilità delle operazioni compiute su
sistemi digitali».
Il bando tipo numero 1 è nei fatti uno schema di disciplinare di gara tipo
per la gare a procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell'offerta
più vantaggiosa. È la stessa Autorità a chiarire nella nota illustrativa del
documento che «nel caso in cui la stazione appaltante intenda utilizzare
come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, potrà
opportunamente adattare il modello proposto dall'Autorità, senza necessità
di motivare le ragioni delle deroghe alle clausole ivi contenute». Allo
stesso modo, il disciplinare tipo «potrà essere utilizzato anche dagli
enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, per i quali quest'ultimo
non è vincolante, nei limiti di compatibilità con la disciplina dei suddetti
settori, al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di
gara».
La scelta di elaborare un bando tipo per procedure digitalizzate è
conseguenza dell'articolo 44 e dell'articolo 58 del codice degli appalti ,
che impongono di svolgere le procedure di gara con sistemi telematici; ed è
funzionale a supportare le stazioni appaltanti nel processo di
digitalizzazione richiesto dal Pnrr.
L'adozione del bando tipo consente di ottimizzare le procedure di gara
spostando via via verso la procedura telematica tutte le amministrazioni e
le gare. Il documento consentirà all'Anac anche di supportare le stazioni
appaltanti nella predisposizione della cosiddetta lex specialis (le
regole che sovrintendono al singolo appalto), promuovendo l'applicazione
uniforme delle norme. In particolare, l'Autorità punta a standardizzare il
disciplinare di gara, ridurre i casi di deroga al bando tipo, contenere il
numero di clausole oggetto di deroga al bando tipo, abbattere i tempi di
predisposizione della documentazione di gara e di svolgimento della gara,
contenere gli oneri amministrativi derivanti dalla partecipazione agli
appalti per gli operatori economici, abbandonando definitivamente la
documentazione di carta.
Il nuovo bando tipo diverrà operativo quindici giorni dopo la pubblicazione
della delibera sulla Gazzetta ufficiale, avvenuta venerdì 24 dicembre
(Gazzetta n. 305/2021). L'obbligo di tenerne conto scatterà dunque
dall'08.01.2022.
Il nuovo bando tipo verrà accompagnato anche dal fascicolo virtuale degli
operatori economici che, a partire dalla prossima primavera, dovrebbe
finalmente rendere concreta una promessa annunciata da anni e mai veramente
decollata nonostante i tentativi fatti anche con il vecchio «Avcpass»:
consentire l'acquisizione telematica dei documenti di comprova dei requisiti
delle imprese
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.12.2021). |
PUBBLICO IMPIEGO: Niente
incarico dirigenziale al condannato per associazione a delinquere.
L'incarico dirigenziale non può essere conferito al soggetto che ha commesso
il reato di associazione finalizzato al compimento di reati contro la
pubblica amministrazione.
È quanto chiarito dall'Anac con il
comunicato del Presidente 24.11.2021, in risposta al quesito circa l'applicabilità della causa di inconferibilità nel caso di sentenza di condanna, anche non definitiva, per
un reato associativo finalizzato al compimento dei reati previsti dal capo I
del titolo II del libro secondo del codice penale.
Per l'Anac è stata anche l'occasione per confermare l'orientamento contenuto
nella delibera n. 70/2021 in merito alla assegnazione, effettuata da un
Comune già sciolto per infiltrazioni mafiose, di un incarico dirigenziale a
un condannato per il reato di associazione per delinquere. Il dirigente in
questione, più nel dettaglio, trasferito per mobilità da altro ente, ha
riportato una condanna di primo grado per associazione per delinquere
finalizzata a reati di corruzione. Il giudice di primo grado, però, ha
disposto il non doversi procedere per intervenuta prescrizione per altri
capi di reato del dirigente contro la Pubblica amministrazione.
Al riguardo,
l'Autorità Anticorruzione ha ribadito che non possono essere attribuiti
incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni e in enti privati di
controllo pubblico a quanti siano stati condannati, anche con sentenza non
passata in giudicato, per reati contro la pubblica amministrazione. Tale
prescrizione di legge per l'Anac va applicata anche per reati associativi al
compimento di reati contro la pubblica amministrazione perché anche il solo
aspetto di partecipare all'associazione è idoneo a integrare la fattispecie
delittuosa, pur se la pena è più lieve rispetto a quella prevista per coloro
che promuovono, costituiscono e organizzano l'associazione.
Due gli effetti del comunicato.
Da un lato, viene ritenuto possibile
contemplare nell'alveo della norma anche le ipotesi criminose plurisoggettive, a concorso necessario, quali l'associazione per delinquere.
Tale soluzione affermativa, tuttavia, non comporta un'interpretazione
estensiva o analogica dell'articolo 3, quanto piuttosto una sua attuazione
piena e coerente. Peraltro, secondo l'Anac «sarebbe ingiusto oltre che
irragionevole, liberare dal divieto di conferimento degli incarichi pubblici
un soggetto responsabile del delitto di associazione per delinquere di più
reati contro la pubblica amministrazione e assoggettarvi, invece, colui che
sia responsabile di un solo delitto».
Dall'altro lato, è precisato che la delibera n. 1201/2019 (Indicazioni per
l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le
pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in
caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione – art. 3
d.lgs. n. 39/2013 e art. 35-bis d.lgs. n. 165/2001) deve ritenersi integrata
dalla delibera n. 720/2021, con la conseguenza di implementarne in contenuto
con la casistica in commento
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 16.12.2021). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministrazione
trasparente, progressioni verticali soggette agli obblighi di pubblicazione.
Le procedure selettive interne che determinano il passaggio in un'area
superiore, cosiddette progressioni verticali, sono soggette agli obblighi di
pubblicazione in Amministrazione Trasparente, mentre sono escluse le
procedure selettive interne che determinano un passaggio di livello
nell'ambito della stessa area o categoria, progressioni orizzontali.
Questa, in sintesi, la massima della
delibera
10.11.2021
n. 775 di Anac .
La delibera si origina da un approfondimento effettuato dall'Autorità al
fine di fornire indicazioni di carattere generale sulla tematica che si è
posta presso un ente dove non sono stati pubblicati i criteri di valutazione
formulati dalle commissioni esaminatrici nell'ambito di procedure interne
per le progressioni di livello del personale.
Come noto, l'area dei concorsi e prove selettive per l'assunzione del
personale e progressioni di carriera è inserita nel comma 16 dell'articolo 1
della legge 190/2012 fra quelle a rischio corruzione maggiormente elevato e,
dunque, da presidiare con misure di prevenzione, prima fra tutte la
trasparenza. É infatti in questa prospettiva, osserva Anac, che deve essere
letta la disposizione dell'articolo 19 del decreto trasparenza rubricata
«Bandi di concorso», dove si richiede alle pubbliche amministrazioni di
pubblicare «i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di
personale presso l'amministrazione, nonché i criteri di valutazione della
Commissione, le tracce delle prove e le graduatorie finali, aggiornate con
l'eventuale scorrimento degli idonei non vincitori».
Nella delibera si evidenzia come l'obiettivo perseguito dal legislatore con
gli obblighi di pubblicazione stabiliti dal predetto articolo 19 sia quello
di rendere conoscibili le attività di selezione del personale e le modalità
di impiego delle risorse umane e finanziarie, questo nell'interesse sia dei
dipendenti dell'amministrazione, sia degli stakeholders, in coerenza con il
principio di «accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle
pubbliche amministrazioni, ... e favorire forme diffuse di controllo sul
perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse
pubbliche».
Considerate anche le numerose pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto
di riferire l'obbligo del concorso sia al primo accesso, sia al successivo
passaggio di qualifica, le progressioni verticali vengono a configurare una
vicenda assimilabile ad una vera e propria assunzione da cui consegue una
novazione oggettiva del rapporto di lavoro, dunque, per Anac tali procedure
sono soggette agli obblighi di pubblicazione previsti dall'articolo 19 del
decreto 33/2013.
A diverse conclusioni approda invece l'Autorità per le progressioni
orizzontali. Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza, le procedure
che determinano il mero passaggio di livello nell'ambito della stessa area o
categoria si fondano sul sistema premiante connesso alla valutazione
dell'apporto individuale passato e potenziale del lavoratore. Queste
procedure sono ricondotte a vicende meramente modificative del rapporto di
lavoro, che non risultano soggette al principio del pubblico concorso, per
tale ragione sono da ritenersi escluse dagli obblighi di pubblicazione
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2021).
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Massima numero 214 del 10.11.2021
Obblighi di pubblicazione ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. 33/2013 -
Progressioni di carriera del personale dipendente
Riferimenti normativi:
Decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, artt. 35, co. 1, lett. a), 52, co.
1-bis; Legge 06.11.2012, n. 190, art. 1, co. 16, lett. d); Decreto
legislativo 14.03.2013, n. 33, art. 19; Decreto legislativo 25.05.2017, n.
75, art. 22, co. 15;
Parole chiave:
“obblighi di pubblicazione” - “bandi di concorso” - “progressioni di
carriera” - “procedure selettive esterne” - “procedura selettive interne” -
“progressioni verticali” – “progressioni orizzontali”
Massima:
Le procedure selettive interne che determinano il passaggio in un’area
superiore, cd. progressioni verticali, rientrano nell’ambito oggettivo di
applicazione dell’art. 19 “Bandi di concorso” del d.lgs. 33/2013. Ciò in
ragione della ampia formulazione dell’art. 19 che, al co. 1, rinvia al
“reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l'amministrazione”
nonché degli orientamenti giurisprudenziali che per dette procedure
configurano una vicenda assimilabile ad una vera e propria assunzione. Le
procedure selettive interne che determinano un passaggio di livello
nell’ambito della stessa area o categoria, cd. progressioni orizzontali,
sono escluse dall’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 19 “Bandi di
concorso” del d.lgs. 33/2013, in quanto procedure a carattere meritocratico
connesse alla valutazione dell'apporto individuale del lavoratore e non
soggette al principio del pubblico concorso. |
ottobre 2021 |
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APPALTI: Concorsi,
mani libere per la P.A.
Legittimo bandire una nuova gara per motivi di opportunità.
Delibera dell'anticorruzione sui limiti dell'annullamento
dell'aggiudicazione provvisoria.
La revoca di un'aggiudicazione provvisoria può essere disposta anche per
ragioni di opportunità, senza sottostare alle forme dell'autotutela
decisoria in quanto non si è in presenza di un atto conclusivo del
procedimento; non è necessario un raffronto tra l'interesse pubblico e
quello privato sacrificato.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il
parere di precontenzioso
27.10.2021 n. 714
relativo ad una gara telematica al minor prezzo per la quale una impresa la
cui offerta era risultata la migliore dopo il termine delle operazioni di
gara (svolta attraverso il portale Mepa, il mercato elettronico della
pubblica amministrazione), aveva chiesto all'Anac parere in ordine alla
legittimità del successivo provvedimento di revoca dell'intera procedura di
gara in oggetto, disposta dalla stazione appaltante.
In particolare, veniva eccepito che nel disciplinare «è stato richiesto
erroneamente il valore economico dell'offerta al posto del corretto valore
di percentuale di ribasso da applicarsi ai listini per i contratti
applicativi di accordo quadro».
Dall'altra parte, la stazione appaltante si era difesa affermando che
«l'espressione del valore economico dell'offerta non impedisce la tutela di
alcun interesse pubblico e men che meno impedisce di trasformare il detto
valore nella corrispondente percentuale di ribasso, trattandosi di semplice
operazione matematica facilmente eseguibile». Di qui la stazione appaltante
escludeva «ogni operazione manipolativa o di adattamento dell'offerta»
trattandosi di risultato di una mera operazione aritmetica e non essendo
intervenuta alcuna manifestazione di nuova volontà dell'offerente.
Era successo che la stazione appaltante, avvedutasi dell'errore commesso
successivamente all'avvenuta individuazione della migliore offerta
(dell'impresa che ha adito l'Anac) in un primo momento avrebbe deciso di
revocare l'intera procedura di gara proprio a causa della discordanza tra
tipologie di offerta sopra descritta; successivamente, invece, la revoca
della gara era stata disposta soprattutto per fronteggiare nuove esigenze
organizzative e gestionali determinate anche dalla necessità di «riprogrammare
le attività manutentive anche per la perdurante emergenza pandemica
Covid-19», con la conseguente necessità di bandire una nuova gara.
L'Anac ha dato ragione alla stazione appaltante partendo dall'assunto che è
pacifico in giurisprudenza che la procedura di gara si concluda soltanto con
l'aggiudicazione definitiva: pur restando ancora salva la facoltà per la
stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento, prima di questo
momento l'amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con
manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente
manifestato senza dovere sottostare a dette forme. Questo anche in ragione
della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica
dell'aggiudicazione provvisoria.
Quest'ultima, ha precisato l'Anac, a differenza dell'aggiudicazione
definitiva e al pari della revoca della lex specialis che ne è a monte, non
è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di
autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello
privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del
destinatario non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione, ma solo una
«proposta di aggiudicazione», al concorrente che aveva presentato l'offerta
risultata più conveniente.
Di qui la considerazione che nella fattispecie esaminata i «parametri
motivazionali sono attenuati, cosicché le diverse ragioni pur
frammentariamente esposte dalla stazione appaltante nelle proprie
determinazioni appaiono comunque sufficienti a supportare le decisioni
adottate»
(articolo ItaliaOggi del 12.11.2021).
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Oggetto
Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo
211, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 presentata dalla
società SU. Srl – Lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e pronto
intervento per gli immobili dell'ASP di Palermo ricompresi nell'AREA 4
Distretti 38 e 40, P.O. "Dei Bianchi" di Corleone e P.T.A. di Palazzo
Adriano (PA)" – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di
gara: euro 950.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo. PREC
191/2021/L
Riferimenti normativi
Artt. 32, comma 5 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 - Artt. 21-quinquies
e 21-nonies della legge n. 241/1990
Parole chiave
Gara telematica al minor prezzo – Revoca proposta di aggiudicazione – Poteri
e limiti dell’autotutela amministrativa.
Massima
Gara telematica al minor prezzo – Tipologia di offerta richiesta–
Discordanza tra previsione della lex specialis (percentuale di ribasso sui
prezzi unitari) e RDO (valore economico complessivo) – Nuove esigenze
organizzativo-gestionali della SA – Ampliamento oggetto dell’affidamento –
Revoca proposta di aggiudicazione – Poteri e limiti dell’autotutela
amministrativa.
In ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili,
tipica della proposta di aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale
dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti
successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da
rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della
gara, senza dovere sottostare alle forme proprie dell’autotutela decisoria.
Inoltre, non essendo prospettabile alcun affidamento dell’operatore
economico dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto
conclusivo del procedimento, non è neppure richiesto un raffronto tra
l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. |
APPALTI SERVIZI: Incarichi
a rotazione, motivare l'eccezione.
Il reinvito del contraente uscente ad una procedura negoziata senza bando
deve essere rigorosamente motivato e rimane una eccezione al principio di
rotazione; opportuno effettuare consultazioni preliminari di mercato.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel
parere funzione consultiva 27.10.2021 n. 1/2021 (Oggetto: Affidamento
del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i
rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica – procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando – principio di rotazione -
Richiesta parere. Vs. rif. prot. n. 3696/2021)
rispetto ad una richiesta formulata da una stazione appaltante che aveva
invitato il gestore uscente (si trattava del servizio di raccolta e
smaltimento rifiuti) motivando tale decisione sia con riferimento al buon
esito del contratto pluriennale in fase di scadenza, sia con i tempi e i
costi pattuiti, sia ancora con la mancanza di alternative sul mercato.
L'Autorità ha ricordato che il codice appalti richiama il principio di
rotazione sia nell'art. 36 (contratti sotto la soglia comunitaria) sia
nell'art. 63 (procedure negoziate sopra soglia senza pubblicazione bando).
A sua volta, ha ricordato l'Anac, l'art. 63, comma 6, del Codice stabilisce
che «le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici
da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di
qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte
dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza,
rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in
tale numero soggetti idonei».
La scelta del legislatore, ha detto l'Anac, serve a «garantire il non
consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione
delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un
contratto pubblico». Va però precisato, si legge nel parere, che «il
rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione
appaltante intenda assegnare l'appalto mediante affidamento diretto ovvero
mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente
la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova applicazione
nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato».
Inoltre, la rotazione si applica «con riferimento all'affidamento
immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due
affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una
commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa
categoria di opere, o, ancora, nello stesso settore di servizi».
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a
procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del
contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel
precedente affidamento.
In conclusione, quindi «l'affidamento o il reinvito al contraente uscente è
possibile soltanto laddove abbiano carattere eccezionale e richiedono un
onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante», ha detto
l'Autorità, «motiva tale scelta in considerazione della particolare
struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative,
tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del
precedente rapporto contrattuale».
Ma per comprendere bene la realtà del mercato l'Autorità anticorruzione ha
invitato le stazioni appaltanti ad effettuare consultazioni preliminari del
mercato così da colmare eventuali asimmetrie informative
(articolo ItaliaOggi del 26.11.2021). |
APPALTI SERVIZI: Rotazione,
no dell'Anac al reinvito del gestore uscente della raccolta rifiuti affidata
senza bando.
Nell'assegnazione del servizio di raccolta, trasporto e gestione dello
smaltimento dei rifiuti solidi urbani non va invitato l'operante uscente se
si utilizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Va,
invece, sempre rispettato il principio di rotazione nell'affidamento degli
incarichi.
Lo ha ribadito l'Autorità Anticorruzione intervenendo in merito
alla gestione dei rifiuti di un Comune del Sud Italia. «Al fine di
assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie
imprese, serve la rotazione degli inviti e degli affidamenti - sottolinea l'Anac
nella nota che dà comunicazione del provvedimento. Questo sia nei
contratti pubblici sotto soglia, sia in quelli superiori alle soglie
comunitarie».
Nel
parere
funzione consultiva 27.10.2021 n. 1/2021 (Oggetto: Affidamento del
servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i
rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica – procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando – principio di rotazione -
Richiesta parere. Vs. rif. prot. n. 3696/2021), l'Anac sottolinea la necessità di
favorire la «distribuzione delle opportunità per più operatori economici»
per evitare il consolidamento di rapporti con poche imprese. Da qui la
necessità di non invitare il titolare dell'appalto uscente, se non si sceglie
la strada della gara pubblica «che resta, comunque, la via maestra, ma si
opta per una procedura negoziata».
«L'affidamento o il reinvito all'operatore uscente hanno carattere
eccezionale», osserva Anac «e richiedono un onere motivazionale più
stringente». Il Comune aveva motivato il reinvito del gestore uscente con la
soddisfazione maturata nella gestione del servizio, nei tempi e con i costi
pattuiti; oltre al fatto che non era stato facile trovare alternative. Anac
ha insistito sul fatto che il principio di rotazione costituisce un
necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta
all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso
di procedura negoziata, evitando formazione di rendite di posizione.
Inoltre, secondo Anac, stimolando la concorrenza l'amministrazione arriva a
ottenere servizi ancora migliori, e a spuntare in molti casi prezzi più
bassi. Ad ogni modo, se le caratteristiche del mercato e l'esiguità del
numero di operatori economici interessati portassero a ricorrere alla
procedura negoziata, tale deroga va comunque espressamente motivata. Proprio
per la sua eccezionalità.
Infine Anac suggerisce alle amministrazioni di svolgere consultazioni
preliminari di mercato al fine di produrre offerte più efficaci nel
soddisfare il bisogno pubblico. Questo consentirebbe di ridurre il rischio
di gare deserte, rappresentando un esercizio di leale collaborazione fra
pubblico e privato. Anac conclude ricordando poi che la proroga sia un
istituto assolutamente eccezionale, «a cui è possibile ricorrere soltanto
per cause determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità
dell'amministrazione. Certamente non per volontà del Comune di non fare la
gara, o di mantenere il gestore precedente»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.11.2021). |
settembre 2021 |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblower
licenziato non tutelabile se non si tratta di ritorsione.
La segnalazione di illeciti non salvaguarda da trasferimenti d'ufficio, o da
licenziamenti, se le ragioni sono estranee alla segnalazione e quindi è
assente la natura ritorsiva.
É quanto ha stabilito Anac intervenendo in due distinti procedimenti [delibera
22.09.2021 n. 673 (Oggetto: Società (omissis) - Procedimento
sanzionatorio avviato con nota prot. (omissis) nei confronti del presunto
responsabile (omissis) ai sensi dell’art. 54-bis co. 6, primo periodo,
d.lgs. 165/2001 e dell’art. 10 del Regolamento “per la gestione delle
segnalazioni e per l'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela
degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti
a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro di cui all'articolo 54-bis
del decreto legislativo n. 165/2001” adottato dall’Autorità Nazionale
Anticorruzione con Delibera n. 690 del 01.07.2020 (GU n. 205 del 18.08.2020) e
delibera 20.10.2021 n. 717 (Oggetto: (omissis)- Procedimento
sanzionatorio avviato con nota prot. (omissis) ai sensi dell’art. 54-bis,
co. 6, primo periodo del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 10 del Regolamento “per
la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in
materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di
cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui
all’art. 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001” adottato
dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 690 del 01.07.2020 (GU
n. 205 del 18.8.2020)], riguardanti due enti diversi, accomunati
però dal medesimo principio, il dipendente pubblico che segnala presunte
condotte illecite (whistleblower) e che viene licenziato per ragioni
estranee alla segnalazione non è tutelabile.
L'accertata assenza del carattere ritorsivo del trasferimento d'ufficio del
dipendente, o del licenziamento successivo, fanno decadere ogni presupposto
per comminare sanzioni. In proposito l'articolo 54-bis, comma 6, del decreto
165/2001 stabilisce che Anac commini sanzioni qualora accerti nell'ambito
dell'istruttoria l'adozione di misure discriminatorie.
In uno dei due casi presi in esame dall'Autorità, il whistleblower ha
segnalato inizialmente al sindaco del Comune, al Presidente e al Direttore
della società presso cui lavorava l'esistenza di gravi irregolarità,
segnalazioni aventi a oggetto una truffa trasmesse a seguire anche ai
Carabinieri. Successivamente a tale ultima segnalazione, l'ente ha avviato
quattro procedimenti disciplinari nei confronti del segnalante, di cui uno
culminato con la destituzione. Il segnalante ha ritenuto tale provvedimento
pretestuoso e causato dalla segnalazione presentata per truffa.
Nel corso dell'istruttoria, Anac ha rilevato elementi che portano a
escludere per il trasferimento e la successiva destituzione dal servizio del
segnalante la natura ritorsiva.
I fatti posti alla base del provvedimento di destituzione dal servizio
riguardano le minacce di morte proferite, nei locali aziendali, dal
segnalante nei confronti del presunto responsabile firmatario dei
provvedimenti ritenuti ritorsivi, minacce che diversi dipendenti hanno
confermato di aver udito. A riprova dell'assenza della natura ritorsiva
rispetto ai provvedimenti assunti di trasferimento e destituzione dal
servizio, Anac pone in evidenza una serie di elementi, tra cui, il fatto che
la società stessa aveva provveduto a denunciare alle Forze di Polizia la
truffa, prima ancora della denuncia del segnalante ai Carabinieri e
provvedendo a licenziare dieci dipendenti, oltre a questo, anche il notevole
lasso temporale intercorso tra la prima segnalazione sulla truffa e i
provvedimenti ritenuti ritorsivi depongono a favore dell'assenza della
natura ritorsiva; quanto al trasferimento, si è trattato di una
riorganizzazione che ha interessato non solo il segnalante, ma anche molti
altri dipendenti.
Allo stesso modo nel secondo caso preso in esame da Anac è stata accertata
l'assenza di un intento punitivo ai danni del dipendente che aveva
denunciato presunte condotte illecite.
I presunti responsabili, firmatari dei provvedimenti ritenuti ritorsivi
adottati nei confronti del segnalante, hanno fornito la prova dell'assenza
di una correlazione causale tra la segnalazione e il provvedimento di
trasferimento e la sanzione disciplinare adottata, per tale ragione Anac ha
archiviato il procedimento
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 25.11.2021). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Oggetto:
Inopportunità del contemporaneo svolgimento delle funzioni di
Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) e
di Responsabile delle relazioni sindacali.
Riferimenti normativi: D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, artt.
40 e ss. - L. 06.11.2012, n. 190, art. 1, co. 2-bis, co. 7, co. 10, lett. a)
e b) e co. 14 - D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 2-bis, co. 2. - D.Lgs.
19.08.2016, n. 175, art 2, co. 1, lett. b) e m)
Parole chiave: “Responsabile della prevenzione della
corruzione e della trasparenza (RPCT)” – “Responsabile delle relazioni
sindacali” – “svolgimento contemporaneo degli incarichi” - “inopportunità” -
compatibilità”
Massima: Ragioni di opportunità inducono
a raccomandare di non cumulare in capo al medesimo soggetto l’incarico di
Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) e
quello di Responsabile delle relazioni sindacali. La contaminazione tra le
complesse funzioni di presidio sul sistema anticorruzione, assegnate dalla
legge al RPCT e le funzioni di gestione delle dinamiche delle relazioni
sindacali potrebbe essere inopportuna, in quanto si potrebbero verificare
interferenze tali da ingenerare situazioni di potenziale conflitto di
interesse, con conseguente pregiudizio del corretto svolgimento delle
rispettive competenze.
In ogni caso, spetta all’autonoma determinazione dell’organo di indirizzo la
nomina del RPCT e il compito di assicurare che quest’ultimo possa esercitare
il proprio ruolo con autonomia ed effettività. La scelta deve comunque
essere adeguatamente motivata nel provvedimento di nomina e compiuta
considerando anche gli eventuali conflitti di interessi che possono
concentrarsi in capo al soggetto incaricato di svolgere altre funzioni,
oltre quella di RPCT
(delibera
09.09.2020 n. 740 - link a www.anticorruzione.it). |
luglio 2021 |
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APPALTI: Anac,
lavori tecnologici senza avvalimento.
Modificare
la disciplina dell'avvalimento per adeguarla alle censure della Corte di
giustizia Ue e assicurare una corretta esecuzione del contratto.
È quanto ha
chiesto, con l'atto di segnalazione
28.07.2021 n. 3, l'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) a governo e parlamento che in questa
settimana ha iniziato l'esame del disegno di legge delega di riforma del
codice appalti.
Per l'Anac si tratta da un lato di adeguare la normativa italiana sull'avvalimento
alla direttiva europea e alle decisioni della Corte di giustizia europea e,
dall'altro lato, di assicurare una maggiore qualificazione degli operatori
economici rispetto ad alcune fattispecie di particolare complessità
tecnologica.
L'Autorità ha rammentato, in particolare, che, all'esito delle pronunce
della Corte di giustizia sulle cause C-63/18 e C 402/18 relative ai limiti
quantitativi per il ricorso al subappalto, sono state avviate azioni
correttive con riferimento alla disciplina del subappalto, ma non a quella
relativa all'avvalimento.
In particolare, l'Autorità ha segnalato l'opportunità di modificare
l'articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici
nella parte in cui prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere
dell'ausiliaria, il concorrente venga escluso dalla gara e la stazione
appaltante possa escutere la cauzione. Ciò al fine di adeguare la normativa
nazionale alla recente decisione della Corte di giustizia europea resa con
sentenza del 03.06.2021 (causa C-210/20) in cui gli stessi giudici
europei hanno rilevato un contrasto della normativa italiana con l'art. 63
della direttiva 2014/24/Ue.
L'Autorità ha suggerito la seguente modifica: «Nel caso di dichiarazioni
mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l'articolo 80, comma
12». In questo modo l'Anac ritiene che sia possibile consentire
«all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un
pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori
di esclusione».
Inoltre, l'Authority ha chiesto anche di intervenire sull'articolo 89, comma
11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici prevedendo che «qualora
nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per
le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e
opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione
riferiti a dette opere non è ammesso l'avvalimento». In tal modo, ha
spiegato, si potrebbero introdurre alcune precisazioni opportune dal momento
che l'odierna versione della norma sembrerebbe proibire l'avvalimento in
relazione all'intero appalto.
Infine, nella segnalazione si invitano governo e parlamento a valutare gli
interventi più opportuni per adeguare i commi 6 e 7 dell'articolo 89 del
codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione
europea nella procedura di infrazione, prevedendo misure volte a scongiurare
la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni
di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.
Il riferimento è ai due
commi che prevedono rispettivamente il divieto di avvalimento a cascata e il
divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della
stessa impresa ausiliaria nonché di partecipare alla stessa procedura per
l'impresa ausiliaria e quella ausiliata
(articolo ItaliaOggi del 10.09.2021). |
marzo 2021 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici senza paletti. Anche nel partenariato pubblico-privato e nelle
concessioni. L’Anac interviene sulla presunta
impossibilità dei bonus in caso di finanziamenti dei privati.
Assegnare gli incentivi previsti dal codice dei contratti per le attività
tecniche anche nel caso delle concessioni e delle altre ipotesi di
partenariato pubblico privato.
Lo chiede l'Anac al parlamento e al governo, con l'atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1, che vuole sensibilizzare per
superare il problema della, presunta, impossibilità di incentivare i tecnici
nei casi di procedure nelle quali siano presenti finanziamenti ed attività
progettuali parzialmente a carico dei privati.
Tuttavia, l'assunta esclusione degli incentivi ai tecnici nel caso dei
partenariati pubblico-privati è uno dei tanti, troppi, cortocircuiti
relativi alla disciplina dei contratti, derivanti certamente anche da una
formulazione imprecisa delle norme, ma, in questo caso, soprattutto causata
da interpretazioni proposte dalla Corte dei conti e dalla stessa Anac, che
non appaiono affatto convincenti.
Nello stesso atto di segnalazione, l'Anac infatti evidenzia che gli
incentivi tecnici sarebbero applicabili «ai soli appalti di lavori,
servizi e forniture, escludendo del tutto i contratti di cui alla Parte III
e IV del Codice», riguardanti appunto i partenariati, sulla base di
un'interpretazione strettamente letterale, ma eccessivamente restrittiva
delle norme del codice.
Detta interpretazione parte dall'assunto che l'articolo 113 del dlgs 50/2016
è collocato nel Titolo V della Parte II, rubricata «Contratti di appalto
per lavori, servizi e forniture», sicché le disposizioni in esso
contenute sarebbero da considerare riferite solo «agli appalti di lavori,
servizi e forniture» senza alcun richiamo alle concessioni e al
partenariato pubblico privato.
Simmetricamente l'articolo 164, comma 2, del codice, norma di disciplina
delle concessioni, quando richiama le disposizioni applicabili appunto alle
concessioni «non include quelle inerenti agli incentivi per le funzioni
tecniche».
L'Anac ricorda come questa chiave di lettura sia stata «condivisa dalla
Corte dei conti, sezione delle Autonomie, che, ad esempio, nella
deliberazione 25.06.2019 n. 15». Pertanto, l'Autorità invita il
legislatore ad una modifica espressa dell'articolo 113 del codice dei
contratti, per estendere esplicitamente gli incentivi anche ai casi di
partenariati. Se qualsiasi intervento normativo chiarificatore è sempre
opportuno, tuttavia, appare alquanto strano che a reclamare l'intervento di
Governo e Parlamento è chi ha nella sostanza dato causa al cortocircuito,
sulla base, come rilevato prima, di una lettura eccessivamente restrittiva
delle norme.
Anac e Corte dei conti si sono soffermate su elementi interpretativi
sostanzialmente letterali o basati sulla sede delle materie trattate, senza
minimamente riferirsi alla volontà del legislatore, criterio da utilizzare
per integrare l'interpretazione letterale quando questa appaia
insufficiente.
Il comma 2 dell'articolo 113 chiarisce che gli incentivi sono rivolti alle
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stazioni appaltanti per le
attività ivi previste relative alle «procedure di gara e di esecuzione
dei contratti pubblici». La norma, dunque, si riferisce a tutti i
contratti pubblici, che siano appalti o concessioni o partenariati.
Per altro, se è vero che l'articolo 164 al comma 2 non richiama la parte II
del codice e le norme sugli incentivi come direttamente applicabili alle
concessioni, altrettanto vero è che il comma 1 del medesimo articolo 164
chiarisce che la parte III, ha il compito di definire «le norme
applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione»:
si tratta, quindi, di previsioni specifiche e particolari, che a ben vedere
non escludono l'incentivazione delle attività previste dall'articolo 113,
comunque presenti e necessarie anche nel caso dei partenariati.
Invece di invocare la modifica normativa, l'Anac potrebbe rivedere la
propria lettura e chiedere alla magistratura contabile di fare altrettanto.
In ogni caso, il Legislatore, laddove ritenesse di aderire al suggerimento
dell'Anac, bene farebbe ad adottare una norma di interpretazione autentica
e, dunque, retroattiva, che accerti l'attribuibilità degli incentivi tecnici
da sempre anche alle concessioni e ai partenariati
(articolo ItaliaOggi del 26.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
ai tecnici Pa, per l'Anac vanno estesi al Ppp: accelerare sui regolamenti
interni.
L'invito al Governo nell'atto di segnalazione n. 1/2021, dedicato ai bonus
per i progettisti dipendenti pubblici «La scelta di riconoscere l'incentivo
per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell'amministrazione
aggiudicatrice solo per i contratti di appalto» e non per le concessioni e i
partenariati pubblico-privati «non appare giustificata». Partendo da questo
presupposto, l'Autorità Anticorruzione chiede a Parlamento e Governo di
intervenire sulle norme del codice appalti, con l'obiettivo di estendere la
portata degli incentivi del 2 per cento.
La richiesta è contenuta nell'atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1
appena inviato alle Camere e a Palazzo Chigi. Nello stesso
documento l'Anac invita il Governo a spingere le amministrazioni che ancora
non lo hanno fatto a dotarsi di un regolamento interno per la distribuzione
degli incentivi. In assenza di quelle regole, ricorda infatti l'Anac, non è
possibile accedere ai bonus.
Nel l'atto di segnalazione, l'Anac ricorda che, anche se non ammesse al
bonus che il codice riserva soltanto agli appalti tradizionali, in realtà
«le attività oggetto di incentivazione ai sensi dell'art. 113, comma 2,
del Dlgs 50/2016 interessano anche i contratti di concessione e di
partenariato pubblico privato».
«Anche per tali tipologie di contratti -spiega l'Anticorruzione-
l'amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere le attività di
programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del
contratto, di Rup, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione
e di collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di
conformità, e tali attività possono essere svolte dai dipendenti della
stazione appaltante».
Non solo. L'Anac sottolinea che concessioni e partenariati «per la loro
particolare natura possono richiedere un impegno dei dipendenti delle
stazioni appaltanti anche maggiore di quello richiesto per i contratti di
appalto, non solo nella fase di programmazione della procedura e di
aggiudicazione della stessa ma anche nella fase di esecuzione del contratto,
anche per la durata generalmente lunga della fase di gestione dei servizi».
Di qui la richiesta di «integrare la disciplina degli incentivi per le
funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice, al fine di estenderne
l'applicazione con riferimento ai contratti di cui alla Parte III e alla
Parte IV del medesimo Codice», cioè alle attività svolte per l'assegnazione
di contratti di concessione e partenariati.
Con l'occasione, l'Autorità richiama anche l'attenzione «sulla mancata
attuazione da parte di numerose amministrazioni aggiudicatrici» riguardo
«alla mancata adozione da parte delle stesse del regolamento per la
ripartizione degli incentivi», e «della mancata costituzione del fondo»
relativo al bonus. «Tali inadempimenti, per i quali il Codice non prevede
alcuna forma di sanzione o di potere di intervento dell'Autorità,
determinano l'impossibilità di riconoscere gli incentivi per le funzioni
tecniche ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici con grave danno
per gli stessi», si sottolinea nel provvedimento.
Per questo l'Anac chiede al Governo di farsi carico di «un'attività di
impulso e di coordinamento» per spingere le amministrazioni ad attuare le
previsioni del codice
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021). |
gennaio 2021 |
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APPALTI: Appalti, chi corre da solo poi non coinvolge i retisti. Anac
su contratto di rete che consente la collaborazione tra imprese.
In
una gara pubblica la forma di partecipazione alla gara, dichiarata nella
domanda di partecipazione, vincola il concorrente anche in fase esecutiva;
laddove un operatore economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in
forma individuale non può invocare a posteriori l'art. 45, comma 2, lett. f),
del Codice appalti che consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese
aderenti a un contratto di rete; la società aggiudicataria è quindi tenuta
ad eseguire l'appalto singolarmente.
In tale senso si è espressa l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con
la
delibera 20.01.2021 n. 29 rispetto ad una fattispecie in cui
era stata invocata l'esistenza di un «contratto di rete» da parte di un
operatore economico che aveva dichiarato di partecipare alla gara in forma
individuale, senza peraltro indicare la volontà di subappaltare il servizio
o sue parti a terzi.
Nella delibera, l'Autorità ha premesso un inquadramento della disciplina
relativa al contratto di rete che, si ricorda, è un modello giuridico tipico
disciplinato normativamente nel nostro ordinamento per la prima volta nel
2009, con l'art. 3, comma 4-ter e ss. del decreto legge n. 5/2009,
convertito con legge n. 33/2009.
In particolare, il contratto di rete è
definito come l'accordo con cui due o più imprenditori, per accrescere
individualmente e collettivamente la propria competitività e la propria
capacità innovativa, si obbligano sulla base di un programma comune a
collaborare in forme e in ambiti predeterminati (attinenti all'esercizio
delle proprie imprese) ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni (di
natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica), o ancora a
esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della
propria impresa, anche non creando un organo con poteri di gestione e
rappresentanza né un fondo patrimoniale comune e mantenendo la propria
individualità.
Ciò detto, l'Anac ha specificato che per la partecipazione alle gare, gli
operatori economici che collaborano alla rete, sia nel caso in cui
possiedano un organo comune sia che non lo possiedano, devono tutti
sottoscrivere l'offerta e quindi manifestare la propria volontà alla
stazione appaltante di partecipare; inoltre, è necessario che, a monte, il
contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura
privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell'art.
25 del Cad, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante
circa l'identità delle imprese retiste.
Nel caso di specie esaminato dall'Anac non risultava applicabile l'art. 45,
comma 2, lett. f), del Codice dei contratti pubblici in quanto l'impresa non
aveva partecipato alla gara in aggregazione con l'altra società in base ad
un contratto di rete. Tutto ciò l'Anac lo ha ricavato dall'esame della
documentazione e in particolare dal fatto che ditta risultata aggiudicataria
ha dichiarato di partecipare alla gara come operatore singolo, ai sensi
dell'art. 45, comma 2, lett. a), del Codice, in tal modo obbligandosi anche
ad eseguire personalmente le prestazioni oggetto dell'affidamento.
Stando così le cose, l'Anac ha concluso nel senso che non è quindi
invocabile a posteriori l'art. 45, comma 2, lett. f), del Codice e la società
aggiudicataria è tenuta ad eseguire l'appalto personalmente
(articolo ItaliaOggi del 12.02.2021).
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Oggetto
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma
1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Acireale - Procedura negoziata
telematica tramite MEPA RdO n. 2470046 avente ad oggetto: “noleggio bagni
mobili a funzione chimica per il mercato settimanale del sabato” per la
durata di mesi 24 (biennio 2020/2021) CIG: ZAF2A7A530 - Importo a base di
gara: 17.874,99 euro. S.A.: Comune di Acireale (CT). - PREC 225/2020/S
Riferimenti normativi
Artt. 45 del D.Lgs. n. 50/2016.
Parole chiave
Contratto di rete.
Massima
Forma di partecipazione alla gara – Aggregazione tra imprese aderenti al
contratto di imprese – Va dichiarata in sede di gara.
La forma di partecipazione alla gara, dichiarata in sede di domanda, vincola
il concorrente anche in fase esecutiva. Pertanto, laddove un operatore
economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale non
è invocabile a posteriori l’art. 45, comma 2, lett. f), del Codice (che
consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese aderenti ad un
contratto di rete), ma la società aggiudicataria è tenuta ad eseguire
l’appalto singolarmente. |
anno 2020 |
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novembre 2020 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tecnici
PA, non c'è obbligo di pubblicare gli atti con la liquidazione degli
incentivi 2%.
Non c'è obbligo di pubblicare gli atti (determine) di liquidazione dei
compensi riconosciuti ai tecnici interni alle Pa a titolo di incentivo 2%
per le attività di progettazione delle opere pubbliche. I dati sugli
incarichi e i compensi ricevuti devono però essere pubblicati all'interno
delle sezione del sito che raccoglie gli incarichi affidati al personale
dell'amministrazione.
Sono le conclusioni cui è
arrivata l'Autorità Anticorruzione, occupandosi del caso posto dal
Responsabile anticorruzione di un Comune sugli obblighi di pubblicazione
dell'importo degli incentivi ricevuti dai dipendenti.
Analizzando il caso l'Anac, nella
delibera 25.11.2020 n. 1047 pubblicata oggi, ha anche
sottolineato che sul punto le norme sulla trasparenza presentano diverse
lacune e ha invitato Palazzo Chigi a svolgere un ruolo di coordinamento dei
regolamenti comunali destinati a disciplinare il tema incentivi (finora sono
pochissimi), per evitare applicazioni del tutto disomogenee tra i vari enti.
Non obbligatorio pubblicare le determine di liquidazione
La prima conclusione cui giunge l'Anac è che non è obbligatorio pubblicare
le determine con la liquidazione dei compensi ai dipendenti. Ripercorrendo
le norme, l'Autorità spiega innanzitutto che gli «incentivi tecnici si
configurano come una sorta di "salario accessorio"» dei dipendenti
pubblici. Ma soprattutto che nelle norme esiste un "buco" sul
trattamento di questi compensi ai fini della trasparenza. Non ci sono regole
specifiche, ad esempio, «sugli oneri di trasparenza delle determinazioni
dirigenziali di liquidazione dei compensi concernenti gli stessi incentivi
tecnici». E appare problematico «anche individuare una apposita base
normativa riguardo all'obbligo di pubblicare i dati desumibili dalle stesse».
La soluzione: dati sui compensi nella tabella degli
incarichi ai dipendenti
Dunque, niente obbligo di pubblicazione delle determine di liquidazione. Ma
una strada per rendere pubblico l'importo degli incentivi l'Anac la trova
nelle regole che presidiano gli obblighi di trasparenza sugli incarichi
attribuiti ai dipendenti. Sia che si tratti di dirigenti che non. Il
riferimento all'art. 18 del d.lgs. 33/2013. La norma, spiega l'Autorità, «prevede
che le amministrazioni pubblichino l'elenco degli incarichi conferiti o
autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione dei dati
concernenti la durata e il "compenso spettante per ogni incarico"».
I dati con oggetto, durata e compenso dell'incarico devono essere pubblicati
«nella sotto-sezione "Personale - "Incarichi conferiti e autorizzati ai
dipendenti" della sezione "Amministrazione trasparente", mediante tabelle».
Ecco allora che in questi campi dovranno trovare posto anche l informazioni
sul valore degli incentivi ricevuti per lo svolgimento delle funzioni
tecniche, sempre con l'accortezza di non superare il 50% del valore del
trattamento economico annuale.
Rischio disomogeneità, Palazzo Chigi coordini
Dall'Anac arriva anche un allarme sul rischio di comportamenti disomogenei
tra i Comuni nell'assenza di una disciplina dettagliata sul punto. «Neanche
nei pochi regolamenti per la ripartizione dell'incentivo tecnico» già
adottati dai Comuni «si riscontrano disposizioni in merito».
Il punto è che molto probabile che nel tempo questi regolamenti, previsti
dalle norme, si moltiplichino. Per questo, richiamando un analogo invito
rivolto dal Consiglio di Stato, anche l'Anac chiede alla Presidenza del
Consiglio (in particolare al Dipartimento per gli affari giuridici e
legislativi, Dagl) di svolgere un «ruolo di coordinamento sul contenutio
dei regolamenti», in modo da «prevedere una specifica disciplina
capace di assicurare la trasparenza degli incentivi tecnici»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2020).
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Massima
Alla luce del vigente quadro normativo non sussiste
un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determine
dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli
enti aggiudicatori.
I dati contenuti nelle predette determinazioni possono essere pubblicati ai
sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013, poiché le somme sono liquidate a
fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione
aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. |
aprile 2020 |
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APPALTI: Concorsi,
discrezionalità delle stazioni appaltanti. Delibera Anac sui requisiti di
partecipazione delle imprese.
La stazione appaltante ha sempre un margine di
discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più
stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del
limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della
pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle
caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
È quanto ha affermato l'Autorità
nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 29.04.2020 n. 393 - rif. PREC 67/2020/S che ha affrontato un interessante caso inerenti i
requisiti di partecipazione richiesti ai concorrenti di un appalto
disciplinato dalla normativa sui cosiddetti settori speciali.
Si trattava di una procedura aperta per il sevizio di manutenzione notturna
degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell'armamento
metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano nella quale erano stata
richiesta l'iscrizione al sistema di qualificazione Rfi per importi
superiori a quello oggetto della gara. Secondo l'impresa esclusa, con
l'iscrizione nei sistemi di qualificazione di Rfi le imprese sono già tenute
a dimostrare (attraverso il possesso di mezzi, strumentazioni, personale
qualificato e certificati esecuzione lavori sulle specifiche tecnologiche)
di essere in grado di svolgere tali incarichi, in caso contrario non
servirebbe un sistema di qualificazione specifico.
L'Anac ritiene però legittimo l'operato della stazione appaltante
premettendo innanzitutto che sul possesso dei requisiti di partecipazione,
la giurisprudenza ha affermato che la stazione appaltante, nel definire i
requisiti tecnici e professionali dei concorrenti può anche definirli in
maniera più restrittiva ma sempre con il limite della proporzionalità e
della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti
prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
In passato l'Anac aveva anche chiarito che i bandi di gara possono prevedere
requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano
discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e
parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché
rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la
possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche
molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
L'Anac ha rilevato che la stazione appaltante, considerato l'importo
complessivo delle prestazioni richieste, ha richiesto ai fini partecipativi,
ha richiesto ai fini partecipativi, la dimostrazione del possesso di
requisiti di capacità di qualificazione secondo il sistema Rfi.
Ma il dato fondamentale, si legge nelle conclusioni della delibera, appare
essere quello della verifica in concreto rispetto all'accertamento che i
requisiti richiesti abbiano comunque assicurato la concorrenza. E il fatto
che abbiano partecipato numerose imprese iscritte al sistema di
qualificazione di Rfi (21 imprese in possesso della Rfi Lis A maggiore o
uguale a classe 3 e 36 imprese in possesso della Rfi Lis C maggiore o uguale
a classe 5) dimostra che il libero gioco della concorrenza non appare
pertanto turbato (articolo ItaliaOggi del 15.05.2020). |
APPALTI: Aggiudicazioni,
principi nei documenti di gara. Delibera Anac sui criteri di valutazione
delle offerte tecniche.
Nelle gare pubbliche i criteri di valutazione delle
offerte tecniche sono espressione della cosiddetta discrezionalità tecnica;
da ciò si desume che possono essere sindacati dal giudice amministrativo
soltanto se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche,
irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto
palese e manifesto travisamento dei fatti.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale
anticorruzione con la
delibera 29.04.2020 n 392
rispetto alla disciplina del codice dei contratti pubblici in materia di
aggiudicazione.
In particolare, ha ricordato l'Anac, l'articolo 95, comma 6 del decreto
legislativo n. 50/2016 stabilisce che è nei documenti di gara che si
«stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla
natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto.
In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla
base del miglior rapporto qualità-prezzo, è valutata sulla base di criteri
oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi
all'oggetto dell'appalto». Sono criteri, ha detto l'Anac, meramente
esemplificativi e non esaustivi.
Pertanto in merito alla pertinenza dei criteri di selezione all'oggetto del
contratto il codice individua quei criteri che «riguardano lavori, forniture
o servizi da fornire nell'ambito dell'affidamento sotto qualsiasi aspetto e
in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo
specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per
una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte del loro
contenuto sostanziale) ovvero attengono alle caratteristiche dei lavori, dei
beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini
della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli
ulteriori profili indicati dal Codice».
Quindi le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione
concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle
offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione
della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Allo stesso tempo
i criteri scelti devono consentire un effettivo confronto concorrenziale sui
profili tecnici dell'offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle
stesse sui medesimi valori che vanificherebbero l'applicazione del criterio
del miglior rapporto qualità-prezzo.
In ogni caso, ha concluso l'Anac, la definizione dei criteri di valutazione
delle offerte tecniche è espressione della cosiddetta discrezionalità
tecnica, sindacabile solo se le valutazioni compiute appaiano manifestamente
illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un
altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.
Infine, non sono del pari sindacabili, se non entro i su indicati limiti,
gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della stazione
appaltante di attribuire preponderanza a determinate componenti dell'offerta
e gli obiettivi dalla stessa prefissati per il miglior perseguimento
dell'interesse pubblico (articolo ItaliaOggi del 22.05.2020). |
APPALTI:
Offerte, l'utile non fa l'anomalia. Non si può stabilire una
soglia minima di profitto dall'appalto. Chiarimento
dell'Autorità anticorruzione sulla congruità delle proposte economiche.
La valutazione di congruità di una offerta è esercizio della discrezionalità
tecnica della stazione appaltante da condurre sull'affidabilità complessiva
e della sostenibilità dell'offerta; non rileva un giudizio sulla soglia
minima di utile.
Lo ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 22.04.2020 n. 354 - rif. PREC 43/2020/L.
Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le
valutazioni dell'amministrazione in ordine all'anomalia e alla congruità
dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica,
sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo
errore di fatto. L'Anac ha aggiunto che il sindacato dell'Autorità non può
tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata
all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'amministrazione, né può
comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo
si invaderebbe una sfera propria della p.a.
Deve, invece, essere ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica
dell'anomalia, preventivi dell'impresa fornitrice con valore probante delle
condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara
pubblica.
Per quel che concerne la valutazione delle offerte, l'Autorità ha più volte
precisato che la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo
alla congruità dell'offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto
riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale,
all'incidenza dell'utile di gestione, nonché alle spese generali. Su questo
aspetto era stata riconosciuta legittima l'esclusione di un concorrente che,
nel corso della procedura di verifica dell'anomalia, non aveva presentato
adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra
l'altro, la mancata indicazione dell'incidenza delle spese generali e
dell'utile di impresa) non esplicitati nell'offerta.
Nel caso specifico esaminato dall'Anac si eccepiva anche sull' utile
ricavabile da un appalto, elemento di cui, per consolidata giurisprudenza, «al
di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è
possibile stabilire una soglia minima al di sotto della quale l'offerta deve
essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può
comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé
dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il
curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato
a termine un appalto pubblico».
Inoltre, «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a
zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della
quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché non è sufficiente a
rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi
costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata
sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato».
Da qui la conclusione, per l'Anac, che la stima del 4% effettuata
dall'aggiudicataria (non essendo pari a zero o prossima a zero) non porta di
per sé a dubitare dell'affidabilità e serietà dell'offerta, in mancanza
dell'allegazione di altri concreti elementi (da parte dell'istante) volti ad
evidenziare un'erosione dell'utile dichiarato dalla società dovuta alla
sottostima delle voci di costo. Analogo discorso è valido con riferimento
alla stima dell'8% delle spese generali
(articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).
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MASSIMA
1. Offerte anomale - Giudizio circa l’anomalia o
l’incongruità dell’offerta - Costituisce espressione di discrezionalità
tecnica- Sindacabile dall’Autorità solo in caso di macroscopica illogicità o
di erroneità fattuale.
2. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia –
Presentazione di preventivi dell’impresa fornitrice – Ammissibilità –
Valenza temporale limitata – Irrilevanza - Condizioni.
3. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia – Mancata
richiesta di giustificativi su alcune voci di costo – Irrilevanza laddove la
stazione appaltante abbia effettuato una valutazione complessiva
dell’affidabilità e sostenibilità dell’offerta.
4. Offerte anomale – Giudizio di verifica dell’anomalia – Soglia
minima dell’utile di impresa (diverso da zero) – Non sussiste.
1. Secondo l’orientamento consolidato
della giurisprudenza e dell’Autorità, le valutazioni della stazione
appaltante in ordine all’anomalia e/o alla congruità dell’offerta
costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in
caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Il sindacato dell’Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica
di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità
(tecnica) dell’Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole
voci dell’offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria
della P.A.
2. Va ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica
dell’anomalia, preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle
condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara
pubblica.
Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale
termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata
dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che
vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto
il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti.
Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva
dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai
fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo
oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore.
3. Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, non
può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione
appaltante non abbia richiesto all’aggiudicatario il dettaglio di alcune
voci di costo, in quanto, se la valutazione di anomalia deve essere compiuta
in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle
singole voci di costo ritenute incongrue (avulse dall’incidenza che
potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme), non è obbligatorio
analizzare ogni singola voce, ma concentrarsi su quelle di maggiore
rilevanza economica, effettuando una valutazione complessiva sulla
sostenibilità e affidabilità dell’offerta.
4. Fermo restando che la valutazione richiesta alla stazione
appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in
modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della
sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese
generali, va ribadito l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “al di
fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è
possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale
l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile
apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la
prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la
pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria
e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. Stato, sez. V,
31.07.2019, n. 5435; Id., 25.07.2019, n. 5259; Id., 17.01.2018, n. 269; Id.
13.02.2017, n. 607).
In applicazione di tale principio, un utile di impresa stimato al 4% del
totale dell’offerta non porta di per sé a dubitare dell’affidabilità e
serietà dell’offerta, in mancanza dell’allegazione di altri concreti
elementi (da parte dell’istante) volti ad evidenziare una erosione
dell’utile dichiarato dalla società dovuta alla sottostima delle voci di
costo. |
APPALTI: Rotazione
straordinaria, l'Anac chiarisce a chi compete l'adozione del provvedimento.
L'Anac, con la
delibera
22.04.2020 n. 354, ha fornito
chiarimenti sugli organi competenti all'adozione del provvedimento motivato
di «rotazione straordinaria» negli enti locali.
La delibera dell'autorità ha origine dalla richiesta di parere pervenuta dal
responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (Rpct)
di un Comune; nello specifico, viene chiesto se questo provvedimento possa
essere adottato dal Rpct del Comune che ricopre anche l'incarico di
segretario comunale.
La norma di riferimento che disciplina la «rotazione straordinaria» del
personale è l'articolo 16, comma 1, lettera l-quater), del Dlgs 165/2001.
Nella delibera 215/2019, l'Anac ha chiarito i reati presupposto che
impongono l'applicazione della rotazione straordinaria, elemento
qualificante del provvedimento è la motivazione con cui viene valutata la
condotta del dipendente ed eventualmente disposto lo spostamento.
La competenza sulla «rotazione straordinaria»
Per quanto riguarda l'individuazione dell'organo competente nelle
amministrazioni centrali l'adozione del provvedimento di «rotazione
straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, nel
caso in cui il provvedimento di rotazione interessi i direttori generali è
l'organo di vertice che ha conferito l'incarico a stabilire se confermare o
meno il rapporto fiduciario.
Richiamando gli articoli 107, 108 e 109 del Tuel dedicati alla dirigenza, l'Anac
ha spiegato che negli enti locali l'adozione del provvedimento di «rotazione
straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, dove
presenti, o al segretario comunale, laddove il sindaco abbia conferito a
quest'ultimo quelle funzioni.
Se il provvedimento di rotazione interessa il direttore generale è il
sindaco che ha conferito l'incarico a valutare, in relazione ai fatti di
natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato, se confermare
o meno il rapporto fiduciario; questa valutazione spetta al sindaco anche
nel caso in cui il provvedimento interessi il segretario comunale.
Negli enti di ridotte dimensioni, privi di dirigenti e di direttore
generale, le cui funzioni restano in capo all'organo di indirizzo politico,
l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» è affidata a
quest'ultimo; è questa la soluzione fornita nel piano triennale dell'ente
richiedente il parere, e condivisa dall'Anac, dove si attribuisce la
competenza dell'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» per
i responsabili di settore, all'organo di indirizzo politico e, per il
rimanente personale, al competente responsabile di settore/area.
L'Anac ha ribadito l'importanza di individuare ex ante nei piani triennali
di prevenzione corruzione e trasparenza (Ptpct) il soggetto competente ad
adottare il provvedimento di «rotazione straordinaria», precisando che la
competenza sul provvedimento esula da attribuzioni tipiche del responsabile
prevenzione corruzione e trasparenza (Rpct), semmai interessando quelle del
segretario comunale, ove i due ruoli coincidano, occorre distinguere
concettualmente tra i compiti svolti dal Rpct rispetto a quelli che possono
essere esercitati come segretario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
13.05.2020). |
PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto:
Individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento
motivato di “rotazione straordinaria”, ai sensi dell’art. 16, co. 1, lett.
l-quater), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nelle amministrazioni.
Riferimenti normativi:
art. 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 - Artt.
319-quater c.p. e 335 c.p.p. - art. 107 e ss. del d.lgs. 18.08.2000, n. 267
Massima
L’organo competente, nelle amministrazioni centrali, all’adozione del
provvedimento motivato di “rotazione straordinaria” di cui all’art. 16, co.
1, lett. l-quater), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 è il dirigente degli
uffici dirigenziali generali o, per analogia, il responsabile di uffici
“complessi”.
Analogamente, negli enti locali, l’adozione del provvedimento di “rotazione
straordinaria” spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, ove
presenti, o al Segretario comunale, laddove il Sindaco abbia conferito, con
atto di delega, a quest’ultimo dette funzioni in base all’art. 108, d.lgs.
267 del 2000.
Nel caso in cui il provvedimento di rotazione interessi il Direttore
generale, è il Sindaco che ha conferito l’incarico a valutare, in relazione
ai fatti di natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato,
se confermare o meno il rapporto fiduciario.
Tale valutazione spetta al Sindaco anche nel caso in cui il provvedimento
interessi il Segretario comunale
Negli enti di ridotte dimensioni, privi di dirigenti e di direttore
generale, le cui funzioni rimangono in capo all’Organo di indirizzo
politico, l’adozione del provvedimento di “rotazione straordinaria” spetta a
quest’ultimo.
In nessun caso la competenza dell’adozione del provvedimento di “rotazione
straordinaria” può essere posta in capo al RPCT.
Parole chiave
“Rotazione straordinaria” – “art. 16, co. 1, lett. l-quater), del d.lgs.
30.03.2001, n. 165” – “reato di induzione indebita” “rinvio a giudizio”
“competenza” “adozione del provvedimento motivato” - “amministrazioni
centrali” - “enti locali” - Delibera ANAC 215 del 26.03.2019
(delibera
22.04.2020 n. 354 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Linee
guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato
e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in
materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Riferimenti normativi:
articolo 36 del d.lgs. 50/2016; Linee guida n. 4 recanti “Procedure per
l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di
rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli
elenchi di operatori economici”.
Massima: Non
sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende
indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un
contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori
appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento. Il
contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di
affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti
pubblici, avente ad oggetto la medesima categoria di lavori, sia in forma
singola che associata
(delibera
22.04.2020 n. 344 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Vademecum Anac per affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase
2”. Procedure speditive già previste nel Codice, ma spesso sono poco note
(comunicato
del Presidente 22.04.2020 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Anac, nessuno stop per le procedure di gara.
Anac chiarisce che non è stata mai chiesta alle stazioni appaltanti la
sospensione delle procedure di gara durante l'emergenza sanitaria da
Covid-19. E lo fa con un comunicato stampa in riferimento a erronee
interpretazioni, da parte di alcune stazioni appaltanti, delle indicazioni
fornite per lo svolgimento delle procedure di gara.
L'Autorità, in considerazione della situazione emergenziale derivante dalla
crisi sanitaria, si è limitata a suggerire «l'opportunità di differire
l'avvio delle procedure di gara già programmate» e di avviare soltanto
quelle «ritenute urgenti e indifferibili», assicurando tuttavia «la massima
pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate».
Questo è quanto Anac ha indicato nella
delibera 09.04.2020 n.
312 (si veda il
Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 aprile) dove vengono fornite
indicazioni per le procedure di gara per le quali non si è ancora giunti
alla pubblicazione del bando di gara, dell'avviso o dell'invito a presentare
offerte; per le procedure di selezione in corso di svolgimento e per la fase
di esecuzione dei contratti; dunque, eventuali interpretazioni difformi,
relative a una presunta richiesta di rinvio delle procedure di gara da parte
di Anac è da considerarsi priva di ogni fondamento.
Considerata l'applicazione delle disposizioni sulla sospensione dei termini
nei procedimenti amministrativi (fino al 15 maggio) contenute nell'articolo
103 del Decreto «Cura Italia» (Dl 18/2020), come modificato dall'articolo 37
del Decreto Liquidità (Dl 23/2020), alle procedure di evidenza pubblica
finalizzate all'affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, Anac, con la
delibera 09.04.2020 n.
312, ha ritenuto di fornire prime indicazioni allo
scopo di garantire, durante l'emergenza sanitaria, l'adozione di
comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento
delle procedure di gara.
Preliminarmente, Anac raccomanda alle stazioni appaltanti, che avviano
procedure o nel caso di procedure in corso, di assicurare la massima
pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza
dell'emergenza sanitaria.
In particolare, le stazioni appaltanti forniscono informazioni in merito a
una serie di aspetti tra cui: la sospensione dei termini disposta
dall'articolo 103 del Decreto «Cura Italia», come modificato dall'articolo
37 del Decreto Liquidità, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti
i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis; la nuova
scadenza dei termini così come ricalcolata con applicazione della
sospensione; la possibilità per la stazione appaltante, nelle procedure
ristrette o negoziate, di disapplicare la sospensione di alcuni termini di
gara; la concessione di proroghe ulteriori anche su richiesta degli
operatori economici, laddove l'impossibilità di rispettare i termini sia
dovuta all'emergenza sanitaria; la possibilità di prevedere lo svolgimento
delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all'articolo 77
del codice dei contratti pubblici con collegamenti da remoto, anche quando
tale modalità non sia prevista nel bando di gara; la possibilità di pagare
l'imposta di bollo in modalità telematica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
22.04.2020). |
APPALTI: Anac
«spinge» per procedure di gara on-line anche se il bando non lo dice.
Le stazioni appaltanti devono gestire le procedure di gara in fase di
preparazione e quelle in corso tenendo conto di alcune soluzioni operative
per garantire al massimo la partecipazione degli operatori economici, a
fronte della particolare situazione determinata dall'emergenza
epidemiologica Covid-19.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha fornito con la
delibera 09.04.2020 n.
312 (Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di
contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo
svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto
legislativo 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative
prestazioni) una serie di indicazioni alle amministrazioni aggiudicatrici, per
aiutarle a impostare le procedure selettive e a dar corso a quelle già
avviate con modalità tali da non compromettere il confronto tra gli
operatori economici.
Per le procedure non ancora avviate, l'Anac invita le stazioni appaltanti a
valutano la necessità o l'opportunità di differire l'avvio delle gare già
programmate, tenendo conto soprattutto dell'urgenza di approvvigionamento.
Nell'organizzazione di queste procedure le amministrazioni devono valutare
se il sopralluogo è effettivamente necessario e quanto incide sulla
tempistica la complessità delle operazioni richieste per la preparazione
delle offerte, nella prospettiva di garantire, in ogni caso, la massima
partecipazione alla procedura e di favorire l'agevole adempimento degli
oneri di partecipazione.
L'Anac focalizza infatti l'attenzione sulle difficoltà organizzative interne
connesse alla situazione di emergenza, che possono risultare tali da rendere
problematici alcuni passaggi sia per le stazioni appaltanti sia per gli
operatori economici.
Secondo l'Autorità, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le
procedure ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte
a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i
concorrenti.
Per le gare in corso di svolgimento l'Anac sollecita le amministrazioni a
considerare gli effetti dell'articolo 103 del Dl 18/2020 (che disciplina la
sospensione dei procedimenti amministrativi in relazione all'emergenza),
precisando che con un avviso pubblico riferito a tutte le procedure le
stazioni appaltanti devono informare gli operatori economici della
sospensione dei termini prevista dalla disposizione, chiarendo che si
applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex
specialis e, in particolare sia a quelli iniziali relativi alla
presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a
quelli previsti per l'effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli
endoprocedimentali. Tra questi l'Anac annovera i termini relativi al
procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica
dell'anomalia o di congruità dell'offerta.
Lo stesso avviso deve informare gli operatori economici in ordine alla nuova
scadenza dei termini già assegnati, così come ricalcolata con applicazione
della sospensione in base all'articolo 103, specificando che alla
conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16.05.2020) i termini
riprenderanno a decorrere per il periodo residuo.
Le amministrazioni hanno tuttavia la possibilità di non applicare la
sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti,
come ad esempio nelle procedure ristrette o negoziate, in cui siano noti i
partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte
e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi
successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi
di questa previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei
concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei
termini disposta dall'articolo 103 del Dl 18/2020.
L'Anac evidenzia come le amministrazioni possano concedere proroghe e/o
differimenti ulteriori rispetto a quelli derivanti dall'applicazione della
particolare disposizione, anche su richiesta degli operatori economici,
soprattutto dove sia verificata l'impossibilità di rispettare i termini a
causa dell'emergenza sanitaria.
L'Autorità sollecita le amministrazioni a valutare la possibilità di
svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui
la previsione non fosse contenuta nel bando di gara (come ad esempio per le
sedute pubbliche in sede di apertura delle buste amministrative), sempre
dando adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta
salva l'esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza
delle operazioni di gara.
L'utilizzo si soluzioni telematiche (come la videoconferenza) è consigliato
dall'Anac per la gestione delle fasi pubbliche delle gare, ma anche per le
operazioni di valutazione delle offerte da parte delle commissioni
giudicatrici, facendo riferimento in tal caso alla possibilità già definita
dall'articolo 77, comma 2, del Dlgs 50/2016, nonché per l'assolvimento di
obblighi connessi alla procedura (ad es. consentendo il pagamento
dell'imposta di bollo con modalità telematiche) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
20.04.2020). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Anac
«allenta» gli obblighi della trasparenza e rimette la valutazione alle
amministrazioni.
Anac rende noto che la sospensione dei termini fino al 15 maggio è
applicabile anche alla pubblicazione dei dati e rinvia, sempre fino al
prossimo 15 maggio, l'avvio di nuovi procedimenti di vigilanza sul rispetto
delle misure di trasparenza, sia d'ufficio sia su segnalazione.
Questo in sintesi quanto riportato nel
Comunicato
del Presidente 09.04.2020 (Indicazioni in merito
all’attuazione delle misure di trasparenza di cui alla legge 06.11.2012, n.
190, e al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nella fase dell’emergenza
epidemiologica da Covid-19 e all’attività di vigilanza e consultiva dell’ANAC) dove
l'Autorità ha fornito indicazioni in merito all'attuazione delle misure di
trasparenza (legge 190/2012 e Dlgs 33/2013) nella fase dell'emergenza
epidemiologica da Covid-19 e all'attività di vigilanza e consultiva dell'Anac.
In proposito, Anac richiama la modifica apportata dall'articolo 37 del Dl
23/2020 (Decreto Liquidità) all'articolo 103 del Dl «Cura Italia», dove si
dispone che la sospensione dei termini relativi ai procedimenti
amministrativi è prorogata alla data del 15.05.2020, in luogo
dell'originaria data fissata al 15 aprile.
L'Autorità ha precisato che la sospensione può essere applicata anche ai
termini per la pubblicazione dei dati previsti dalla legge 190/2012 e dal
decreto legislativo 33/2013, questo nell'ottica di alleviare gli oneri degli
enti e delle amministrazioni impossibilitati a raccogliere i dati che devono
essere oggetto di pubblicazione.
Le amministrazioni e gli enti, dove lo ritengano possibile, continueranno
comunque a pubblicare secondo le consuete modalità e in base a quanto
previsto dalla legge 190/2012, dal Dlgs 33/2013 e dai propri piani triennali
di prevenzione della corruzione e della trasparenza (Ptpct), in pratica Anac
rimette alle singole amministrazioni, fino al 15 maggio, la valutazione
sugli obblighi pubblicitari.
Anac precisa poi che la sospensione dei termini per la pubblicazione dei
dati di cui alla legge 190/2012 e al decreto trasparenza 33/2013 non incide
sulle specifiche disposizioni contenute negli articoli 67 e 99 del Decreto
Cura Italia.
In particolare, l'articolo 67, al comma 3, sospende, per i soli
enti impositori, a far data dall'8 marzo al 31.05.2020, anche la
trattazione delle istanze di accesso documentale (accesso agli atti di cui
all'articolo 22 della legge 241/1990) e delle istanze di accesso civico e
generalizzato (accessi secondo l'articolo 5 del decreto legislativo
33/2013). Mentre l'articolo 99, al comma 5, introduce per le amministrazioni
beneficiarie l'obbligo di pubblicare sul proprio sito internet o, in
assenza, su altro idoneo sito internet, al termine dello stato di emergenza
sanitaria, l'apposita rendicontazione separata per le erogazioni liberali
ricevute a sostegno del contrasto all'emergenza del Coronavirus, per
garantire la trasparenza della fonte e dell'impiego delle liberalità.
Inoltre, Anac, sempre nel Comunicato, afferma di rinviare fino alla data del
15.05.2020 l'avvio di nuovi procedimenti di vigilanza sul rispetto delle
misure di trasparenza, sia d'ufficio che su segnalazione, l'attività di
vigilanza riprenderà dal 15 maggio con modalità graduale, tenendo conto
delle dimensioni organizzative delle amministrazioni e degli enti.
Resta ferma l'attività consultiva esercitata dall'Autorità in materia di
prevenzione della corruzione e trasparenza, ricordando che per la
presentazione delle richieste di parere si possono utilizzare i moduli
allegati al Regolamento del 07.12.2018 da trasmettere all'indirizzo
protocollo@pec.anticorruzione.it (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
15.04.2020). |
INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento
di incarichi di patrocinio legale, in ogni momento le verifiche sul possesso
dei requisiti.
Con la
delibera
01.04.2020 n. 303, Anac, in risposta alla richiesta di parere
ricevuta da un Comune, fornisce ulteriori chiarimenti in ordine alle
modalità di verifica del possesso dei requisiti generali di moralità,
compreso quello di regolarità contributiva, nel caso di affidamento di
incarichi di patrocinio legale, in quanto servizi esclusi dall'integrale
applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Preliminarmente, per rispondere al quesito, Anac richiama le proprie linee
guida n. 12 dedicate all'affidamento dei servizi legali, dove viene
specificato che il possesso dei requisiti di moralità da parte degli
operatori economici, che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di
appalti pubblici, rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico,
che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in
tutto o in parte esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti
pubblici, andando così a rispondere all'esigenza di assicurare
l'affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione.
Questo significa che seppur sulla base dell'articolo 17, comma 1, lettera
d), punto n. 1) del Dlgs 50/2016, la rappresentanza legale di un cliente da
parte di un avvocato è esclusa dall'integrale applicazione del codice dei
contratti pubblici, rimane comunque soggetta al rispetto dei principi
stabiliti nell'articolo 4.
Quindi, in caso di costituzione di un elenco di avvocati, da consultare ai
fini del conferimento del singolo incarico professionale, i requisiti
generali di moralità, tra cui quello di regolarità contributiva, devono
essere posseduti dai professionisti al momento della richiesta di iscrizione
nell'elenco e devono essere controllati al momento di ogni singolo
affidamento.
Tuttavia, precisa Anac, la stazione appaltante, proprio perché si tratta di
contratti esclusi dall'integrale applicazione del codice dei contratti
pubblici, non può esigere il medesimo rigore formale di cui all'articolo 80
del Dlgs 50/2016 e gli stessi vincoli procedurali, ma al contempo,
nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa, può effettuare
in ogni momento le verifiche sul possesso dei requisiti generali
autocertificati dall'operatore economico che intende iscriversi nell'elenco.
Chiarito il primo punto del quesito, in ordine al secondo quesito sulla
disciplina applicabile agli incarichi dello stesso genere, ma affidati con
il precedente codice (Dlgs 163/2006), a differenza di quanto sostenuto dal
Comune istante, Anac ricorda come la stessa Autorità con le determinazioni
n. 1/2010 e n. 1/2012, in ordine al possesso dei requisiti generali, aveva
precisato come le cause di esclusione di cui all'articolo 38 del previgente
codice riguardassero tutti i contratti pubblici, indipendentemente dalla
tipologia, dall'oggetto, dal valore del contratto e dalla procedura di
scelta del contraente adottata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
16.04.2020). |
INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento
incarico di patrocinio legale – Requisiti di ordine generale - Verifica
Gli operatori economici che prendono parte
all’esecuzione di appalti pubblici devono possedere i requisiti generali di
moralità, tra cui quello di regolarità contributiva.
In caso di costituzione
di un apposito elenco di avvocati, da consultare ai fini del conferimento
del singolo incarico professionale, tali requisiti devono essere posseduti
dai professionisti al momento della richiesta di iscrizione nel citato
elenco e debbono essere controllati al momento di ogni singolo affidamento,
fermo restando, da un lato, che non può esigersi il medesimo rigore formale
di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 (prima art. 38 d.lgs. 163/2006) e,
dall’altro, che la stazione appaltante nell’esercizio della propria
discrezionalità amministrativa può valutare di svolgere in ogni momento le
verifiche ritenute necessarie.
---------------
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza del
01.04.2020,
VISTA la richiesta di parere prot. 2344/2020, acquisita dall’ANAC al prot.
9386/2020, con cui il Comune di Ugento ha formulato due quesiti: l’uno
relativo alle modalità di verifica del possesso del requisito di regolarità
contributiva di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 nel caso di affidamento di
incarichi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016,
l’altro concernente la disciplina da applicare agli incarichi di tal genere
già affidati ed espletati in vigenza del d.lgs. 163/2006;
VISTI gli articoli 4, 17 del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 e s.m
nonché l’allegato IX al citato decreto;
VISTI gli articoli 20, 21, 27 del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163
e s.m. nonché l’allegato II B al citato decreto;
VISTE le Linee Guida n. 12 “Affidamento dei servizi legali” approvate dal
Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24.10.2018 e l’unita
Relazione AIR;
VISTE le determinazioni dell’Autorità n. 4 del 10.10.2012, n. 1 del 16.05.2012; n. 1 del 12.01.2010;
RILEVATO che con riferimento alla prima questione secondo l’istante, alla
luce della normativa vigente, sarebbero possibili tre diverse soluzioni: a)
i requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 dovrebbero essere posseduti
all’atto della richiesta dell’iscrizione nell’apposito elenco di
professionisti tenuto dall’Amministrazione; b) ai fini di aumentare la
concorrenza, la regolarità contributiva andrebbe verificata al momento del
conferimento del singolo incarico; c) la regolarità contributiva dovrebbe
essere verificata solo al momento della liquidazione;
RILEVATO altresì che con riferimento alla seconda questione il Comune
evidenzia alcune criticità nella fase di liquidazione dei compensi delle
prestazioni già eseguite dal legale affidatario, dovute, a suo dire, al
fatto che il d.lgs. 163/2016 non avrebbe esteso all’affidamento dei servizi
legali i principi che regolano gli affidamenti degli appalti pubblici;
CONSIDERATO che in virtù di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lettera
d), punto n. 1), d.lgs. 50/2016, la rappresentanza legale di un cliente da
parte di un avvocato ex art. 1, legge 09.02.1982, n. 31, rientra nell’ambito
dei contratti esclusi dall’integrale applicazione del d.lgs. 50/2016,
rimanendo soggetta, però, al rispetto dei principi di cui all’art. 4 d.lgs.
50/2016;
CONSIDERATO altresì che nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità
ha chiarito: ‹‹Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte
dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti
pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova
applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in
parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso
risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto
che contratta con la pubblica amministrazione››.
Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene
la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto
dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di
verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti
generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione
abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui
attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va
effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti
iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della
stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui
all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del
decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000 n. 445, anche ai fini
dell’iscrizione nell’elenco››;
CONSIDERATO che i servizi legali erano contemplati al punto 21 dell’allegato
II B del d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto, il loro affidamento era retto dalle
norme del codice e segnatamente dagli artt. 20, 27, 65, 68, 225. In
particolare, l’articolo 20 disponeva che l’aggiudicazione degli appalti
aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B era disciplinata
dagli articolo 68, 65, 225); l’articolo 27 imponeva il rispetto dei principi
di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità per l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto
lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di
applicazione oggettiva del d.lgs. 163/2006, e richiedeva che tale
affidamento fosse preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se
compatibile con l’oggetto del contratto;
CONSIDERATO che nella Relazione AIR delle Linee guida n. 12 l’Autorità ha
già chiarito l’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. 163/2006 come
segue: ‹‹Nel previgente quadro normativo, la giurisprudenza
amministrativa e contabile aveva affermato la distinzione tra il
conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e l’attività di
assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla
disciplina del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, in quanto
qualificato come “contratto d’opera intellettuale”, in ragione del fatto che
il prestatore d’opera, pur avendo l’obbligo di compiere, dietro
corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di
subordinazione e con assunzione del relativo rischio, esegue detto servizio
con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il secondo caso, invece, era qualificato come appalto di servizi, in quanto
l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla
complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata, pur
presentando elementi di affinità con il contratto d’opera (autonomia
rispetto al committente), si differenzia da quest’ultimo poiché la
prestazione è eseguita con organizzazione di mezzi e personale che fanno
ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio,
la qualità di imprenditore commerciale caratterizzata da una specifica
organizzazione. Conseguentemente, si riteneva che la scelta fiduciaria del
patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali
dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e
adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2012, n.
2730), mentre l’attività di assistenza e consulenza giuridica dovesse essere
affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006››;
DELIBERA
●
Con riferimento al primo quesito,
per l’affidamento dei servizi
legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione
appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei
concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le
modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la
stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo
80 d.lgs. 50/2016 (cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 09.11.2016).
●
Con riferimento al secondo quesito, si osserva che
non è
condivisibile l’assunto dell’istante secondo il quale prima dell’adozione
del d.lgs. 50/2016 l’affidamento dei servizi legali non sarebbe stato
regolato dal legislatore. Diversamente da quanto asserito dal Comune,
infatti, il d.lgs. 163/2006 dettava al riguardo un’apposita disciplina e,
segnatamente, agli artt. 20, 27, ed allegato IX, come chiarito nella
Relazione AIR alle Linee guida n. 12 a cui si rinvia.
Inoltre, anche in vigenza del precedente codice l’Autorità, con riferimento
al possesso dei requisiti generali, aveva precisato che:
«Le
cause di esclusione di cui all’art. 38 concernono tutti i contratti pubblici
(art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed
indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del
contraente adottata (si vedano, al riguardo, le determinazioni dell’Autorità
n. 1 del 12.01.2010 e n. 1 del 16.05. 2012)»
(delibera
01.04.2020 n. 303 - link a
www.anticorruzione.it. |
INCARICHI PROGETTUALI: Linee
guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi
attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di
dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.
Ai fini della partecipazione alle procedure di
affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il
libero professionista può dimostrare:
(i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle
Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato
correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di
un’associazione professionale e
(ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle
Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le
attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione
professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto
gli elaborati correlati alle attività svolte.
---------------
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione,
nell’adunanza del 01.04.2020,
VISTA la richiesta di parere formulata dal Consiglio Nazionale degli
Ingegneri, con nota protocollo U-fs/1338/2020 del 19.02.2020, assunta in pari
data al protocollo dell’Autorità n. 14058, in merito alla possibilità di
spendere quale libero professionista i «requisiti di capacità
economico-finanziaria e tecnica conseguiti dall’associazione professionale
composta da n. 2 professionisti, di cui si faceva parte, in assenza di una
chiara disciplina legislativa della problematica»;
VISTO il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017,
n. 56, e, in particolare l’articolo 46 che individua gli operatori economici
ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria;
VISTO il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 02.12.2016, n. 263 (Regolamento recante definizione dei requisiti che
devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di
architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la
presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi
concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di
progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50), che, in applicazione dell’articolo 24,
comma 2, del predetto codice dei contratti pubblici ha definito i requisiti
che devono possedere i soggetti di cui al predetto articolo 46;
VISTE le Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal
Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e
aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21.02.2018, e in particolare la Parte IV, punto 2.2.2., ove sono definiti i
requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento;
VISTO l’articolo 10 della legge 12.11.2011, n. 183 (Disposizioni per
la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di
stabilità 2012) che, al comma 11, ha abrogato la legge 23.11.1939, n.
1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza) e, al
comma 9, ha fatto salve le associazioni professionali, nonché i diversi
modelli societari già vigenti alla data di entrata in vigore della legge
medesima;
VISTO l’articolo 2 del decreto del Ministero della giustizia 08.02.2013, n. 34 (Regolamento in materia di società per l’esercizio di attività
professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell’articolo
10, comma 10, della legge 12.11.2011, n. 1839) che ha confermato
l’applicabilità dell’articolo 10, comma 9, della richiamata legge 12.11.2011, n. 183 per le associazioni professionali e le società tra
professionisti costituite secondo modelli vigenti alla data di entrata in
vigore della legge medesima;
VISTO l’articolo 5, comma 3, del d.P.R. 22.12.1986, n. 917
(Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi), secondo il quale,
ai fini delle imposte sui redditi, il reddito delle associazioni senza
personalità giuridica costituite fra persone fisiche per l’esercizio in
forma associata di arti e professioni è imputato a ciascun socio
indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di
partecipazione agli utili;
CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 24, comma 5, del codice dei
contratti pubblici, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto
affidatario, «l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli
appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente
responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione
dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni
professionali»;
CONSIDERATO che le Linee guida n. 1 consentono, ai fini della dimostrazione
dei requisiti di capacità tecniche e professionali, di utilizzare anche i
servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla
progettazione nonché quelli inerenti la redazione di varianti «a condizione
che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione
regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica
professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE», che
«il servizio svolto risulti formalizzato in un elaborato sottoscritto dal
progettista che intende avvalersene e che la stazione appaltante attesti la
variante, formalmente approvata e validata, e il relativo importo» o che
«l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati
progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di
conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento»;
RITENUTO che il requisito di capacità tecniche e professionali di cui alla
Parte IV, paragrafo 2.2.2.1, lettera e), delle Linee guida n. 1, inerente il
numero di unità minime di tecnici, è riferibile al momento della
presentazione dell’offerta, non rilevando in tal caso l’organico del
personale tecnico utilizzato negli anni precedenti
SENTITO il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
DELIBERA
• di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle
procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei
requisiti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1,
Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai
servizi professionali dallo stesso svolti, nell’esercizio di una professione
regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica
professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, quale
componente di un’associazione professionale;
• di ritenere opportuna, al fine di garantire il rispetto del
principio della non duplicazione dei requisiti, l’adozione di un atto
sottoscritto da tutti i professionisti dello studio associato con il quale
si procede, in caso di scioglimento dell’associazione professionale,
all’attribuzione del fatturato ai singoli componenti dello studio e, nel
caso in cui l’associazione continui ad operare, all’attribuzione allo studio
associato e ai professionisti uscenti;
• di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle
procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei
requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1,
Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso
svolte, nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è
richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3
della direttiva 2005/36/CE, quale componente di un’associazione
professionale, a condizione che il professionista medesimo abbia
sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte
(delibera
01.04.2020 n. 290 - link a www.anticorruzione.it. |
marzo 2020 |
|
APPALTI SERVIZI: Concessioni, il valore
comprende tutti i servizi. Chiarimento Anac sugli elementi per elaborare l’offerta.
Il
valore di una concessione deve essere stimato considerando tutti i servizi,
anche quelli eventualmente affidabili.
Lo ha precisato l'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) nel
Parere di Precontenzioso 04.03.2020 n. 228 - rif. PREC 28/2020/S.
Nel merito, un concorrente formulava istanza di parere all'Anac su una
procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione del bar
caffetteria della sala convegno di un circolo militare, esprimendo
perplessità in ordine alla mancata indicazione del canone demaniale e al
carattere di eventualità del servizio ristorante.
In particolare, si
chiedeva se il valore della concessione posto a base di gara (100 mila euro)
fosse sufficiente, non essendovi precedenti da cui ricavare il valore del
servizio ristorante, che quindi sarebbe soltanto presuntivo e stimato in
base ai prezzi di listino e alle presenze; in secondo luogo, se fosse
corretto indicare solo come «eventuale» il servizio di ristorazione, essendo
il procedimento per la dichiarazione di idoneità dei locali in corso, ma
presumibilmente definito in tempo per l'avvio della gestione. Infine, se
fosse corretto separare il servizio da quello dei distributori automatici,
che si presenta, a giudizio della stazione appaltante, con caratteristiche
diverse in termini di utenza e di fruizione.
Al riguardo, l'Autorità ha fatto presente che l'articolo 167 del dlgs n.
50/2016 dispone, al comma 1, che il valore di una concessione, ai fini di
cui all'articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario
generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'Iva, stimato
dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale
corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per
le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
La ratio dalla norma, si legge nella delibera, consiste nel garantire che il
valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che
possono essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario.
L'Anac ha invitato a ricomprendere nel valore della concessione tutti i
servizi posti in gara, compreso il servizio di ristorazione, ad oggi
valutato come eventuale in quanto sottoposto alla condizione del rilascio
dell'idoneità dei locali da parte dell'autorità competente. Questo anche
perché la giurisprudenza è concorde nell'affermare che nell'indicare il
valore presunto della concessione, la stazione appaltante «laddove
impossibilitata per motivi oggettivi a farlo (perché, per esempio, il
servizio viene affidato per la prima volta, oppure perché il concessionario
uscente non ha voluto fornire il relativo dato), è quantomeno tenuta a
fornire gli elementi analitici a sua conoscenza che possano consentire ai
concorrenti di formulare un'offerta seria».
Nell'intenzione del legislatore, infatti, la corretta determinazione del
valore del contratto non solo rileva ai fini della disciplina applicabile
(scelta della procedura di gara, importo delle garanzie richieste, livello
adeguato di pubblicità, commisurazione del contributo dovuto all'Autorità),
ma intende altresì consentire agli operatori economici la possibilità di
formulare un'offerta economica più consapevole. Per gli stessi motivi, i
concorrenti dovrebbero essere posti in condizione di conoscere l'entità del
canone demaniale, quale valore economico di cui tenere conto al fine di
produrre un'offerta consapevole e ponderata
(articolo ItaliaOggi del 10.04.2020).
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MASSIMA
Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:
• il valore della concessione è costituito dal fatturato
totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, e deve
riguardare tutti i servizi oggetto della concessione;
• i criteri di aggiudicazione dell’offerta devono essere pertinenti
alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del servizio di bar e
ristorazione ed è quindi ben possibile che si riferiscano anche alla
qualità/varietà del menu proposto;
• non è possibile prevedere espressamente un divieto di
partecipazione nei confronti del gestore uscente, in quanto il principio di
rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite una
procedura aperta al mercato, come quella in oggetto. |
febbraio 2020 |
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SEGRETARI COMUNALI: Segretario
presidente del nucleo di valutazione, «inopportuno» il ruolo di responsabile
anticorruzione.
Anche in un periodo in cui le pubbliche amministrazioni e, in prima linea, i
Comuni devono affrontare le emergenze derivanti dalla epidemia da Covid-19,
proseguono i richiami dell'Anac, con la
delibera
26.02.2020 n. 180 (Concernente l’attività di vigilanza in
merito a incompatibilità del Segretario generale e Responsabile della
prevenzione della corruzione e trasparenza del comune di [omissis] e
Presidente del Nucleo di valutazione presso lo stesso Comune), a distinguere
le funzioni di segretario presidente del nucleo di valutazione da quelle di
responsabile anticorruzione e per la trasparenza (si veda anche Il
Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 marzo).
Evidentemente si
giudica che il rispetto di questa indicazione, che peraltro non nasce da una
esplicita disposizione di legge e per la quale al massimo si deve parlare di
inopportunità, debba costituire una priorità per gli enti e, al loro
interno, per i soggetti che svolgono i ruoli di direzione politica e
amministrativa, cioè il sindaco e il segretario, pur avendo essi stessi in
queste settimane ben altre priorità. In altri termini una storia esemplare.
Ricostruiamo la vicenda. Lo scorso anno un Comune della Sicilia ha nominato
come responsabile anticorruzione il comandante della polizia locale. L'Anac
non ha trovato nulla da eccepire, nonostante fosse del tutto evidente che il
comandante della polizia locale è responsabile di attività a elevato rischio
di corruzione, basti citare i controlli.
Il Comune all'inizio di quest'anno
ha modificato la scelta, rendendosi conto dell'errore commesso, e ha inteso
così rientrare nella normalità prevista dal legislatore: indicare quale
responsabile anticorruzione il segretario. Si deve sottolineare che dietro
questa scelta, anche sulla base delle considerazioni della stessa Anac, non
vi alcuna intenzione di sostituire una figura "scomoda" né intenti vessatori
e che comunque questa scelta non è stata effettuata contro la volontà del
precedente o dell'attuale responsabile anticorruzione.
Ricevuta la doverosa
comunicazione dell'ente, l'Anac in 27 febbraio, quindi già in una fase in
cui la condizione di emergenza sanitaria si è cominciata a manifestare, ha
richiesto spiegazioni all'ente assegnando il termine di 20 giorni. Le stesse
sono state puntualmente fornite e ciononostante in data 31 marzo l'Anac è
tornata a sollecitare l'ente a riesaminare la scelta.
Senza peraltro tenere conto di quanto la stessa Autorità ha chiarito, da
ultimo nella
delibera
26.02.2020 n. 180: l'individuazione del segretario
quale responsabile anticorruzione se lo stesso è componente del nucleo di
valutazione si giustifica in assenza di professionalità, se si tratta di un
piccolo Comune, se il nucleo è collegiale e se non è presidente
dell'organismo. Fermo restando, dice la deliberazione citata, che la
violazione di queste regole non determina una illegittimità ma una semplice
inopportunità.
Ecco, nel caso specifico ricorrono tre delle quattro
condizioni indicate dall'Anac per legittimare la deroga alla possibile
inopportunità, cioè essere un piccolo Comune, non avere professionalità
utilizzabili e la natura collegiale dell'organismo.
Eppure, tanto più in un
periodo di emergenza, si torna a chiedere all'ente per la seconda volta di
adeguarsi alle esigenze segnalate dall'Anac, peraltro con una lettura più
restrittiva dei principi enunciati dalla stessa, e se la inopportunità era
stata comunque già segnalata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
10.04.2020). |
APPALTI: Rassegna
degli atti Anac su interdittiva antimafia, partecipazione
alle gare ed esecuzione dei contratti pubblici
(04.02.2020 - link a www.anticorruzione.it). |
gennaio 2020 |
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APPALTI: Se
non conviene alla p.a la gara non si aggiudica. Anac:
facoltà esercitabile anche se c’è un solo concorrente.
La facoltà di non aggiudicare una gara di appalto risponde a un'immanente
valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente che
trova fondamento nel principio generale di buon andamento dell'azione
amministrativa; da verificare i concetti di non convenienza dell'offerta e
di inidoneità; la facoltà è esercitabile anche in presenza di una sola
offerta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il
Parere di Precontenzioso 29.01.2020 n. 79 - rif. PREC 201/19/S-PB in
tema di esercizio della facoltà di non procedere all'aggiudicazione di una
gara di appalto pubblico.
La delibera ricorda preliminarmente che secondo consolidata giurisprudenza,
la facoltà di non aggiudicare una gara, in caso di ritenuta non convenienza
economica o di idoneità tecnica dell'offerta, risponde ad un'immanente
valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente. Tale
interesse trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che
impegna le pubbliche amministrazioni all'adozione di atti quanto più
possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per
i loro compiti.
La delibera rammenta che è stato di recente precisato che, nonostante il
dlgs n. 50/2016 non abbia riprodotto l'art. 55, comma 4, del dlgs n.
163/2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge
di gara che non si sarebbe proceduto all'aggiudicazione nel caso di unica
offerta valida), la facoltà di non aggiudicare, contemplata dal citato comma
12 dell'art. 95 del vigente Codice, si applica anche in caso di unica
offerta purché ricorrano i presupposti ivi previsti.
In sostanza, si tratta di un potere che ha «carattere amplissimo» ed
altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente
illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un
apprezzamento di merito riservato alla stazione appaltante.
Venendo ai due presupposti alternativi richiesti dall'art. 95, comma 12, del
codice dei contratti pubblici, si evidenzia che ai fini dell'esercizio del
potere di non aggiudicare («non convenienza» o «inidoneità» dell'offerta in
relazione all'oggetto del contratto), il concetto di non convenienza
dell'offerta va riferito a elementi di tipo prettamente economico, mentre
quello della non idoneità ha una portata più ampia, in quanto attiene alla
non conformità dell'offerta rispetto alla soddisfazione delle esigenze per
le quali la procedura era stata bandita.
L'Anac ha chiarito che anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il
criterio più basso (come quella oggetto della delibera), la stazione
appaltante ha sempre il potere discrezionale di effettuare una valutazione
di convenienza economica dell'unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante il potere dell'amministrazione sia sensibilmente più
ampio nel caso di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non
può a priori escludersi, si legge nella delibera, che, a prescindere dal
giudizio di anomalia o di congruità dell'offerta presentata dall'unico
operatore rimasto in gara, la stazione appaltante possa pervenire a una
valutazione di non convenienza dell'offerta nonostante questa presenti un
ribasso rispetto all'importo posto a base di gara
(articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).
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MASSIMA
Provvedimento di mancata aggiudicazione – potere discrezionale della
stazione appaltante – sindacato – limiti.
Provvedimento di mancata aggiudicazione - criterio di aggiudicazione del
prezzo più basso – valutazione di non convenienza dell’unica offerta rimasta
in gara – motivazione – confronto con i prezzi di mercato e con il prezzo
offerto dallo stesso operatore in altra gara - legittimità.
Ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione
appaltante ha la facoltà discrezionale di non aggiudicare la gara (anche in
caso di unica offerta) quando nessuna offerta sia ritenuta conveniente o
idonea in relazione all’oggetto del contratto, purché tale facoltà sia
indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito (tale
ultimo inciso è stato introdotto dal nuovo Codice, in un’ottica di maggiore
trasparenza e di valorizzazione della lex specialis).
Tale potere ha carattere amplissimo ed altamente discrezionale, sindacabile
solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei
fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento riservato alla stazione
appaltante.
Anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più
basso, la stazione appaltante ha il potere discrezionale di effettuare una
valutazione di convenienza economica dell’unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante tale potere sia sensibilmente più ampio nel caso di
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori
escludersi che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità
dell’offerta, la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di
non convenienza dell’offerta nonostante il ribasso formulato sull’importo
posto a base di gara.
Nell’ambito di tale giudizio, è legittimo che la stazione appaltante
effettui un’indagine di mercato per comparare l’offerta con i prezzi medi di
mercato, nonché con quelli praticati dallo stesso operatore nell’ambito di
altra gara relativa all’affidamento di prestazioni analoghe. |
anno 2019 |
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dicembre 2019 |
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Anac,
stop incarichi pubblici anche ai condannati per danno erariale.
L'Autorità pubblica una guida sull'applicazione delle regole di
inconferibilità per chi si macchia di reati contro la Pa chiedendo al
Governo di estenderne il raggio di azione
Niente incarichi pubblici ai condannati per danno erariale, estensione delle
regole di inconferibilità anche ai presidenti di amministrazioni pubbliche
privi di deleghe gestionali, aggiunta di nuovi reati come la «turbata
liberta di scelta del contraente» e il «traffico di influenze illecite» tra
le fattispecie che fanno scattare il cartellino rosso dai ruoli di vertice
pubblici, applicazione dei divieti anche ai casi in cui la condanna riguarda
anche il solo tentativo (non riuscito) di corruzione.
Sono alcune delle richieste che l'Autorità Anticorruzione, ora guidata da
Francesco Merloni, rivolge al Governo attraverso un provvedimento (delibera
18.12.2019 n. 1201 - Indicazioni per l'applicazione della
disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche
amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di
condanna per reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n.
39/2013 e art. 35 bis d.lgs. n. 165/2001) mirato a guidare le amministrazioni nell'applicazione delle
non semplicissime regole che riguardano l'inconferibilità degli incarichi (e
la conseguente espulsione dai ruoli pubblici di vertice) ai condannati anche
in via non definitiva per i reati commessi contro la Pa, da chi riveste il
ruolo di «pubblico ufficiale» (peculato, malversazione, concussione,
corruzione, abuso d'ufficio ecc.).
Il documento non è però solo una bussola per l'applicazione di norme che
sono ormai in vigore da qualche anno (le norme di riferimento sono contenute
nei decreti legislativi 165/2001 e 39/2013). La delibera, oltre a
ricostruire il quadro normativo e a dare gli indirizzi per la sua
applicazione, fa tesoro delle richieste di chiarimenti arrivate nel tempo
per chiedere al Governo e al Parlamento di sciogliere i nodi insuperabili
per via interpretativa e di estendere l'applicazione dei divieti di
attribuzione degli incarichi anche a figure apicali delle Pa e a fattispecie
di reato che l'Autorità giudica ingiustificatamente esclusi.
Due le richieste di maggiore impatto. La prima riguarda l'estensione dell'inconferibilità
degli incarichi di vertice delle Pa e delle società controllate
(amministratore, dirigente , direttore generale, amministrativo e sanitario
delle Asl) non solo ai condannati in sede penale, ma anche a chi si vede
sanzionare dalla Corte dei Conti per danno erariale. Secondo l'Anac,
infatti, le condanne della Corte dei Conti al risarcimento del danno «si
portano dietro un giudizio di disvalore», «analogo a quello delle sentenze
di condanna emesse all'esito del giudizio penale».
Sempre per motivi di analogia, l'Anac chiede di estendere l'applicazione dei
divieti di incarico anche ai presidenti delle amministrazioni che non
abbiano espresse deleghe gestionali, nonostante la norme facciano
riferimento soltanto ai presidenti «con deleghe gestionali dirette». Anche i
presidenti «tout court», si legge nel documento, svolgono il ruolo di
rappresentanti verso l'esterno dell'immagine dell'amministrazione, «immagine
che risulta senz'altro intaccata dalla condanna penale che abbia interessato
proprio il soggetto posto al vertice di quell'amministrazione,
indipendentemente dalla tipologia delle funzioni esercitate».
Da segnalare anche la richiesta di includere i nuovi reati di «traffico di
influenze illecite», «turbata libertà degli incanti» e «turbata libertà di
scelta del contraente» nel raggio d'azione delle regole di inconferibilità e
di commisurare il periodo di applicazione del cartellino rosso all'entità
della pena di reclusione piuttosto che a quella di applicazione della pena
accessoria di interdizione di pubblici uffici che risulta spesso di
difficile applicazione e rischia di condurre a casi di disparità di
trattamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
15.01.2020). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indicazioni
per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di
incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli
enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per
reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n.
39/2013 e art. 35-bis d.lgs. n. 165/2001
(delibera
18.12.2019 n. 1201 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione
del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari
di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei
contratti pubblici
(Comunicato
del Presidente 18.12.2019 - link a
www.anticorruzione.it). |
LAVORI PUBBLICI: L’opera
pubblica a spese del privato segue il codice. Delibera Anac sulla verifica
dei requisiti di chi la realizza.
Anche se l'opera è realizzata a cura e spese del
privato non toglie che si tratta di opera pubblica se finalizzata al
soddisfacimento di un interesse generale della collettività.
È
quanto ha precisato l'Anac con la
delibera 11.12.2019
n. 1151 (Realizzazione e successiva donazione dei lavori di
adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in Comune di Rocca di
Papa) sulla realizzazione e successiva donazione dei lavori di
adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in comune di Rocca di
Papa.
La questione oggetto di parere era relativa a uno schema di
convenzione con il quale una fondazione privata si impegnava nella
«realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico
della scuola elementare del centro urbano di Rocca di Papa».
L'Anac preliminarmente ha affermato che effettivamente la fattispecie
rientra nell'ambito di cui all'art. 20 del codice appalti risultando, di
fatto, «i lavori di adeguamento sismico della scuola elementare del
centro urbano, nel comune di Rocca di Papa» un'opera pubblica
realizzabile con spese a carico del privato.
Sulla base delle evidenze riscontrate, l'Autorità ha evidenziato come
risultino «manifeste e confermabili le carenze istruttorie già rilevate in
sede di avvio procedimentale con nota del 6/03/2019, ritenendosi, lo schema
convenzionale approvato dall'amministrazione, generico nell'individuazione
degli impegni assumibili dalle parti e privo degli elementi essenziali,
molti dei quali specificatamente indicati nell'art. 20 del codice dei
contratti».
Nello schema convenzionale mancavano infatti un adeguato inquadramento
normativo della fattispecie, il riferimento al progetto di fattibilità o
comunque a elaborati tecnici di qualsivoglia natura riferiti alle opere da
eseguire, il riferimento a un preciso cronoprogramma delle opere a farsi, la
disciplina in ordine a eventuali casi di inadempimento compreso
l'indicazione di eventuali penali e poteri sostitutivi, nonché, ancora,
qualunque riferimento a indicazioni relative ai requisiti di ordine non solo
morale, ma anche di carattere speciale, riferibili al soggetto contraente e
all'esecutore delle opere; elementi questi, che a ben vedere, avrebbero
dovuto essere previsti e considerati già nelle delibere e determine
preliminari a monte della convenzione medesima.
L'attenzione dell'Anac si è soffermata in particolare sulla «grave anomalia
rappresentata dalla mancata verifica dei requisiti generali riferiti al
contraente posti inequivocabilmente dalla specifica norma in capo
all'amministrazione» che soltanto tardivamente richiedeva tali elementi alla
fondazione che, a sua volta rifiutava di renderli nel presupposto che la
fondazione non era «l'operatore economico che svolgerà l'attività di
esecuzione dei lavori».
E su questo l'Anac ha ricordato invece che, come già detto dal Consiglio di
stato, «la circostanza che l'opera sia realizzata a cura e spese del privato
non toglie che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente
interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da
parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti
morali». Di qui la bocciatura dell'operato della stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 27.12.2019). |
ottobre 2019 |
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PUBBLICO IMPIEGO: Poteri
dell’Autorità in materia di accertamento e sanzione delle fattispecie di
pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo
30.03.2001, n. 165
(comunicato
del Presidente 30.10.2019 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Pubblicate
due nuove rassegne: Pareri di precontenzioso sulla verifica dell’anomalia e
Requisiti speciali nelle gare di servizi e forniture.
Disponibili on line due nuove pubblicazioni in materia di contratti
pubblici. Si tratta della
Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso in tema di verifica
dell’anomalia, 2017-2019, e della
Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli
affidamenti di servizi e forniture.
Il documento dell’Anac sul precontenzioso in tema di ‘verifica
dell’anomalia’ ricostruisce molte pronunce dell’Autorità riferite al
periodo 2017-2019, fornendo un quadro sistematico e organico degli
orientamenti assunti in materia nel corso del tempo al fine di assicurare la
corretta valutazione delle offerte, funzionale all’individuazione del
miglior offerente.
Molti i profili che emergono dalla rassegna: l’individuazione delle offerte
anomale e l’avvio della verifica di congruità; le prime decisioni assunte in
merito dall’Autorità dopo l’entrata in vigore del decreto c.d. “sblocca
cantieri”; l’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia e
l’oggetto della verifica di anomalia; l’esito della verifica e l’obbligo di
motivazione; l’esclusione automatica delle offerte e la sindacabilità del
giudizio di anomalia.
Le molteplici pronunce dell’Autorità in merito ai requisiti speciali di
partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture hanno consentito di
elaborare una rassegna che, muovendo dalle più recenti determinazioni dell’Anac
post-Codice del 2016, ripercorre i principali aspetti connessi alla
disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, evidenziando gli
indirizzi espressi nonché la continuità e i mutamenti di orientamento
rispetto al previgente Codice del 2006.
La rassegna è ripartita nelle tre marco-aree dei requisiti speciali
-idoneità professionale, capacità tecnico-organizzativa, capacità
economico-finanziaria- e illustra i principali profili affrontati
dall’Autorità
(29.10.2019 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Oggetto:
Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di
applicazione del codice dei contratti pubblici (comunicato
del Presidente 16.10.2019 - link a www.anticorruzione.it). |
SEGRETARI COMUNALI: L'Anac
rafforza le tutele del segretario comunale come responsabile anticorruzione.
L'Anac interviene nuovamente sul tema dell'adozione di
misure discriminatorie nei confronti del segretario comunale nominato
responsabile per la prevenzione della corruzione.
La
delibera 02.10.2019 n. 883 ha riguardato lo scioglimento della
convenzione di segreteria per recesso unilaterale di un Comune. Tale scelta
–è stato segnalato- nella sostanza nasconde la volontà di revocare il
segretario comunale/responsabile prevenzione corruzione sia per liberarsi di
un funzionario scomodo, costituente ostacolo al perpetuarsi di certe
prassi/progetti/intendimenti corruttivi, sia in un'ottica di vendetta per
avere il Rpct bloccato alcuni progetti politici del Sindaco.
La fattispecie concreta sottoposta all'esame dell'Anac non era evidentemente
riconducibile a quella prevista dall'articolo 1, comma 82, della legge n.
190/2012, non essendo stato adottato alcun provvedimento di revoca di
segretario comunale, in base all'articolo 100 del Tuel. Tuttavia, il recesso
unilaterale del Comune dalla convenzione di segreteria, di fatto, ha
comportato la rimozione del segnalante dal suo incarico di segretario
comunale e di Roct, con aspetti qualificabili come misura ritorsiva in base
all'articolo 1, comma 7, legge n. 190/2012.
Le ragioni discriminatorie
L'Anac ha rilevato la vicinanza cronologica del recesso con:
a) il giudizio negativo espresso dal Rpct sul livello di
ottemperanza dell'ente agli obblighi di trasparenza e denuncia
d'inosservanza cronica dei doveri di pubblicazione degli atti, in base al
Dlgs n. 33/2013, per omessa pubblicazione delle determinazioni dirigenziali
del 2019 e del 2018;
b) la segnalazione d'inadempimenti in tema di trasparenza;
c) i solleciti, anche formali, ad ottemperare a detti obblighi,
inviati dal Rpct ai responsabili;
d) la valutazione negativa della performance dell'anno 2018 dei tre
responsabili delle omesse pubblicazioni e la negata erogazione
dell'indennità di risultato;
e) l'intendimento di esprimere parere negativo sulla proposta
deliberativa relativa alla salvaguardia degli equilibri di bilancio, per
omessa pubblicazione di oltre 100 determinazioni dirigenziali degli anni
2018 e 2019 di cui 70 relative all'esercizio finanziario 2019.
Non ha rinvenuto, di contro, un collegamento tra il recesso con altri atti
indicati dal segretario, poiché cronologicamente successivi alla delibera
consiliare di recesso, che però illustrano il contesto interno preesistente
al recesso in cui il Rpct ha operato ed è intervenuto per contrastare
condotte, a suo parere, corruttive, in quanto viziate da conflitto
d'interessi.
Sia il Sindaco, sia il segretario comunale hanno confermato la sussistenza
di rapporti personali conflittuali sin dai tempi in cui il Sindaco era
vicesindaco con delega al bilancio nella giunta precedente, sebbene
diversamente giustificati: incomprensioni personali, per il Sindaco; motivi
lavorativi, per il Rpct.
La richiesta di riesame
Tali considerazioni, unitamente alle altri problemi illustrati dal
segnalante e alle motivazioni del recesso unilaterale del Comune dalla
convenzione di segreteria hanno suscitato perplessità sulla regolarità del
ricorso a tale procedura, sebbene ciò non sia di competenza dell'Autorità.
Per quanto di competenza, la cessazione dell'incarico di Segretario comunale
e conseguentemente di Rpct appare prima facie correlata all'attività
di prevenzione della corruzione da questi svolta in qualità di Rpct. Alla
luce di tutto quanto sopra, l'Anac ha ritenuto che, nel caso specifico, la
deliberazione del consiglio comunale di risoluzione unilaterale dalla
convenzione di segreteria abbia prodotto l'effetto diretto della revoca
dell'incarico di segretario comunale e quello indiretto della revoca
dell'incarico di Rpct per motivi legati a tale sua attività oltre che di
segretario comunale.
L'Anac ha chiesto quindi al Consiglio comunale il riesame, in base
all'articolo15, comma 3, del Dlgs n. 39/2013, della delibera consiliare di
recesso unilaterale della convenzione per la gestione in forma associata del
servizio di segreteria comunale e assegnato all'amministrazione il termine
di 30 giorni per tale adempimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
01.11.2019). |
settembre 2019 |
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APPALTI: Appalti,
Anac boccia il criterio che premia chi arriva prima
Il criterio cronologico, cioè l’ordine di arrivo delle manifestazioni di
interesse al protocollo della stazione appaltante), non può ritenersi
strumento idoneo per assicurare la scelta degli operatori da far concorrere
in quanto «non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e
di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i
potenziali concorrenti».
In questo senso si è espressa l’Anac con il
Parere di Precontenzioso 18.09.2019 n. 827 - rif. PREC 120/19/L.
L’appaltatore ha contestato la legittimità del criterio adottato dalla
stazione appaltante -per la realizzazione di un impianto di illuminazione-
per individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. Nell’avviso
di indagine di mercato, la stazione appaltante ha previsto che nell’ipotesi
in cui «il numero delle domande pervenute fosse risultato superiore a tre»,
l’invito da parte del Rup «sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati,
in base all’ordine cronologico di arrivo delle istanze di partecipazione»
al protocollo dell’ente.
L’amministrazione ha giustificato il criterio evidenziando l’esigenza di
concludere la gara in tempi rapidi. E ne ha sostenuto la legittimità in
quanto modalità di selezione casuale e oggettiva come il sorteggio .
La tesi non persuade l’Autorità anticorruzione. Nel parere si riafferma che
le procedure sotto soglia (linee guida Anac n. 4) devono essere condotte nel
rispetto del principio della libera concorrenza «quale effettiva
contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente
interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità
della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni».
Le Linee guida suggeriscono, quando la stazione appaltante non abbia
previsto dei criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e vengano
presentate manifestazioni di interesse da un numero di operatori superiore a
quello predefinito nell’avviso, di ricorrere a un sistema oggettivo e
trasparente. Queste connotazioni sono sicuramente riconducibili al sistema
del sorteggio «a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto
nell’avviso a manifestare interesse».
Invece il criterio cronologico, basato sulla tempestività della domanda, non
può ritenersi «in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio
e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i
potenziali concorrenti».
Il mezzo prescelto per la selezione, prosegue il parere, deve essere idoneo
a «raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati
all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto».
L’obiettivo viene frustrato nel caso dell’utilizzo del criterio cronologico
e infatti l’Anac ha segnalato le criticità di questo sistema prevedendo già
«il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico nella
selezione degli operatori da invitare».
Sotto il profilo pratico, inoltre, al di là delle autorevoli considerazioni
espresse dall’Anac si deve rilevare che l’utilizzo dell’ordine di arrivo al
protocollo si presta anche a possibili censure per potenziali fughe
anticipate di notizie sulla gara da avviare. Circostanza che,
inevitabilmente, finisce per condizionare lo svolgimento della procedura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
21.10.2019). |
APPALTI: Il
responsabile del servizio non può presiedere la «propria» commissione di
gara.
L'approvazione degli atti di gara non costituisce un'operazione di natura
meramente formale ma integra una «funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»
(articolo 77, comma 4 del codice dei contratti) il cui svolgimento è
precluso ai componenti della commissione giudicatrice. Ciò determina
l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le
commissioni di gara relative ad appalti del proprio settore.
È questa la precisazione contenuta nel parere dell'Anac espresso con il
Parere di Precontenzioso 04.09.2019 n. 760 - rif. PREC 119/19/S.
L'istanza
All'Anac è stata posta la questione della illegittimità della composizione
della commissione di gara per incompatibilità del presidente.
Più nel
dettaglio, l'impresa istante –avvalendosi della norma sulla incompatibilità
contenute nel comma 4 dell'articolo 77 del codice secondo cui «I commissari
non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico
tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si
tratta»- ha rilevato l'impossibilità per il responsabile del servizio (che
approva la legge speciale di gara) di svolgere anche le funzioni del
soggetto che approva le risultanze della gara.
Ciò in virtù dell'estensione
delle cause di incompatibilità –a differenza di quanto accadeva con il
vecchio regime normativo (e in specie con l'articolo 84, comma 8) del Dlgs
163/2006– anche al soggetto che presiede la commissione di gara (delibera Anac n. 27/2017).
Il chiarimento dell'Anac
L'autorità anticorruzione ha chiarito che la disposizione in tema di
incompatibilità risponde all'esigenza di assicurare una «rigida separazione
della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di
valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità
del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di
incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi».
Questo divieto,
quindi, sarebbe destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili
«effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni
giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti
del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo
nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della
procedura (Cons. Stato, sez. V, 28.04.2014, n. 2191)».
Ora, nel ragionamento espresso nel parere, l'approvazione degli atti di gara
non può essere considerata una mera operazione di natura solo formale ma,
trattandosi di un «controllo preventivo di merito, implica necessariamente
un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e –attraverso la
formalizzazione– una piena condivisione».
La fase (e gli atti dell'approvazione) implica e concretizza proprio una
funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da
aggiudicare il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione
giudicatrice (in tal senso Tar Brescia n. 1306/2017; Tar Puglia, Lecce,
sezione II, n. 1040/2016).
Questa situazione, pertanto, avrebbe l'effetto di
determinare una chiara incompatibilità che non può essere superata –prosegue l'Anac– neppure ammettendo l'ulturavigenza dell'articolo 84 del
vecchio codice. L'ultravigenza, infatti, deve ritenersi limitata alla sola
modalità di nomina delle commissioni di gara e non anche alle
«incompatibilità ovvero gli altri aspetti disciplinati dall'art. 77 del
Codice, né tanto meno appare giuridicamente possibile che una norma
espressamente abrogata –l'art. 84 del d.lgs. 163/2006- possa continuare a
spiegare effetti».
La conclusione è nel senso, quindi, della incompatibilità del ruolo
dirigente/responsabile del servizio che approva la legge di gara con il
ruolo del soggetto tenuto ad approvare le risultanze della gara. Negli enti
locali (e nella altre stazioni appaltanti) il dirigente/responsabile del
servizio a cui è riconducibile l'appalto non può presiedere, quindi, la
propria commissione di gara nonostante quanto disposto nell'articolo 107 del
decreto legislativo 267/2000 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.10.2019). |
luglio 2019 |
|
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Sulla
contemporanea titolarità delle funzioni di Responsabile della Prevenzione
della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) e di componente ovvero di
titolare dell’ufficio procedimenti disciplinari (UPD) di una pubblica
amministrazione - Fascicolo UVMAC/3992/2018
(delibera
23.07.2019 n. 700 - link a www.anticorruzione.it).
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Conclusioni
Una situazione di totale incompatibilità tra le due funzioni è pertanto da
escludersi, nei casi in cui l’UPD sia un organo collegiale (come in molti
Comuni, nei quali il Segretario Generale, di norma svolgente il ruolo di
RPCT, è componente dell’UPD).
Più delicata la situazione laddove l’UPD sia un organo monocratico, poiché
in questi casi l’RPCT segnala i dipendenti che non hanno attuato le misure
di prevenzione della corruzione previste dal PTPCT. Qui la pur insussistente
incompatibilità potrebbe presentarsi nella specie di conflitto di interessi
tra il soggetto segnalante (RPCT) e il soggetto che valuta le infrazioni
disciplinari (UPD).
Anche se esclusa la piena incompatibilità resta, ad avviso di questa
Autorità, altamente opportuno che le amministrazioni e gli enti di diritto
privato che dovranno nominare il proprio RPCT evitino di attribuire ad esso
anche le funzioni di componente dell’UPD.
Resta fermo l’orientamento dell’Autorità n. 111 del 04.11.2014, secondo il
quale una situazione di conflitto di interessi sussiste nel caso in cui
oggetto del procedimento disciplinare sia un’infrazione commessa dallo
stesso RPCT.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• in via generale, di ritenere non
sussistente, specie nel caso in cui l’Ufficio Procedimenti Disciplinari
dell’Amministrazione sia costituito come Organo Collegiale, una situazione
di incompatibilità tra la funzione di RPCT e l’incarico di componente
dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto
dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT;
• di raccomandare, come altamente auspicabile, alle pubbliche
amministrazioni e agli enti interessati, laddove possibile, di distinguere
le due figure, soprattutto nelle amministrazioni e negli enti di maggiori
dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico;
• di pubblicare la presente delibera sul sito istituzionale dell’ANAC
e di darne comunicazione al RPCT e al Sindaco del comune di [omissis].
---------------
MASSIMA
In via generale non sussiste una situazione di
incompatibilità in capo al RPCT titolare o componente dell’ufficio dei
procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto dell’azione
disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT.
Tuttavia è altamente auspicabile, negli Enti che ne hanno la possibilità,
tenere distinte le due figure, soprattutto nelle amministrazioni di maggiori
dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico. |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Oggetto:
Pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e
servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del
Programma biennale, e dei suoi aggiornamenti, dopo l’abrogazione dell’art.
1, comma 505, della legge di stabilità 2016, operata dall’art. 217 del
Codice dei contratti pubblici
(comunicato
del Presidente 23.07.2019 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Oggetto:
sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara di cui
all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19.04.2016, n. 50
(comunicato
del Presidente 15.07.2019 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici. Sospesa
l'operatività dell'Albo dei commissari di gara fino al 31.12.2020.
Con il Comunicato del Presidente del 15.07.2019, è sospesa l’operatività
dell’Albo dei commissari di gara. Si informano, pertanto, i soggetti
interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto
Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli
adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata. |
APPALTI: Nuove
linee guida Anac, resta aperto il problema dell'affidamento diretto
«mediato».
Le nuove linee guida Anac n. 4 (approvate con
delibera 10.07.2019 n. 636) non
chiariscono le problematiche sulle modalità pratiche che i responsabili
unici del procedimento devono utilizzare per giungere all'affidamento
diretto nell'ambito di lavori nel range compreso tra 40/150mila euro e per
servizi/forniture nel range di importo tra 40mila euro fino al sotto soglia
comunitario (articolo 35).
Con il nuovo documento, l'Anac si limita ad adeguare le linee guida ai
rilievi mossi in sede comunitaria – in particolare - sulla questione delle
esclusioni automatiche (comma 8 dell'articolo 97).
Come noto, per effetto dello Sblocca Cantieri (Dl 32/2019 e la successiva
legge di conversione 55/2019) l'utilizzo dell'esclusione automatica ora
pretende la "certificazione" da parte del Rup che l'appalto non ha interesse
trasnfrontaliero.
In ambito comunitario, infatti, il principio prevalente –in caso di
potenziale anomalia delle offerte– è quello del contraddittorio tra
appaltatore interessato e stazione appaltante.
Gli affidamenti diretti «mediati»
L'Anac, quindi, non entra sulla questione –oggi ampiamente dibattuta-
sulle modalità operative in cui dovrebbe declinarsi l'affidamento diretto,
previa valutazione di almeno tre operatori (per i lavori tra 40/150mila
euro) e previa valutazione di almeno 5 operatori per servizi e forniture
(nel range compreso tra 40mila euro e il sottosoglia). Aspetto procedurale
che non si deve ritenere irrilevante se ci si sofferma sul fatto che la
soglia interna, ad esempio, per aggiudicare i servizi sociali è di 750mila
euro.
Su questa fattispecie di affidamento diretto "mediato" dal confronto tra
preventivi –per distinguerlo dall'affidamento diretto "puro" secondo la
fattispecie prevista dalla lettera a) comma 2 dell'articolo 36 del codice
dei contratti (che, nell'ambito dei 40mila euro, può avvenire anche senza il
confronto tra preventivi)- si è anche sostenuto che la disposizione
"sconterebbe" un refuso (almeno in relazione alla ipotesi relativa alle
forniture e servizi).
In realtà, dai dossier degli uffici legislastivi delle Camere ma anche da
altre disposizioni codicistiche –dovute alla legge di conversione 55/2019-, si deve ritenere che, oggettivamente, si sia in presenza di una nuova
modalità di procedura di acquisizione.
Si possono trarre elementi in questo senso dalla circostanza che anche in
queste ipotesi (previste nella lettera b) del comma 2 dell'articolo 36) sia
consentito adottare un unico provvedimento semplificato di aggiudicazione
(la cosiddetta determina a contrarre a contenuto semplificato in base al
comma 2 dell'articolo 32 del codice dei contratti).
Da rammentare, inoltre, che in queste ipotesi non è applicabile neppure il
termine di 35 giorni dello «stand still», ovvero l'obbligo di rispettare i
35 giorni –dall'aggiudicazione– prima di giungere alla stipula del
contratto (come da modifica apportata dal primo decreto correttivo del
codice Dlgs 56/2017).
Aspetti pratici
Le modifiche esprimono una sorta di "delega" al Rup sulle modalità concrete
da utilizzare per scegliere gli appaltatori con cui avviare una competizione
per la valutazione dei preventivi/proposte tecnico economiche. Se per
servizi e forniture la dinamica rimane quella della indagine di mercato o
dalla scelta dell'albo precostituito, non viene più chiarito se queste
dinamiche si devono realizzare con un avviso pubblico (da pubblicare secondo
termini chiariti anche dall'Anac già con le vecchie linee guida n. 4).
In relazione all'albo di prestatori, ovviamente, la pubblicazione
dell'avviso –con termini congrui– deve ritenersi scontata, in modo
diverso, però, si pone il problema dell'indagine per avviare la
competizione.
Le attuali norme sembrano consentire anche una scelta "discrezionale" –purché tecnica/oggettiva/trasparente– da parte del Rup secondo un
procedimento che, chiaramente, dovrà essere specificato nella determina di
avvio del procedimento (e/o nella determina di affidamento). Alla luce di
quanto nella norma viene "omesso", si potrebbe ritenere che il responsabile
unico possa individuare gli operatori (e questo vale anche per i lavori), ad
esempio, accorpando l'avviso a manifestare interesse come avviso a
presentare direttamente le proposte tecnico/economiche (una sorta di bando),
come –del resto- già avviene nella pratica operativa.
Altre modalità informali, che la norma sembra legittimare, devono essere
oggetto di attenta considerazione anche per le inevitabili questioni che
sicuramente verranno poste al giudice amministrativo. È chiaro però che per
i Rup si impone l'esigenza di un chiarimento, che potrebbe venire dalla
stessa autorità anticorruzione, e quindi ricevere una serie di indicazioni
pratiche che consentano di veicolare correttamente l'avvio di questi nuovi
procedimento di acquisizione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.07.2019). |
APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Aggiornamento
«Linee
Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore
alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e
gestione degli elenchi di operatori economici”»
(delibera
10.07.2019 n. 636 - link
a www.anticorruzione.it).
---------------
Nelle more dell’adozione del nuovo regolamento governativo di attuazione
del codice dei contratti pubblici, l’ANAC è autorizzata a modificare le
proprie Linee guida n. 4, ai soli fini dell’archiviazione della procedura di
infrazione n. 2018/2273.
Aggiornati i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lett. j), delle Linee guida.
Di particolare interesse i punti 2.3. e 2.3. che recitano:
2.2 Per le opere di urbanizzazione a
scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del
permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere
cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e
secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto
di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo
28-bis d.P.R. 06.06.2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28
l. 17.08.1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto
disposto dall’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 e 36, comma
4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di
tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma
9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza
comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di
urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano– non raggiunge la soglia
comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei
contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui
all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, esclusivamente per
le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le
opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle
regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali
che per quelle non funzionali. Per opere funzionali si intendono le opere di
urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tutti gli ulteriori
interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R.
06.06.2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al
servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia
di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla
realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire.
2.3 Si applica
l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici. |
giugno 2019 |
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: On-line
gli stipendi di tutti i dirigenti PA.
Obblighi di pubblicazione anche per enti locali, sanità e ordini
professionali.
L’obbligo di pubblicare su Internet redditi e patrimoni si applica
anche ai dirigenti di vertice di Regioni, enti locali e Authority. E la
trasparenza “minima”, quella che impone di mostrare on-line almeno stipendi e
rimborsi spese, riguarda tutte le figure dirigenziali della Pa, compresi i
titolari di «incarichi di funzione dirigenziale» che non hanno la qualifica
di dirigente o non sono dipendenti pubblici.
L’Anac aggiorna le regole sulla trasparenza introdotte dalla legge Severino
(delibera
26.06.2019 n. 586) dopo la sentenza 20/2019 con cui la
Corte costituzionale aveva bocciato a gennaio il trattamento uguale per
tutti imposta dalla norma originaria. La Consulta aveva giudicato
irragionevole imporre gli stessi obblighi a tutti i dirigenti, dai più
importanti vertici ministeriali all’ultimo funzionario locale, senza tener
conto del loro potere effettivo e quindi dell’esposizione al «rischio
corruttivo» che i dati on-line provano a contrastare.
Da qui era nato un doppio binario: obbligo pieno, compresi redditi e
patrimoni, solo ai vertici apicali della Pa, dai segretari generali dei
ministeri ai dirigenti generali nominati con Dpcm, e obbligo ridotto a
stipendi e rimborsi spese per gli altri. Una distinzione provvisoria come
avvertito dalla stessa Corte invitando Governo e Parlamento a rimettere mano
alla norma. La politica non l’ha fatto e ora interviene l’Anac. Mantenendo
il più ampio possibile il raggio d’azione della trasparenza.
Primo: l’obbligo esteso a redditi e patrimoni non si limita ai vertici della
Pa centrale, come farebbe pensare il riferimento alla norma (articolo 19,
commi 3 e 4 del Dlgs 165/2001) indicata dalla Corte per tracciare il
confine. Ma si estende ad Authority (la battaglia era nata al Garante
Privacy), enti territoriali, autorità portuali e ordini professionali. Il
criterio è funzionale: chi è a capo di strutture articolate in uffici di
livello dirigenziale deve pubblicare tutto.
Anche la trasparenza “alleggerita” (stipendi e rimborsi) si applica a tutte
le Pa, sanità compresa, e a tutte le figure dirigenziali: compresi i
titolari di incarichi di studio e consulenza, uffici di diretta
collaborazione e ispettori, anche se non sono dipendenti pubblici o non
hanno qualifica dirigenziale (per esempio i titolari di posizioni
organizzative). Trasparenza per tutti, insomma, in attesa che qualcuno metta
ordine nelle norme
(articolo Il Sole 24 Ore del 01.08.2019). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Integrazioni
e modifiche della delibera 08.03.2017, n. 241 per l’applicazione dell’art.
14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza
della Corte Costituzionale n. 20 del 23.01.2019 (delibera
26.06.2019 n. 586 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
La delibera prevede Integrazioni e modifiche della delibera 08.03.2017,
n. 241 per l’applicazione dell’art. 14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs.
14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 20
del 23.01.2019 sugli obblighi concernenti i titolari di incarichi politici,
di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi
dirigenziali. |
APPALTI: Linee
Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di
cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o
privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già
in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la
formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza
pubblica secondo il diritto dell’Unione europea»
(delibera
26.06.2019 n. 570 - link a www.anticorruzione.it). |
PUBBLICO
IMPIEGO: Il
comandante della polizia locale può fare anche il responsabile
anticorruzione e trasparenza in Comune.
Sull'opportunità di attribuire le funzioni di responsabile della prevenzione
della corruzione e della trasparenza al comandante della polizia locale
esprime orientamento favorevole l'Anac con la
delibera
20.06.2019 n. 333.
L'Autorità giunge a questa conclusione facendo riferimento alla legge quadro
65/1986 sull'ordinamento della polizia locale, al comma 221, articolo 1,
della legge 208/2015 (legge di stabilità 2016) e alla pronuncia del
Consiglio di Stato n. 2174/2019.
Il quadro normativo
In base alla legge quadro, il personale che svolge servizio di polizia
locale, compreso il comandante, può esercitare funzioni di polizia locale,
giudiziaria, stradale e ausiliarie di pubblica sicurezza.
Con il comma 221, articolo 1, della legge di stabilità 2016 è stato sancito
il superamento del principio di specialità delle funzioni di polizia
municipale, in ragione del contenimento della spesa per il personale delle
pubbliche amministrazioni locali e regionali, attraverso strumenti di
flessibilità nella ripartizione delle funzioni e dei compiti interni
all'ente, che seppur previsto per i comuni di consistenza organica tali da
prevedere al vertice dei settori posti di rilievo dirigenziale, è comunque
estendibile anche ai comuni di minori dimensioni, stante il fatto che anche
in questi ultimi si pongono esigenze di riordino delle competenze introdotte
dalla legge di stabilità.
Infatti, il comma 221 stabilisce che «Le regioni e gli enti locali
provvedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche dirigenziali
secondo i rispettivi ordinamenti, nonché al riordino delle competenze degli
uffici dirigenziali, eliminando eventuali duplicazioni. Allo scopo di
garantire la maggior flessibilità della figura dirigenziale nonché il
corretto funzionamento degli uffici, il conferimento degli incarichi
dirigenziali può essere attribuito senza alcun vincolo di esclusività anche
ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale.».
La norma
ha quindi reso possibile il conferimento di incarichi dirigenziali senza
alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell'avvocatura civica e
della polizia municipale.
Il Consiglio di Stato
Con la pronuncia n. 2174/2019, il Consiglio di Stato ha stabilito che
l'attribuzione al settore della polizia locale di compiti ulteriori rispetto
a quelli in origine svolti, anche se di carattere gestionale e di
amministrazione attiva correlati alle tipiche funzioni di polizia
amministrativa e giudiziaria e di pubblica sicurezza previste dalla legge
quadro n. 65/1986 è coerente con il disegno di razionalizzazione e di
accorpamento delle strutture perseguito dalla legge di stabilità per il
2016.
Pertanto, l'Anac ritiene che, seppur la valutazione sul requisito di
esclusività della funzione di dirigente comandante del corpo di Polizia
locale non le spetti, alla stessa, invece, compete di potersi esprimere
sull'opportunità di attribuire a tale soggetto anche l'incarico e le
funzioni di responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
Preliminarmente Anac precisa che nell'ordinamento non sussiste alcuna
incompatibilità tra lo svolgimento del ruolo di Rpct e quello di comandante
del corpo di Polizia locale. La questione, dunque, per Anac può essere
affrontata in termini di opportunità o meno dello svolgimento contemporaneo
delle due funzioni.
La giurisprudenza ha sempre imposto cautela circa l'affidamento di incarichi
gestionali al comandante della polizia locale per via delle situazioni di
conflitto, anche potenziale, di interessi che potrebbero crearsi. In questo
contesto si è inserita la legge di stabilità 2016 che ha ritenuto legittimi
negli enti locali assetti organizzativi in cui si affidano ai comandanti
della Polizia locale compiti ulteriori, seppur collegati alle tipiche
funzioni previste dalla legge quadro 65/1986.
Conclusioni
Secondo l'Anac, quindi, in coerenza l'obiettivo perseguito dalla legge di
stabilità per il 2016 e considerata la pronuncia del Consiglio di Stato n.
2174/2019, può essere attribuito al comandante della Polizia anche
l'incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza.
In tal caso l'organo di indirizzo dell'amministrazione cui spetta il compito
di nominarlo avrà l'onere di valutare se l'eventuale commistione e cumulo
tra le funzioni di vigilanza e di controllo tipiche della polizia locale e
le funzioni amministrative e gestionali proprie di altri incarichi
dirigenziali in capo alla figura dirigenziale del comandante capo della
polizia locale possano essere confliggenti con le funzioni tipiche del Rpct,
evitando che si configurino situazioni, anche potenziali, di conflitto
d'interessi tra le diverse attività svolte
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019). |
APPALTI: L'invito
a tutti gli appaltatori del territorio non esclude l'obbligo di rotazione.
La circostanza che ogni impresa del territorio comunale sia stata invitata
alla procedura di affidamento non esonera il responsabile unico del
procedimento dall'obbligo di rispettare il principio di rotazione. Pertanto
l'affidamento al vecchio affidatario è illegittimo.
In questo senso il
Parere di Precontenzioso 05.06.2019 n. 500 - rif. PREC 63/19/S dell'Anac.
Il quesito
I quesiti inviati all'Anac –in sede di precontenzioso– da un appaltatore,
in relazione all'affidamento, tramite procedure negoziate senza previa
pubblicazione del bando di gara del servizio di manutenzione dei locali
espletato secondo l'articolo 36 del codice dei contratti, riguardavano, in
primo luogo, il mancato rispetto della rotazione. L'appalto, infatti,era
stato aggiudicato al vecchio affidatario che, secondo l'impresa instante,
non avrebbe neppure dovuto essere invitato.
In secondo luogo, l'appaltatore si è lamentato dell'operato della
commissione di gara che non avrebbe valutato la propria richiesta di
partecipazione, nonostante la richiesta di invito, alla luce
dell'orientamento giurisprudenziale che afferma l'obbligo di invitare al
procedimento l'operatore che abbia manifestato l'intendimento di partecipare
alla competizione.
La stazione appaltante ha replicato evidenziando che al
procedimento risultavano invitate tutte le cooperative sociali esistenti nel
territorio comunale e che l'istante non è stata invitata in quanto non
ancora costituita alla data di trasmissione delle lettere d'invito.
Il riscontro
L'autorità anticorruzione ha ribadito la lettura molto rigorosa che
l'attuale giurisprudenza esprime in tema di rispetto
dell'alternanza/rotazione tra imprese. In sostanza, ogni deroga alla
rotazione –sia nel riaffido dell'appalto sia nel reinvito del vecchio
aggiudicatario o ai soggetti già invitati– deve trovare una adeguata
motivazione.
L'aspetto pratico interessante della questione è che la stazione appaltante
ha sostenuto di aver invitato tutti gli operatori locali (tutte le
cooperative sociali) esistenti nel territorio comunale e pertanto non doveva
applicare la rotazione. La circostanza non è stata considerata persuasiva
dall'Anac.
Il fatto che il Rup, nell'effettuare gli inviti al procedimento
semplificato nelle acquisizioni sottosoglia comunitaria (articolo 36 del
codice dei contratti) e, in particolare, nell'ipotesi entro i 40mila euro
(articolo 36, comma 2, lettera a), abbia rivolto gli inviti a ogni operatore
locale (presente nel territorio comunale) non rende, per ciò stesso, il
procedimento "aperto". La procedura realmente aperta, in effetti,
consentirebbe –anche alla luce di quanto disposto nelle linee guida Anac n.
4, in tema di acquisizioni nel sottosoglia comunitario- di apportare delle
deroghe alla rotazione considerata l'affinità del procedimento con quello
"classico" dell'evidenza pubblica.
Ma non può sfuggire, sotto il profilo
tecnico/operativo, che "aprire" il procedimento ai soli operatori locali non
determina, evidentemente, l'esperimento di una procedura formalmente e
sostanzialmente aperta. E' chiaramente una contraddizione visto che la
possibilità di partecipazione, in realtà, è limitata territorialmente.
L'Anac ha ritenuto non persuasive le argomentazioni sviluppate e il
riferimento alla giurisprudenza visto che l'appaltatore –nel caso di specie– non ha presentato una propria offerta/tecnico economica che avrebbe dovuto
essere valutata dalla commissione di gara ma una semplice richiesta di
invito che è stata "ignorata" dal collegio.
Queste affermazioni, in effetti,
confermano quanto emerge dalla recente giurisprudenza (Tar Catania, sentenza
n. 1380/2019) che tende a distinguere il caso in cui il responsabile unico
proceda con avviso pubblico a manifestare interesse su cui, poi, innestare
gli inviti, dal caso in cui la scelta degli operatori sia stata effettuata
in modo "discrezionale" dal responsabile del procedimento. In quest'ultimo
caso, infatti, la mancata formalizzazione dell'avviso legittima la
partecipazione ai soggetti non invitati che si propongono.
Il riscontro dell'Anac, obiettivamente, sembra eccessivamente penalizzante
per l'impresa che venga a conoscenza del procedimento e, seguendo la
procedura, si limiti a richiedere di essere invitata senza presentare una
vera e propria offerta
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.07.2019). |
APPALTI: Linee
Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse
nelle procedure di affidamento di contratti pubblici»
(delibera
05.06.2019 n. 494 - link a www.anticorruzione.it). |
maggio 2019 |
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LAVORI PUBBLICI:
Concessione lavori, gestione da privilegiare. Delibera Anac su affidamento con l’offerta più vantaggiosa.
In
una concessione di lavori pubblici è inopportuno assegnare più di dieci
punti a valutazioni agli elementi soggettivi; da privilegiare i profili
gestionali.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con
il
Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452 reso pubblico nei giorni scorsi e
relativa ad una bando per procedura aperta per l'affidamento in concessione
mediante project financing, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del codice dei
contratti pubblici, con diritto di prelazione da parte del promotore, della
concessione per la progettazione ed esecuzione degli interventi di recupero
funzionale e riqualificazione e gestione del mercato coperto sito a Ferrara.
Il focus da parte dell'Anac su questo bando nasce dall'esercizio della
vigilanza che l'Autorità svolge sull'andamento del mercato e che presta
attenzione soprattutto alla fattispecie più complesse e innovative. Il caso
esaminato è quello del bando, pubblicato il 17.04.2019, con termine di
presentazione delle offerte 19.06.2019 per un valore totale della
concessione pari a 6,4 milioni di cui 2,7 per le opere da eseguire, con
spesa a totale carico del concessionario, e con criterio di aggiudicazione è
quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come prescritto
dall'art. 183 del codice appalti.
L'Anac, esaminati gli atti di gara, ha rilevato alcune criticità in
relazione all'attribuzione dei punteggi concernenti i diversi elementi e
sub-elementi di valutazione dell'offerta tecnica. A tale proposito la norma
di riferimento è il citato articolo 183 che al comma 5 prevede, oltre a
quanto previsto dall'articolo 95 del codice, che debba essere assicurato che
l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del
progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano
e al contenuto della bozza di convenzione.
L'obiettivo della disposizione,
ha detto l'Anac è assicurare che la valutazione compiuta dalla stazione
appaltante sia indirizzata «non solo alla fase progettuale e di
realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla
gestione delle stesse; infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del
progetto gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello
qualitativo previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere,
soprattutto nei casi, come quello in esame, in cui queste ultime devono
essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del soggetto
proponente».
I criteri di valutazione adottati dalla stazione appaltante non paiono,
però, all'Anac «rispondenti alla disposizione normativa e alla finalità a
essa sottesa» e vengono citati, a titolo esemplificativo, l'assegnazione di
soli 7 punti complessivi nell'ambito della valutazione dell'elemento
economico dell'offerta; per l'Anac si tratta di un «punteggio irrilevante,
in quanto addirittura inferiore rispetto a quello conseguibile in caso di
possesso di una certificazione di gestione ambientale (8 punti)».
Negativo
anche attribuire 15 punti all'organigramma aziendale e 8 al possesso di un
certificato di gestione ambientale, criteri soggettivi che dovrebbero
attenere alla precedente fase di qualificazione, ma che possono essere
considerati, secondo l'Anac a condizione che «incidano in maniera diretta
sulla qualità della prestazione» e che complessivamente non superino 10
punti
(articolo ItaliaOggi del 28.06.2019). |
LAVORI PUBBLICI: Concessioni
in pf, gestione da raffrontare nell’offerta. Deliberazione Anac su
aggiudicazione con il project finance.
Per valutare una offerta di project finance occorre procedere a una
comparazione delle offerte ricevute riferita non solo alla fase progettuale
e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla
gestione delle stesse.
È quanto ha sottolineato l'Autorità anticorruzione (Anac) con il
Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452
nel quale sono stati affrontati alcuni elementi connessi all'interpretazione
dell'articolo 183 del codice appalti.
L'Anac ha precisato che ai fini dell'aggiudicazione di una concessione
mediante finanza di progetto, l'art. 183, comma 5, del codice prescrive che,
oltre a quanto previsto dall'articolo 95 del decreto 50, in tema di criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere assicurato che
l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del
progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano
e al contenuto della bozza di convenzione. La previsione del codice, ha
detto l'Authority, è funzionale a valorizzare la finalità dell'istituto
attraverso un comportamento virtuoso delle stazioni appaltanti che intendano
ricorrere al project finance.
Per l'Anac le amministrazioni devono svolgere la procedura di aggiudicazione
con una complessiva comparazione delle offerte ricevute, assicurandosi che
la stessa sia riferita, non solo alla fase progettuale e di realizzazione
delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle
stessa. Infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del progetto
gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello qualitativo
previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere, soprattutto nei
casi in cui devono essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del
soggetto proponente.
Nel caso esaminato, l'Anac ha rilevato che i criteri di valutazione indicati
dalla stazione appaltante per la procedura di aggiudicazione non risultavano
rispondenti alle finalità della disposizione del codice: i criteri devono
essere infatti non solo proporzionati, ma anche attinenti all'oggetto del
contratto, che nel caso in esame concerne oltre all'esecuzione dei lavori,
anche la gestione dell'opera.
L'Anac si è occupata anche dell'offerta relativa al tempo di realizzazione
dell'intervento precisando che «la riduzione del tempo di redazione del
progetto deve essere inclusa nell'offerta economica». La precisazione è
funzionale a chiarire, nel caso sottoposto all'esame dell'Autorità, che «la
conoscenza di elementi economico-temporali da parte della commissione, nella
fase della valutazione dell'offerta tecnica, appare di per sé idonea a
determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della
commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di
alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della
commissione».
Per questa ragione, ha detto l'Anac, è corretto stabilire che nessun
elemento economico, ma nemmeno temporale, debba essere reso noto alla
commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie
valutazioni sull' offerta tecnica
(articolo ItaliaOggi del 21.06.2019). |
INCARICHI PROGETTUALI: Progettisti
tutelati. Niente prestazioni senza compenso. Il chiarimento nelle linee
guida aggiornate dell’Anac.
Illegittimo chiedere al progettista, senza un incremento del compenso,
prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto dell'affidamento.
È
questo il chiarimento principale fornito dall'Autorità nazionale
anticorruzione con la
delibera 15.05.2019 n. 417 che aggiorna le Linee guida n. 1 (facoltative) in tema di
affidamento di servizi di ingegneria e architettura, già approvate con una
prima delibera n. 973 del 14/09/2016 e successivamente aggiornate con
delibera del Consiglio dell'Autorità n. 138 del 21/2/2018.
La nuova delibera prima di entrare in vigore dovrà essere pubblicata sulla
gazzetta ufficiale.
Tre i chiarimenti forniti dall'Anac.
Il primo attiene
alla necessità di dare piena attuazione al principio dell'equo compenso, in
considerazione della sempre più frequente richiesta, da parte delle stazioni
appaltanti, di prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto
dell'affidamento, a celle della stipula del contratto. Per fare fronte a
questa anomalia nella delibera viene chiarito che «al fine di garantire il
principio dell'equo compenso, al professionista non possono essere richieste
prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state
considerate ai fini della determinazione dell'importo a base di gara».
Quindi quel che conta è l'oggetto delle prestazioni indicate negli atti di
gara, la cui quantificazione come onorario deve risultare dal calcolo
allegato al disciplinare, e ogni attività ulteriore non può essere
ricondotta nel compenso iniziale ma deve essere oggetto di un atto
aggiuntivo e di pattuizione separata rispetto al compenso iniziale.
Un
secondo chiarimento riguarda i requisiti del soggetto mandatario di un
raggruppamento temporaneo che «indipendentemente dal fatturato
complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal
personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il
possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura
percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante».
Infine una importante
indicazione viene data rispetto all'attribuzione dei punteggi in fase di
valutazione delle offerte laddove l'Anac ritiene «preferibile» l'utilizzo
della formula c.d. «bilineare» che ha l'effetto di limitare gli effetti
delle offerte di maggiore ribasso, «attribuire un punteggio elevato al punto
di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non
in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'art. 13-bis della
legge 31/12/2012, n. 247».
L'indicazione, unitamente a quella già fornita
sull'apertura delle offerte di prezzo dei concorrenti che hanno superato un
determinato punteggio tecnico, dovrebbe consentire di limitare ribassi che
oggi sono, in media, del 40% (articolo ItaliaOggi dell'01.06.2019). |
APPALTI:
Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più
requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle
linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e
architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza
limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria
non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle
linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla
delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac,
desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione
illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della
consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista
l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva
decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una
soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n.
207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente
e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla
«pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i
concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo,
snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio,
scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce
i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e
ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del
ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno
attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare
offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo
compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché
ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento
riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta
che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita
dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto
molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa,
«gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita
ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce
della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile
riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida
per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro
vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti
temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti
dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La
mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto,
dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i
partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari
per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a
ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia
assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non
in relazione alla specifica gara
(articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
LAVORI PUBBLICI: Certificato
di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna
le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni
appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese
esecutrici, con i relativi codici fiscali.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le
Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni
inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi
quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un
accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo
contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti
interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi
complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si
trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli
ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la
sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne
l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato
riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia
esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese
(esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un
certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice
identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe
riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig
stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice
identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative
all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la
possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello
previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti
Locali & Pa dell'01.05.2019). |
aprile 2019 |
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente
incarico direttivo a chi ha condanne non definitive per reati tentati.
Il regime dell'inconferibilità degli incarichi in caso di condanna per reati
contro la pubblica amministrazione va esteso anche alle ipotesi di condanna
non definitiva rimaste allo stadio del tentativo poiché anche in questi casi
è compromessa l'imparzialità e la credibilità dell'azione pubblica. Scopo
delle norme vigenti è evitare che l'esercizio della funzione amministrativa
avvenga per mano di soggetti che abbiano dimostrato la propria inidoneità
alla spendita di poteri pubblici in conformità ai principi di imparzialità e
buon andamento. Il delitto tentato è a tutti gli effetti un delitto
«perfetto» e non una sorta di sottofattispecie del delitto consumato,
essendo in esso presenti tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi, di
qualsivoglia ipotesi di reato.
Con la
delibera
17.04.2019 n. 447, l'Anac ribalta il
proprio precedente orientamento.
Il precedente orientamento Anac
In passato l'Anac si è già espressa sulla questione tuttavia affermando che
il regime dell'inconferibilità non può estendersi anche alle ipotesi dei
reati commessi nella forma del tentativo. In sintesi rientra nella
discrezionalità del legislatore identificare le ipotesi relative ai reati
consumati, comportanti quale conseguenza della violazione degli obblighi di
fedeltà del pubblico dipendente, l'impossibilità di conferire allo stesso un
incarico dirigenziale, ovvero lo svolgimento di una funzione dirigenziale.
La nuova lettura
Nella Delibera l'Anac spiega che il periodo di inconferibilità individuato
dalla normativa non si configura come una misura sanzionatoria di natura
penale o amministrativa, ma come strumento di prevenzione della corruzione e
di garanzia dell'imparzialità dell'amministrazione.
A ben vedere la nuova
linea interpretativa dell'Anac si basa sulla considerazione che il regime
dell'inconferibilità, in quanto preposto al soddisfacimento di particolari
esigenze proprie della funzione amministrativa e dell'ente presso cui il
soggetto condannato è incardinato, non è un effetto penale della condanna,
ma un effetto del venir meno di un requisito soggettivo essenziale per
l'accesso alle cariche pubbliche e per il loro mantenimento.
Requisito che
deve tutelare l'immagine dell'amministrazione pubblica e che quindi decade
anche in caso di delitti solo tentati.
Delitto consumato e delitto tentato
Se si pone attenzione al sistema normativo nel suo insieme, si può notare
che se è vero che il codice penale quando considera una fattispecie di
reato, la intende nella sua forma consumata, essendo sempre necessario nel
caso di condotta che si sia arrestata allo stadio del tentativo richiamare
la normativa penalistica in ordine all'idoneità degli atti con riferimento a
un criterio non semplicemente probabilistico di realizzazione dell'intento
delittuoso, bensì in relazione alla autentica possibilità che alla condotta
consegua lo scopo che l'agente si propone, è altrettanto vero che le
disposizioni sull'inconferibilità degli incarichi non catalogano i singoli
reati la cui commissione può essere causa di inconferibilità, ma si limitano
a indicare in astratto un genere di reati, precisamente quelli contro la
pubblica amministrazione, così ricomprendendo tutte le fattispecie che
rientrano in questa categoria.
In altre parole per quanto riguarda il bene
giuridico tutelato, non si può in alcun modo distinguere le fattispecie
consumate da quelle tentate, essendo esso in entrambe le ipotesi
individuabile nell'imparzialità e nel buon andamento dell'azione
amministrativa così come declinati nella Carta costituzionale.
A ben vedere
dunque se non si applicasse il regime dell'inconferibilità anche alle
fattispecie di delitto solo tentato si verificherebbe un'illogica,
irrazionale contraddizione strutturale nell'ordinamento e, quindi sul piano
concreto, un vero e proprio vuoto di tutela dell'imparzialità dell'azione
della pubblica amministrazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.06.2019). |
APPALTI: Avvalimento,
ko obbligo di sostituzione ausiliaria.
Dichiarazioni non veritiere in sede di
partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in
caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di
dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le
quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si
fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria,
l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva
avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data
antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018.
Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei
contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che
prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una
gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate,
rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei
contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia
contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac
ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di
partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche
successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo
dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso
specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere
sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza
di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta
prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di
partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta
quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di
rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un
provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che
l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta
veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1
economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare
una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il
possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo
veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel
codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la
dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con
riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla
gara.
Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria
ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di
specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede
espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci
provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in
corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblowing,
l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower
all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a
modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta
archiviazione.
La
delibera
10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta
il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento
sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di
segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza
nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del
regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione
contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018,
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la
trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle
materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante
durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto
l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili
alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle
segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017
che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la
riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga
discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della
propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle
segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi
della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione
e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la
vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente
all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza
di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di
Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di
fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di
legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale,
finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione,
segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola
documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed
infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della
segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la
trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma
prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non
oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di
vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di
compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della
riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che
l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle
segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019). |
APPALTI SERVIZI: Appalti soprasoglia, limiti
alle procedure negoziate. Niente affidamenti
d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un
affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere
disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il
mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in
concorrenza.
È quanto si legge nella
delibera
10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale
anticorruzione riguardante l'affidamento, da parte
del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della
strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva
individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da
affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi
il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia
regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di
operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso
operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli
stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il
comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della
strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia
regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di
quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8
milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si
sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita
dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che
presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero
anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto
che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di
operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere
che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto
partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno
partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016,
che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza
bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad
almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere
dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato
normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le
modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e
proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato
dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici
potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e
individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose,
tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia
comunitaria»
(articolo ItaliaOggi del 03.05.2019). |
APPALTI: Firma digitale sull’offerta
equivale a quella su carta. Lo ha stabilito una deliberazione dell’autorità
anticorruzione.
La
firma digitale su un'offerta è del tutto equivalente a quella apposta su un
documento cartaceo; è illegittimo richiedere la sottoscrizione per esteso di
ogni pagina dell'offerta e quindi è illegittima l'esclusione dalla gara del
concorrente che abbia siglato digitalmente.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nel
Parere di Precontenzioso 03.04.2019 n. 276 - rif. PREC 23/19/L in
risposta all'istanza di precontenzioso del 09.01.2019 con la quale una
società che aveva partecipato ad una gara d'appalto aveva rappresentato di
essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura, all'esito delle
integrazioni documentali presentate in sede di soccorso istruttorio, per
aver trasmesso la copia del protocollo di integrità di Roma Capitale senza
rispettare le disposizioni del disciplinare di gara. Quest'ultimo prevedeva
che il documento fosse debitamente sottoscritto e timbrato su ogni pagina
dal titolare, o dal legale rappresentante o di altra persona e munita di
specifici poteri di firma dal titolare.
Diversamente, il concorrente aveva inviato il documento in forma di file in
formato «pdf» sottoscritto digitalmente, nel presupposto che fosse
equivalente alla firma autografa. La gara veniva bandita con procedura
negoziata in base all'articolo 36, comma 2, lett. c), del codice appalti per
l'affidamento dell'appalto biennale di manutenzione ordinaria e pronto
intervento di edifici scolastici (asili nido, scuole dell'infanzia, scuole
primarie, scuole secondarie di primo grado di competenza del Municipio XI di
Roma), e veniva svolta sulla piattaforma telematica Mepa di Consip.
Dopo avere accertato che la sottoscrizione sul documento, in funzione di
dichiarazione di accettazione, era stata apposta da un procuratore speciale
della società munito dei poteri di firma degli atti di gara, l'Anac ha
affermato che la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un
documento cartaceo e che la sottoscrizione del relativo file «.p7m»,
regolarmente effettuata secondo lo standard CAdES, è da ritenersi pienamente
idonea ad assolvere alla funzione di attestare la provenienza dell'atto in
capo al suo autore.
Dal momento che la procedura era stata svolta sulla piattaforma telematica
Mepa di Consip, ha detto l'Anac, va anche ricordato che ai sensi dell'art.
24, comma 2, del dlgs 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale)
l'apposizione della firma digitale integra e sostituisce l'apposizione di
sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni
fine previsto dalla normativa vigente.
Alla luce di questa precisazione e della necessità di rispettare il
principio della tassatività delle cause di esclusione, oggi previsto
dall'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, nonché i principi
della massima partecipazione, di non aggravamento del procedimento e di
proporzionalità, non è quindi legittima la richiesta della lex specialis di
gara che preveda, pena l'esclusione, la sottoscrizione per esteso di ogni
pagina dell'offerta. Nell'ottica del superamento dell'imposizione di
adempimenti meramente formali, l'Anac ha ritenuto che fosse del tutto
sufficiente la singola sottoscrizione digitale del protocollo di integrità,
da ritenersi equivalente rispetto alle clausole del disciplinare
(articolo ItaliaOggi del 24.05.2019). |
marzo 2019 |
|
PUBBLICO IMPIEGO: Dall’Anac
le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare
è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di
reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni
pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative
qualora non fosse possibile avvicendare il personale?
Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico
l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale
anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera
26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16,
comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di
avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura
corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle
amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire
«monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla
legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac
ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità
delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo
relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in
controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto
il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il
provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere
precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il
provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate
dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti
degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i
dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali
comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va
«ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per
farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre
leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra
procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato
penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni
in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e
il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di
incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo
conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi)
dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano
l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la
malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello
Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene
accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della
funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con
319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli
atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere
utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di
un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322
sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi
internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la
«rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio
da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un
provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento
penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando
«maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono
una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle
dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della
rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel
registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale),
in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento
estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per
condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di
variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla
durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato
dipendente pubblico
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019). |
APPALTI:
Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al
Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile
unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di
direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto
di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che
coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti
per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano
alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa
previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di
progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono
essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di
progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato,
rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste
attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro.
Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli
appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di
verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso
non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori,
svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei
contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma
8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto,
atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento
(e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle
eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato
alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere
sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in
cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non
ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la
validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa
contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali
conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il
soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha
realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva
verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche
in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui
il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite,
con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6
dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti
possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del
procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a
1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche
l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice
dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di
segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il
valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle
attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e
di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità
dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella
quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la
neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac
rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i
parametri della necessaria distinzione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: La notizia di reato fa ruotare i dirigenti.
È in
pubblicazione on-line la deliberazione dell'Anac sull'attuazione della
misura della rotazione straordinaria di cui all'art. 16, comma 1, lettera
l-quater, del dlgs n. 165/2001 alla quale devono adeguarsi tutte le
amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2 , ai sensi dell'art. 27 dello
stesso decreto.
La rotazione straordinaria ricorre «nei casi di avvio di procedimenti
penali», senza che la disposizione precisi né il momento né le fattispecie.
Di qui l'intervento chiarificatore dell'Anac che, rivedendo l'orientamento
espresso nell'aggiornamento 2018 al Pna (in cui l'applicazione della misura
straordinaria coincideva «con la conoscenza della richiesta di rinvio a
giudizio formulata dal pubblico ministero al termine delle indagini
preliminari, ovvero di atto equipollente») ora reputa ricondursi il momento
dell'applicazione alla fase dell'iscrizione nel registro delle notizie di
reato di cui all'art. 335 c.p.p..
Quanto alle fattispecie rilevanti, l'Autorità ha ritenuto di riferirsi
all'elencazione dei reati «per fatti di corruzione» contenuta nell'art. 7
della legge 69 del 2015 (artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater,
320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis c.p.) ossia concussione,
corruzione, peculato, traffico di influenze illecite, turbativa d'asta.
La rotazione straordinaria si applica anche nel caso di determinati
procedimenti disciplinari, ritenendosi rilevanti, ad avviso dell'Anac,
quelli avviati dall'amministrazione per comportamenti che possono integrare
fattispecie di natura corruttiva considerate nei reati predetti. La misura
della rotazione straordinaria, di natura preventiva e non disciplinare,
consiste in un provvedimento avente natura di atto amministrativo,
adeguatamente motivato e assunto in contraddittorio con l'interessato,
impugnabile davanti al giudice amministrativo territorialmente competente,
con il quale viene stabilito che la condotta corruttiva imputata può
pregiudicare l'immagine di imparzialità dell'amministrazione e si individua
il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito (in diversa sede
o con attribuzione di diverso incarico nella stessa sede
dell'amministrazione).
In analogia con quanto previsto dalla legge n. 97/2001, in caso di obiettiva
impossibilità (ad es. incarico di vertice), il dipendente è posto in
aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico
in godimento.
La rotazione in esame, comportando il trasferimento a diverso ufficio,
consiste nell'anticipata revoca dell'incarico dirigenziale, con assegnazione
ad altro incarico ovvero, in caso di impossibilità, con assegnazione a
funzioni «ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi
specificamente previsti dall'ordinamento» (art. 19, comma 10, dlgs n.
165/2001).
Con riferimento alla durata della misura, l'Anac ritiene che, dovendo il
provvedimento coprire la fase che va dall'avvio del procedimento
all'eventuale decreto di rinvio a giudizio, il termine entro il quale esso
perde efficacia dovrebbe esser più breve dei cinque anni previsti dalla
legge n. 97/2001.
Consapevole delle lacune del quadro normativo in materia, l'Autorità
suggerisce che potrebbero essere colmate dalle amministrazioni, in sede di
regolamento sull'organizzazione degli uffici o di regolamento del personale
(articolo ItaliaOggi dell'08.03.2019). |
APPALTI: Il conflitto di interesse
è anche per i commissari. Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano
anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei
lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse
privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di
interesse.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il
Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una
gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma
1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori,
direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero
potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di
conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione
dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione
della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del
contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario.
Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui
l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di
una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale
della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto
della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un
interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione
allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase
di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale
e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che
richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia,
anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse
pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi
un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore
straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl
90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse
personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è
disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con
l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli
incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché
l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse
della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa
appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza)
non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di
compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli
elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac
non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi
che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse
acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli
elaborati progettuali
(articolo ItaliaOggi del 19.04.2019). |
febbraio 2019 |
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ATTI AMMINISTRATIVI: Trasparenza
con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono
questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e
forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi
indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei
di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la
delibera 27.02.2019 n. 141
sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti
dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato
di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È
prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua
l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della
trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o
altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma
2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli
obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a
controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le
associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati,
anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro,
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi
finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e
in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo
d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti
di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In
particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla
rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal
Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci
(articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere
pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio
(articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia
pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e
20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito
dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la
qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le
indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico
sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì,
compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa
disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione
indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli
aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale
documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e,
nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente,
potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli
organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata
attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle
attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione
«Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà
seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza
diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli
Organismi che effettueranno l'attestazione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019). |
APPALTI: Beni
e servizi fuori dal Mepa fino a 5mila euro, Anac dice «no» al frazionamento
degli appalti.
Entro i 5.000 euro le amministrazioni non hanno l'obbligo di utilizzare le
piattaforme telematiche per l'acquisto di beni e servizi, ma devono fare
particolare attenzione per evitare frazionamenti di appalti di maggior
valore.
Il
documento posto in consultazione dall'Autorità nazionale anticorruzione
per l'adeguamento delle linee guida sugli affidamenti sottosoglia pone
l'attenzione sulla modifica apportata all'articolo 1, comma 450, della legge
296/2006 dall'articolo 1, comma 130, della legge 145/2018, con l'innalzamento
della soglia di franchigia, nell'ambito della quale le amministrazioni
pubbliche possono fare a meno di utilizzare il Mepa o le piattaforme
telematiche messe a disposizione dai soggetti aggregatori regionali.
Nelle linee guida n. 4 l'Anac aveva individuato il valore determinato dal
comma 450 dal 2016 (1.000 euro) come dato dimensionale di riferimento per
gli acquisti di modesto importo, in ordine al quale era possibile non
applicare il principio di rotazione. Nella relazione accompagnatoria alle
modifiche delle linee guida, l'Autorità evidenzia come, in base alla
modifica della disposizione con il nuovo valore apportata dalla legge di
bilancio 2019, debba essere valutata l'opportunità di innalzare a 5.000 euro
anche la soglia introdotta nelle linee guida n. 4 con riferimento
all'obbligo di rotazione, chiarendo che la modifica comporterebbe
sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto
significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo
importo: l'Anac individua in circa quattro milioni il numero medio annuo di
affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.
La nuova soglia contenuta nel comma 450 dell'articolo 1 della legge 296/2006
ha anche un'implicazione operativa molto rilevante dato che innalza il
valore di riferimento entro il quale le amministrazioni non sono tenute a
utilizzare il Mepa o comunque le piattaforme telematiche messe a
disposizione dai soggetti aggregatori regionali o altri mercati elettronici.
La particolare franchigia non è toccata nemmeno dall'obbligo generale di
utilizzo di strumenti informatici per le comunicazioni e lo scambio di
informazioni previsto dal 18.10.2018 dall'articolo 40, comma 2, del Dlgs
50/2016 per tutte le procedure disciplinate dal codice dei contratti
pubblici (quindi anche per quelle sottosoglia).
L'Anac, con il comunicato del presidente del 30.10.2018, aveva chiarito
come l'obbligo dettato dall'articolo 40 non incidesse sulle procedure
effettuate per acquisti entro i 1.000 euro che potevano quindi essere
gestite dalle amministrazioni con soluzioni diverse dalle piattaforme.
L'innalzamento della soglia con la modifica apportata dalla legge di
bilancio 2019 amplia lo spazio nell'ambito del quale le amministrazioni
possono operare per l'acquisto di beni e servizi con strumenti più
flessibili (ad esempio, gestendo con la posta elettronica certificata le
richieste di preventivi e la formazione dei contratti con il metodo dello
scambio delle lettere secondo gli usi del commercio).
Il ministero delle Infrastrutture, rispondendo a un quesito posto da una
stazione appaltante, in una Faq del 20 gennaio di quest'anno conferma sia
l'interpretazione resa dall'Anac sia l'obbligo di utilizzo del Mepa o di
altre piattaforme telematiche oltre i 5.000 euro, quindi anche nella fascia
dell'affidamento diretto sino ai 40.000 euro
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.02.2019). |
PUBBLICO IMPIEGO: Anac,
arriva l’elenco delle accuse che obbligano alla rotazione di dirigenti e
dipendenti.
Anac ha posto
in consultazione on-line la bozza di delibera in materia di
applicazione della misura della rotazione straordinaria prevista
dall'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001. I contributi
possono essere trasmessi fino all'8 marzo.
La norma prevede che i dirigenti «provvedono al monitoraggio delle attività
nell'ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte
nell'ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la
rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o
disciplinari per condotte di natura corruttiva».
Considerata la genericità della norma su molteplici aspetti, tra cui la
mancata elencazione dei reati presupposto (la disposizione fa riferimento a
«condotte di natura corruttiva») che fanno scattare la misura, l'Autorità ha
ritenuto con questa delibera di doverne precisare il contenuto e, se
necessario, riconsiderare anche alcuni propri precedenti orientamenti
espressi in occasione dei piani nazionali anticorruzione adottati.
Destinatari e natura della misura
Preliminarmente l'Anac chiarisce la platea dei soggetti destinatari della
norma, il provvedimento motivato con il quale l'Amministrazione valuta se
ricorrere alla misura della rotazione straordinaria è obbligatorio per le
amministrazioni pubbliche indicate all'articolo 1, comma 2, della legge
165/2001, mentre è facoltativo per gli enti pubblici economici e per gli
enti di diritto privato in controllo pubblico.
Quanto alla natura della misura, questa è da intendersi di tipo preventivo
e, quindi, a tutela dell'immagine dell'amministrazione e non come misura
sanzionatoria, si tratta in sostanza di valutare se allontanare dall'ufficio
un dipendente che con la sua presenza può pregiudicare l'immagine di
imparzialità dell'Amministrazione. Il provvedimento potrebbe anche non
disporre la rotazione, ratio della norma è quello di indurre
l'Amministrazione ad una valutazione improntata alla trasparenza e tesa alla
tutela della propria immagine, per questo l'Autorità considera la
motivazione l'elemento qualificante del provvedimento.
Destinatario della misura è tutto il personale, dirigente e non, compreso
quello a tempo determinato; Anac si sofferma poi sugli incarichi
amministrativi di vertice (come definiti dal decreto legislativo 39/2013)
con specifico riferimento ai segretari generali e capi dipartimento, quali
affidatari di incarichi fiduciari.
In questo caso l'Amministrazione valuterà
se applicare la misura della rotazione straordinaria o mantenere l'incarico,
in ogni caso, ad avviso dell'Autorità, l'Amministrazione è comunque tenuta
ad adottare un provvedimento che disponga l'applicazione della misura o la
conferma dell'incarico e, quindi, della fiducia in attesa degli esiti del
procedimento penale.
Qualora disponga la misura, trattandosi di incarico di
vertice, di fatto sarà impossibile applicare la rotazione in quanto non
modificabile in un diverso incarico all'interno dell'amministrazione, e
questo si tradurrà in un collocamento in aspettativa se dipendente
dell'amministrazione o in una revoca senza conservazione del contratto se
non è dipendente.
I reati
Quanto ai reati presupposto che fanno scattare la misura della rotazione
straordinaria, considerata l'espressione generica usata dal legislatore che,
invece di elencare specifici reati, rinvia genericamente a «condotte di
natura corruttiva», Anac ritiene che per l'individuazione di queste condotte
si possa fare riferimento all'elencazione dei reati contenuti nell'articolo
7 della legge 69/2015 (in relazione ai quali è prevista l'informativa del
Pubblico ministero nei confronti dell'Autorità anticorruzione), vale a dire
i delitti indicati dagli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter,
319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice
penale. In sintesi, si tratta di corruzione, concussione, peculato, traffico
di influenze e turbativa d'asta.
La tempistica
Altro passaggio generico della disposizione -chiarito nella bozza della
delibera- è l'individuazione del momento in cui il provvedimento di
rotazione straordinaria debba essere assunto. L'articolo 16, comma 1,
lettera l-quater si riferisce all'«avvio di procedimenti penali», momento
che non coincide con una fase specifica del rito penale.
Anac ritiene che il momento debba coincidere con l'iscrizione del soggetto
nel registro delle notizie di reato, in quanto con tale atto prende avvio il
procedimento penale. Tuttavia, considerata la possibilità di accedere al
registro esclusivamente per la persona alla quale il reato è attribuito,
alla persona offesa e ai rispettivi difensori, l'Autorità raccomanda alle
amministrazioni di inserire nei propri codici di comportamento il dovere in
capo ai dipendenti coinvolti in procedimenti penali di comunicare
immediatamente l'avvio
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.02.2019). |
APPALTI: Per
lavori fino a 150mila euro affidamenti con 3 preventivi.
L’Anac chiarisce le modalità di applicazione della deroga introdotta dalla
manovra.
L’affidamento diretto degli appalti di lavori tra i 40mila e i 150mila euro,
consentito dalla manovra 2019, deve essere preceduto dalla richiesta di tre
preventivi.
Il
documento posto in consultazione dall’Anac per l’adeguamento delle
linee-guida n. 4 sugli affidamenti sottosoglia (osservazioni entro il 21
febbraio) chiarisce l’applicazione della deroga introdotta dal comma 912
della legge 145/2018.
L’Anac evidenzia le novità che coinvolgono il solo settore dei lavori
pubblici consentendo per il 2019, l’affidamento diretto, previa
consultazione di tre operatori, tra 40mila e 150mila euro (invece della
procedura negoziata con 10 invitati), e l’affidamento con procedura
negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra 150mila
e 350mila euro (invece della procedura negoziata con 15 invitati).
L’Autorità specifica che per il 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono
le soglie introdotte dalla legge 145/2018, ma soprattutto fornisce
un’interpretazione finalizzata a chiarire il significato da attribuire alla
locuzione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori»,
contenuta nella disposizione della legge di bilancio 2019. In quella
espressione, infatti, sono accostati termini che connotano due procedure
diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.
L’Anac rileva come la procedura introdotta in via transitoria dalla norma
della legge n. 145/2018 possa essere interpretata nel senso che, per gli
affidamenti tra 40mila e 150mila euro, per il 2019 è possibile ricorrere
all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.
In ordine alle modalità di acquisizione dei preventivi, le stazioni
appaltanti dovrebbero adottare soluzioni (anche differenziate) rapportate
alla tipologia e all’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di
adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio
ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui
selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo,
oppure a indagini di mercato.
L’Anac, quindi, evidenzia che la disciplina per gli affidamenti di lavori
introdotta per la fascia 40mila-150mila euro non comporta un confronto
competitivo (quindi una gara ad invito, come invece previsto dall’articolo
36, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016), ma una semplice acquisizione di
preventivi, valutata dalla giurisprudenza come percorso nel quale si
sviluppano trattative parallele con i differenti operatori economici.
Questo
percorso dovrà essere modulato dalle stazioni appaltanti in termini più
semplificati per i valori più limitati (ad esempio con preventivi nei quali
i profili esecutivi dell’appalto siano schematizzati e sintetizzati) e con
maggiori accorgimenti (ad esempio elevando il livello di specificazione
delle condizioni di esecuzione dell’appalto, con l’allegazione al preventivo
di un capitolato più dettagliato)
(articolo Il Sole 24 Ore del 18.02.2019). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Le
carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di
trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune
l'Autorità anticorruzione, con la
delibera
13.02.2019 n. 124, riscontra
l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia
l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione
trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai
sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito
disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo
quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono
oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che
siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un
ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente
pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli
uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza
esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione
degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30
giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i
documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione
obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la
struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016,
motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi
di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza,
l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare
le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il
regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio
potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile,
considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale
agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come
più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di
piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le
criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso
soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento
dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle
informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo
diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle
risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi
impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto
che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2
part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato
privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina
al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare
l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un
richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire
tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto
trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto
normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa
sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di
personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente
locale
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019). |
APPALTI: Niente
clausola sociale negli appalti per i servizi professionali.
Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di
gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano
alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le
linee guida n. 13
(delibera 13.02.2019 n. 114), i
profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata
dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le
conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto
una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del
Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e
concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura
intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di
manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di
natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di
prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad
esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di
obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le
stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei
contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni
oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la
clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso:
pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei
livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun
contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in
essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello
da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della
clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di
assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo
l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal
nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi
imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il
fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la
pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le
stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa
uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti
la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da
assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la
formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in
particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso
di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto
collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i
livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo
50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola
sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di
assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione
della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori
che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale
(inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del
soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale
con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale
anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del
progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli
obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei
rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema
di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali
commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti,
esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del
codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione
del contratto
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019). |
APPALTI: Confronto
tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro
40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto
procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori
economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la
commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È
questa la precisazione fornita dal
Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle
prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un
importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con
l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con
invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso
uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti
soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per
quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva
assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla
commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac,
ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non
risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante
premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati
nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime
una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti
semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito
ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si
rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di
importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la
finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello
e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto
venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della
trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del
codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla
giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato»
l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore
letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i
principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono
al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere
noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura,
oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si
intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i
requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli
operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far
concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico,
nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse
ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte
tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto
individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli
operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di
gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro,
solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva,
conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in
assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero
sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere
stata condotta dalla commissione in modo arbitrario»
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019). |
gennaio 2019 |
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APPALTI: Fuori
dalle gare d'appalto le imprese non in regola con i tributi locali.
Anche il mancato pagamento di tributi locali rileva per l'esclusione dalla
gara secondo quanto stabilito dal comma 4 dell'articolo 80 del codice dei
contratti pubblici.
L'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac, con il
parere 11.01.2019 n. 2211 di prot. ha chiarito la portata della
norma.
L'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016 recita: «Un operatore economico
è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi
al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo
la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di
imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e
2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602.
Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in
sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione».
Per violazioni gravi si intendono i mancati pagamenti, definitivamente
accertati, di importo superiore a 5.000 euro in quanto la legge 205/2017 ha
ridotto, con decorrenza dal 01.03.2018, da 10.000 a 5.000 euro il limite
minimo dell'importo per la verifica dei pagamenti delle pubbliche
amministrazioni prevista dall'articolo 48-bis del Dpr 602/1973 e per la
verifica della regolarità fiscale prevista dall'articolo 80, comma 4, del
Dlgs 50/2016.
Un periodo del comma 4 però, lasciava alcuni dubbi: «…pagamento delle
imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione
italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».
L'interpretazione dell'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac ha chiarito
che anche l'irregolarità fiscale accertata rispetto al mancato pagamento di
tributi locali, rileva ai sensi e alle condizioni indicate dall'articolo 80,
comma 4, del codice dei contratti pubblici.
Pertanto le imprese del luogo, che dovessero partecipare a gare di appalto
per servizi, forniture e lavori (o per concessioni) indette dai Comuni,
dovranno essere necessariamente in regola con il pagamento dei tributi
locali, pena l'esclusione dalla partecipazione alla procedura, nel caso
abbiano un debito definitivamente accertato per un valore superiore a 5.000
euro
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.09.2019). |
APPALTI:
Per il parere di precontenzioso all’Anac bisogna informare tutti gli
interessati.
La stazione appaltante o l'operatore economico che richiede un parere di
precontenzioso all'Anac è obbligato a dare comunicazione della presentazione
dell'istanza a tutti i soggetti interessati alla questione.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha approvato il nuovo regolamento (delibera
09.01.2019 n. 10) in
materia di pareri richiesti in relazione alla soluzione di controversie
emerse nelle procedure di gara, nell'ambito del quale ha introdotto alcune
soluzioni semplificative.
Obbligo comunicativo
Una delle più significative è proprio l'introduzione dell'obbligo
comunicativo sulla presentazione dell'istanza da parte del soggetto che
richiede il parere nei confronti di tutti gli altri interessati: qualora la
comunicazione non sia effettuata, la richiesta è improcedibile.
L'Anac, che in base all'articolo 211 del codice dei contratti deve rendere
il parere entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, chiarisce che
sono inammissibili le istanze dirette a far valere l'illegittimità di un
atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale
siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale.
In aderenza all'articolo 211 del codice, le nuove disposizioni attuative
specificano in dettaglio le modalità di presentazione dell'istanza sia da
parte di un singolo soggetto (la stazione appaltante o un operatore
economico concorrente alla gara), sia in forma congiunta.
Procedure semplificate
Il regolamento propone anche alcune disposizioni volte a ottimizzare la resa
dei pareri per le gare di minore complessità, introducendo una procedura
semplificata e una motivazione sintetica nei casi in cui la questione
oggetto dell'istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo
inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore a
1.000.000 euro per i lavori, nonché qualora appaia di pacifica risoluzione
tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull'argomento.
Il parere può essere rilasciato dall'Anac, in forma semplificata, anche con
mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non
vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli
stessi siano di pacifica risoluzione (articolo 11, comma 5).
Le nuove regole saranno applicate anche alle richieste di parere per le
quali, presentate prima dell'entrata in vigore del regolamento (10
febbraio), non sia stato ancora avviato il procedimento, sempre che ne
ricorrano i requisiti in base ai nuovi presupposti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.02.2019). |
APPALTI: Offerta
economica più vantaggiosa, non può incidere più del 30%.
Limite inderogabile nella valutazione dell'Oepv secondo l'Anac.
Se si aggiudica un appalto con l'offerta economicamente più
vantaggiosa il limite massimo del 30% non è mai derogabile, anche se la
prestazione ha carattere di omogeneità.
È
quanto ha stabilito l'Anac con il
Parere di Precontenzioso 09.01.2019 n. 7 - rif. PREC 183/18/F concernente una
procedura aperta per la fornitura, per due anni, di materiale di
osteosintesi che, per un importo base d'asta di oltre 2 milioni di euro,
doveva essere aggiudicato con il criterio della offerta economicamente più
vantaggiosa.
Una società aveva eccepito la violazione dell'art. 95, comma 10-bis, del
codice dei contratti pubblici dal momento che la stazione appaltante aveva
quantificato nel 40% il peso del punteggio da attribuire alla componente
«prezzo» dell'offerta, invece di rispettare il limite massimo del 30%.
L'articolo 95, comma 10-bis, introdotto dal decreto correttivo del 2017
prevede che «la stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva
individuazione del miglior rapporto qualità-prezzo, valorizza gli elementi
qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto
concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione
appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il
limite del 30%».
La stazione appaltante aveva difeso la scelta sostenendo che, alla luce
delle indicazioni contenute nelle linee guida Anac n. 2 sull'offerta
economicamente più vantaggiosa, «la scelta di prevedere una soglia massima
del 30%, per l'attribuzione del punteggio economico, non ha trovato
fondamento negli orientamenti dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac),
apparendo eccessivamente limitante per la valorizzazione dell'offerta
economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono
presentare un elevato grado di omogeneità».
Da ciò la stazione appaltante
aveva fatto discendere che «in un contesto di omogeneità dei prodotti sul
mercato, di dare maggiore peso all'offerta economica, nell'intendimento di
assicurare maggiore risparmio di spesa, a tutto vantaggio del bilancio
aziendale».
L' Anac ha bocciato questa tesi ritenendola «del tutto infondata» ribadendo
che nelle linee guida si afferma il principio generale che si deve
attribuire al prezzo un punteggio limitato (al di sotto del 30%) se si vuole
apprezzare la parte qualitativa dell'offerta o scoraggiare ribassi eccessivi
ritenuti difficilmente perseguibili dagli operatori economici.
L'Anac ha chiarito, però, che l'avere affermato che «si deve attribuire un
peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono
tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente
analoga» significa che il peso del prezzo può essere maggiore degli altri
casi, ma sempre calibrato nel limite di legge del 30%.
Quindi una percentuale del 40% per l'offerta economica prevista dal bando di
gara viene ritenuta illegittima. In ogni caso, quando le prestazioni
contrattuali presentano un elevato grado di omogeneità (qualitativa) è
sempre possibile utilizzare anche esclusivamente il criterio del minor
prezzo, ma deve trattarsi, appunto, di «forniture con caratteristiche
standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» ai sensi
dell'art. 95, comma 4, lett. b)
(articolo ItaliaOggi dell'01.02.2019). |
anno 2018 |
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dicembre 2018 |
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PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Conflitto
d'interessi fra segretario generale e candidato al concorso, serve un
«legame professionale».
Vi è conflitto d'interessi fra segretario generale, valutatore e candidato a
un concorso presso l'ente, qualora la collaborazione professionale tra gli
stessi presupponga una comunione di interessi economici o di vita di
particolare intensità, presentando sistematicità, stabilità, continuità tali
da configurare un legame professionale. Inoltre l'esistenza di contenziosi
promossi nei confronti del segretario generale non comporta l'automatico
obbligo di astensione di quest'ultimo ma la necessità di una valutazione del
caso concreto. Infine, il codice di comportamento dell'ente deve prevedere
distinti obblighi di astensione per evitare situazioni di conflitto di
interessi (anche solo potenziale), da parte dello stesso responsabile
anticorruzione.
Con la
delibera
19.12.2018 n. 1186, l'Anac ha dunque affrontato lo
spinoso campo dei conflitti d'interesse del segretario generale che riveste
anche il ruolo di responsabile anticorruzione.
Le segnalazioni pervenute all'Anac
È stata segnalata all'Anac la presunta violazione da parte di un segretario
generale/responsabile anticorruzione, della normativa sul conflitto di
interessi, con violazione dell'obbligo di astensione dalla valutazione dei
candidati a incarichi di direzione. In particolare, viene evidenziato nelle
segnalazioni che il procedimento di valutazione dei candidati sarebbe stato
inficiato dalla mancata astensione del segretario generale, in
considerazione dei rapporti fiduciari tra lo stesso e alcuni candidati a
causa di precedenti incarichi ricoperti da questi ultimi nell'ente.
Sono stati segnalati anche ulteriori casi di presunto conflitto di
interessi, riconducibili a contenziosi in corso con il segretario generale.
Infine il codice di comportamento dell'ente, pur disciplinando le ipotesi di
conflitto di interessi, non contempla l'ipotesi di coincidenza fra la figura
dirigenziale apicale e responsabile anticorruzione, per cui la fattispecie
in esame, in cui il conflitto di interessi risiederebbe proprio in capo al
responsabile anticorruzione, è priva di regolamentazione.
Conflitto di interessi a seguito di precedenti rapporti
professionali e...
L'Anac ha affermato che i principi in materia di astensione e ricusazione
del giudice trovano applicazione anche nello svolgimento delle procedure
concorsuali, in quanto connessi al corretto esercizio delle funzioni
pubbliche. Qualora un componente della commissione sia in situazione di
incompatibilità, ha il dovere di astenersi. La Pa, valutata l'esistenza dei
presupposti, ha l'obbligo di disporre la sostituzione del componente.
L'Autorità osserva che alla luce della giurisprudenza in tema di concorsi,
la collaborazione professionale tra candidato e valutatore, per assurgere a
causa di incompatibilità, deve presupporre una comunione di interessi
economici o di vita di speciale intensità. Deve essere costante, solida,
persistente. Nel caso di specie, il segretario generale ha intrattenuto
rapporti professionali con alcuni candidati a cui ha attribuito negli anni
incarichi dirigenziali.
...a seguito di contenziosi in corso
L'Anac precisa che l'esistenza di contenziosi nei confronti della Pa non
comporta l'automatico obbligo di astensione. Necessita valutazione della
fattispecie concreta al fine di vagliare, anche per opportunità, la
necessità dell'astensione. In particolare l'Autorità ritiene che qualora il
funzionario interessato sia indotto, per decisione autonoma o della Pa, ad
astenersi dal procedimento, l’astensione debba investire tutti gli atti del
procedimento.
Infine, l'Anac sollecita l'introduzione nel codice di comportamento
dell'ente, di specifici obblighi di astensione del responsabile
anticorruzione, finalizzati a evitare conflitti d'interesse reale (o
potenziale) da applicarsi al responsabile anticorruzione, qualunque ruolo
ricopra
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.01.2019). |
APPALTI:
Dall’Anac i nuovi contributi di gara.
L'Anac ha definito per il 2019 (delibera
19.12.2018 n. 1174) gli
importi e le modalità di versamento del contributo che devono corrispondere
all'Autorità le stazioni appaltanti e gli operatori economici per gli
affidamenti di lavori, servizi e forniture, nonché le società organismo di
attestazione previste dall'articolo 84 del Dlgs 50/2016.
Si tratta dei contributi che servono per coprire i costi di funzionamento
dell'Autorità, per la parte non finanziata dal bilancio dello Stato, nel
rispetto comunque del limite massimo dello 0,4% del valore complessivo del
mercato di competenza così come previsto dall'articolo 1, comma 67, della
legge 23.12.2005 n. 266.
Esenzioni
Sono esenti solo le procedure svolte nell'ambito della ricostruzione,
pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017, in base
alle delibere Anac n. 359/2017 e 1078/2018; nonché gli affidamenti oggetto
del decreto Affari esteri e della cooperazione internazionale del 02.11.2017 n. 192.
Per queste eccezioni il responsabile del procedimento deve inviare
esclusivamente a protocollo@pec.anticorruzione.it, entro i 15 giorni solari
successivi alla pubblicazione della procedura, la richiesta di esonero
mediante specifici moduli.
Importi
Sono confermati quelli validi per il 2018. La tassa gara va pagata in
relazione agli importi a base di gara. A partire da 40mila e fino a 150mila
euro le stazioni appalti dovranno versare 30 euro, importo massimo 500 euro
per valori da 20 milioni i poi.
Le stazioni appaltanti devono effettuare il pagamento entro il termine di
scadenza del bollettino MAV (pagamento Mediante Avviso), emesso da Anac ogni
quadrimestre, per un importo complessivo pari alla somma delle contribuzioni
dovute per tutte le procedure attivate nel periodo.
Il pagamento della tassa gara da parte dei concorrenti è condizione di
ammissibilità alle procedure di affidamento. La mancata dimostrazione
dell'avvenuto versamento è causa di esclusione in base all'articolo 1, comma
67, della legge 266/2005. Per le procedure suddivise in lotti l'importo
dovuto dalle stazioni appaltanti va calcolato applicando la contribuzione
corrispondente al valore complessivo posto a base di gara. Gli operatori
economici che partecipano a procedure, articolate in più lotti, devono
versare il contributo, nella misura corrispondente al valore di ogni singolo
lotto per il quale presentano offerta.
ll mancato pagamento della contribuzione da parte di stazioni appaltanti e
Soa determina l'avvio della procedura di riscossione coattiva, mediante
ruolo, delle somme non versate sulle quali saranno dovute, oltre agli
interessi legali, le maggiori somme ai sensi della normativa vigent, mentre
in caso di versamento di contribuzioni non dovute ovvero di versamenti
effettuati in misura superiore a quella dovuta, si può inoltrare all'Anac
un'istanza motivata di rimborso, con allegata idonea documentazione
giustificativa.
Omesso versamento
Il Tar Milano, con la sentenza 25/2019, ha chiarito che non è ammesso il
soccorso istruttorio per sanare il pagamento della tassa gara, così anche la
sentenza del Tar Lazio 11263/ 2018.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 1572/2018, ha evidenziato come, a
prescindere da una specifica previsione nella lex di gara, l'omesso
pagamento del contributo non può essere sanato dopo la scadenza del termine
perentorio di presentazione delle offerte poiché il mancato pagamento del
contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una
condizione di ammissibilità dell'offerta e la sanzione dell'esclusione dalla
gara deriva direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005.
FAQ
Come indicato dalle Faq, disponibili sul sito di Anac, la base di gara è un
valore stimato, valutato dalla stazione appaltante al momento dell'invio del
bando di gara o al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura
di affidamento del contratto. Il calcolo del valore è basato sull'importo
totale pagabile al netto dell'Iva, comprensivo degli oneri della sicurezza e
di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
L'operatore economico, anche non italiano, è tenuto al pagamento del
contributo, ove previsto, anche se nel bando di gara o nella lettera di
invito non sia indicato l'obbligo. In caso di annullamento della gara,
inoltre, non è ammesso il rimborso per la stazione appaltante: il contributo
deve essere versato indipendentemente dal buon esito della procedura – anche
in caso di gara deserta. Per l'operatore economico il rimborso è ammesso
solo se la procedura non è stata avviata ovvero non sono state aperte anche
solo le buste amministrative.
La Soa è tenuta al pagamento della contribuzione dovuta entro novanta giorni
dall'approvazione del proprio bilancio. Può chiedere la rateizzazione del
contributo dovuto, incrementato degli interessi legali da calcolare a
decorrere dal 91° giorno successivo all'approvazione del proprio bilancio
alla data di effettivo pagamento. Il contributo dovrà, comunque, essere
completamente corrisposto non oltre il 31 dicembre dell'anno di competenza
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019). |
novembre 2018 |
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INCARICHI PROGETTUALI: Servizi di punta, divieto di frazionamento soft.
Il requisito non va posseduto da tutte le imprese del gruppo.
In un appalto di servizi tecnici, il divieto di frazionamento dei
«servizi di punta», in caso di raggruppamenti di concorrenti, non è
legittimo che sia inteso nel senso che ciascun partecipante al
raggruppamento debba possedere il requisito per intero.
È
quanto ha chiarito l'Anac con il
Parere di Precontenzioso 28.11.2018 n. 1101 - rif. PREC 216/18/S nell'ambito di una procedura di affidamento di
servizi di ingegneria e architettura.
La delibera interviene su una richiesta di parere relativa a una previsione
del disciplinare di gara dalla quale sembrava desumersi che ciascun
partecipante al Raggruppamento temporaneo di imprese (Rtp) dovesse possedere
il requisito dei due servizi cosiddetti di punta maturati negli ultimi dieci
anni per ogni singola categoria e per l'intero importo, mentre in realtà,
secondo una interpretazione pro concorrenziale, sarebbe stato sufficiente
che il possesso integrale fosse dimostrato da almeno uno dei componenti del
raggruppamento stesso.
L'Autorità precisa che già nelle linee guida 1/2016 si prevede che in caso
di raggruppamento temporaneo di progettisti il requisito dei due servizi «di
punta» non sia frazionabile.
Ciò premesso, la delibera specifica però che la non frazionabilità deve
essere intesa nel senso che «i cosiddetti servizi di punta, a differenza
degli altri requisiti, devono essere posseduti integralmente da almeno uno
dei soggetti presenti nel raggruppamento, in conformità con l'orientamento
giurisprudenziale consolidato». Invece non è corretto interpretare la non
frazionabilità del requisito dei servizi di punta non «nel senso che ciascun
componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero»
perché così facendo ci si porrebbe in contrasto con la logica del
raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla
gara.
È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un
singolo componente del raggruppamento, in quanto il principio della non
frazionabilità dei due servizi di punta in capo a un solo soggetto del
raggruppamento temporaneo risponde all'interesse che vi sia un livello
minimo di capacità per la partecipazione alle gare d'appalto, ovvero
all'interesse a non polverizzare eccessivamente i requisiti di
partecipazione.
In tale senso l'Anac si era espressa anche con il Bando-tipo n. 3 (in realtà
un vero e proprio disciplinare di gara-tipo) che al punto 7.4 specifica che,
in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «orizzontale»,
il possesso dei due servizi di punta relativi alla singola categoria e ID
deve essere dimostrato da un solo soggetto del raggruppamento o, in
alternativa, può essere dimostrato da due componenti diversi del medesimo
raggruppamento.
È infatti chiaro per Anac che il divieto di frazionamento riguarda il
singolo servizio di ogni «coppia» di servizi, così come si chiarisce al
punto n. 7 della nota illustrativa al Bando tipo n. 3 e al recente
chiarimento relativo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta
pubblicato sul sito dell'Autorità il 19.11.2018. Invece, in caso di
raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «verticale», ciascun
componente deve possedere il requisito dei due servizi di punta in relazione
alle prestazioni che intende eseguire, fermo restando che il mandatario deve
possedere i due servizi attinenti alla prestazione principale
(articolo ItaliaOggi del 28.12.2018). |
APPALTI: Nuove regole per chiedere pareri consultivi all'Anac. Da
oggi in vigore il regolamento pubblicato in G.U. il 20/12/2018.
In
vigore da oggi il nuovo regolamento Anac per le richieste di pareri non
vincolanti in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza,
nonché in materia di contratti pubblici; per gli appalti potranno formulare
richieste di parere le stazioni appaltanti e i soggetti portatori di
interesse (le associazioni e i comitati); il parere dovrà essere emesso
entro 120 giorni.
Sono queste le novità del nuovo regolamento Anac (che
sostituisce il precedente del 20.07.2016) emesso con la
delibera 21.11.2018 n. 1102, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 25 del 20.12.2018, che entra in vigore oggi.
Nel nuovo regolamento viene preliminarmente precisato che è in capo
all'Autorità l'attività consultiva, con riferimento a fattispecie concrete,
in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, con particolare
riguardo alle problematiche interpretative e applicative della legge 06.11.2012, n. 190 e dei suoi decreti attuativi e, in materia di contratti
pubblici, con particolare riguardo alle problematiche interpretative e
attuative del Codice, fatta eccezione per i pareri di precontenzioso di cui
all'art. 211, comma 1.
L'attività consultiva è esercitata, oltre che nei casi previsti dalla legge
Severino (art. 1, comma 2, lettere d ed e), nonché dall'art. 16, comma 3
della legge 39/2013, «quando la questione sottoposta all'attenzione
dell'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo della
novità, dell'impatto socio-economico o della significatività dei profili
problematici posti in relazione alla corretta applicazione delle norme
indicate nel comma 1 del provvedimento».
L'Autorità chiarisce che l'adozione di pareri non vincolanti in materia di
contratti pubblici, nonché in tema di prevenzione della corruzione,
richiesti con riferimento a casi concreti in ordine alla corretta
interpretazione e applicazione della disciplina di settore, fatta eccezione
per i pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del dlgs n. 50/2016,
costituisce una funzione strettamente connessa con le funzioni di
regolazione e di vigilanza dell'Autorità, in quanto volta a fornire
indicazioni ex ante e a orientare l'attività alle amministrazioni, nel pieno
rispetto della discrezionalità che le caratterizza.
L'Autorità potrà essere interessata da una richiesta di parere da una
pluralità di soggetti, in relazione alle diverse materie per le quali è
prevista la funzione consultiva: ad esempio per i pareri previsti all'art.
1, comma 2, lettera d), della legge n. 190 del 2012, dal ministro per la
pubblica amministrazione; per i pareri previsti all'art. 1, comma 2, lettera
e), della legge n. 190 del 2012, dalle amministrazioni dello Stato e gli enti
pubblici nazionali.
Il parere Anac sarà richiesto in merito all'applicazione della disciplina
per la prevenzione della corruzione e trasparenza, con particolare riguardo
alla legge n. 190/2012 e ai relativi decreti attuativi.
Infine, per quanto riguarda il codice dei contratti pubblici, potranno
rivolgersi all'Anac «le stazioni appaltanti, come definite all'art. 3, comma
1, lettera o), del codice nonché i soggetti portatori di interessi
collettivi costituiti in associazioni o comitati». In ogni caso il parere
dovrà essere reso entro 120 giorni
(articolo ItaliaOggi del 04.01.2019). |
LAVORI
PUBBLICI: Anticipazione prezzi pure per lavori sotto soglia Ue.
La stazione appaltante deve pagarla sempre all'appaltatore.
L'anticipazione
prezzi per gli appalti di lavori non può essere limitata ai soli appalti
sopra la soglia Ue di 5,5 milioni; non è vero che l'obbligo di
corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante
all'appaltatore non si applica alle procedure di importo inferiore alla
soglia Ue.
Lo
ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 14.11.2018 n. 1050 - rif. PREC. 201/18/L.
Il committente aveva sostenuto che il divieto di anticipazione del prezzo
inserito nel capitolato speciale d'appalto relativo ad una gara di importo
di circa un milione di euro sarebbe pienamente valido alla luce di
un'interpretazione sistematica del testo di legge. Infatti, sempre secondo
la stazione appaltante, l'art. 35 che prevede al comma 18 l'obbligo di
corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante
all'appaltatore riguarda le procedure sopra soglia comunitaria e sembrerebbe
non applicarsi alla procedura di cui all'oggetto che invece è di importo
inferiore a tale soglia e quindi disciplinata dal successivo art. 36 in cui
dell'anticipazione del prezzo non si fa menzione.
L'Autorità ha affermato invece che l'anticipazione spetta in ogni caso,
«indipendentemente dalla richiesta dell'impresa, entro sei mesi dalla data
dell'offerta». L'Anac innanzitutto ricostruisce la natura dell'istituto
evidenziandone la finalità di consentire all'appaltatore di affrontare le
spese iniziali necessarie all'esecuzione del contratto è stato oggetto di
numerose modifiche normative.
L'anticipazione, dopo che nel 2013, per favorire gli investimenti e dare
impulso all'imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi
del mercato, è stata ripristinata sia pure temporaneamente nell'importo del
10%, poi del 20%. Con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di
cui al dlgs n. 50/2016, al comma 18, dell'articolo 35 viene
istituzionalizzata l'anticipazione del 20% calcolata non più sull'importo
contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento
all'art. 140, dpr 207/2010, ma sul «valore stimato dell'appalto».
È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta
all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio dei lavori ed è
subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o
assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di
interesse. La norma di cui all'articolo 35 ha quindi valenza generale e «la
ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate
dall'amministrazione è di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale,
assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei
lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva
esecuzione del contratto».
A nulla vale quindi invocare il divieto di cui alla «tacitamente abrogata»
legge nel decreto legge n. 79/1997, peraltro «non avrebbe senso», ha
proseguito l'Anac, «precludere tale facoltà di accesso all'anticipazione per
affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di
dimensioni medio piccole e più tutelate dal legislatore»
(articolo ItaliaOggi del 07.12.2018). |
ottobre 2018 |
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INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento
dei servizi legali senza deroghe ai parametri sui compensi degli avvocati.
La valutazione della componente economica non è il criterio fondamentale
nelle procedure di affidamento di attività legali per la gestione del
contenzioso, ma vanno rispettati dei parametri sui compensi degli avvocati.
L' Autorità nazionale anticorruzione analizza nelle
linee guida n. 12
(delibera 24.10.2018 n. 907) (si
veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 novembre) la
particolare problematica relativa alla gestione dell'analisi del prezzo
delle prestazioni professionali dei legali, assumendo a presupposto la
necessaria applicazione del principio di economicità ai percorsi selettivi
dei professionisti ai quali affidare la rappresentanza legale nel singolo
contenzioso giudiziale e stragiudiziale.
Congruità ed equità
L'Anac
evidenzia come il principio, esplicitato tra quelli che devono ispirare il
processo selettivo nell' articolo 4 del codice dei contratti pubblici,
imponga alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da impiegare
nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto, in
virtù del quale le stesse, prima dell' affidamento dell' incarico, sono
tenute ad accertare la congruità e l'equità del compenso.
Le linee guida
chiariscono che in considerazione della particolare natura dei servizi
legali e dell'importanza della qualità delle prestazioni, il risparmio di
spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l'amministrazione, ma anche che il richiamo all'economicità implica la
necessità di tener conto dell' entità della spesa e di accertarne la
congruità.
La preferenza per la valutazione fondata su una pluralità di
elementi oltre alla componente economica si evince nelle indicazioni dell'Anac che sollecitano le amministrazioni a porre particolare attenzione ai
profili di competenza e di esperienza specifiche. In ordine alla definizione
del compenso, viene peraltro a essere evidenziato il necessario rispetto del
sistema di parametri stabilito per la professione forense dal Dm 55/2014,
recentemente attualizzato e integrato dal Dm 37/2018.
Preventivi a confronto
Le linee guida n. 12 forniscono anche altre alcune soluzioni operative per
la valutazione della congruità del compenso (e quindi delle proposte dei
singoli professionisti ricondotti alla procedura comparativa), che può
essere effettuata anche mediante un confronto con la spesa per precedenti
affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per
incarichi analoghi o con una valutazione comparativa di due o più
preventivi.
In quest'ultimo caso, trattandosi di servizi esclusi dall'
ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l'amministrazione
può stabilire discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare, più
confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore economico
dell' affidamento
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.11.2018). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L'avvocato dell'Ente pubblico non può ricoprire il ruolo di responsabile
anticorruzione.
Partendo dalla richiesta di parere dell'ente portuale del mar Adriatico
meridionale, l'Anac con la
delibera
02.10.2018 n. 841 ha dichiarato «altamente non
opportuno» attribuire il ruolo di responsabile anticorruzione al
all’avvocato dell'ente.
Inconciliabilità dei ruoli
Il ruolo di responsabile anticorruzione comporta attribuzioni di natura
gestionale e sanzionatoria inconciliabili con quello di avvocato dell'ente.
Parimenti, le avvocature degli enti pubblici devono essere dotate di
autonomia organizzativa distinta dagli altri uffici. A questo ufficio devono
essere preposti avvocati addetti in via esclusiva agli affari legali, con
esclusione dello svolgimento di «attività di gestione».
Inoltre l'iscrizione
nell'albo speciale dei legali dipendenti di enti pubblici richiede, quale
presupposto imprescindibile, la “esclusività” delle funzioni di
rappresentanza e difesa dell'ente pubblico, contrastante con mansioni di
diversa natura. Per derogare all'incompatibilità con la professione di
avvocato, il pubblico dipendente deve provare l'esistenza di un ufficio
nell'ente che abbia esclusiva attribuzione di affari legali.
Le competenze del responsabile anticorruzione, pur non essendo propriamente
compiti di amministrazione attiva, possono presentare profili di
inadattabilità con quelle di legale dell'ente pubblico. Ad esempio nei casi
di segnalazione da parte del responsabile anticorruzione all'ufficio di
disciplina, di inadempimenti di compiti di pubblicazione, qualora ne
scaturisse un contenzioso con l'ente di cui è anche avvocato, si troverebbe
in paradossale conflitto di interessi, finendo per essere avvocato di se
stesso.
Gli enti locali
Questi principi sembrerebbero comuni a tutte le amministrazioni pubbliche
tranne che per gli avvocati presso le Regioni e gli enti locali, dal momento
che la legge 208/2015 ha previsto la possibilità di attribuire ai dirigenti
dell'avvocatura civica e della polizia municipale anche altre funzioni di
natura gestionale.
Il Consiglio nazionale forense (rigettando l’opposta
interpretazione dell’Anci) ha, invece, confermato la imprescindibile
necessità di garantire agli avvocati, anche di Regioni ed enti locali, non
solo l'autonomia e l'indipendenza propria e dell'ufficio a cui appartengono
–sia essa di consulenza o di assistenza e rappresentanza dell'ente- ma
anche l'estraneità dal resto della macchina amministrativa.
L'Anac ha comunque precisato, con riguardo a (piccole) realtà comunali,
prive di professionalità idonee a ricoprire il ruolo di responsabile
anticorruzione, che l'avvocato comunale può partecipare all'ufficio dei
controlli interni e all'ufficio del responsabile della prevenzione della
corruzione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.10.2018). |
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: L’accertamento
di responsabilità non spetta al responsabile anticorruzione.
L'Anac, con la
delibera
02.10.2018 n. 840, ha fatto il punto sul ruolo e i poteri
del responsabile anticorruzione e trasparenza, l'occasione è nata da una
serie di istanze di parere pervenute all'Autorità.
La figura del
responsabile anticorruzione e trasparenza è disciplinata nella legge
190/2012 dove si stabilisce che ogni amministrazione approva un piano
triennale della prevenzione della corruzione e trasparenza che valuta il
livello di esposizione degli uffici al rischio corruzione e indica gli
interventi organizzativi e le misure necessari per mitigarlo.
La predisposizione e la verifica del piano sono attribuite al responsabile
anticorruzione e trasparenza. Altre disposizioni sul ruolo di questa figura
sono contenute nel decreto trasparenza 33/2013, nel Dpr 62/2013 (codice di
comportamento dei dipendenti pubblici) e e nel Dlgs 39/2013 in materia di
inconferibilità e incompatibilità degli incarichi.
Il ruolo del responsabile
anticorruzione e trasparenza rispetto all'istituto del whistleblowing
disciplinato dalla legge 179/2017 sarà affrontato in apposite linee guida
che Anac sta predisponendo.
I compiti del responsabile
Anac, partendo da una ricognizione delle disposizioni che delineano i
compiti assegnati al responsabile anticorruzione e trasparenza ha fornito le
proprie indicazioni rispetto ai casi sottoposti, affermando preliminarmente
il «principio di carattere generale secondo cui non spetta al responsabile
anticorruzione e trasparenza l'accertamento di responsabilità (e quindi la
fondatezza dei fatti oggetto di segnalazione)».
Infatti, il responsabile
anticorruzione e trasparenza è tenuto a fare riferimento agli organi interni
ed esterni all'amministrazione che hanno specifici poteri e responsabilità
sul buon andamento dell'attività amministrativa nonché sull'accertamento di
responsabilità.
Questo in una logica di non sovrapposizione dei poteri secondo «un modello a
rete in cui il responsabile anticorruzione e trasparenza possa
effettivamente esercitare poteri di programmazione, impulso e coordinamento
e la cui funzionalità dipende dal coinvolgimento e dalla
responsabilizzazione di tutti coloro che, a vario titolo, partecipano
dell'adozione e dell'attuazione delle misure di prevenzione».
Qualora il responsabile anticorruzione e trasparenza riscontri o riceva
segnalazioni di irregolarità effettua una delibazione sul fumus di quanto
rappresentato, verificando se nel piano anticorruzione vi siano o meno
misure volte a prevenire il tipo di fenomeno segnalato, anche al fine di
valutare a quali organi interni o enti/istituzioni esterne rivolgersi per
l'accertamento di responsabilità o per l'assunzione di decisioni.
Nell'ambito di questa attività, Anac ritiene che il responsabile
anticorruzione trasparenza possa acquisire atti/documenti ed effettuare
l'audizione di dipendenti se questo gli permette di avere una più chiara
ricostruzione dei fatti oggetto della segnalazione al fine di attivare gli
organi interni ed esterni all'amministrazione o per calibrare il piano
triennale anticorruzione, qualora il processo cui si riferisce il fatto
riscontrato o segnalato non sia mappato oppure sia mappato ma le misure non
siano adeguate. Tutto questo non deve invece essere volto all'accertamento
di responsabilità o della fondatezza dei fatti oggetto della segnalazione.
Un'eccezione, peraltro l'unica, al principio generale secondo cui non spetta
al responsabile anticorruzione l'accertamento di responsabilità, è
rappresentata dai poteri attribuiti in materia di accertamento della
violazione delle incompatibilità e inconferibilità degli incarichi
disciplinati dal Dlgs 39/2013. Infatti, nella
determinazione 03.08.2016 n. 833, Anac ha
precisato che spetta al responsabile anticorruzione «avviare il procedimento sanzionatorio, ai fini dell'accertamento delle responsabilità soggettive e
dell'applicazione della misura interdittiva prevista dall'art. 18 (per le
sole inconferibilità)».
Controlli di legittimità o di merito
Sempre nella
delibera
02.10.2018 n. 840, Anac afferma che il responsabile
anticorruzione non deve svolgere controlli di legittimità o di merito su
atti e provvedimenti dell'amministrazione, né esprimersi sulla loro
regolarità tecnica o contabile, altrimenti sconfinerebbe nelle competenze di
soggetti a ciò preposti, a meno che da tali atti non siano state tratte
misure di prevenzione inserite nel piano anticorruzione.
Come pure sono da
escludere dalle funzioni del responsabile anticorruzione le attività sui
controlli interni previste dagli articolo 147 e seguenti del Tuel, fermo
restando quanto previsto nel piano triennale anticorruzione rispetto
all'area «Affari legali e contenzioso», quale area generale a rischio
corruttivo.
Infine, nella delibera in commento, Anac precisa che il rapporto fra i
responsabili anticorruzione di un'amministrazione vigilante e di un ente
vigilato, seppur improntato su di una leale collaborazione, non può essere
di subordinazione, fermi restando i poteri che un ente può esercitare su un
altro in attuazione del rapporto di vigilanza
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.11.2018). |
settembre 2018 |
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APPALTI
SERVIZI: Gare
per contratti misti, serve l'attestazione Soa.
In un contratto misto di manutenzione di immobili è necessaria
l'attestazione Soa per partecipare alla gara anche se i lavori hanno
carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni (servizi e forniture),
a condizione che gli interventi determino un quid novi.
È quanto ha
precisato l'Anac con la
Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 756 - rif. PREC 159/18/S,
affrontando una fattispecie inerente all'affidamento di un contratto di
manutenzione di immobili avente ad oggetto sia servizi che lavori (nella
specie, opere straordinarie di manutenzione) qualificato come appalto di
servizi, senza richiesta di attestazione Soa, società organismo di
attestazione.
L'Autorità, in premessa, ha ricordato come la tipologia dei requisiti da
richiedere ai fini della partecipazione va valutata con riferimento alle
attività oggetto del contratto. In caso di contratto misto, nel quale
coesistono due o più tipi di prestazioni, l'operatore economico deve
possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal dlgs n.
50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal
contratto. È quanto prevede in particolare, l'articolo 28, comma 1, del
codice dei contratti pubblici.
Venendo al caso di appalti per l'affidamento della manutenzione degli
immobili, il parere Anac rammenta che nelle linee guida sull'affidamento dei
servizi di manutenzione degli immobili (Determinazione n. 7 del 28.04.2015) era stato recepito l'orientamento di giurisprudenza e della stessa
Autorità per cui «qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia
pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, il
concorrente deve possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche
la qualificazione per i lavori per la categoria e l'importo corrispondente
alle lavorazioni oggetto dell'appalto».
In passato, infatti, la distinzione
tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di
una intensa attività interpretativa con la conseguenza che, ha detto l'Anac,
«il concetto di manutenzione rientra nell'ambito dei lavori pubblici qualora
l'attività dell'appaltatore comporti un'azione prevalente ed essenziale di
modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede
l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi
e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale».
Se invece viceversa, tali azioni non si traducono in una essenziale o
significativa modificazione dello stato fisico del bene, l'attività si
configura come prestazione di servizi. Nel caso specifico, la stazione
appaltante da un lato (capitolato descrittivo e prestazionale) ha
genericamente riconosciuto la natura mista del contratto (lavori a titolo
accessorio) e dall'altro (bando e disciplinare) non ha richiesto i relativi
requisiti di partecipazione.
Per l'Anac è quindi mancata un'analisi sul quid novi: avrebbe dovuto
identificare in modo preciso la natura, le caratteristiche e l'importo delle
varie lavorazioni, in modo tale da commisurare la qualificazione da
richiedere ai fini della partecipazione all'effettiva entità degli
interventi da realizzare. E da questa analisi emerge che occorreva
l'attestazione Soa
(articolo ItaliaOggi del 28.09.2018). |
APPALTI: Anac,
proroghe del termine per integrare la documentazione solo in casi
eccezionali.
Con il
Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 751 - rif. PREC 134/18/S, l'Anac –risolvendo ogni dubbio in proposito–
afferma che il termine per integrare eventuali carenze della documentazione
di gara, purché non si tratti di elementi che riguardano l'offerta
tecnico/economica, deve essere inteso come perentorio e l'appaltatore non
può pretendere una proroga se non oggettivamente motivata da difficoltà
imprevedibili.
La vicenda
Rivolgendosi all'autorità anticorruzione, un appaltatore aveva evidenziato
di essere stato escluso da una procedura d'appalto per non aver provveduto,
nel termine richiesto dalla stazione appaltante in sede di soccorso
istruttorio, a integrare la documentazione che attestava il possesso del
requisito di capacità economico-finanziaria relativo al fatturato specifico
nel settore di attività oggetto dell'appalto.
L'Anac ha affrontato la tematica chiarendo anche alcuni concetti sui quali
l'interpretazione, da parte dei vari responsabili unici delle stazioni
appaltanti, risulta laboriosa.
In primo luogo, viene fatta la distinzione tra servizi analoghi e servizi
specifici. Nel momento in cui la stazione appaltante esige un fatturato
minimo con riferimento a servizi come quelli oggetto dell'appalto, non vi è
alcun margine di discrezionalità.
E su questo tema, si legge nel parere, la
giurisprudenza ha chiarito che, se il bando richiede come requisito di
partecipazione un fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti e
inerenti l'oggetto dell'appalto, «è necessario che le precedenti esperienze
del concorrente riguardino servizi propri dello specifico settore cui
attiene l'oggetto dell'appalto, secondo un criterio di analogia ed inerenza
che non richiede l'esatta coincidenza dei servizi con quelli nominalmente
richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale (Cons. Stato,
Sez. V, 27.04.2015, n. 2098)».
Altro chiarimento ha riguardato l'esatta configurazione giuridica delle
referenze bancarie.
Le referenze bancarie, secondo l'Authority, altro non
sono che lettere di “affidabilità” con le quali gli istituti di credito
attestano «di intrattenere rapporti di affidamento bancario con un operatore
economico, sono infatti finalizzate a certificare la solidità economica del
concorrente e consistono in un'attestazione dell'idoneità dell'impresa sotto
il profilo delle risorse disponibili a far fronte agli impegni che
conseguirebbero dall'aggiudicazione dell'appalto, ma non sono idonee a
comprovarne il fatturato specifico».
Pertanto, come nel caso di specie, in
presenza di dubbi è corretto il comportamento del Rup che richiede altra
documentazione per dimostrare il fatturato richiesto come condizione per
poter essere ammessi in gara.
Il termine del soccorso istruttorio
Infine, viene affrontato l'aspetto sulla natura del termine concesso per le
integrazioni/correzioni della documentazione di gara. La nuova norma
(articolo 83, comma 9, del codice) conferma che l'appaltatore deve adempiere
alle richieste entro un termine non superiore a 10 giorni.
Secondo l'Anac, questo termine non può essere interpretato in modo
discrezionale in quanto costituisce un vincolo perentorio senza possibilità
di proroghe o differimenti se non in presenza di specifiche ed oggettive
ragioni che non siano imputabili al soggetto interessato. In particolare,
nel parere si legge che «la possibilità di concedere una proroga è
riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause
“esterne”, indipendenti dalla volontà del concorrente».
Nel caso di specie, nessuna prova è stata fornitura e l'appaltatore non ha
neppure «dato atto del tempestivo impegno per adeguarsi alla richiesta,
avendo inviato l'istanza di proroga a ridosso della scadenza prefissata». Né
può essere accettata una tesi di irragionevolezza del tempo assegnato per la
regolarizzazione, tenuto conto della tipologia dei documenti mancanti (che
richiedono il semplice reperimento di dati su contratti svolti) e non
particolare impegno.
La sottolineatura dell'Anac introduce, quindi, anche l'esigenza che
nell'ambito della stessa stazione appaltante i vari responsabili adottino un
comportamento uniforme evitando quindi –laddove non sia oggettivamente
necessario– la concessione di termini diversi e/o addirittura ammettendo
proroghe non fondate su circostanza peculiari adeguatamente motivate
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.09.2018). |
luglio 2018 |
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INCARICHI
PROGETTUALI: Professionisti,
bandi trasparenti. Disciplinare tipo per evitare anomalie negli atti di
gara. Le regole Anac per l’affidamento dei servizi di ingegneria e
architettura oltre i 100 mila euro.
Approvato il bando-tipo Anac per l'affidamento di
servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro, con procedura
aperta e aggiudicazione con l'offerta economicamente più vantaggiosa;
previste indicazioni ispirate a trasparenza e concorrenza per evitare le
anomalie degli atti di gara.
È questa la natura dell'articolato Bando tipo n. 3 predisposto dall'Autorità
nazionale anticorruzione (delibera
31.07.2018 n. 723
del Consiglio dell'Autorità, pubblicata sul sito Anac il 3 agosto) relativo
agli incarichi di servizi di ingegneria e architettura. Il provvedimento è
di fatto è un vero e proprio disciplinare-tipo in considerazione del fatto
che è nel disciplinare e non nel bando che si concentrano le esigenze più
avvertite dalle stazioni appaltanti di orientamento e standardizzazione;
entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il disciplinare prende in considerazione la sola procedura aperta di cui
all'art. 60 del codice dei contratti pubblici, con applicazione del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del
miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del Codice.
Sarà applicabile alle procedure di affidamento bandite dalle amministrazioni
che operano nei settori ordinari e nel settore dei beni culturali, mentre
nei settori speciali, alla luce di quanto previsto dagli articoli 8 e 114,
commi 1 e 2, il disciplinare-tipo non è vincolante per gli enti
aggiudicatori ma è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici quando
affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli
articoli da 115 a 121 del Codice (acqua, energia e trasporti).
L'Anac precisa anche che «in caso di gara telematica le stazioni
appaltanti apporteranno le opportune modifiche al testo».
Il disciplinare è corredato di due allegati, volti a declinare e suggerire
alle stazioni appaltanti possibili criteri qualitativi per l'individuazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa (all. 1), nonché a fornire un
corrispondente schema di presentazione per l'offerta tecnica (all. 2),
nonché di una nota illustrativa e infine da una relazione Air che motiva le
scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders che hanno
partecipato alla consultazione pubblica. Il Bando tipo n. 3 «sarà oggetto
di una ulteriore verifica di impatto della regolazione, a dodici mesi dalla
pubblicazione in G.U.».
Per il calcolo dei corrispettivi (utile anche a stabilire se l'affidamento è
oltre i 100 mila euro) le stazioni appaltanti devono compilare una tabella
fornendo il dettaglio degli elementi utilizzati per il calcolo, in relazione
al tipo di incarico.
La nota illustrativa al disciplinare precisa poi che nel caso in cui le
stazioni appaltanti, dopo avere stimato l'importo dei lavori sulla base del
progetto di fattibilità realizzato all'interno, si trovino nella condizione
di dover rivedere il costo dell'opera nel corso dell'esecuzione
dell'incarico di progettazione, possono ricorrere alla clausola di cui
all'art. 106, comma 1, lett. a) che disciplina le modifiche contrattuali in
sede di esecuzione del contratto, ma a condizione che nel disciplinare siano
regolate portata, natura e condizioni delle modifiche.
Non sono invece applicabili istituti, quali il rinnovo del contratto e
quello della proroga tecnica. Fra gli elementi di interesse l'introduzione
di un limite, non previsto nel codice, per il massimale della polizza Rc
professionale (sostitutiva del requisito del fatturato): non si potrà
chiedere un importo superiore al 10% del valore dell'opera; non ammesse le
polizze ad hoc (articolo
ItaliaOggi del 10.08.2018). |
INCARICHI PROGETTUALI: Bando-tipo
n. 3 - Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura
aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo
pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior
rapporto qualità/prezzo (delibera
31.07.2018 n. 723 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Oggetto:
modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso
dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art.
192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.
(Comunicato
del Presidente 31.07.2018 - link a
www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il Comunicato del Presidente con il quale si
forniscono modalità di avvio dei procedimenti di verifica
del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco
delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei
confronti di proprie società in house (art. 192 del d.lgs.
n. 50/2016 e s.m.i.). |
SEGRETARI COMUNALI: Segretari
senza tutela contro la revoca immotivata da parte della giunta.
La procedura disegnata dal regolamento Anac che tutela i responsabili
anticorruzione da revoche arbitrarie delle amministrazioni non può contare
su un quadro normativo esaustivo.
Le lacune rimangono anche dopo la
delibera 18.07.2018 n. 657 dell’Autorità (si vedano
gli articoli sul Quotidiano degli enti locali e della Pa di ieri e del 18
settembre), che certo non avrebbe potuto colmarle senza correre il rischio
di esercitare illegittimamente una funzione suppletiva rispetto a questioni
che debbono trovare necessaria soluzione in sede normativa. Quale è quella -più volte reiterata- di introdurre un’adeguata ed efficace tutela del
segretario comunale e provinciale, investito di importanti funzioni di
controllo interno di legalità, tra cui il ruolo di Rpct.
Evidente è apparsa la definizione di un sistema di tutela che appare
limitato rispetto a quello riservato al whistleblower dalla legge n.
179/2017.
L'organo competente alla comunicazione della revoca
La legge prevede che la comunicazione del provvedimento di revoca all’Anac
debba essere effettuata dai prefetti nei casi previsti dall'articolo 1,
comma 82, della legge 190/2012. L'articolo 15, comma 3, del Dllgs 39/2013,
invece, prevede in modo più generico che «il provvedimento di revoca (…)
comunque motivato, è comunicato all'Autorità», senza ulteriori
specificazioni.
L'interpretazione data dal regolamento, dunque, tenuto conto del tenore
delle norme e anche per responsabilizzare le amministrazioni, è che la
revoca va comunicata immediatamente da chi ha adottato l'atto o dal
prefetto. A questo fine, l’Anac si è riservata di fornire linee di indirizzo
agli enti locali, tenuto conto che da questi dipende l'adempimento da parte
dell'autorità prefettizia. Né è stato previsto che siano le organizzazioni
sindacali cui il Rptc avesse aderito o conferito mandato possano comunicare
la revoca.
Diversamente, tale possibilità non è stata esclusa a priori per segnalare
misure discriminatorie, come avviene per esempio per la comunicazione di
atti ritorsivi nei confronti del whistleblower.
L'inapplicabilità della tutela riservata al whistlelower
Il regolamento Anac in vigore dal 24 agosto scorso non ha potuto introdurre
strumenti di protezione analoghi a quelli riconosciuti dall'articolo 1,
commi 7 e 8, della legge 179/2017 per il whistleblower. E nemmeno analoghe
sanzioni.
Come evidenziato dall'Autorità nella relazione AIR allegata al regolamento,
sono due normative con finalità differenti che non possono essere
assimilate. A ciò si aggiunga che per le sanzioni vale il principio di
stretta legalità, per cui non è possibile applicarle in via analogica.
Esclusa, in quanto la normativa non lo prevede, anche la possibilità di
estendere la tutela del regolamento per un periodo di tempo predeterminato
(non inferiore a un anno) anche oltre la cessazione dall'incarico del Rpct,
per evitare che le eventuali misure discriminatorie, irrogate in tale
periodo, sfuggano completamente alla funzione di controllo dell'Anac con il
semplice metodo della loro adozione in via differita.
La questione (irrisolta) della tutela del segretario
Rimane irrisolta –e non poteva essere diversamente in assenza di norma
specifiche– la questione della tutela del segretario comunale e provinciale
rispetto a provvedimenti di revoca immotivati da parte dell'organo di
indirizzo politico competente alla nomina.
L'attribuzione di funzioni in materia di prevenzione della corruzione,
infatti, è stata «bilanciata» dalla legge con la previsione di una tutela
aggiuntiva al segretario da attivarsi nelle ipotesi di revoca dall'incarico
di Rpct, per evitare che la stessa divenisse meccanismo di ritorsione.
Questa tutela aggiuntiva si limita alla sospensione di efficacia della
revoca del segretario comunale per 30 giorni, termine entro il quale l'Anac
deve verificare se il provvedimento sia in qualche modo connesso alle
funzioni svolte in materia di anticorruzione.
L'Anac può formulare una richiesta di riesame qualora rilevi che la revoca
sia correlata alle attività svolte dal responsabile in materia di
prevenzione della corruzione. Decorso il termine la revoca diventa in ogni
caso efficace. In tal senso, l'Autorità non interviene a valutare la
legittimità o meno del provvedimento di revoca in relazione ai comportamenti
e agli inadempimenti contestati, ma solo per verificare se sia correlata
alle attività svolte dal segretario comunale in materia di prevenzione della
corruzione.
Occorre peraltro evidenziare che con la deliberazione del 23.01.2017 n.
20, l'Anac ha espresso parere non favorevole alla revoca di un Segretario,
modificando in termini estensivi il perimetro dell'ambito della propria
verifica
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.09.2018). |
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Regolamento
sull’esercizio del potere dell’Autorità di richiedere il
riesame dei provvedimenti di revoca o di misure
discriminatorie adottati nei confronti del Responsabile
della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT)
per attività svolte in materia di prevenzione della
corruzione
(delibera
18.07.2018 n. 657 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Illegittimo
obbligare il sopralluogo ante gara. L'Anticorruzione
risponde a diverse segnalazioni ricevute.
Nelle procedure negoziate è illegittima la clausola che impone
obbligatoriamente il sopralluogo prima della fase di gara e quindi della
presentazione delle offerte.
Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato del presidente 18.07.2018, Raffaele Cantone, con cui
risponde a diverse segnalazioni trasmesse all'Anac.
Le segnalazioni riguardavano, in particolare, casi in cui nelle procedure
negoziate le stazioni appaltanti avevano previsto, a carico degli operatori
economici, l'effettuazione del sopralluogo come tassativa condizione da
soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse (ad
esempio a seguito di avviso di indagine di mercato), ai fini dell'eventuale
invito alla procedura di gara.
Per l'Anac, in termini generali, il sopralluogo obbligatorio è ammissibile
laddove l'oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le
strutture edilizie (in tale senso anche il disciplinare-tipo n. 1-2017, al
paragrafo 14 della nota illustrativa). Infatti l'articolo 79, comma 2, del
codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) prevede che i termini di
ricezione delle offerte tengano conto dell'eventualità che le stesse possano
essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per
l'esecuzione dell'appalto.
Ciò premesso, l'Anac chiarisce che la scelta di prevedere il sopralluogo
obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara
(e quindi alla formulazione delle offerte) non risulta legittima. In primo
luogo perché «fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione
recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla
formulazione delle offerte».
In secondo luogo perché «determina, in violazione dei principi di
proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli
operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla
competizione per l'affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro
la possibilità che gli operatori economici non ricevano l'invito o decidano
comunque di non presentare offerta».
Quindi il sopralluogo deve essere strettamente funzionale alla presentazione
delle offerte e solo in questi casi può essere richiesto secondo le modalità
indicate nel disciplinare-tipo (o «bando-tipo») 1-2017. In particolare l'Anac
ha specificato che il sopralluogo potrà essere effettuato da un
rappresentante legale, procuratore o da un direttore tecnico del concorrente
o da soggetto diverso munito di delega e che il delegato non debba essere
necessariamente un dipendente dell'operatore economico.
Per le modalità di svolgimento del sopralluogo, nel bando-tipo si evidenzia
che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare la
calendarizzazione del sopralluogo, nel rispetto della par condicio e
dell'anonimato dei partecipanti (vietato il sopralluogo collettivo).
L'Anac sottolinea poi che occorre garantire la massima partecipazione alla
gara e quindi: evitare di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla
data di pubblicazione del bando e garantire un lasso di tempo, dopo lo
svolgimento del sopralluogo, congruo per la formulazione dell'offerta,
evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la
presentazione dell'offerta (articolo
ItaliaOggi del 03.08.2018). |
APPALTI:
Commissari esterni, albo al via. Obbligatori per lavori sopra 1
mln e servizi oltre 221.000. Le istruzioni operative
dell’Anac. Iscrizioni dal 10 settembre con quota da 160 euro.
Da metà gennaio 2019 (termine di scadenza delle offerte)
gli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa (Oepv) dovranno essere aggiudicati da
commissari esterni alla stazione appaltante. Per i commissari, l'iscrizione
all'albo gestito dall'Anac scatterà dal 10.09.2018. Ammonta a 160 euro la
somma da versare per l'iscrizione all'albo. L'obbligo di commissari esterni
varrà per gli appalti di lavori oltre un milione di euro e di servizi e
forniture oltre i 221 mila euro della soglia Ue, oltre che per gli appalti
«particolarmente complessi». Sono queste le indicazioni che ha fornito l'Anac
con il comunicato del presidente Raffaele Cantone recante le istruzioni
operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di
gara e per l'estrazione dei commissari.
È quindi al via uno dei pilastri attorno al quale è stato impostato il
codice degli appalti pubblici e che rappresenta una delle importanti
scommesse anche sotto il profilo della trasparenza degli affidamenti, tema
toccato questa settimana dal ministro delle infrastrutture, Danilo Toninelli,
intervenuto al senato e alla camera sulle linee programmatiche del suo
dicastero.
Le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei
commissari di gara e per l'estrazione dei commissari attraverso
l'applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi, seguono
quanto previsto disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti
pubblici, nonché dalle Linee guida n. 5, in esito alla delibera n. 648
adottata dal Consiglio dell'Autorità il 18.07.2018.
L'Anac (Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale
obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari (Comunicato
del Presidente 18.07.2018) rende quindi noto di avere messo a punto un
applicativo, reso disponibile nella sezione servizi del portale
www.anticorruzione.it per gestire l'iscrizione all'Albo (possibile in ogni
momento dell'anno, pagando 160 di quota di iscrizione), il procedimento di
estrazione e la gestione dell'Albo.
Nel comunicato si invitano quindi i candidati in possesso dei requisiti di
esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida
n. 5 a iscriversi all'Albo, a partire dal 10 settembre, utilizzando
l'applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del presidente della
repubblica 28.12.2000 n. 445, il possesso dei requisiti.
Sarà però necessario avere un dispositivo per la firma digitale, un
indirizzo Pec e credenziali username e password rilasciate dal sistema
dell'Autorità. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento
dell'iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta,
l'esperto dovrà confermare tramite l'applicativo la permanenza dei requisiti
dichiarati (o l'intenzione di cancellarsi. Sarà poi la stazione appaltante a
richiedere sempre tramite l'applicativo, la lista di esperti tra cui
sorteggiare, ai sensi del dell'articolo 77, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, i componenti esterni della commissione.
L'Anac, tramite l'applicativo, previa verifica delle informazioni inserite,
fornirà alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti
estratti, seguendo alcuni criteri indicati nelle istruzioni (esperienza,
numero di incarichi ricevuti) assicurando casualità di estrazione con un «servizio
esterno di randomizzazione».
L'Albo sarà quindi operativo, per le gare i cui bandi prevedano termini di
scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15.01.2019. Da tale
data, l'Anac intende superato il periodo transitorio di cui all'articolo
216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici (articolo
ItaliaOggi del 03.08.2018). |
giugno 2018 |
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APPALTI: Incarichi,
ribasso senza limiti. Finirebbero per ridurre la concorrenza sul prezzo. Una
delibera dell’Anac in materia di affidamento di attività di architettura e
ingegneria.
Il limite al ribasso nell'aggiudicazione di
incarichi per lo svolgimento di attività di ingegneria e architettura è
illegittimo in quanto limita la concorrenza sull'elemento prezzo e di fatto
orienta a priori l'entità del ribasso stesso.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 27.06.2018 n. 610 - rif. PREC 250/17/S per una istanza di
parere relativa ad una procedura negoziata per l'affidamento di un incarico
professionale emesso da una centrale unica di committenza per un affidamento
del valore di 82 mila euro avente ad oggetto la prestazione di servizi
tecnici di architettura e ingegneria consistenti nella redazione del
progetto definitivo-esecutivo e nella direzione dei lavori, da affidarsi con
il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) ma con un
ribasso massimo fissato al 50% dell'importo a base di gara.
La ragione addotta dalla centrale di committenza per difendere la scelta di
fissare un limite alle offerte economiche pari al 50% del valore stimato
dell'appalto era attinente alla necessità di salvaguardare la corretta
applicazione dei Ccnl.
L'Anac censura la scelta dell'amministrazione richiamando una pronuncia del
Consiglio di stato (la n. 2912 del 28.06.2016 della quinta sezione) che
aveva già affermato l'illegittimità del limite di ribasso che «introduce
un'inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare
la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e
imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto
concorrenziale sull'elemento prezzo».
In quel caso il limite era fissato al 12% e la motivazione era stata la
stessa del bando oggetto della delibera ma i giudici avevano specificato che
le stessa salvaguardia poteva essere realizzata attraverso lo strumento
dell'esclusione delle offerte anormalmente basse.
Ma il Consiglio di stato aveva anche espresso considerazioni negative sulla
norma dell'allora vigente regolamento del codice appalti (l'art. 266, comma
1, lettera c), che prevedeva l'obbligo per le stazioni appaltanti di
indicare nei bandi di gara un limite ai ribassi sul prezzo): «detta
disposizione», diceva il Consiglio di stato, «presenta profili di
dubbia legittimità, connessi alla violazione dei ricordati principi in
materia di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica».
In realtà già con le linee guida 1-2016 sull'affidamento dei servizi di
ingegneria e architettura l'Anac aveva eliminato l'obbligo di indicazione
del limite di ribasso, in precedenza già ritenuto contrario ai principi del
Trattato in tema di libera concorrenza.
Nella delibera di giugno l'Autorità chiarisce di nuovo il concetto: «di
fatto viene annullato il confronto concorrenziale sul prezzo, in
contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di
ottenere da ogni singolo concorrente un'offerta che contemperi la qualità
massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione
alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali».
Entrando poi nel merito, l'Anac specifica anche che «fissando una
percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante «suggerisce»
già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i
concorrenti a formulare un'offerta economica ridotta del 50% rispetto alla
base d'asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. E infatti
8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) avevano offerto proprio il
ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri ribassi
comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54 e il 41%» (articolo
ItaliaOggi del 20.07.2018). |
CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L’Autorità:
le piccole dimensioni del comune non giustificano un’applicazione soft delle
norme.
Mini enti nel mirino dell’Anac. Non possono sottrarsi ad adottare misure
anticorruzione.
L'Anac mette nel mirino i piccoli comuni, imponendo loro
l'adozione di misure di prevenzione della corruzione anche alternative alla
rotazione del personale.
Con la recente
delibera 13.06.2018 n. 555,
l'Authority guidata da Raffaele Cantone opera una stretta sui mini-enti, a
partire della stessa delimitazione della categoria. Secondo l'Anac, «la
costante osservazione delle realtà locali ha fatto rilevare come moltissime
amministrazioni adducono, a giustificazione dei propri inadeguati
comportamenti, le piccole dimensioni del Comune. Tale definizione
costituisce, spesso, la linea di confine tra un'applicazione piena del piano
nazionale anticorruzione e un'applicazione soft ovvero tra un comportamento
virtuoso ed uno omissivo».
Per ostacolare questa prassi, la delibera
ridefinisce la nozione stessa di «piccolo comune», che in base al Pna del
2016 includeva tutti gli enti con meno di 15.000 abitanti, abbassando
l'asticella a 5.000. Ciò sulla base di quanto previsto dalla l. 158/2017
recante «misure per il sostegno e la valorizzazione dei piccoli comuni» che,
all'art. 1, comma 2, definisce come tali quelli con popolazione residente
fino a 5.000 abitanti.
In considerazione di ciò, conclude Anac, non si ritiene possa considerarsi
piccolo un comune di poco meno di 15.000 abitanti (14.352), adeguatamente
strutturato ed organizzato, che conta circa 30 dipendenti e 9 posizioni
organizzative.
In tali casi, quindi, è necessario adottare apposite misure alternative,
così indicate a titolo esemplificativo:
- per le istruttorie più delicate nelle aree a rischio, promuovere
meccanismi di condivisione delle fasi procedimentali prevedendo di
affiancare al funzionario istruttore un altro funzionario, in modo che,
ferma restando l'unitarietà della responsabilità del procedimento, più
soggetti condividano le valutazioni degli elementi rilevanti per la
decisione finale dell'istruttoria;
- utilizzare il criterio della cosiddetta «segregazione delle
funzioni», che consiste nell'affidamento delle varie fasi di procedimento
appartenente a un'area a rischio a più persone, avendo cura di assegnare la
responsabilità del procedimento ad un soggetto diverso dal dirigente cui
compete l'adozione del provvedimento finale.
A tal fine, dovrebbero
attribuirsi a soggetti diversi compiti relativi a: a) svolgimento
d'istruttorie e accertamenti; b) adozione di decisioni; c) attuazione delle
decisioni prese; d) effettuazione delle verifiche.
L'amministrazione deve,
inoltre, dare luogo alla fondamentale misura della formazione dei dipendenti
per garantire che sia acquisita da parte degli stessi la qualità delle
competenze professionali e trasversali necessarie per dare alla rotazione in
senso stretto (articolo
ItaliaOggi del 24.07.2018). |
APPALTI: Gare
telematiche, offerte da inviare con anticipo. Il malfunzionamento del
sistema determina la sospensione.
In
una gara telematica il rischio di rete e il rischio tecnologico impongono al
concorrente di attivarsi per tempo per l'invio dell'offerta; il
malfunzionamento del sistema imputabile al gestore determinano la necessaria
sospensione e la proroga dei termini.
Lo
ha affermato l'Anac nel
Parere di Precontenzioso 06.06.2018 n. 537 - rif. PREC 101/18/F.
Era accaduto che un concorrente non fosse riuscito a partecipare alla
procedura telematica di affidamento di un contratto pubblico a causa
dell'impossibilità di trasmettere nei termini l'offerta, per via delle
dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti
massimi consentiti dal sistema.
Il concorrente, che ha formulato istanza di precontenzioso più di un anno
fa, aveva sostenuto che del vincolo tecnico non fosse stata data evidenza
nei documenti messi a disposizione del fornitore, né sul portale Mepa
«Acquisti in rete», né da parte della stazione appaltante. Soltanto
contattando il call center dedicato il fornitore aveva invece potuto
apprendere che le dimensioni dei file che costituiscono l'offerta non
possono superare complessivamente i 13 mb. Tali circostanze, ad avviso del
concorrente, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante la necessità
di annullare la procedura o, in alternativa, di riaprire il termine per la
presentazione delle offerte.
Al riguardo veniva risposto che la segnalazione del concorrente era stata
comunque tardiva (effettuata il giorno successivo alla scadenza fissata per
la presentazione delle offerte) e che non si era proceduto alla segnalazione
tecnica al gestore del sistema e alla proroga del termine di presentazione
delle offerte al fine di non ledere la par condicio tra i
concorrenti.
L'Anac dirime la questione partendo da quanto affermato dalla giurisprudenza
che ha affermato che a fronte degli indiscutibili vantaggi, le gare
telematiche scontino tuttavia un rischio di rete, dovuto alla presenza di
sovraccarichi o di cali di performance della rete, ed un rischio tecnologico
dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli
operatori.
Risponde, quindi, al principio di autoresponsabilità l'onere di colui che
intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire
eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla
scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione
dell'offerta (come avvenuto: scadenza alle ore 12, tentativo di risposta
alla richiesta di offerta alle 11,30 e caricamento alle 11,45, non
riuscito).
Rimangono salvi, ha detto l'Autorità, i malfunzionamenti del sistema
imputabili al gestore della piattaforma (ad esempio fermi del sistema o
mancato rispetto dei livelli di servizio): in questi casi scatta la
responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione
o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora
espressamente previsto dall'art. 79, comma 5-bis, del dlgs. 50/2016.
Nel caso esaminato, ha rilevato l'Anac, l'istante aveva iniziato le
operazioni di invio dell'offerta in un momento eccessivamente a ridosso
della scadenza e se si fossero riaperti i termini si sarebbe violata la par
condicio (articolo
ItaliaOggi del 13.07.2018). |
maggio 2018 |
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LAVORI
PUBBLICI: Affidamento concessioni, in gara progetto definitivo.
La concessione di lavori pubblici è affidabile ponendo a base di gara il
progetto di fattibilità tecnico-economica o il progetto definitivo.
È quanto
ha affermato l'Anac con la
delibera 09.05.2018 n. 437 con la quale si
fornisce risposta a diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di
progettazione necessario per l'affidamento di una concessione. L'intervento
giunge in un momento in cui non è stato ancora emanato (è in corso l'iter
dei pareri) il decreto che deve definire i contenuti dei tre livelli di
progettazione.
La delibera parte dall'analisi del contenuto della concessione di lavori che
può avere per oggetto: «L'esecuzione di lavori ovvero la progettazione
esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori a uno o più operatori
economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di
gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un
prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo
legato alla gestione delle opere». Da ciò la conseguenza che
l'amministrazione concedente avrebbe due scelte: porre a base di gara un
progetto di fattibilità tecnico-economica (l'ex preliminare) o un progetto
definitivo.
Il codice, rispetto al principio generale dell'affidamento dei lavori sulla
base del progetto esecutivo, ha previsto una eccezione per l'appalto
integrato (ammesso, dopo il decreto 56/2017, sulla base del progetto
definitivo in casi di netta prevalenza di elementi tecnologici o
innovativi), ma non ha ben chiarito su quale livello progettuale si debbano
affidare i lavori in caso di concessione.
Le specifiche sul livello progettuale da porre a base di gara sono state
invece previste per le altre forme derogatorie del principio generale
(affidamento sull'esecutivo): è il progetto di fattibilità tecnico-economica
per la locazione finanziaria, per il Ppp, per le opere di urbanizzazione,
mentre è il progetto definitivo per il contraente generale e infine è sulla
base del solo capitolato prestazionale che si affida il contratto di
disponibilità di cui all'articolo 188 del codice.
L'Autorità ha risolto in via interpretativa la questione con la necessità di
dover fare riferimento alla definizione di concessione di lavori e quindi:
«La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis
dell'art. 59 ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia
presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità
di affidare, congiuntamente all'esecuzione, non solo la progettazione
esecutiva ma anche la progettazione definitiva».
Inoltre, per l'Anac la possibilità di affidare la concessione di lavori
ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica e
demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è
rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative come l'articolo 165 ove
si afferma che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile
solo a seguito dell'approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in
alcuni casi di risoluzione del contratto le spese relative alla
progettazione definiva non sono oggetto di rimborso (articolo
ItaliaOggi dell'01.06.2018). |
aprile 2018 |
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APPALTI: Avvalimento permanente, valido.
Ammissione a termine, fino a nuove regole di qualificazione.
L'avvalimento permanente è ammesso fino a quando non saranno varate le nuove
regole sulla qualificazione delle imprese.
È questo forse il più rilevante
chiarimento contenuto nella guida di 23 pagine sulla disciplina dell'avvalimento
e del soccorso istruttorio messa a punto dall'Anac che ha riunito le
massime
di precontenzioso emesse nel 2017 (aprile 2018) su richiesta di operatori economici e
amministrazioni. Molti i temi sviscerati e raccolti organicamente dall'Anac.
Si prende le mosse dalla natura del contratto di avvalimento e dal profilo
della determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto di
avvalimento ai sensi di quanto previsto dall'art. 89, comma 1, del codice
dei contratti. Su questo punto, premessa l'insufficienza di una semplice
dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria che «non può in alcun
modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento»,
legittimando quindi l'esclusione del concorrente, l'Autorità ha anche
affermato che seppure occorre che il contratto sia determinato e
determinabile, si possono ritenere presenti questi elementi «se l'oggetto
del contratto, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia
agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento».
Bocciata dall'Anac anche ogni forma di limitazione contrattuale della
responsabilità riferita ai «soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata», in violazione del principio di piena responsabilità solidale tra
concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in
relazione a tutte le prestazioni contrattuali. Altro capitolo toccato dall'Anac
è quello dei requisiti di carattere generale, fra cui la regolarità
contributiva che, se mancante nell'impresa ausiliaria, legittima
l'esclusione nelle fattispecie avvalimento permanente in quanto mina la
garanzia della pubblica amministrazione sulla solidità e solvibilità
finanziaria del contraente.
E proprio sull'avvalimento permanente, adesso escluso dal correttivo del
decreto 50, l'Anac ha precisato che fino all'emissione delle nuove regole
sul sistema di qualificazione delle imprese, potrà essere ancora utilizzato.
Sui requisiti di carattere speciale, con riferimento all'idoneità
professionale, l'Anac ha confermato che l'iscrizione in registri deve
intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore
economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.
Per la certificazione di qualità l'Anac ha ricordato che dopo un
orientamento restrittivo (non cedibile la certificazione di qualità) si è
spostata su una linea più flessibile che ammette l'avvalimento ma «a
condizione che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera
organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e
di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione».
Sul cosiddetto avvalimento di garanzia (prestito del requisiti di fatturato)
l'Anac ha ricordato che «è necessario che dal contratto di avvalimento
emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di
stile, l'impegno dell'avvalsa sia a diventare un garante dell'impresa
ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi
finanziariamente nei confronti della stazione appaltante».
Nella parte relativa al soccorso istruttorio sono stati invece trattati
profili riguardanti l'applicazione dell'istituto alle seguenti fattispecie:
cause tassative di esclusione, sanzione pecuniaria, irregolarità
dell'offerta tecnica ed economica (integrazione del contenuto dell'offerta,
mancata sottoscrizione dell'offerta, oneri di sicurezza aziendali),
dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale,
dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale, avvalimento,
soccorso istruttorio successivo all'aggiudicazione, cauzione provvisoria e
contributo integrativo all'Autorità (articolo
ItaliaOggi dell'01.06.2018). |
marzo 2018 |
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APPALTI: Responsabile
unico, anche per l’Anac la decisione sulle incompatibilità spetta alla
stazione appaltante.
La questione della presidenza della commissione di gara da parte del
responsabile unico del procedimento, non riesce a trovare –nel nostro
ordinamento– un definitivo e univoco inquadramento. Ora, secondo il parere con
il
Parere di Precontenzioso 01.03.2018 n. 193 - rif. PREC 36/18/S
espresso dall'Anac, è compito della
stazione appaltante valutare se il Rup si trovi o meno in situazioni di
incompatibilità non potendolo qualificare automaticamente come
incompatibile.
La vicenda
Nell'istanza di precontenzioso, un appaltatore aveva censurato –ritenendo
gli atti illegittimi– la composizione della commissione di gara in ragione
del fatto che il Rup «svolgeva le funzioni di Presidente in violazione
dell'articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016».
La stazione appaltante (una centrale di committenza) ha replicato che la
posizione del responsabile unico del procedimento quale presidente
dell'organo collegiale non crea in automatico nessuna incompatibilità
considerato che «tra le funzioni di Rup e quelle di componente di
commissione, (…) la prima non attiene a compiti di controllo ma soltanto a
compiti di verifica interna della correttezza del procedimento».
Il parere
Una importante novità emerge dal parere dell'Anac considerato che, ora,
l'autorità anticorruzione introduce una nuova considerazione rispetto al
problema dell'incompatibilità. Come noto, fin dalle linee guida n. 3/2016,
la posizione dell'Anac risultava abbastanza radicale nel ritenere il
responsabile unico assolutamente incompatibile e «vietando» la possibilità
per lo stesso di assumere il ruolo di presidente della commissione di gara
(come anche nelle recenti modifiche delle linee guida).
Questo rigore è venuto stemperandosi in seguito alle prese di posizione del
Consiglio di Stato (con il parere n. 1903/2016) e, soprattutto, con le
modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che –modificando il comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti- ammette
la possibilità che il responsabile unico possa far parte della commissione
di gara secondo le determinazioni autonome della stazione appaltante. La
nuova disposizione non può trovare applicazione al caso in esame e la
vicenda dell'incompatibilità può essere decisa solo in base a una attenta
analisi della stazione appaltante.
La novità della posizione, pertanto, è che la soluzione proposta si pone
come posizione intermedia nel senso che l'Anac ammette che l'incompatibilità
non è automatica ma, d'altra parte, non può neppure escludersi. Quindi, la
stazione appaltante è chiamata a fare una valutazione in concreto sulla
reale capacità del Rup di condizionare l'esito della gara.
Quale elemento istruttorio, in ausilio a questa valutazione, l'Anac però
puntualizza il fatto che, nel caso di specie, il Rup «ha indetto la
procedura di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la
determinazione di nomina della commissione, assumendone la presidenza».
Fornendo, quindi, preziose indicazioni circa il ruolo «decisorio» avuto dal
responsabile unico del procedimento nella procedura contrattuale. Ruolo
decisorio che, secondo la giurisprudenza –ma anche secondo la stessa Anac-
dovrebbe determinare l'incompatibilità di funzioni del Rup anche presidente
della commissione di gara (Tar Emilia Romagna–Bologna, sezione II,
sentenza n. 675/2015).
Il parere, pertanto, si conclude senza una presa di posizione netta
ritenendo l'Anac che «spetti alla stazione appaltante valutare la
sussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente
allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara,
verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà
tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito»
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.04.2018). |
APPALTI: Affidamenti
in autocertificazione. Metodi contro la turbativa d’asta per valutare
l’anomalia. Chiarimento dell’Anac alle stazioni appaltanti: ammessa per
importi inferiori a 5 mila euro.
Documento di gara unico europeo (Dgue) applicabile
sempre per affidamenti diretti fino a 20 mila euro ma sotto 5mila euro è
ammessa anche l'autocertificazione; principio di rotazione da applicare
complessivamente a tutti gli affidamenti della stazione appaltante, ancorché
organizzata in più articolazioni; ribassi identici da considerare unici ai
fini dell'anomalia solo in determinati casi.
Sono questi alcuni dei principali chiarimenti forniti dall'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) su alcuni punti delle linee guida n. 4
relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria aggiornate con la
delibera 01.03.2018 n. 206.
Un primo elemento considerato riguarda come devono essere trattate le
offerte con identico ribasso ai fini della soglia di anomalia (un'unica
offerta che si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle
«ali»?).
Per l'Anac, in ossequio alla giurisprudenza, la regola del trattamento
unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente
giurisprudenza si applica alle offerte poste a cavallo o all'interno delle
«ali».
La regola poi si applica sia quando sia stato sorteggiato uno dei metodi
(cosiddetto antiurbativa) di cui alle lettere a), b), e) dell'articolo 97,
comma 2, del codice dei contratti pubblici, mentre in tutte le restanti
ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell'articolo 97, comma 2, del
codice dei contratti pubblici (ovvero offerte residue a seguito del taglio
delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini
della soglia di anomalia.
Sull'applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti
dotate di una pluralità di articolazioni organizzative, l'Autorità ha
precisato che «deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario,
avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da
attivare nell'ambito della stazione appaltante». Così facendo, ha sostenuto
l'Autorità, si rispetta il dettato dell'articolo 36 del codice «che non
distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne» ed è «più
aderente all'impronta centralizzante ed efficace presidio nei confronti del
divieto di artificioso frazionamento delle commesse».
Soltanto dove vi sia
una stazione appaltante (ad esempio ministero, ente pubblico nazionale) che
presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni,
stabilmente collocate per l'amministrazione di determinate porzioni
territoriali (ad esempio, Direzione regionale-centrale) ovvero per la
gestione di una peculiare attività, strategica per l'ente, dotate di
autonomia in base all'ordinamento interno, si potrà derogare alla regola
generale.
Con riguardo agli affidamenti diretti e all'applicazione documento di gara
unico europeo (Dgue) viene chiarito che per importo fino a 5mila euro le
stazioni possono acquisire, indifferentemente, il Dgue oppure
un'autocertificazione ordinaria. Per gli affidamenti diretti di importo fino
a 20mila euro è invece necessario acquisire il Dgue. Queste regole si
applicano, ha detto l'Anac, «a tutti gli affidamenti sopra considerati, a
prescindere da una soglia minima di spesa». Il Dgue può essere riutilizzato
per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori
economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni,
includendo l'indicazione del nuovo cig (codice identificativo gara).
Infine, nei casi di applicazione dell'articolo 103, comma 11, primo periodo
del codice dei contratti pubblici, se la stazione appaltante opta per
esonerare l'affidatario dall'obbligo di presentare la garanzia definitiva, è
necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma
occorre darne adeguata motivazione (articolo
ItaliaOggi del 13.07.2018). |
APPALTI: Sul
principio di rotazione l’Anac affida la decisione alle stazioni appaltanti.
Con la
delibera
01.03.2018 n. 206, l'Anac ha formalmente approvato le nuove
linee guida n. 4 in tema di acquisizione di appalti di lavori, servizi e
forniture nell'ambito sottosoglia comunitario con affinamento della
disciplina sulla alternanza (la rotazione) tra imprese.
L'aspetto, probabilmente, di maggior rilievo operativo attiene alla conferma
–rispetto a quanto già declinato nella proposta approvata nel mese di
dicembre e trasmessa per il parere al Consiglio di Stato (parere n.
361/2018)– di una disciplina interna della stazione appaltante che
regolamenti, tra gli altri, l'applicazione del principio di rotazione.
Un regolamento interno
Le linee guida confermano il divieto «di norma» di re-invito del vecchio affidatario o degli appaltatori già invitati al precedente appalto
«semplificato» nei casi –e questa è una novità rispetto alla bozza di
dicembre (che si esprimeva in termini di commessa analoga o uguale)- «in
cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad
oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero
nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di
servizi».
La stazione appaltante, però, può disciplinare l'applicazione del principio
di rotazione, escludendola, sia nel caso in cui «apra» alla partecipazione
al mercato senza limiti sia nel caso in cui, con un regolamento, introduca
il sistema delle fasce di importo. In particolare, secondo l'Anac il
regolamento potrebbe essere o quello di contabilità oppure un documento
specifico che disciplini le procedure di affidamento di appalti di
forniture, servizi e lavori. Da un punto di vista pratico, l'ultima
soluzione pare quella più congeniale, considerato che gli aspetti da
disciplinare, per dare omogeneità all'azione amministrativa contrattuale,
sono in realtà diversi e l'esigenza di un atto regolamentare appare davvero
fondata per evitare comportamenti eterogenei dei vari Rup.
La rotazione, pertanto verrebbe applicata «solo in caso di affidamenti
rientranti nella stessa fascia» di importo relativamente allo stesso settore
merceologico interessato.
L'Anac precisa l'esigenza che risulti effettiva una «differenziazione tra
forniture, servizi e lavori» con adeguata motivazione «in ordine alla scelta
dei valori di riferimento delle fasce».
Per i lavori, i valori possono tenere conto delle soglie previste dal
sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.
Sono vietati naturalmente comportamenti arbitrari «con riferimento agli
affidamenti operati negli ultimi tre anni solari» quali «arbitrari
frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o
strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto;
alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi
operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata
giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali
opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei
presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei
contratti pubblici». Ovvero nel caso di collegamento riscontrato –finalizzato a condizionare l'affidamento– tra imprese.
Altri aspetti da regolamentare
Nello stesso regolamento, la stazione appaltante avrà cura di indicare «una
quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun
anno solare (…) nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di
effettuazione dello stesso». Previsione collegata alla nuova semplificazione
dei controlli sui requisiti negli affidamenti entro i 20mila euro.
Nello stesso documento una disciplina ad hoc deve essere dedicata ai
microacquisti, soprattutto rispetto all'affidamento diretto, che può essere
sinteticamente motivato nell'ambito di acquisti entro mille euro proprio con
richiamo al regolamento. Un po' come accadeva con il vecchio regolamento
delle acquisizioni in economia che esigeva l'indicazione dei
beni/servizi/lavori e i limiti d’importo.
Nello stesso regolamento, per evitare l'adozione di una moltitudine di atti,
le stazioni appaltanti possono disciplinare anche le dinamiche da adottare
nell'avvio e svolgimento delle indagini di mercato «eventualmente distinte
per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare
il principio di rotazione», le modalità di costituzione e revisione
dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di
importo e i i criteri di scelta dei soggetti da invitare «a presentare
offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli
operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato»
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2018). |
APPALTI: Più concorrenza negli appalti.
L'affidamento diretto, o il reinvito, dovrà essere motivato. Le
linee guida Anac raccomandano il rispetto del principio di rotazione degli
incarichi.
Maggiore
rotazione degli incarichi per appalti pubblici di rilevanza nazionale;
verifiche anche per gli affidamenti diretti sotto i 20.000; rispetto dei
principi Ue per gli affidamenti nei settori «speciali».
Sono questi alcuni
dei punti toccati dalle linee guida Anac n. 4 sulle procedure per
l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, aggiornate con la
delibera
01.03.2018 n. 206, che entreranno in vigore 15 giorni dopo la
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'aggiornamento è dovuto alle
disposizioni introdotte dal primo decreto correttivo (dlgs 56/2017) del
codice dei contratti pubblici.
Nelle linee guida si precisa innanzitutto che si applicano agli affidamenti
di lavori, servizi e forniture posti in essere dalle stazioni appaltanti
operanti nei settori ordinari e che le imprese pubbliche e i soggetti
titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori,
forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti
nell'ambito definito dei settori speciali (acqua, energia e trasporti)
«applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale,
comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato Ue».
Restano fermi, dice l'Anac, gli obblighi di utilizzo di strumenti di
acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti
disposizioni in materia di contenimento della spesa nonché la normativa
sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e
aggregazione della committenza.
Le stazioni appaltanti potranno sempre, discrezionalmente, ricorrere alle
procedure ordinarie anziché a quelle dell'articolo 36 codice appalti.
Per gli affidamenti «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni
appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di
pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del
mercato alle imprese estere.
Al fine di evitare il frazionamento artificioso degli appalti le
amministrazioni dovranno sempre applicare le disposizioni sul calcolo
dell'importo a base di gara di cui all'articolo 35 del codice dei contratti
pubblici. Lo stesso meccanismo di calcolo si dovrà applicare anche per le
opere da realizzarsi a scomputo degli oneri di urbanizzazione di cui
all'articolo 36, comma 3 e 4 del codice dei contratti pubblici,
indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o
secondaria, fatto salvo quanto previsto dal decreto del presidente della
repubblica n. 380/2001.
Per quel che riguarda il principio di rotazione degli affidamenti e degli
inviti l'Anac chiarisce che andrà applicato alle procedure rientranti nel
medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di
quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al
numero di operatori economici selezionati.
I regolamenti interni potranno prevedere fasce, suddivise per valore, sulle
quali applicare la rotazione degli operatori economici.
Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l'affidamento
o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e
richiedano un onere motivazionale più stringente. L'affidamento diretto o il
reinvito all'operatore economico invitato in occasione del precedente
affidamento, e non affidatario, dovrà essere sempre motivato.
In merito alla verifica dei requisiti degli affidatari le linee guida
prevedono, per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro,
procedure con notevoli semplificazioni ma se si accerta l'inesistenza dei
requisiti dichiarati la stazione appaltante è legittimata ad incamerare la
cauzione
(articolo
ItaliaOggi del 16.03.2018 - tratto da
www.centrostudicni.it). |
febbraio 2018 |
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INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi, prezzo più pesante.
Passa da 20 a 30 punti il valore dell'elemento economico. Le
novità delle Linee guida Anac sugli affidamenti dei servizi di ingegneria e
architettura.
Limite
massimo di 30 punti per il prezzo negli affidamenti di servizi di ingegneria
e architettura; più concorrenza per gli incarichi di verifica dei progetti;
requisito sul personale riferito soltanto ai «Full time equivalent» (Fte);
limite a 10 anni per i tre progetti che il concorrente espone come prova
della sua professionalità.
Sono queste alcune delle novità contenute
nell'aggiornamento delle linee guida n. 1/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione
(non vincolanti) che il Consiglio ha varato con la
delibera 21.02.2018, n. 138, depositata in questi giorni.
Il provvedimento
dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone non è ancora in vigore perché
occorrerà attendere 15 giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta
ufficiale. La delibera adegua le linee guida che le stazioni appaltanti
operanti nei settori ordinari generalmente applicano per affidare incarichi
di progettazione, direzione lavori, altri servizi tecnici, compresi quelli
inerenti le verifiche dei progetti e che sono in vigore da ottobre 2016.
La nuove versione contiene in particolare diverse modifiche dettate dal
decreto 56/2017 (il primo decreto correttivo del codice appalti) recepisce i
contenuti del Comunicato del presidente Anac del 14.12.2016 (che ha
inserito anche i servizi di supporto fra le referenze utilizzabili) e di
altre linee guida (ad esempio le n. 4 sugli affidamenti sotto la soglia Ue
dei 211.000 euro).
Una delle modifiche del decreto 56/2017 che impatta sulle
linee guida è quella inerente il punteggio massimo che può essere attribuito
al prezzo: si passa da 20 a 30 così previsto dall'articolo 95, comma 10-bis
del codice. A seguito di questa modifica è stato ridotto di 5 punti (da 30 a
25) il punteggio minimo attribuibile all'elemento «professionalità» e alla
parte metodologica dell'offerta (con il massimo sempre fisso a 50).
Importanti novità anche per i tre progetti che i concorrenti possono
presentare in gara per dimostrare (nell'offerta tecnica) la loro
«professionalità», con una limitazione significativa agli ultimi 10 anni.
Tutto da verificare l'impatto di questa novità soprattutto in alcuni settori
dove si è intervenuti raramente (per esempio le dighe). Di rilievo anche la
modifica introdotta per i servizi di verifica dei progetti per i quali la
richiesta del requisito del fatturato globale non riguarda più le sole
verifiche ma anche la progettazione o la direzione lavori; sempre per le
verifiche, poi, si amplia l'arco temporale delle referenze dei servizi
analoghi (di verifica ma anche di progettazione e direzione lavori), da 5 a
10 anni.
In ordine ai requisiti per il personale, le nuove linee guida
dispongono di fare riferimento alle «risorse a tempo pieno (Full time equivalent, Fte)» e, per le unità minime di tecnici che devono essere
richieste a professionisti singoli o associati si prevede che si possano
comprendere in tali unità i dipendenti, consulenti a partita Iva (sempre
espressi come risorse a tempo pieno) che fanno capo al professionista o allo
studio associato. Viene resa più agevole la dimostrazione della presenza del
geologo nella compagine dell'offerente, facendo riferimento anche ai
dipendenti e ai consulenti con partita Iva che fatturino più del 50% a
favore del concorrente.
Per gli affidamenti diretti (fino a 20.000 euro)
occorrerà una determina a contrarre che «in forma semplificata» riporti
l'oggetto dell'incarico, il calcolo analitico dell'importo «ove possibile»,
il nominativo dell'affidatario e le motivazioni dell'affidamento e
l'accertamento dei requisiti «ove richiesti»
(articolo
ItaliaOggi del 14.03.2018). |
APPALTI: Legittimo dividere i lotti per favorire il mercato. Delibera Anac sulle procedure di affidamento di un appalto
È
legittimo che una stazione appaltante, per una procedura di affidamento
articolata in più lotti, vincoli i concorrenti a presentare offerte a un
numero limitato di lotti e sempre nella stessa forma giuridica (individuale
o associata); la previsione ha la finalità di tutelare la concorrenza
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il
Parere di Precontenzioso 07.02.2018 n. 96 - rif. PREC 4/18/S (Oggetto:
Istanza presentata dalla SO.GE.SI. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a
procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo
occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a
base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: Regione Lazio) che affronta il tema della partecipazione ad una
procedura di affidamento di un appalto suddiviso in più lotti. Nel caso
affrontato la stazione appaltante aveva proceduto alla suddivisione
dell'appalto in più lotti distinti ponendo un limite alla partecipazione a
un numero massimo di lotti.
In particolare la stazione appaltante, nel rispondere all'Anac, aveva
precisato che gli atti di gara stabilivano un limite massimo di tre lotti
aggiudicabili ad un medesimo concorrente e che la clausola prevedeva anche
l'obbligo per il concorrente di presentarsi sempre nella stessa forma
individuale o associata e nella medesima composizione.
Con particolare riferimento a questa seconda precisazione sempre la stazione
appaltante aveva chiarito che la finalità era stata quella di «consentire
l'effettivo rispetto del limite, precludendo la possibilità ai singoli
operatori di eludere il richiamato limite di lotti aggiudicabili,
presentandosi quale concorrenti in forme giuridiche diversificate ovvero in
differenti composizioni, a salvaguardia della concorrenza».
Nella delibera l'Autorità fa presente che nella Nota illustrativa al bando
tipo n. 2/2017 («Schema di disciplinare di gara, Procedura aperta per
l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori
ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto
qualità/prezzo»), è precisato che nel caso di una suddivisione dell'appalto
in lotti distinti in cui la stazione appaltante ponga limiti alla
partecipazione a un numero massimo di lotti, la stessa, «per evitare
l'elusione del limite di partecipazione, potrà prevedere la partecipazione
nella medesima o in diversa forma ai concorrenti per tutti i lotti in gara,
a condizione che sia rispettato il limite di partecipazione previsto».
Già nel bando-tipo veniva quindi prevista la possibilità di vincolare i
concorrenti a partecipare nella stessa forma giuridica il che, dice l'Anac,
consente di «evitare l'ipotesi in cui, per esempio, previsto il limite di
partecipazione a massimo due lotti, il raggruppamento temporaneo di imprese
partecipi, a due di quattro lotti banditi e la singola impresa facente parte
del Rti presenti offerta per un terzo lotto dei quattro messi in gara». Se
ciò fosse ammesso, nota l'Anac, si consentirebbe una coincidenza, seppure
parziale, tra i soggetti aggiudicatari dei due lotti contendibili come
limite massimo e un terzo lotto, di fatto aggirando, in tal modo, il limite
alla partecipazione.
Da qui la conclusione che è legittimo stabilire in un bando non soltanto un
limite massimo alla partecipazione ai lotti, ma anche vincolare i
concorrenti a partecipare alla gara in una determinata e non modificabile
forma giuridica (individuale o associata) (articolo
ItaliaOggi del 09.03.2018). |
gennaio 2018 |
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PUBBLICO IMPIEGO: Portale
Anac contro gli illeciti. Garantita la
riservatezza sull'identità di chi segnala i
reati. Attiva dall'8 febbraio l'app
Whistleblower che raccoglie le denunce dei
dipendenti pubblici.
Dall'8 febbraio è attiva
l'applicazione informatica Whistleblower che
consentirà ai pubblici dipendenti di
denunciare reati di cui il funzionario
pubblico sia venuto a conoscenza nello
svolgimento delle proprie funzioni, anche
nel settore degli appalti pubblici.
Lo ha
annunciato l'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) informando
che il sistema attivato nei giorni scorsi
servirà all'acquisizione e alla gestione,
nel rispetto delle garanzie di riservatezza
previste dalla normativa vigente, delle
segnalazioni di illeciti da parte dei
pubblici dipendenti come definiti dalla
nuova versione dell'art. 54-bis del dlgs
165/2001.
Proprio per garantire la tutela della
riservatezza in sede di acquisizione della
segnalazione, l'identità del segnalante
verrà segregata e lo stesso, grazie
all'utilizzo di un codice identificativo
univoco generato dal sistema, potrà
dialogare con l'Anac in maniera
spersonalizzata tramite la piattaforma
informatica.
Il portale attivato da Anac permetterà
quindi la massima riservatezza
esclusivamente alle segnalazioni pervenute
tramite il sistema. In una nota, l'Anac ha
consigliato, per le segnalazioni inoltrate a
partire dall'entrata in vigore della legge
n. 179/2017 (29.12.2017) tramite ogni altro
canale (telefono, posta elettronica,
certificata e non, protocollo generale), di
inviarle nuovamente utilizzando solo e
unicamente la piattaforma Anac.
L'avvio del sistema riguarda la disciplina
dettata dalla legge n. 179/2017, sulla «tutela
degli autori di segnalazioni di reati o
irregolarità di cui siano venuti a
conoscenza nell'ambito di un rapporto di
lavoro pubblico o privato». Il
provvedimento, che modifica l'art. 54-bis
del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165
(Norme generali sull'ordinamento del lavoro
alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche), tutela i cosiddetti
whistleblower, prevedendo fra l'altro che il
dipendente che segnala illeciti, oltre ad
avere garantita la riservatezza
dell'identità (anche nei procedimenti penali
e di fronte alla corte dei conti), non possa
essere sanzionato, demansionato, licenziato
o trasferito.
Per quanto riguarda la pubblica
amministrazione, in caso di misure ritorsive
dovute alla segnalazione, l'Anac informerà
il dipartimento della funzione pubblica per
gli eventuali provvedimenti di competenza e
potrà irrogare sanzioni da 5 mila a 30 mila
euro nei confronti del responsabile, mentre
in caso di licenziamento il lavoratore sarà
reintegrato nel posto di lavoro. Sarà poi
onere del datore di lavoro dimostrare che
eventuali provvedimenti adottati nei
confronti del dipendente motivati da ragioni
estranee alla segnalazione.
Nessuna tutela sarà tuttavia prevista nei
casi di condanna, anche con sentenza di
primo grado, per i reati di calunnia,
diffamazione o comunque commessi tramite la
segnalazione e anche qualora la denuncia,
rivelatasi infondata, sia stata effettuata
con dolo o colpa grave.
In precedenza, con il decreto legge
24.06.2014, n. 90 (Misure urgenti per la
semplificazione e la trasparenza
amministrativa e per l'efficienza degli
uffici giudiziari), convertito nella legge
11.08.2014, n. 114 era stato previsto che l'Anac,
quale soggetto destinatario delle
segnalazioni, «riceve notizie e
segnalazioni di illeciti, anche nelle forme
di cui all'art. 54-bis del decreto
legislativo 30.03.2011, n. 165».
L'Anac, pertanto, era stata chiamata a
gestire, oltre alle segnalazioni provenienti
dai propri dipendenti per fatti illeciti
avvenuti all'interno della propria
struttura, anche le segnalazioni che i
dipendenti di altre amministrazioni possono
indirizzarle ai sensi del richiamato
articolo 54-bis
(articolo ItaliaOggi del
16.02.2018). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Segnalazioni di illeciti presentate dal dipendente pubblico
(c.d. Whistleblower)
(link a www.anticorruzione.it).
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E’ on-line dall'08.02.2018 l’applicazione informatica
Whistleblowing per l’acquisizione e la gestione, nel
rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla
normativa vigente, delle segnalazioni di illeciti da parte
dei pubblici dipendenti come definiti dalla nuova versione
dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001.
Nella pagina di accesso al servizio sono pubblicate le
indicazioni e le modalità operative. |
LAVORI PUBBLICI: Gare,
requisiti richiesti anche ai subappaltatori.
Precisazione dell'Autorità anticorruzione su
quesito dell'Ance.
Per appalti di lavori è illegittimo fare
riferimento a elementi soggettivi
dell'impresa in fase di valutazione delle
offerte; le dichiarazioni sulle cause di
esclusione vanno rese anche dalla terna dei
subappaltatori indicati in sede di gara.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) con il
Parere di Precontenzioso 24.01.2018 n. 70 -
rif. PREC 329/17/L riguardo ad
una istanza di precontenzioso presentata
dall'Ance e relativa all'affidamento dei
lavori di manutenzione di fabbricati
ferroviari (una gara da più di 340 milioni
affidata da Rfi).
Nella richiesta veniva in primo luogo
eccepita la presunta illegittimità dei
criteri di valutazione dell'offerta tecnica
così come definiti dalla stazione
appaltante, sulla base esclusivamente di
elementi attinenti alla struttura e
affidabilità dell'offerente di natura
quantitativa e non su una valutazione
qualitativa dell'offerta.
In secondo luogo, si ponevano alcune
questioni inerenti alle prescrizioni
contenute nella lex specialis di gara
in merito al previsto obbligo di indicazione
della terna dei subappaltatori in sede di
domanda di partecipazione.
Sul primo punto l'Anac ha ricordato che va
valutato «il grado di adeguatezza di
ciascuna offerta rispetto al singolo
obiettivo» e quindi alla connessione
degli elementi di valutazione rispetto
all'oggetto della gara. Si ricorda anche che
nelle linee guida n. 2 (delibera n. 1005 del
21.09.2016) sull'offerta economicamente più
vantaggiosa, è stato chiarito che si
considerano «connessi all'oggetto
dell'appalto quei criteri che attengono alle
caratteristiche dei lavori, dei beni o dei
servizi ritenute più rilevanti dalla
stazione appaltante ai fini della
soddisfazione delle proprie esigenze e della
valorizzazione degli ulteriori profili
indicati dal Codice».
Questo per dire che i criteri individuati
devono concretamente «evidenziare le
caratteristiche migliorative delle offerte
presentate dai concorrenti e differenziare
le stesse in ragione della rispondenza alle
esigenze della stazione appaltante». È
vero che l'articolo 95 del codice cita a
titolo esemplificativo criteri quali «organizzazione,
qualifiche ed esperienza del personale
effettivamente utilizzato nell'appalto,
qualora la qualità del personale incaricato
possa avere un'influenza significativa sul
livello dell'esecuzione dell'appalto»,
ma nel caso esaminato, ha detto l'Anac, i
riferimenti a struttura di impresa,
organizzazione del personale e
organizzazione tecnica «sembrano
riferibili ai requisiti di partecipazione
del concorrente piuttosto che quali elementi
relativi alle caratteristiche migliorative
dell'offerta tecnica sotto un profilo
qualitativo della prestazione offerta».
Con ciò si violerebbe il principio generale
di divieto di commistione fra requisiti di
qualificazione e elementi di valutazione
delle offerte, principio che ha delle
eccezioni, come ha notato anche il Consiglio
di stato, per servizi e forniture.
Per quel che invece attiene alla terna dei
subappaltatori da indicare in offerta per l'Anac
l'assenza di cause di esclusione deve essere
autodichiarata (e poi dimostrata) anche con
riguardo ai subappaltatori: le dichiarazioni
circa il possesso dei requisiti di cui
all'art. 80, dlgs 50/2016 «sono
richieste, pertanto, sia per il concorrente
principale che per i subappaltatori indicati»
(articolo ItaliaOggi del
16.02.2018). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sussistenza
di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo
12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile
di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs.
267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione
superiore ai 15.000 abitanti (delibera
24.01.2018 n. 68 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
• nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai
sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n.
39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune
di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel
Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
• il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della
rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza
indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi
incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua
comunicazione;
• ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di
quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n.
39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di
responsabile di area e la risoluzione del relativo
contratto;
• di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del
Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed
al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con
richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli
esiti del procedimento. |
LAVORI PUBBLICI: Imprese
non autorizzate nei cantieri delle casette.
Rilevate irregolarità nella ricostruzione
post sisma in Umbria.
Imprese non autorizzate nei cantieri,
personale tecnico non appartenente alle
imprese esecutrici o subappaltarici; assenza
di verifica sui requisiti.
Sono queste alcune delle irregolarità
rilevate dall'Anac (delibera
24.01.2018 n. 67) in esito
ad alcuni accertamenti ispettivi eseguiti in
cantieri dove si sta provvedendo alla
realizzazione delle casette destinate alle
popolazioni terremotate dell'Umbria.
Dalle verifiche effettuate, l'Anac ha messo
in evidenza (inviando anche gli atti alle
procure della Repubblica presso i tribunali
di Perugia e Napoli) alcune «significative
criticità relativamente alla presenza nei
cantieri di imprese che non risultavano
essere tra quelle che avevano presentato la
notifica preliminare di subappalto».
In particolare, è stata rilevata la presenza
di imprese diverse da quelle che avevano
sottoscritto il contratto e a
giustificazione della loro presenza nei
cantieri i responsabili delle imprese hanno
dichiarato di essere presenti in qualità di
personale distaccato presso l'impresa
esecutrice o presso le subappaltatrici. Si
trattava peraltro di un numero di unità di
personale distaccato presente nei cantieri
quantitativamente rilevante; in un caso non
è stata rilevata la presenza di alcun
dipendente dell'impresa appaltatrice o della
subappaltatrice.
Inoltre, è stato riscontrato che, alla data
di effettuazione delle attività ispettive
non risultavano ancora concluse le verifiche
sui requisiti generali e speciali delle
imprese subappaltatrici. L'Anac nella
delibera ha affermato che: «pur comprendendo
le difficoltà organizzative derivanti
dall'urgenza nel provvedere in tempi
ristretti alla costruzione di alloggi
temporanei per le popolazioni colpite dagli
eventi sismici del 2016, si rileva una
evidente carenza nell'attività di controllo
che avrebbe dovuto essere effettuata nei
cantieri».
Si tratta di fattispecie che
comportano una violazione dell'art. 105,
comma 2, del dlgs n. 50/2016 (codice dei
contratti pubblici) che prevedono l'obbligo
dell'affidatario di comunicare alla stazione
appaltante, prima dell'inizio della
prestazione, tutti i sub-contratti che non
sono subappalti comprensivi del nominativo
della ditta, il suo corrispettivo, la
prestazione fornita di lavori, servizi o
forniture.
Una serie di prescrizioni, ha detto l'Anac,
totalmente ignorate dalle imprese. L'Anac
evidenzia anche che «durante le visite
ispettive della Guarda di finanza. non è
risultato reperibile in cantiere alcun
dipendente di tali ditte mentre, al
contrario, risultava impiegato personale di
ditte che non erano state autorizzate
preventivamente all'esecuzione delle opere».
Infine, la delibera ha evidenziato che «non
risultano essere state esperite attività di
verifica dei requisiti generali e tecnici,
né è stata verificata ai sensi della legge
n. 575 del 1965 l'assoluta estraneità da
legami criminosi degli operatori economici
che, è stato altresì rilevato dalla Guardia
di finanza, provengono dalla stessa area
territoriale a forte incidenza della
criminalità organizzata».
Infine, la delibera ha ipotizzato anche che
«la presenza di ditte non autorizzate possa
nascondere la mancanza da parte degli stessi oo.ee. dei requisiti tecnici necessari per
l'espletamento delle operazioni, oltre a
situazioni di sfruttamento della manodopera
in nero»
(articolo ItaliaOggi del
09.02.2018). |
APPALTI:
Elenco dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del
decreto legge 24.04.2014, n. 66 (delibera
17.01.2018 n. 31 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Verifiche
random sui commissari. GARE/ In G.U. le
linee guida Anac aggiornate.
Aggiornate le linee guida Anac sui
commissari di gara, ma manca ancora il
decreto ministeriale sui compensi e un'altra
linea guida sulla rotazione degli esperti.
Prevista la valutazione delle offerte da
parte di commissari che operano «da remoto».
Verifiche a campione sui requisiti.
Sono queste alcune delle novità contenute
nel testo aggiornato (con la
determinazione
10.01.2018 n. 48)
delle linee guida n. 5 sui commissari di
gara pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n.
28 del 03.02.2018.
L'aggiornamento è dovuto alle novità
apportate dal dlgs. 56 del 19.04.2017, il
primo decreto correttivo del codice dei
contratti pubblici, agli articoli 77 e 78
del codice. Va precisato comunque che tutto
il sistema ancora non può andare a regime
perché ancora manca il decreto del Ministero
delle infrastrutture che deve definire i
compensi per i commissari di gara.
Nel merito delle principali modifiche
apportate con determina pubblicata in
Gazzetta, in primo luogo si specifica
l'esistenza dell'obbligo di scegliere il
Presidente tra gli esperti selezionati
dall'Autorità per gli affidamenti relativi a
contratti per i servizi e le forniture di
importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria, per i lavori di importo
inferiore a un milione di euro o per quelli
che non presentano particolare complessità.
Sarà invece la stazione appaltante a
scegliere (senza un obbligo), ma soltanto
per i contratti di servizi e forniture di
elevato contenuto scientifico e tecnologico,
se selezionare i componenti della
commissione giudicatrice nell'ambito di
propri esperti interni previa richiesta e
dialogo con l'Anac (dovrà inviare una
richiesta motivata alla stazione appaltante
prima di scegliere fra gli interni). In
generale il numero di membri della
commissione giudicatrice dovrà essere di tre
o cinque componenti, ma Anac consiglia che
siano in genere tre.
Dal punto di vista dei diversi requisiti che
dovranno possedere i commissari, l'Anac
specifica che master, dottorati, Phd saranno
valutati oltre che con riferimento alla
contrattualistica pubblica anche in
relazione ai settori di competenza.
Introdotta la verifica a campione sulla
correttezza e sul mantenimento nel tempo di
quanto autodichiarato per l'iscrizione. Per
garantire la rotazione degli esperti si
chiarisce che nelle future linee guida si
dovrà prendere in considerazione il «numero
di incarichi effettivamente assegnati».
Per quel che attiene alla copertura
assicurativa dei commissari, se essa è
prevista per quelli esterni, per i
dipendenti della p.a. si potrà prescindere
alla stipula di una copertura assicurativa:
quindi nei casi in cui i commissari
(interni) siano dipendenti della stazione
appaltante che li richiede non scatta
l'obbligo di assicurazione. Prevista anche
la possibilità che i commissari giudichino
le offerte lavorando da remoto, ma si dovrà
utilizzare «un canale telematico che
assicuri autenticità e riservatezza delle
comunicazioni»
(articolo ItaliaOggi del
06.02.2018). |
APPALTI: Commissari
p.a, serve la polizza. L'assicurazione è
necessaria per assumere incarichi esterni.
Determinazione dell'Anac che aggiorna la
linea guida 5 sulle commissioni di gara.
Sedute riservate da remoto per la
valutazione delle offerte; rotazione degli
esperti in base agli incarichi ricevuti;
polizza assicurativa per i commissari
dipendenti dalla pubblica amministrazione;
verifica dei requisiti dei commissari a
campione.
Sono questi alcuni dei contenuti della
determinazione 10.01.2018 n. 4
dell'ANAC
che aggiorna parte della linea guida 5/2016
ai contenuti del dlgs 56 del 19/04/2017 che
ha modificato alcune parti degli articoli 77
e 78 del codice dei contratti pubblici.
Fra le diverse integrazioni contenute nelle
linee guida Anac sui commissari di gara, di
particolare interesse è quella sulle
modalità di svolgimento dei lavori della
commissione giudicatrice. In particolare, si
stabilisce che la commissione debba aprire
in seduta pubblica i plichi contenenti le
offerte tecniche al fine di procedere alla
verifica dell'integrità e della presenza dei
documenti richiesti nel bando di gara (o
della lettera di invito). Invece in una o
più sedute riservate, o lavorando da remoto,
la commissione dovrà valutare le offerte
tecniche e procedere all'assegnazione dei
relativi punteggi, applicando i criteri e le
formule indicati nel bando o nella lettera
di invito.
In quest'ultimo caso l'Anac ha precisato che
si dovrà utilizzare «un canale telematico
che assicuri l'autenticità nonché la
riservatezza delle comunicazioni».
Altra integrazione di rilievo riguarda il
contenuto delle ulteriori linee guida che l'Anac
dovrà emanare (entro tre mesi dalla
pubblicazione del dm di cui al comma 10
dell'art. 77 del codice dei contratti
pubblici che deve fissare i compensi dei
commissari di gara): per quanto riguarda le
modalità per garantire la rotazione degli
esperti si chiarisce che nelle future linee
guida si dovrà prendere in considerazione il
«numero di incarichi effettivamente
assegnati».
È inoltre prescritto che le stazioni
appaltanti, una volta pubblicato sul proprio
sito internet la composizione della
commissione giudicatrice, saranno tenute a
dare comunicazione dell'avvenuta
pubblicazione all'Autorità entro tre giorni
dalla stessa.
La linea guida 5/2016 viene integrata anche
con riguardo all'obbligo di polizza
assicurativa che i commissari (dipendenti
dell'amministrazione) devono rispettare:
sarà richiesta la polizza soltanto quando il
commissario lavori «in amministrazioni
diverse da quelle di appartenenza»;
l'assenza di un'idonea copertura
assicurativa precluderà, ha detto l'Anac, la
possibilità di svolgere incarichi
all'esterno della propria amministrazione.
Per quel che riguarda le modalità di
verifica dei requisiti si integra la linea
guida con quanto previsto dall'articolo 216,
comma 12, come modificato dal primo decreto
correttivo, stabilendo che, fino alla piena
interazione dell'albo con le banche dati
istituite presso le amministrazioni
detentrici delle informazioni inerenti ai
requisiti dei commissari, si procede con
verifica a campione sulle autodichiarazioni
dei commissari che hanno presentato domanda
di iscrizione all'elenco Anac.
In questi casi, l'Autorità procederà alla
verifica, a campione, sulla correttezza e
sul mantenimento nel tempo di quanto
autodichiarato per l'iscrizione all'elenco,
anche avvalendosi dell'ausilio della Guardia
di finanza.
Viene anche precisato che i commissari
interni (escluso il presidente) potranno
essere nominati per servizi e forniture
sotto soglia Ue (209 mila euro), per lavori
al di sotto di un milione e per lavori non
particolarmente complessi, fra i quali si
chiarisce che rientrano anche quelli
affidati con i sistemi dinamici di
acquisizione previsti dall'articolo 55 del
codice
(articolo ItaliaOggi del
26.01.2018). |
APPALTI:
Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di
iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio
dei componenti delle commissioni giudicatrici” - Aggiornate
al d.lgs. 56 del 19/04/2017con deliberazione del Consiglio
n. 4 del 10.01.2018 (determinazione
10.01.2018 n. 4 -
link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Indicazioni alle stazioni appaltanti sulle richieste di
rilascio del certificato del Casellario Giudiziale (comunicato
del Presidente 10.01.2018 -
link a www.anticorruzione.it). |
anno 2017 |
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dicembre 2017 |
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APPALTI:
Circolazione di atti falsi di diffida dell’Autorità (Comunicato
del Presidente 28.12.2017 - link a www.anticorruzione.it). |
LAVORI PUBBLICI: Gare
a invito, alle imprese basta l'attestazione
Soa. L'authority ha accolto il ricorso
dell'Ance sui lavori analoghi.
I cosiddetti lavori analoghi non possono
essere utilizzati per selezionare le imprese
da invitare alle procedure negoziate.
E' quanto ha affermato l'Autorità nazionale
anticorruzione con la
Parere di Precontenzioso 20.12.2017 n. 1362
- rif. PREC 335/17/L in risposta ad una istanza di
parere di precontenzioso presentata
dall'Ance (l'associazione nazionale dei
costruttori edili) ad aprile 2017.
L'associazione dei costruttori aveva
prefigurato profili di illegittimità
relativamente ad un avviso di costituzione
di un elenco di imprese dal quale la
stazione appaltante avrebbe attinto per la
selezione degli operatori da invitare a due
procedure negoziate. Veniva contestato in
primo luogo la richiesta ai fini
dell'iscrizione all'elenco delle imprese
qualificate, e poi ai fini del successivo
invito alle procedure negoziate correlate,
accanto alla Soa, un ulteriore requisito di
qualificazione, connesso all'espletamento di
lavori analoghi. In secondo luogo, si
eccepiva anche che gli stessi lavori
analoghi fossero utilizzati anche come
criterio di selezione degli operatori da
invitare alla procedura negoziata.
L'Anac ha accolto i rilievi formulati dai
costruttori affermando che «la modalità di
selezione degli operatori da invitare alle
procedure negoziate non risulta conforme ai
principi generali in materia di contratti
pubblici». In base al codice dei contratti
pubblici (articolo 84), infatti, le imprese
di costruzioni, per importi superiori a 150
mila euro provano il possesso dei requisiti
di qualificazione previsti dall'articolo 83
del decreto 50/2016 attraverso
l'attestazione Soa (società organismi di
attestazione).
Soltanto per gli appalti al di sopra dei 20
milioni le stazioni appaltanti possono
legittimamente richiedere la cifra d'affari
in lavori pari a due volte l'importo a base
di gara oppure (ma in questo caso per
affidamenti oltre i 100 milioni) i
cosiddetti lavori analoghi per entità e
tipologia.
L'attestazione Soa, ha detto l'Anac nella
delibera, costituisce condizione necessaria
e sufficiente per la partecipazione alle
gare, senza che vi sia la necessità (o
meglio l'onere) per il concorrente di
provare ulteriori requisiti di
qualificazione. Si tratta di un principio
generale, ribadito da Anac, che è contenuto
nell'articolo 60 del Dpr 207/2010 il quale
stabilisce espressamente che l'attestazione
di qualificazione costituisce «condizione
necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell'esistenza dei requisiti
di capacità tecnica e finanziaria ai fini
dell'affidamento di lavori pubblici».
La norma regolamentare (attuativa del
precedente codice del 2006 ma richiamata
come principio generale sia nel manuale per
la qualificazione, sia nelle linee guida
4/2016 dell'Anac) è infatti ancora in vigore
perché, in attesa dell'adozione delle
specifiche linee guida in tema di
qualificazione degli operatori economici, è
stata fatta salva dalla disciplina
transitoria (art. 216, comma 14, del nuovo
codice) che fa riferimento alle norme del Dpr 207/2010 in tema di qualificazione degli
operatori economici. Da ciò, l'illegittimità
dell'avviso per lesione dei principi di
trasparenza dell'azione amministrativa e di
par condicio dei concorrenti
(articolo ItaliaOggi del 02.02.2018). |
APPALTI:
Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della
trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione
appaltante (RASA) (Comunicato
del Presidente 20.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
Richiesta agli RPCT sulla nomina del Responsabile
dell’Anagrafe per la stazione appaltante.
L’Anac ha constatato che il
numero dei Responsabili dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA),
abilitati ad operare rispetto al totale di Stazioni Appaltanti attive nella
Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), è risultato estremamente
esiguo.
Con il Comunicato del Presidente del 20.12.2017 ‘Richiesta ai
Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla
nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA)’
si richiamano gli RPCT a verificare che il RASA, indicato nel Piano
Triennale per la Prevenzione della Corruzione, si sia attivato per
l’abilitazione del profilo utente di RASA secondo le modalità operative
indicate nel Comunicato del 28.10.2013.
IL RPCT è tenuto altresì a comunicare tempestivamente all’Autorità gli
impedimenti che hanno determinato la mancata individuazione del RASA nel
PTPC ed il perdurare degli stessi . La nota di comunicazione deve indicare
nell’oggetto: RASA/IMPEDIMENTI. |
PUBBLICO IMPIEGO:
Whistleblowing, la legge pubblicata in Gazzetta Ufficiale.
Anac predisporrà un ufficio apposito per le segnalazioni
(15.12.2017 - link a www.anticorruzione.it). |
novembre 2017 |
|
APPALTI SERVIZI: Società
in house e p.a, no a cumulo affidamenti.
Impresa di un ministero non può avere altri
contratti pubblici.
Una società in house di un ministero non può
essere affidataria diretta di contratti da
parte di altre amministrazioni dello Stato.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale
anticorruzione con il
Parere sulla Normativa 29.11.2017 n. 1234 -
rif. AG 17/17/AP che risolve una
richiesta di parere della società Studiare
Sviluppo, partecipata dal ministero
dell'economia e delle finanze. In
particolare, si sosteneva che la società
avesse tutte le caratteristiche della
società in house del ministero dell'economia
e delle finanze e, in generale, delle altre
amministrazioni statali; da ciò veniva fatto
discendere che potesse essere affidataria
diretta di contratti pubblici, secondo un
rapporto configurabile in termini di
controllo analogo non soltanto con il
ministero, ma anche con tutte le altre
amministrazioni dello Stato.
Il presupposto
era quindi che gli stessi rapporti tra i
singoli ministeri, stante l'unitarietà
dell'amministrazione, consentirebbero di
ritenere sussistente il controllo analogo in
quanto esercitato congiuntamente con il
ministero dell'economia e delle finanze e
quindi di acquisire affidamenti diretti da
parte di ogni altra amministrazione dello
Stato.
L'Anac non concorda con la tesi prospettata
dalla società perché «la disamina dell'atto
costitutivo e dello statuto di Studiare
Sviluppo non conferma la rispondenza della
società al modello legale per quanto
concerne il rapporto con le amministrazioni
dello Stato diverse dal socio unico», cioè
diverse dal ministero dell'economia e delle
finanze.
Ad avviso dell'Anac, nello statuto della
società non vi sono clausole comprovanti la
sussistenza di un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi in capo alle
altre amministrazioni dello Stato,
prevedendo soltanto un controllo di queste
ultime sul singolo affidamento o convenzione
di cui siano parti.
In specie, sugli atti societari esaminati
non appare comprovata alcuna capacità delle
singole amministrazioni statali di
esercitare «un'influenza determinante sia
sugli obiettivi strategici che sulle
decisioni significative della persona
giuridica controllata». Né può essere
avallata, ha detto l'Autorità, una nozione
di Stato tale per cui, nel settore dei
contratti pubblici, l'amministrazione dello
Stato può individuarsi in maniera unitaria
come sarebbe confermato da diverse norme
dell'ordinamento giuridico, in particolare
dall'art. 3, comma 1, lett. a) e lett. b),
del codice dei contratti pubblici che fa
riferimento genericamente alle
«amministrazioni aggiudicatrici dello
Stato».
In linea generale, ai sensi dell'art. 95
della Costituzione, ha detto l'Anac, i
ministeri sono dotati con legge di una
propria organizzazione, attribuzioni,
autonomia e capacità decisionale, con
conseguente responsabilità per l'attività
compiuta, ivi inclusa l'attività
contrattuale. Il ministero, come soggetto
responsabile per la propria attività
amministrativa e contrattuale, si configura
come amministrazione aggiudicatrice e tale
natura conserva nell'affidamento diretto di
un contratto a un proprio organismo in house
quale propria articolazione organizzativa.
Quindi, allo stato attuale, non è possibile
che una società di un ministero possa essere
affidataria in house da parte di tutte le
altre amministrazioni dello Stato
(articolo ItaliaOggi del 22.12.2017). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Bando
tipo per servizi e forniture. Strumento che
garantisce standard di qualità della p.a..
Approvato dall'autorità anticorruzione
vincolante per affidamenti superiori a 209
mila.
Al via il bando-tipo dell'Anac (Autorità
nazionale anticorruzione), vincolante per le
gare a procedura aperta per l'affidamento di
servizi e forniture di importo superiore a
209 mila euro con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa.
L'Anac ha approvato con la
delibera 22.11.2017 n. 1228
il primo bando-tipo
(1/2017), redatto sulla base delle
indicazioni del vigente codice dei contratti
pubblici,
In attuazione dell'articolo 213 del decreto
50/2016 il bando-tipo si pone l'obiettivo di
fornire alle stazioni appaltanti uno
strumento a garanzia di efficienza, standard
di qualità dell'azione amministrativa e
omogeneità dei procedimenti. Il
provvedimento giunge a conclusione di una
ampia consultazione pubblica e si sostanzia
in realtà in uno schema di disciplinare, ben
più complesso del semplice bando di gara, ma
certamente più utile ed efficace dal momento
che affronta tutti i nodi connessi alle
principali clausole di gara.
Il disciplinare è corredato di una nota
illustrativa che espone le scelte effettuate
dall'Anac sui singoli istituti nonché da
una relazione Air che motiva le scelte
effettuate rispetto alle osservazioni degli
stakeholders. Il disciplinare-tipo sarà
sottoposto a verifica di impatto della
regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi
dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale, ma l'Authority ha già invitato le
stazioni appaltanti e gli operatori
economici a segnalare eventuali problemi e
criticità che si dovessero verificare
inviando un'apposita comunicazione
all'indirizzo mail
vir@anticorruzione.it.
L'Autorità terrà conto di tali segnalazioni
per l'aggiornamento del bando-tipo o per
eventuali integrazioni che riterrà
necessarie. In ogni caso il bando-tipo
acquisterà efficacia a decorrere dal
quindicesimo giorno successivo alla sua
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Il documento, che, ai sensi dell'articolo 71
del codice, sarà vincolante per le stazioni
appaltanti fatte salve le parti
appositamente indicate come facoltative,
prende in considerazione la sola procedura
aperta di cui all'art. 60 del Codice, per
importi superiori alle soglie di
applicazione della normativa Ue (209 mila
euro), con applicazione del criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
individuata sulla base del miglior rapporto
qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2,
del codice appalti; in ogni caso, ha detto
l'Anac, se la stazione appaltante volesse
prevedere un disciplinare con
l'aggiudicazione al prezzo più basso,
potrebbe comunque adattare il bando-tipo
utilizzandolo nella misura in cui sia
compatibile.
Il disciplinare contempla precise e
tassative cause di esclusione sulla base di
quanto previsto dal Codice e della normativa
vigente, anche in considerazione
dell'elaborazione giurisprudenziale
intervenuta nel tempo, ed evidenzia le
stesse utilizzando l'espressa formula «a
pena di esclusione».
Importante notare come l'Anac ritenga che
l'istituto del soccorso istruttorio si
applichi a «tutti gli elementi a corredo
della domanda di partecipazione, che, entro
alcuni limiti e, soprattutto, nel rispetto
del principio di parità di trattamento,
segretezza delle offerte e perentorietà del
termine di presentazione delle medesime,
potranno anch'essi essere sanati».
Nel
documento, fra i diversi temi trattati, che
arrivano fino alla stipula del contratto,
viene anche fatto riferimento ai protocolli
di legalità, alle misure di incompatibilità
per i dipendenti dopo la cessazione del
rapporto di pubblico impiego, ai controlli
antimafia prima della stipula del contratto,
all'istituto del rating di legalità (che può
essere richiesto alle sole imprese
italiane), all'utilizzo delle white list e
black list
(articolo ItaliaOggi del
15.12.2017). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Bando-tipo - Schema di disciplinare di gara.
L’Autorità, con
delibera 22.11.2017 n. 1228, ha approvato il
Bando-tipo n. 1/2017 (Schema disciplinare di gara per
l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari,
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria,
aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa
secondo il miglior rapporto qualità/prezzo).
Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che
espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da
una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto
alle osservazioni degli stakeholders. Il Disciplinare-tipo
sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che
sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale.
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono
invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si
dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando
un’apposita comunicazione all’indirizzo mail
vir@anticorruzione.it.
L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per
l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni
che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.
Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal
quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in
Gazzetta Ufficiale (13.12.2017 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Varianti
in sede di offerta solo se previste dal
bando. Precisazione Anac conforme alla nuova
disciplina del codice.
La possibilità di presentare varianti in
sede di offerta deve essere espressamente
prevista nel bando di gara e in caso di
offerta contenente elementi estranei
all'oggetto della gara deve essere
necessariamente esclusa.
Lo ha precisato l'Autorità nazionale
anticorruzione nel
Parere di Precontenzioso 22.11.2017 n. 1206
- rif. PREC 12/17/F’ in tema di varianti progettuali presentate
in sede di offerta per l'aggiudicazione di
un appalto pubblico.
La questione viene
inquadrata all'interno della nuova
disciplina dettata dal codice dei contratti
pubblici del 2016 che, all'articolo 95,
comma 14 prevede espressamente la
possibilità di presentare varianti
progettuali in sede di offerta in relazione
a ogni tipo di appalto, in ciò replicando la
precedente disposizione del codice del 2016,
cioè l'articolo 76 del dlgs 163/2016.
L'Anac ha specificato però che
l'amministrazione, tuttavia, deve indicare,
in sede di redazione della lex specialis, se
le varianti siano ammesse, ben potendo anche
non ammettere in alcun modo la presentazione
di varianti. Se invece la lex specialis lo
prevede, la stazione appaltante, ha detto la
delibera Anac, deve identificare i loro
requisiti minimi.
L'Autorità ha precisato anche che se ciò non
dovesse avvenire le varianti si dovrebbero
intendere non autorizzate. Al riguardo l'Anac
si riferisce anche alla recente
giurisprudenza del Consiglio di stato che ha
chiarito che, in ogni caso, a prescindere
dalla espressa previsione di varianti
progettuali in sede di bando, deve ritenersi
insito nella scelta del criterio selettivo
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
la possibilità per le imprese di proporre
soluzioni migliorative, purché queste non si
alterino i caratteri essenziali delle
prestazioni richieste dalla lex specialis
onde non ledere la par condicio.
In particolare dalla giurisprudenza si
desume una netta differenza fra il concetto
di soluzioni migliorative e varianti.
Infatti le soluzioni migliorative possono
liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti
tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni
sulla base del progetto posto a base di gara
ed oggetto di valutazione dal punto di vista
tecnico, rimanendo comunque preclusa la
modificabilità delle caratteristiche
progettuali già stabilite
dall'amministrazione.
Invece le varianti si sostanziano in
modifiche del progetto dal punto di vista
tipologico, strutturale e funzionale, per la
cui ammissibilità è necessaria una previa
manifestazione di volontà della stazione
appaltante, mediante preventiva previsione
contenuta nel bando di gara e
l'individuazione dei relativi requisiti
minimi che segnano i limiti entro i quali
l'opera proposta dal concorrente costituisce
un «aliud» rispetto a quella prefigurata
dalla pubblica amministrazione.
Da questa giurisprudenza la delibera 1206
dell'Anac fa discendere che la presentazione
di un'offerta avente un oggetto
sostanzialmente differente da quello posto a
base di gara, ovvero con differenze estranee
all'ambito delle varianti consentite deve
essere necessariamente esclusa, in quanto il
confronto competitivo deve svolgersi tra le
offerte tra loro compatibili secondo i
criteri di gara
(articolo ItaliaOggi del
15.12.2017). |
INCARICHI
PROGETTUALI:
Chiarimenti in ordine all’obbligo di comunicazione dei dati di cui
all’art. 6, comma 1, lettera d), del d.m. 263/2016 (Regolamento recante
definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per
l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei
criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma
singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di
progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo
24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato
del Presidente 15.11.2017 - link a www.anticorruzione.it). |
ENTI LOCALI:
Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di
prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli
enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche
amministrazioni e degli enti pubblici economici (determinazione
08.11.2017 n. 1134 - link a www.anticorruzione.it). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza
pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter, del d.lgs. 33/2013)
(comunicato
del Presidente 08.11.2017 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla
definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo
svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai
concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di
DGUE (comunicato
del Presidente 08.11.2017 - sostituisce il Comunicato del
Presidente del 26/10/2016 - link a www.anticorruzione.it). |
ottobre 2017 |
|
APPALTI:
Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni» (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con
deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 - Aggiornate al d.lgs.
56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007
dell’11.10.2017) (deliberazione
26.10.2017 n. 1096 - link a
www.anticorruzione.it). |
ENTI LOCALI: Slitta l'elenco Anac sulle società in house.
Un comunicato dell'Autorità sposta il
termine al 30/11.
Slitta al 30 novembre l'attivazione
dell'elenco Anac sulle società in house.
Lo
precisa con un
comunicato
del Presidente 25.10.2017 emesso giovedì
sera il presidente dell'Autorità nazionale
anticorruzione, Raffaele Cantone,
comunicando che «nelle more della messa in
esercizio dell'applicativo informatico
dell'elenco delle amministrazioni
aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di
cui all'art. 192 del dlgs 50/2016, il
termine per l'avvio della presentazione
della domanda di iscrizione nell'Elenco, di
cui al punto 9.2 delle Linee guida Anac n.
7, è differito al 30.11.2017».
L'elenco è previsto dalla citata norma del
codice dei contratti pubblici che, per
garantire trasparenza e pubblicità dei
contratti affidati in house (senza gara), ne
stabilisce l'istituzione presso l'Anac. Dopo
il parere del Consiglio di stato del 5
settembre le linee guida sono state
aggiornate e pubblicate sulla gazzetta
ufficiale n. 236 del 09.10.2017. Le
linee guida, entrate in vigore il 10
ottobre, prevedevano che dal 30 ottobre le
amministrazioni avrebbero potuto inviare le
domande di iscrizione all'elenco.
Viceversa ci sarà un mese in più. I soggetti
tenuti all'iscrizione sono gli enti pubblici
e le società pubbliche che utilizzano
società da esse controllate per svolgere
attività istituzionali, affidando alle
controllate interventi che, diversamente
sarebbero state poste sul mercato con
procedura ad evidenza pubblica.
Va notato che nella revisione delle linee
guida l'Anac ha introdotto l'obbligo, per
chi fa domanda di iscrizione, di iscriversi
preventivamente anche all'Anagrafe unica
delle stazioni appaltanti (di seguito Ausa),
di cui all'art. 33-ter della legge n. 221
del 2012.
Fra le informazioni che le società
affidatarie in house debbono trasmettere,
non vi sono soltanto informazioni sul
cosiddetto controllo analogo ma anche quelle
inerenti la presenza della clausola
statutaria da cui si evinca l'obbligo di
rispetto della produzione di fatturato per
oltre l'80% in relazione allo svolgimento
dei compiti ad esso affidati dall'ente
pubblico o dagli enti pubblici controllanti.
Il procedimento che di iscrizione avrà un
durata ordinaria di 90 giorni e non potrà
comunque superare i 180 giorni. La domanda
di iscrizione deve essere presentata, in
modalità telematica (se no sarà considerata
inammissibile) dalle persone fisiche
deputate ad esprimere all'esterno la volontà
del soggetto richiedente.
Entro un mese dalla data di presentazione
della domanda di iscrizione si avvierà il
procedimento di verifica del possesso dei
requisiti per l'iscrizione nell'elenco.
Il termine per la conclusione del
procedimento non potrà superare i di 90
giorni a decorrere dall'avvio
dell'istruttoria e potrà essere sospeso, al
massimo per 1 volta e per un periodo di 30
giorni, in caso di approfondimenti
istruttori o richieste di integrazione
documentale.
L'esito del provvedimento sarà comunicato
via Pec. In caso negativo verrà indicato il
termine e l'autorità cui sarà possibile
ricorrere per ottenere l'annullamento del
diniego
(articolo ItaliaOggi del
28.10.2017). |
APPALTI: Sanzioni
Anac e Antitrust escludono dalle gare.
Aggiornamento linee guida anche sulla
moralità professionale
Sarà possibile escludere dalla gara per
illecito professionale anche una impresa
condannata in primo grado per reati
tributari, fallimentari e societari, per
reati contro la pubblica amministrazione,
come ad esempio turbativa d'asta, frode
nelle forniture e inadempimento
contrattuale; esclusione anche per chi
riceve una sanzione dall'Antitrust e dall'Anac.
È quanto previsto nell'aggiornamento delle
linee guida 6/2017 emesse dall'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) con la
determinazione
11.10.2017 n. 1008 (Linee
guida n. 6, di attuazione del D.Lgs.
18.04.2016, n. 50 recanti «Indicazione
dei mezzi di prova adeguati e delle carenze
nell’esecuzione di un precedente contratto
di appalto che possano considerarsi
significative per la dimostrazione delle
circostanze di esclusione di cui all’art.
80, comma 5, lett. c) del Codice» -
Approvate dal Consiglio dell’Autorità con
delibera n. 1293 del 16.11.2016 - Aggiornate
al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con
deliberazione del Consiglio n. 1008
dell’11.10.2017) relativa all'«indicazione
dei mezzi di prova adeguati e delle carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto
di appalto che possano considerarsi
significative per la dimostrazione delle
circostanze di esclusione di cui all'art.
80, comma 5, lett. c) del Codice».
L'Anac, nel precisare i contenuti
dell'aggiornamento, fa presente come sia
stato precisato che al ricorrere dei
presupposti individuati dal codice e dalle
linee guida, gli illeciti professionali
gravi rilevano ai fini dell'esclusione dalle
gare a prescindere dalla natura civile,
penale o amministrativa dell'illecito.
La novità principale di questo aggiornamento
risiede però nella possibilità di escludere
sulla base di una sentenza non definitiva
incidenti sulla moralità professionale, «indicati
in via esemplificativa alle lettere da a) a
e), e per le condanne non definitive per i
reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 355 e
356 c.p. (turbativa d'asta, frode nelle
forniture e inadempimento contrattuale)».
In queste fattispecie l'Anac ha precisato
che se si arriva alla condanna definitiva
scatta la causa di esclusione automatica
prevista dall'art. 80, comma 1, lett. b) del
codice. Possono essere considerati rilevanti
anche gli accordi con altri operatori
economici intesi a falsare la concorrenza,
ma soltanto se «siano oggettivamente e
specificamente idonei a incidere sulla
regolarità della procedura di gara e
debitamente motivati». Avranno rilevanza
ostativa alla partecipazione alle gare anche
i provvedimenti esecutivi dell'Autorità
garante della concorrenza e del mercato e i
provvedimenti sanzionatori esecutivi
comminati dall'Anac.
È stata invece circoscritta la rilevanza dei
provvedimenti di applicazione delle penali,
ritenendo ostativi quelli che, singolarmente
o cumulativamente, raggiungono un importo
pari all'1% dell'importo del contratto.
Nelle nuove linee guida si precisa che le
dichiarazioni sostitutive rese dai
concorrenti ai fini della partecipazione
alla gara, con modello di gara unico europeo
devono riguardare tutti i provvedimenti
astrattamente idonei a configurare la causa
di esclusione in esame, anche se non ancora
inseriti nel casellario informatico. Sarà
poi la stazione appaltante a valutarne la
rilevanza sotto il profilo della condotta
illecita.
Le linee guida chiariscono, quindi, che la
falsa attestazione dell'insussistenza di
situazioni astrattamente idonee a
configurare la causa di esclusione in
argomento e l'omissione della dichiarazione
di situazioni successivamente accertate
dalla stazione appaltante comportano
l'applicazione dell'art. 80, comma 1, lett.
f-bis), del codice (articolo ItaliaOggi del
03.11.2017). |
settembre 2017 |
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APPALTI SERVIZI: Affidamenti
in house solo se iscritti all'elenco.
Obbligo dal 30/10 per amministrazioni ed
enti aggiudicatori.
Sarà operativo dal 30 ottobre l'elenco Anac
delle società in house; l'iscrizione sarà
elemento necessario per procedere
legittimamente ad affidamenti in house alle
società controllate.
È stato approvato in via definitiva
l'aggiornamento delle linee guida Anac n. 7
(approvato con la
determinazione 20.09.2017 n. 951) che
riguardano l'iscrizione nell'elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori che operano mediante
affidamenti diretti nei confronti di proprie
società in house previsto dall'art. 192 del dlgs 50/2016. Le linee guida si applicano
alle amministrazioni aggiudicatrici e agli
enti aggiudicatori che operano mediante
affidamenti diretti nei confronti di propri
organismi in house di cui all'art. 5 del
Codice dei contratti pubblici e hanno
carattere vincolante.
L'aggiornamento è stato necessario per tener
conto delle modifiche normative apportate
dal dlgs 56/2017 (correttivo del codice dei
contratti), nonché delle modifiche
procedurali necessarie ai fini del miglior
funzionamento del sistema di gestione
dell'elenco.
Un elemento che ha determinato
l'aggiornamento delle linee guida n.7
concerne l'abrogazione della disciplina del
potere di raccomandazione vincolante di cui
all' articolo 123, comma 1, lett. b), del
decreto correttivo dlgs 56/2017 che ha
abrogato il potere di raccomandazione
vincolante attribuito all'Autorità dall'art.
211, comma 2, da 1-bis a 1-quater.
A questa disciplina è subentrata una nuova
regolamentazione fondata sull'impugnazione
da parte di Anac dell'atto ritenuto viziato,
in caso di inosservanza al precedente parere
reso dall'Autorità alla stazione appaltante.
La principale novità riguarda i punti 5.7 e
8.8 delle linee guida che disciplinano gli
affidamenti pregressi per i casi in cui
l'Autorità, accertata l'assenza dei
requisiti di legge che devono essere
posseduti per l'in-house, dispone la mancata
iscrizione o la cancellazione dall'Elenco. A
seguito delle modifiche introdotte all'art.
211 del Codice, l'Autorità ha previsto, in
luogo dell'esercizio del potere di
raccomandazione vincolante, l'esercizio dei
poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis e
1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è
previsto che il soggetto avente titolo alla
presentazione della domanda di iscrizione
nell'elenco è la persona fisica deputata ad
esprimere all'esterno la volontà del
soggetto richiedente, ovvero il responsabile
dell'anagrafe delle stazioni appaltanti
(Rasa), su delega delle persone fisiche
deputate ad esprimere all'esterno la volontà
del soggetto richiedente.
Il punto 7.1 delle linee guida è stato
integrato con la seguente previsione: «In
caso di inerzia e ritardo dell'ente istante
a comunicare le variazioni circa la
composizione del controllo analogo
congiunto, l'Ufficio può procedere alle
variazioni anche su iniziativa degli altri
enti partecipanti alla compagine che
esercita il controllo analogo congiunto
sull'organismo in house».
Il termine per l'avvio della presentazione
della domanda di iscrizione nell'elenco è
stato posticipato al 30.102017, come già
preannunciato nel comunicato del presidente
05.07.2017
(articolo ItaliaOggi del 06.10.2017). |
APPALTI SERVIZI:
Linee guida n. 7 di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di
proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs.
50/2016». Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera
n. 235 del 15.02.2017 - Aggiornate al D.lgs. 19.04.2017, n.
56 con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20.09.2017
(determinazione
20.09.2017 n. 951 - link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Linee guida dell'Anac per
forniture infungibili. Procedure negoziate:
cosa devono fare le stazioni appaltanti.
Adeguata programmazione dei fabbisogni,
accurate ricerche di mercato per individuare
operatori economici alternativi, multi
outsourcing come rimedio al fenomeno del
lock-in.
Sono queste alcune delle best practices che
l'Autorità nazionale anti corruzione (Anac)
ha chiesto alle stazioni appaltanti di
applicare con le linee guida sulle procedure
negoziate senza previa pubblicazione di
bando in caso di forniture e servizi
ritenuti infungibili, che sono state
approvate in via definitiva il 17 ottobre (determinazione
13.09.2017 n. 950 - Linee
guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate
senza previa pubblicazione di un bando nel
caso di forniture e servizi ritenuti
infungibili) e
che saranno a breve pubblicate sulla
Gazzetta Ufficiale.
Il documento nasce dall'esigenza avvertita
dall'Anac di intervenire avendo osservato un
esteso ricorso alla procedura negoziata
(oltre 15 miliardi nell'ultimo anno)
rispetto alle ordinarie procedure previste
dal Codice dei contratti. Il fenomeno è
stato rilevato come caratterizzante settori
quali quello sanitario, quello informatico e
quello della manutenzione e dell'acquisto di
materiali di consumo per determinate
forniture. In queste ipotesi l'affidamento
diretto di forniture e servizi ritenuti
infungibili, quando non è giustificato da
oggettive condizioni del mercato, può avere
l'effetto di sottrarre alla concorrenza
importanti aree di mercato della
contrattualistica pubblica, con danni per
gli operatori economici e le stesse
amministrazioni.
Da qui le indicazioni
puntuali sulle modalità da seguire per
accertare l'effettiva infungibilità di un
bene o di un servizio, gli accorgimenti che
le stazioni appaltanti devono adottare per
evitare di trovarsi in situazioni in cui le
decisioni di acquisto in un certo momento
vincolino le decisioni future (fenomeno
cosiddetto del lock-in), le condizioni che
devono verificarsi affinché si possa
legittimamente ricorrere alla procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un
bando di gara in caso di infungibilità di
beni e servizi.
La chiave di tutto sarà partire da analisi
di mercato e da programmazioni e
progettazioni accurate, arrivando alla
scelta dell'affidatario con una adeguata
motivazione.
Per quel che riguarda la programmazione
l'Autorità ritiene che sia essenziale per
«definire ex ante le proprie esigenze, le
conseguenti migliori soluzioni idonee a
soddisfarle, evidenziando anche quali».
Nella fase di progettazione e nella
predisposizione dei documenti di gara, le
amministrazioni dovranno quindi considerare,
oltre ai costi immediati che devono
sostenere, anche quelli futuri attualmente
prevedibili legati a elementi quali gli
acquisti di materiali di consumo e di parti
di ricambio nonché i costi per il cambio di
fornitore. Le stazioni appaltanti dovranno
anche procedere agli affidamenti
considerando il costo del ciclo di vita del
prodotto. Poi, come accennato, dovranno
essere le ricerche di mercato ad assicurare
l'impossibilità di trovare fornitori o
appaltatori alternativi.
Le linee guida evidenziano anche alcuni
strumenti utilizzabili: affidamento di un
unico appalto a due o anche più imprese
(multi outsourcing), oppure la suddivisione
in lotti degli appalti. L'Anac ha suggerito
anche di optare per un'altra soluzione
proposta dalla Commissione europea per il
settore dell'Ict: agire sulle specifiche
tecniche, mediante gare su standard e non su
sistemi prioritari
(articolo ItaliaOggi del
20.10.2017). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle
disposizioni normative in materia di incentivi per le
funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di
chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della
disciplina dell’incentivo per le attività professionali
svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni
poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre
il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige
il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del
d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una
disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in
vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando
di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di
incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse,
quali la programmazione della spesa, la valutazione
preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura
di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs.
50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della
procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose
pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia
temporale delle disposizioni normative inerenti la
disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi
nel tempo, deve ritenersi che per gli
incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai
fini dell’individuazione della disciplina normativa
applicabile è il compimento delle attività oggetto di
incentivazione. Ne
consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo
codice dei contratti si applicano alle attività incentivate
svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la
formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016)
che richiede l’accertamento delle attività svolte dal
dipendente a cura del dirigente o del responsabile del
servizio, non consente di ritenere
ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo;
analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es.
cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le
attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia
quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un
determinato arco di tempo, sempre però in relazione
all’attività effettivamente svolta.
Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito
dell’approvazione del regolamento di recepimento delle
modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in
sede di contrattazione decentrata integrativa
(comunicato
del Presidente 06.09.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
giugno 2017 |
|
APPALTI: Massimo
ribasso anche a inviti. Dubbi sull'accordo
quadro per l'esecuzione di lavori ex novo.
Mit e Anac concordano sull'applicabilità
nelle gare con la procedura negoziata.
Massimo ribasso applicabile anche nelle
procedure negoziate da 150 mila euro a un
milione e accordi quadro da chiarire nella
loro applicazione concreta. Su questi due
temi ministero delle infrastrutture e Anac
hanno iniziato a dialogare per trovare la
giusta interpretazione a norme del codice
dei contratti pubblici non sempre
cristalline. Nel primo caso trovandosi su
posizione identiche, nel secondo caso
occorrerà attendere per l'esito finale.
Per quel che riguarda il tema del massimo
ribasso è stata resa pubblica in questi
giorni la
nota 23.06.2017 n. 84346 di prot. dell'Anac (ufficio
precontenzioso) che
risponde positivamente al ministero delle
infrastrutture il quale aveva chiesto,
rispetto all'articolo 95, comma 4, se
l'esclusione automatica nel caso di appalto
al prezzo più basso potesse essere
utilizzata anche con la procedura negoziata
con invito a cinque.
In particolare, dopo aver ricostruito il
quadro normativo, il ministero aveva posto
il dubbio all'Anac a seguito delle modifiche
apportate dal decreto correttivo del codice
che fa riferimento alle «procedure
ordinarie», nozione che poteva escludere la
procedura negoziata.
La norma del correttivo (dlgs 56/2017)
consente l'aggiudicazione degli appalti al
massimo ribasso fino a due milioni, invece
che a un milione come prevedeva il codice
del 2016, ma a due condizioni: l'appalto
deve essere aggiudicato sulla base di un
progetto esecutivo e l'affidamento dei
lavori deve avvenire «procedure ordinarie».
Per l'Autorità è corretta la lettura che da
della norma il ministero, laddove
circoscrive l'impatto dell'art. 95, comma 4
(che eleva la soglia per utilizzare il
prezzo più basso da uno a 2 milioni) al solo
innalzamento della soglia e non al profilo
procedurale. L' Anac aggiunge che il
riferimento contenuto all'art. 36, comma 7,
del codice all'effettuazione degli inviti
quando la stazione appaltante intende
avvalersi dell'esclusione automatica
conferma che il prezzo più basso sia
applicabile anche alle procedure negoziate.
Sul secondo punto l'Autorità presieduta da
Raffaele Cantone dovrà risolvere il dubbio
posto dal ministero, rispetto ad una gara
Anas, se sia possibile affidare l'esecuzione
di nuovi lavori con la formula dell'accordo
quadro. Il punto da risolvere riguarda
l'applicabilità dell'istituto dell'accordo
quadro, affidato sulla base di un progetto
definitivo (e non esecutivo) evitando quindi
la stipula di un contratto di sola
esecuzione.
Ad avviso del dicastero di Porta Pia
l'impiego dell'accordo quadro per nuovi
lavori da realizzarsi sulla rete sarebbe «in
contrasto, in generale, con tutto il quadro
normativo di realizzazione delle opere
pubbliche». In particolare il ministero ha
sostenuto che l'accordo quadro va impiegato
«oltre che ai servizi e alle forniture» per
«soli lavori di manutenzione o comunque
aventi caratteri di ripetitività e
serialità», ovvero per quei lavori da
effettuarsi con una serie di interventi, non
predeterminati nel numero, in un determinato
arco di tempo.
A queste perplessità la società di Via
Monzambano ha replicato difendendo la scelta
fatta, nel presupposto che la nuova
disciplina rende l'accordo quadro
utilizzabile anche per opere «non
ripetitive». Anzi, secondo l'Anas, se
l'accordo quadro non fosse utilizzabile «non
si consentirebbe di estendere gli effetti
benefici dello strumento agli affidamenti di
lavori di nuove opere che, come ben noto,
sono di importanza strategica per lo
sviluppo del nostro paese». La palla adesso
passa all'Anac
(articolo ItaliaOggi del
28.07.2017). |
APPALTI: Anac,
massimo ribasso per lavori fino a un mln.
Parere dell'Autorità in risposta alla
richiesta del Mit.
Si può utilizzare il criterio di
aggiudicazione del massimo ribasso anche
quando si affidano lavori con la procedura
negoziata fino a un milione di euro; è
sempre necessario porre a base di gara il
progetto esecutivo.
Lo ha chiarito l'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac), col parere di cui
alla
nota 23.06.2017 n. 84346 di prot., con
riferimento ad una possibile lettura
restrittiva della modifica apportata dal
decreto correttivo del codice appalti (dlgs.
56/2017), che da un lato ha innalzato da 1 a
2 milioni la soglia di applicazione del
massimo ribasso e dall'altro lato sembra
avere condizionato tale possibilità alle
sole procedure «ordinarie» per le quali si
mette in gara il progetto esecutivo. La
novità è contenuta nell'articolo 60 del
decreto correttivo che ha modificato
l'articolo 95, comma 4 del dlgs. 50/2016.
L'attuale versione della norma, aggiornata
al correttivo, prevede che «può essere
utilizzato il criterio del minor prezzo
(fermo restando quanto previsto
dall'articolo 36, comma 2, lettera d), per i
lavori di importo pari o inferiore a 2
milioni di euro, quando l'affidamento dei
lavori avviene con procedure ordinarie,
sulla base del progetto esecutivo; in tali
ipotesi, qualora la stazione appaltante
applichi l'esclusione automatica, la stessa
ha l'obbligo di ricorrere alle procedure di
cui all'articolo 97, commi 2 e 8».
La conseguenza immediata di una
interpretazione improntata ad un rigido
formalismo, poteva essere quella di bloccare
le stazioni appaltanti che, fino al 20
maggio (data di entrata in vigore del
decreto correttivo), avevano tranquillamente
affidato con procedura negoziata (procedura
ritenuta non «ordinaria») opere fino a un
milione di euro, utilizzando il criterio del
massimo ribasso con applicazione del
cosiddetto «metodo antiturbativa» per
l'esclusione automatica.
Si tratta di un mercato di un certo valore
se è vero che l'Anac, nella sua relazione al
parlamento presentata ieri alla camera e
relativa all'anno 2016, ha quantificato in
2,3 miliardi circa il valore delle procedure
negoziate con bando di gara (in aumento del
58% rispetto al 2015) e in 3,6 miliardi
quelle affidate senza previa pubblicazione
di un bando di gara (valore in riduzione del
37% rispetto all'anno 2015).
Il ministero delle infrastrutture nelle
scorse settimane aveva chiesto all'Anac un
parere in merito alla corretta
interpretazione della norma e in particolare
se «sia possibile utilizzare il criterio del
massimo ribasso, con facoltà di esclusione
automatica delle offerte anomale, ovvero se
tale possibilità, a seguito del correttivo,
sia subordinata al ricorso alle procedure
ordinarie, e, in tal caso, cosa si intenda
per procedure ordinarie».
La risposta dell'autorità presieduta da
Raffaele Cantone è arrivata nei giorni
scorsi e sta per essere pubblicata sul sito
dell'Anac e dà ragione all'ipotesi
interpretativa sottesa alla richiesta di
parere del dicastero di Porta Pia.
Per l'Anac «la modifica apportata dal
correttivo all'innalzamento della soglia per
l'utilizzo del criterio del minor prezzo»
non ha alcuna «ricaduta sulle procedure
di scelta del contraente, con la conseguenza
che deve ritenersi possibile l'utilizzo del
criterio del minor ribasso anche nelle
procedure negoziate da 150 mila euro e fino
a un milione di euro»
(articolo ItaliaOggi del
07.07.2017). |
CONSIGLIERI COMUNALI:
Modificazione ed integrazione della Delibera 08.03.2017
n. 241 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione
dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione
concernenti i titolari di incarichi politici, di
amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di
incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del
d.lgs. 97/2016” relativamente all’”Assemblea dei Sindaci” e
al “Consiglio provinciale” (delibera
14.06.2017 n. 641 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Trasparenza
Obblighi degli organi delle Province – modifiche e
integrazioni alla determinazione ANAC n. 241/2017.
Con la delibera n. 641 del 14.06.2017, il Consiglio
dell’Autorità ha modificato la determinazione n. 241
dell’08.03.2017, relativamente agli obblighi di
pubblicazione ex art. 14, co. 1, lett. f), per i sindaci che
fanno parte dell’Assemblea delle province (art. 1, co. 56
della l. 56/2014).
In considerazione della partecipazione di diritto
all’Assemblea di tutti i sindaci dell’ambito provinciale,
anche di quelli dei comuni al di sotto di 15.000 abitanti
cui si applica per l’art. 14, co. 1, lett. f), una
trasparenza semplificata, resta ferma per questi ultimi la
disciplina specifica per essi prevista.
Diverso è il caso della partecipazione al Consiglio
provinciale che avviene per elezione e che presuppone una
candidatura da parte degli interessati (art. 1, commi 69 e
70 della legge 56/2014). Per i sindaci eletti, anche quelli
dei comuni con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti,
si applica in questi casi anche la trasparenza dell’art. 14,
co. 1, lett. f). |
maggio 2017 |
|
APPALTI SERVIZI:
Tpl, niente project financing per
le concessioni di servizio. L'affidamento va
fatto con gara d'appalto, secondo l'Anac.
Illegittimo l'utilizzo del project financing
per una concessione di servizi di trasporto
pubblico locale in cui non sia prevista
l'esecuzione di lavori infrastrutturali;
l'affidamento deve avvenire attraverso
procedura per l'aggiudicazione di un
appalto.
È questa la posizione assunta dall'Autorità
nazionale anticorruzione con la
delibera
31.05.2017 n. 566 rispetto a una
procedura per l'affidamento di una
concessione di servizi pubblici (di
trasporto locale) affidata da un comune.
Era
successo che un operatore aveva formulato
una proposta di project financing, accettata
da un altro operatore che aveva formulato
offerta; successivamente si era discusso in
ordine alla correttezza della procedura
seguita e in particolare si era discusso,
fra comune e operatori interessati, sulla
legittimità dell'affidamento secondo la
formula del project financing e non, invece,
secondo quella dell'appalto di servizi.
L'Anac fa notare che in base all'articolo 10
della direttiva 23/2014 sulle concessioni,
la disciplina Ue non si applica alle
concessioni di servizi di trasporto pubblico
di passeggeri. Si tratta di una norma
puntualmente recepita nell'articolo 18,
comma 1, lett. a), del dlgs. 50/2016 (codice
dei contratti pubblici).
La delibera chiarisce che questa esclusione
si fonda sulla considerazione che i servizi
di trasporto pubblico locale sono
caratterizzati da cospicue contribuzioni
pubbliche, che esorbitano di gran lunga il
limite finanziario di matrice pubblica (49%
dell'investimento, inteso come valore
complessivo dell'operazione concessoria),
declinato nell'articolo 165 del dlgs.
50/2016 (norma peraltro confermata anche da
recente decreto correttivo del codice, dlgs.
56/2017).
Questa scelta deriva dalla
disciplina di contabilità comunitaria
(Manuale del Sec 2010, direttiva Eurostat,
Treatment of Public Private Partnership,
dell'11.02.2004) che riconduce tali
attività nel novero delle cosiddette
operazioni on balance, ossia non
riconducibili al partenariato pubblico
privato.
Dato questo punto di partenza, l'autorità
presieduta da Raffaele Cantone ricorda che
spetta all'ordinamento comunitario, nonché
agli orientamenti della Corte di giustizia
europea, la competenza a qualificare gli
appalti pubblici, stante la prerogativa Ue
sulla definizione delle regole di
concorrenza necessarie al funzionamento del
mercato interno (ex articolo 3 Tfue).
Pertanto, in via generale e in mancanza di
opere infrastrutturali, l'amministrazione
comunale dovrebbe procedere
all'esternalizzazione del servizio di
trasporto pubblico locale mediante procedura
di gara per l'affidamento dell'appalto (e
non di una concessione di servizi). Infatti
l'attribuzione di una concessione per opere
o servizi comporta il trasferimento al
concessionario di un rischio operativo
nell'esecuzione di tali opere o servizi
comprendente rischi sul versante della
domanda o dell'offerta o su entrambi.
La
disciplina europea precisa che il
concessionario assume il rischio operativo
nel caso in cui, in condizioni operative
normali, non sia garantito il recupero degli
investimenti effettuati o dei costi
sostenuti per la gestione delle opere o dei
servizi oggetto della concessione. Nel caso
specifico, invece, ciò non si era
verificato
(articolo ItaliaOggi del
23.06.2017). |
APPALTI:
Determinazione 07.07.2011 n. 4 recante: Linee guida sulla
tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3
della legge 13.08.2010, n. 136 - Aggiornata al decreto
legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni
integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016,
n. 50” (determinazione
31.05.2017 n. 556 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Tracciabilità dei flussi finanziari -
Aggiornate le Linee guida
L'Autorità, con la Delibera n. 556 del 31.05.2017 ha
provveduto all'aggiornamento della determinazione n. 4 del
2011 recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi
finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13.08.2013, n.
136" alla luce delle novità introdotte con il decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50 e con il decreto legislativo
19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e
correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”. |
PUBBLICO IMPIEGO:
Chiarimenti in ordine alla pubblicazione degli emolumenti
complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai
dirigenti (art. 14, co. 1-ter del d.lgs. 33/2013) (comunicato
del Presidente del 17.05.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Notizie utili ai fini della tenuta del Casellario
Informatico previsto art. 213, c. 10, del d.l.vo 50/2016
(comunicato
del Presidente 10.05.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI SERVIZI:
Oggetto: chiarimenti sull’attivazione dell’Elenco delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di
proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs.
50/2016 (comunicato
del Presidente 10.05.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
aprile 2017 |
|
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Attività di vigilanza - Disponibili i moduli per invio
segnalazioni in materia di inconferibilità e
incompatibilità, prevenzione della corruzione e obblighi di
trasparenza (comunicato
del Presidente 27.04.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Ambito di intervento dell’Anac - Comunicato del
Presidente: funzioni e competenze dell’Autorità e tipologie
di segnalazioni a cui non può seguire vigilanza o verifica
(comunicato
del Presidente 27.04.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
Oggetto: chiarimenti sull’attività di ANAC in materia di
accesso civico generalizzato (comunicato
del Presidente 27.04.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Codice Identificativo Gara - In un comunicato del
Presidente indicazioni per i CIG acquisiti entro il
30.04.2011 (comunicato
del Presidente 12.04.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Oggetto: determinazione n. 241 dell’08.03.2017 “Linee
guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del
d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i
titolari di incarichi politici, di amministrazione, di
direzione o di governo e i titolari di incarichi
dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs.
97/2016” – sospensione dell’efficacia limitatamente alla
pubblicazione dei dati di cui all’art. 14, co. 1, lett. c)
ed f), del d.lgs. 33/2013 per i titolari di incarichi
dirigenziali (comunicato
del Presidente 12.04.2017 unitamente alla
delibera 12.04.2017 n. 382 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Trasparenza - Sospeso l’obbligo di
pubblicare redditi e patrimoni dei dirigenti pubblici.
Con decisione assunta il 12 aprile il Consiglio
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sospeso
l’efficacia delle Linee guida sugli obblighi di
pubblicazione dei dirigenti pubblici, relativamente a
compensi, spese per viaggi di servizio, situazione
patrimoniale e reddituale. Tali previsioni, stabilite dal
dlgs. 97/2016 (cd. “decreto Trasparenza”), erano già state
oggetto di una ordinanza cautelare del Tar del Lazio dello
scorso 2 marzo limitatamente all’Autorità Garante della
privacy. Con la delibera dell’Anac, la sospensione viene
estesa a tutte le pubbliche amministrazioni. |
INCARICHI PROFESSIONALI: Per
l’Anac appalto di servizi per tutte le attività dei legali.
Tutte le attività professionali legali svolte per le
pubbliche amministrazioni rientrano nel concetto generale di
appalto di servizi legali e alcune tipologie di pareri
possono essere richiesti anche ad altri professionisti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a
consultazione (del 10.04.2017) (con osservazioni che possono essere presentate
sino al 10 maggio) uno
schema di atto di regolazione
finalizzato a risolvere le problematiche applicative delle
norme del codice sull'affidamento di tali particolari
attività, con particolare riferimento a quelle di gestione
del contenzioso.
Il concetto di appalto di servizio legale
L'Anac evidenzia anzitutto come debba ritenersi superata la
posizione interpretativa formatasi in precedenza, in vigenza
del Dlgs 163/2006, in base alla quale il patrocinio legale,
cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto
bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile
nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale,
distinguendolo dai servizi legali, intesi come attività più
complesse e con differente modulo organizzativo.
Il documento posto in consultazione evidenzia, invece, come
tale distinzione non possa più ritenersi attuale, in quanto,
a seguito del recepimento delle direttive comunitarie, la
nozione di appalto è molto lata e ben più ampia della
nozione italiana, come desunta dal codice civile, e in
questo quadro il legislatore europeo ha ricondotto ogni
attività professionale legale in favore delle pubbliche
amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio
legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo
e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro
prevalentemente proprio (senza una necessaria
organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza
giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale.
La gestione del contenzioso in sede giudiziale e
stragiudiziale
L'Anac afferma pertanto che, indipendentemente dalla
qualificazione civilistica del contratto di affidamento
dell'incarico per la prestazione di servizi legali,
l'affidamento deve essere ricondotto alla categoria degli
appalti di servizi e, a seconda della tipologia lo stesso
dovrà essere inquadrato nell'elenco di cui all'articolo 17
del Dlgs 50/2016 oppure nella categoria residuale di cui
all'Allegato IX.
L'esclusione dall'applicazione del codice riguarda non solo
la gestione del contenzioso in sede giudiziale e
stragiudiziale, ma anche i servizi di consulenza legale
prodromici ad un'attività di difesa in un procedimento di
arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, prestati da
avvocati e necessari per valutare la possibilità di tutela
di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la
promozione di uno dei procedimenti in sede giurisdizionale o
stragiudiziale o per valutare l'eventuale fondatezza di una
pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili
strategie difensive (compresa l'opportunità di pervenire ad
una conciliazione).
Alcune specificità
L'affidamento dei servizi legali esclusi dall'applicazione
del codice deve avvenire comunque nel rispetto dei principi
comunitari (secondo quanto indicati dall'articolo 4 del Dlgs
50/2016), potendo considerare anche alcune specificità (es.
per l'affidamento di un servizio di rappresentanza in
giudizio, la presenza di un pregresso contenzioso che si è
concluso con esito positivo per la stessa amministrazione).
L'Anac precisa come per tali affidamenti le amministrazioni
debbano richiedere preventivi per una valutazione
comparativa, potendo selezionare gli avvocati da elenchi
previamente costituiti mediante una procedura trasparente e
aperta, potendo così restringere tra i soggetti iscritti il
confronto concorrenziale al momento dell'affidamento. Gli
elenchi devono essere costituiti in base a un avviso
pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione e
possono essere eventualmente suddiviso per settore di
competenza.
Nell'ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non
conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati
richiesti dall'attuazione dei principi comunitari,
l'autorità considera ammissibile un'estrazione a sorte
dall'elenco o una scelta diretta, ma motivata.
Il documento di consultazione precisa anche gli elementi
interpretativi per l'individuazione dei servizi legali
compresi nell'allegato IX, sottoposti alle regole di
affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, con
le possibilità di semplificazione previste dagli articoli
142 e 143. In tale novero secondo l'Anac rientrano
soprattutto quei servizi che si realizzano prevalentemente
mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza
legale non connessa alla difesa in giudizio.
Si tratta,
quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli
avvocati, ma che può essere svolta anche da altre categorie
professionali dotate di formazione equivalente (consulenti
del lavoro, commercialisti, eccetera) (articolo
Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.04.2017). |
INCARICHI PROFESSIONALI:
No all'affidamento fiduciario ai legali.
L'Anac sull'assegnazione dei servizi.
Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati
intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della
difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali,
come le consulenze. Inoltre, la circostanza che un servizio
possa essere configurato come prestazione d'opera
individuale non può essere sufficiente per escludere
l'applicazione dei principi del diritto comunitario, che
ispirano le regole contenute nel codice dei contratti.
L'Anac, con il
documento sui servizi legali posto in
consultazione (del 10.04.2017) sul suo sito allo scopo di emanare uno
specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara
e definitiva sull'annosa questione dell'assegnazione dei
servizi legali.
Secondo l'Autorità «non può più considerarsi
attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato
con la sentenza della Sezione V, 11.05.2012, n. 2730
secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un
singolo incarico di patrocinio legale dall'attività di
assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era
sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto.
Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un
«contratto d'opera intellettuale», nell'ambito del quale il
legale opera in via principalmente personale e con lavoro
proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché
sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece,
l'attività di assistenza e consulenza giuridica,
comprendente l'organizzazione di una serie di servizi legali
tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata
dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione
della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle
regole codicistiche.
Il documento posto in consultazione dall'Anac è tranciante
nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto
dubbia anche nel precedente regime normativo) sia
ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare
gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L'Anac
insiste sulla circostanza che il codice dei contratti
recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione
di un ordinamento che offre dell'appalto un'accezione lata e
molto più ampia di quella definibile dall'ordinamento
civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza,
ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone
fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d'opera
intellettuale» finiscono per restare attratte nella
disciplina dei contratti.
In particolare, spiega l'Anac, la difesa in giudizio non può
essere regolata dal codice civile, ma dall'articolo 17 del
dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da
considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi»,
anche se escluso dall'applicazione delle regole puntuali
procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai
principi enunciati dall'articolo 4 del codice. L'attuazione
dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e
competitiva.
Il documento in consultazione propone un'interessante
definizione dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce
affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio
di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la
sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a
tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata
nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che
esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari.
L'Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse
degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai
quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per
attivare una competizione concorrenziale. La procedura
selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche
inevitabilmente economici: l'Anac considera inevitabile, nel
rispetto del principio di economicità, chiedere anche un
ribasso sulla base di gara, determinabile in base all'esame
di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe
professionali vigenti.
Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure
selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da
non infrequenti casi nei quali occorre procedere con
urgenza. L'Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema:
l'urgenza può consentire un affidamento diretto tramite
estrazione a sorte dall'albo eventualmente costituito dalla
singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma
motivata (del resto, è applicabile anche l'articolo 63 del
codice).
Per questi affidamenti, l'Anac ritiene
indispensabile verificare i requisiti generali dei legali,
in applicazione dell'articolo 80 del codice, sia pure in
forma attenuata. Gli «altri servizi legali», tra i quali i
servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati
dall'allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella
disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000
euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del
codice, se sopra soglia. Si può applicare l'articolo 32,
invece, se sotto soglia
(articolo ItaliaOggi del 12.04.2017). |
marzo 2017 |
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in
materia di prevenzione della corruzione (delibera
29.03.2017 n. 330 - link a
www.anticorruzione.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza sul
rispetto degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto
legislativo 14.03.2013 n. 33 (delibera
29.03.2017 n. 329 - link a
www.anticorruzione.it). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in
materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi
nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei
pubblici funzionari (delibera
29.03.2017 n. 328 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI:
Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico acquisito al
protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per
l’affidamento del servizio di manutenzione del verde
pubblico – Istanza di accesso agli atti di gara presentata
da consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, D.lgs.
18.08.2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento
degli anti locali - Differibilità dell’accesso agli atti di
gara di verifica dell’anomalia dell’offerta nei riguardi di
consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd
generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs.
14.03.2013, n. 33, smi - AG 01/2017/AP.
---------------
Accesso agli atti di gara – Consigliere
comunale – Procedimento ad evidenza pubblica – Anomalia
dell’offerta – Fase di verifica - Differimento – Legittimo.
La disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163
(Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare
pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui
all'art. 24 L. 07.08.1990 n. 241, sia sotto il profilo
soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito
solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione,
che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla
sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove
il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di
possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la
tutela della posizione giuridica del richiedente, senza
alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di
accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al
diritto di accesso della l. 241/1990.
Procedimento ad evidenza pubblica –
Consigliere comunale – Diritto di accesso agli atti –
Differimento – Legittimità.
In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione
amministrativa e della tutela del principio di segretezza
delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza
nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali
non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli
atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un
differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2,
lett. d), del D.lgs. 50/2016.
Accesso civico cd generalizzato – Accesso
agli atti di gara – Codice dei contratti pubblici -
Esclusioni – Limiti.
Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia
di accesso agli atti delle procedure di affidamento
rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle
quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui
agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/2013.
Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che -prima
dell’aggiudicazione- il diritto di accesso civico
generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione
dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs.
50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il
diritto di accesso debba essere consentito a chiunque,
ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis,
commi 1 e 2, del D.lgs. 33/2013.
---------------
Art. 13, comma 2, lett. c-bis, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163
Art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016
Art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267
Art. 5, comma 2, del D.lgs. 14.03.2013, n. 33 (Parere
sulla Normativa 29.03.2017 n. 317 - rif. AG 01/2017/AP
- link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Vigilanza sui contratti pubblici. Pubblicati i
nuovi moduli per la presentazione degli esposti.
Pubblicati i nuovi moduli per la presentazione di esposti in
calce al "Regolamento
sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di
contratti pubblici - regolamento 15.02.2017"
e nella sezione modulistica "Presentazione
di esposti alle vigilanze" (27.03.2017 - link
a www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Oggetto: chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei
componenti delle commissioni giudicatrici (comunicato
del Presidente 22.03.2017 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
A seguito delle numerose richieste di iscrizione all’Albo
dei commissari di gara, di cui all’articolo 78 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, si rende necessario, con il
presente Comunicato, approvato dal Consiglio dell’Autorità
nell’adunanza del 22.03.2017, fornire alle pubbliche
amministrazioni e a tutti i soggetti pubblici e privati
interessati all’applicazione del predetto istituto, alcuni
chiarimenti e indicazioni circa la relativa disciplina
transitoria.
Si precisa che l’articolo 78 citato, al primo comma
prescrive che: “È istituito presso l’A.N.AC., che lo
gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con
apposite determinazioni, l'Albo nazionale obbligatorio dei
componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di
affidamento dei contratti pubblici”; il medesimo comma,
ultimo periodo, prescrive che: “Fino all'adozione della
disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica
l'articolo 216, comma 12”.
A tal fine si rammenta che l’A.N.AC., con Determinazione
16/11/2016 n. 1190 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del
03/12/2016, n. 283), ha emanato le pertinenti Linee guida
(n. 5/2016) recanti i criteri di scelta dei commissari di
gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale
obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici,
rimandando l’entrata in vigore dell’Albo all’adozione di un
Regolamento ANAC teso a disciplinare le procedure
informatiche per garantire la casualità della scelta, la
corrispondenza delle professionalità richieste, la rotazione
degli esperti, nonché le modalità di comunicazione tra
l’Autorità, le stazioni appaltanti e i commissari di gara,
stabilendo altresì i termini del periodo transitorio da cui
scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Considerato che ad oggi il predetto Regolamento non è stato
adottato, stante anche il procedimento legislativo di
correzione che investe l’Istituto in oggetto, si chiarisce
che, ai sensi degli articoli 77, comma 12, e 216, comma 12,
del citato decreto, la nomina della commissione giudicatrice
continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche
Amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza
e trasparenza preventivamente individuate. |
INCARICHI PROGETTUALI:
Oggetto: Indicazioni operative a seguito dell'entrata in
vigore del Decreto 02.12.2016, n. 263 del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti (Regolamento recante
definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori
economici per l'affidamento dei servizi di architettura e
ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la
presenza di giovani professionisti, in forma singola o
associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a
incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di
idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato
del Presidente 22.03.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art.
14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti
i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di
direzione o di governo e i titolari di incarichi
dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs.
97/2016 (determinazione
08.03.2017 n. 241 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Il Consiglio dell’ANAC ha approvato nella seduta
dell’08.03.2017, dopo la consultazione pubblica, le Linee
guida sull’applicazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013
Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di
incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di
governo e i titolari di incarichi dirigenziali, come
modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016.
Alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016, le
Linee guida forniscono indicazioni e chiarimenti
sull’attuazione delle misure di trasparenza contenute
nell’art. 14, oggi riferite ad un novero di soggetti più
ampio rispetto al testo previgente.
Le Linee guida entrano in vigore il giorno successivo alla
pubblicazione sulla G.U. e sostituiscono integralmente la
delibera numero 144 del 07.10.2014. |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe,
sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al
31.03.2017 e attività di vigilanza dell’Autorità:
●
comunicato del Presidente 01.03.2017
●
delibera 01.03.2017 n. 236
(link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Bando
ko nonostante preannuncio. Delibera
anac.
Un bando per appalto integrato pubblicato dopo l'entrata in
vigore del decreto 50/2016 è illegittimo anche se la
stazione appaltante aveva effettuato la preinformazione
prima del 19.04.2016.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera
01.03.2017 n. 212
che, a seguito di una segnalazione dell'Associazione delle
società di ingegneria (Oice), ha affrontato il tema della
legittimità di un bando per appalto integrato emesso
dall'Azienda ospedaliera di Padova.
Secondo l'Oice la procedura doveva ritenersi non più
applicabile al momento della pubblicazione del bando e del
disciplinare di gara, ancorché la pubblicazione fosse stata
proceduta da un avviso di preinformazione. A questa tesi si
era contrapposta la stazione appaltante segnalando che il
bando era comunque legittimo perché preceduto da un avviso
di preinformazione pubblicato precedentemente all'entrata in
vigore del codice (19.04.2016).
La materia era regolata
dall'art. 216, comma 1, del dlgs 50/2016 che prevede che il
nuovo Codice si applichi alle procedure e ai contratti per
le quali i bandi e avvisi con cui si indice la procedura di
scelta del contraente sono pubblicati successivamente alla
sua entrata in vigore.
La delibera chiarisce che «per avvisi
pubblicati con una delle forme di pubblicità obbligatorie
indicate dall'articolo 66 del dlgs 163/2006 di cui al
comunicato Anac dell'11.05.2016 devono intendersi gli
avvisi che la stazioni appaltanti hanno l'obbligo di
pubblicare all'atto di indizione di una procedura di scelta
del contraente». Pertanto, dice la delibera Anac, «la
pubblicazione dell'avviso di preinformazione comunque non è
obbligatoria ed è necessaria soltanto qualora le s.a.
ricorrano alla facoltà loro concessa di ridurre i termini di
ricezione delle offerte».
Quindi, dal momento che la gara il
cui bando di indizione è pubblicato in data successiva
all'entrata in vigore del dlgs 50/2016, esso ricade
nell'ambito di applicazione del nuovo codice anche se il
relativo avviso di preinformazione è stato pubblicato prima
del 19.04.2016
(articolo ItaliaOggi del 18.03.2017). |
febbraio 2017 |
|
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Come sapere se il prezzo è giusto. Procedure
d'urgenza: all'affidatario anticipo del 50%. Verifica dell'Anac
entro 60 giorni sulla congruità di quanto pagato per
forniture e servizi.
Assoluta trasparenza per le verifiche di congruità dei
prezzi relativi alle forniture e ai servizi affidati in
regime di urgenza per calamità naturali; possibili controlli
successivi da parte dell'Anac.
È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato del
Presidente 15.02.2017 (Oggetto: presupposti di
ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per
il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi
dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016), reso pubblico il 2 marzo,
che riguarda un nuovo compito affidato dal decreto 50 all'Anac
e codificato all'articolo 163, comma 9.
Nell'articolo suddetto si prevede che per le procedure di
somma urgenza e di protezione civile per appalti di
forniture e servizi, se non sono disponibili «elenchi di
prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di
riferimento, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi
e le forniture richiesti a un prezzo provvisorio stabilito
consensualmente tra le parti e ad accettare la
determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita
valutazione di congruità».
In questi casi il responsabile del procedimento deve
comunicare «il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti
esplicativi dell'affidamento, all'Anac che, entro sessanta
giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo».
La disposizione prevede anche che, in attesa
dell'acquisizione del parere di congruità, la stazione
appaltante corrisponde all'affidatario, intanto, il 50% del
prezzo provvisorio.
Il comunicato siglato da Raffaele Cantone, verificato che
molte richieste «sono risultate del tutto prive dei
necessari presupposti di ammissibilità, ovvero carenti di
documentazione, con conseguente aggravio di istruttoria per
l'Anac», ha quindi dettato alcuni chiarimenti dell'Autorità,
finalizzati anche a razionalizzare l'attività degli uffici
incaricati di gestire questo nuovo adempimento.
L'Anac richiama innanzitutto le fattispecie che legittimano
l'applicazione dell'articolo 163 che, in particolare,
riguardano anche «le calamità naturali o connesse con
l'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità ed
estensione, debbono, con immediatezza d'intervento, essere
fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare
durante limitati e predefiniti periodi di tempo».
In questi casi, il comunicato specifica che il parere deve
riguardare l'acquisizione di servizi o forniture e devono
essere indicati i motivi o le cause che hanno determinato lo
stato di urgenza a cui la stazione appaltante ha dovuto far
fronte senza indugio; deve essere inoltre attestata la
mancanza di prezzari ufficiali di riferimento, «documentando
di avere svolto, al riguardo, le necessarie verifiche».
Infine, al parere dovranno essere allegate tutte le
informazioni e gli elementi essenziali sull'acquisto
effettuato che permettono di procedere alla valutazione di
congruità del prezzo.
L'Autorità, che dovrà concludere la procedura in 60 giorni,
informerà le amministrazioni nel caso la comunicazione
risulti incompleta, ma potrà svolgere il controllo sulla
effettiva sussistenza della ragioni di urgenza anche
successivamente nell'ambito dell'esercizio dell'attività di
vigilanza. Questo perché è il comma 10 dell'articolo 163 a
prevedere la massima trasparenza di questi affidamenti di
cui si devono pubblicare gli atti con la specifica
dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle
motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle
procedure ordinarie.
Il comunicato chiarisce che le amministrazioni che fanno
ricorso alle procedure d'urgenza di cui all'art. 163 citato,
per l'acquisizione sia di lavori che di servizi e forniture,
anche qualora non abbiano formulato una richiesta di parere
di congruità, sono comunque tenute a trasmettere all'Anac la
relativa documentazione, entro il termine che sarà indicato
nel nuovo Regolamento in materia di attività di vigilanza
sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017). |
APPALTI: Sanzioni
Anac solo per i casi più gravi. Codice appalti. L’effetto
delle raccomandazioni.
Ispezioni, alert e
sanzioni (salate) per chi non si adegua. Ma anche una sorta
di "bollino blu" per premiare gli enti capaci di
distinguersi per la buona amministrazione.
Sono il "bastone e
la carota" al centro del nuovo regolamento (regolamento
15.02.2017 sull’esercizio dell’attività di vigilanza in
materia di contratti pubblici) con cui
l’Anticorruzione disciplina la «raccomandazione vincolante»:
uno dei poteri di vigilanza più delicati concessi dal nuovo
codice appalti all’Autorità di Raffaele Cantone.
In ballo c’è la possibilità per l’Anac di intervenire in
tempo (quasi) reale sulla gestione delle gare pubbliche,
intimando ai funzionari di correggere in corsa gli atti o le
procedure illegittime. Sotto la minaccia di sanzioni
pesantissime per chi non si adegua alla "raccomandazione":
la forchetta oscilla tra 250 e 25mila euro, a carico dei
dirigenti pubblici. Un potere molto rilevante, mirato a dare
strumenti efficaci (e tempestivi) per combattere corruzione
e illegalità nel mercato (da oltre cento miliardi all’anno)
degli appalti. Di qui la scelta di delimitarne in modo
rigoroso gli ambiti di applicazione. La «raccomandazione
vincolante» scatterà soltanto a fronte del rischio di gravi
violazioni delle norme. Inoltre, bisognerà garantire sempre
il contraddittorio con stazioni appaltanti e dirigenti
coinvolti dal procedimento.
Il regolamento, che ha recepito molte osservazioni mosse dal
Consiglio di Stato, stabilisce innanzitutto che la vigilanza
prenderà il via sulla base dell’attività ispettiva dell’Anac,
ma anche tenendo conto delle segnalazioni inviate agli
uffici di Via Minghetti a Roma, oltre che nei casi in cui le
Pa verranno colte in fallo sull’applicazione dei protocolli
di «vigilanza collaborativa» o rifiuteranno di adeguarsi a
un parere di «precontenzioso vincolante».
Precise anche le direttive sulle segnalazioni: dovranno
essere presentate seguendo il modello allegato al
regolamento (preferibilmente tramite Pec) e dovranno essere
firmate. Quelle anonime saranno scartate. Mentre nel caso di
denunce frutto della soffiata di un «whistleblower» verrà
garantita la tutela dell’identità del dipendente.
L’attivazione del potere di raccomandazione è limitata alle
violazioni più gravi. Tra queste: l’affidamento di contratti
senza bando quando le norme prescrivono di dare pubblicità
all’appalto; la firma del contratto senza attendere i
canonici 35 giorni dall’aggiudicazione («stand still»); la
mancata esclusione di concorrenti privi dei requisiti morali
per contrattare con la Pa; il frazionamento artificioso
dell’appalto per ridurre l'importo al di sotto delle soglie
che impongono la gara; l’avvio di appalti di partenariato
senza trasferimento di rischi operativi sui privati; l’abuso
di ricorso alle deroghe previste in caso di urgenza o dalle
norme di protezione civile.
Fuori dai casi più gravi l’Anac potrà adottare un atto di
raccomandazione non vincolante, dunque privo di sanzioni.
Quanto ai tempi, il procedimento dovrà partire entro 60
giorni dalla segnalazione e nessun "fascicolo" potrà essere
aperto a contratto già avviato. Nel corso del procedimento
sono previste audizioni e deposito di memorie, oltre che la
possibilità di ispezioni.
Gli enti destinatari di una raccomandazione vincolante
avranno 15 giorni per comunicare all’Anac le loro
intenzioni. Per chi non si adegua scatteranno le multe. Ma
sono previsti anche i casi di segnalazione in positivo delle
Pa che hanno messo in pratica «buone pratiche
amministrative»: una sorta di "bollino blu" rilasciato
dall’Authority (articolo Il Sole 24 Ore del 28.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in
materia di contratti pubblici (regolamento
15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento di vigilanza sui
contratti pubblici.
Fra le novità, raccomandazioni vincolanti per inadempienze
gravi e segnalazioni positive per buone prassi delle
stazioni appaltanti.
A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma
del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una
revisione generale del Regolamento sull’esercizio
dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.
Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il
giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su
questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della
concorrenza e della legittimità delle procedure di gara.
Fra le novità più significative rispetto al precedente
Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella
relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta
“raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria
non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non
si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti
adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del
procedimento di vigilanza (art. 12): un atto dirigenziale in
caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui
l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato
buone pratiche amministrative meritevoli di essere
segnalate; un atto di raccomandazione oppure una
raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è
adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai
frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa
pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac
invita la stazione appaltante ad agire in autotutela
annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi
di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro
15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non
risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un
procedimento sanzionatorio. |
APPALTI:
Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco
delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti
aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei
confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192
del d.lgs. 50/2016» (determinazione
15.02.2017 n. 235 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di
presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla
congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n.
50/2016 (comunicato
del Presidente 15.02.2017 - link a
www.anticorruzione.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Ribassi, come scoprire se lo sconto è congruo.
Parere dell'Anac sui criteri per determinare le percentuali.
La verifica della congruità di un ribasso presentato
nell'ambito di lavori affidati in house da una
concessionaria, deve essere effettuata rispetto ad appalti
omogenei dal punto di vista sia del prezzario applicato, sia
delle tipologie di lavorazioni oggetto del contratto da
affidare.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione
nel
parere sulla normativa 11.01.2017 n. 8 - rif. AG 53/2016/AP
.
Il parere dell'Autorità nasce da una richiesta avanzata
dall'Enac (Ente nazionale per l'aviazione civile) un anno fa
con la quale veniva chiesto il parere dell'organismo di
regolazione vigilanza in merito al criterio da seguire nella
determinazione della percentuale di ribasso in una
fattispecie di affidamento diretto di lavori ad impresa
collegata ex art. 218 dlgs n. 163/2006, allora vigente e
oggi riprodotto nell'art. 7 del dlgs n. 50/2016.
Nel caso specifico era prevista una remunerazione in tariffa
secondo le previsioni del contratto di programma, mediante
applicazione di un ribasso, che possa ritenersi congruo, a
partire dal prezzario di riferimento, aggiornato ai sensi
dell'art. 133, comma 8, del dlgs n. 163/2006 e appositamente
validato da un organismo di certificazione.
Le percentuali di ribasso proposte dal concessionario erano
pari a 21,29%, 23,69% e 25,67% e si articolavano per soglie
di valore dell'appalto calcolate prendendo in considerazione
i ribassi ottenuti in gare per infrastrutture di volo, con
importo a base d'asta superiore a 150 mila euro, aggiudicate
e contrattualizzate nel periodo 2010-2014, i cui lavori si
erano conclusi entro il 2014, in 14 aeroporti italiani con
Wlu (work load unit) superiore a 3 milioni l'anno.
Ad avviso dell'Enac le percentuali non sarebbero state
congrue se confrontate con le medie di ribasso calcolate
dalla stessa Enac sui ribassi registrati negli ultimi cinque
anni sul territorio nazionale (che darebbero dati più alti
del 3, 8 e 3 per cento) e da qui la richiesta di parere
formulata ad Anac per capire quale potesse essere il
corretto metodo di calcolo per la determinazione delle
percentuali.
Il parere dell'Anac premette una considerazione generale
relativa alla variabilità dei ribassi presentati in gara che
sono «chiaramente influenzati in modo decisivo dalla base
d'asta dell'appalto, la quale è a sua volta frutto
dell'applicazione del prezzario di riferimento alle singole
lavorazioni che compongono l'appalto stesso». Nel
merito, le indicazioni fornite dall'Autorità sono nel senso
di fare riferimento a precedenti appalti in cui sia stato
utilizzato lo stesso prezzario e, considerando nel caso
specifico che il prezzario era stato aggiornato da poco,
occorreva «particolare cautela nel confrontare ribassi la
cui entità dipende ovviamente dal prezzario di riferimento
applicato».
Andava quindi ben verificato il grado di confrontabilità.
Particolare attenzione andava prestata anche alla
significatività del campione di riferimento e alla tipologia
di lavori oggetto degli appalti esaminati: dovevano essere
appalti analoghi, in termini di lavorazioni oggetto del
contratto, a quelle dell'affidamento in esame. Infine, il
metodo di calcolo deve sempre garantire un numero
significativo di osservazioni ma, al tempo stesso, non
troppo ampio, al fine di consentire l'utilizzo di dati tra
loro confrontabili (articolo
ItaliaOggi del 24.02.2017 - tratto da
www.centrostudicni.it).
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OGGETTO: proposta di affidamento diretto ad impresa
collegata di lavori per la realizzazione di infrastrutture
aeroportuali – congruità del ribasso da applicare al
prezzario adottato –- richiesta di parere.
AG 53/2016/AP
Infrastrutture aeroportuali – affidamento diretto a impresa
collegata – ribasso – criterio di calcolo di ribasso
congruo.
La percentuale di ribasso da applicare agli affidamenti
diretti di lavori aeroportuali ex art. 7 del d.lgs. n.
50/2016 è calcolata correttamente quando è determinata
tenendo conto di un insieme di appalti omogeneo sia sotto il
profilo del prezzario applicato che della tipologia di
lavorazioni oggetto del contratto.
Occorre altresì che l’arco temporale di riferimento dei dati
utilizzati per il calcolo sia sufficiente a garantire un
numero significativo di osservazioni ma, al tempo stesso,
non troppo ampio, al fine di consentire l’utilizzo di dati
tra loro confrontabili.
Articolo 7 del d.lgs. 50/2016 |
APPALTI:
Indicazioni operative per un corretto perfezionamento
del CIG (delibera
11.01.2017 n. 1 - link a www.anticorruzione.it). |
anno 2016 |
|
dicembre 2016 |
|
ATTI AMMINISTRATIVI:
Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione
degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di
informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato
dal d.lgs. 97/2016 (determinazione
28.12.2016 n. 1310 - link a
www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità
per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli
obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28
dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico
generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto
l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole
della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni
formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo
tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle
rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione
delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento
entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato
inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli
obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs.
97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste
dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie
per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno
irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il
Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello
della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che
saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento
ai fini di una eventuale modifica. |
ATTI AMMINISTRATIVI: La
privacy prevale sul Foia. Se ci sono dati sensibili accesso
generalizzato ko. FREEDOM OF
INFORMATION ACT/ Lo si desume dalle linee guida dell'Anac.
La privacy batte il Foia. Se ci sono dati sensibili
l'accesso generalizzato è ko. Ma anche per i dati di minori
o dati delicati la strada è sbarrata. Il consiglio è di
consegnare i documenti con omissis sui dati identificativi.
È quanto desumibile dalle linee guida dell'Autorità
nazionale anticorruzione, Anac, approvate con
determinazione 28.12.2016 n. 1309 sull'accesso
civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013,
modificato dal dlgs 97/2013), e cioè su un istituto che
sulla carta sembrerebbe avere messo a disposizione di tutti
scaffali e memorie informatiche delle p.a.
Ma non è proprio così.
Se arriva a un ente pubblico la richiesta di accesso civico
generalizzato, l'ente deve valutare caso per caso se non
prevalga il diritto alla privacy delle persone nominate nei
documenti o nei dati richiesti. In ogni caso il terzo ha il
diritto di dire la sua nel corso del procedimento di
accesso.
Le tutele per la privacy della persona fisica sono, dunque,
di due tipi, procedurali e sostanziali: procedurali, perché
deve essere necessariamente avvisata di una richiesta di
accesso che la riguarda e ha dieci giorni di tempo per
presentare una motivata opposizione; sostanziali, perché la
privacy (delle persone fisiche) può costituire una causa
ostativa all'accesso. Vediamo le indicazioni delle Linee
guida dell'Anac. La regola generale dice che se riceve
istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e
documenti relativi a (o contenenti) dati personali, l'ente
se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale
richiesto possa provocare un pregiudizio concreto alla
protezione dei dati personali.
E qui abbiamo la prima indicazione operativa: se c'è
pericolo concreto per la privacy, l'istanza di accesso
civico va respinta, a meno che non si consideri di poterla
accogliere, oscurando i dati personali eventualmente
presenti e le altre informazioni che possono consentire
l'identificazione, anche indiretta, del soggetto
interessato. Quindi non basta bianchettare il nome della
persona fisica, ma bisogna fare in modo che non sia
altrimenti identificabile sulla base delle indicazioni
residue mantenute nel testo del documento. Quindi sì
all'accesso con gli omissis: con questa modalità non bisogna
nemmeno attivare la pesante procedura di coinvolgimento del
soggetto controinteressato.
Poi si ricordi che l'accesso generalizzato serve, per legge,
favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle
funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse
pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito
pubblico: se l'accesso civico ha per oggetto documenti
contenenti informazioni relative a persone fisiche non
necessarie al raggiungimento degli scopi di legge (e allora,
per inciso, bisognerebbe chiedere la motivazione a chi fa
l'istanza, anche se il dlgs 33/2013 dice il contrario),
oppure informazioni personali di dettaglio che risultino
comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente
destinatario della richiesta dovrebbe accordare l'accesso
parziale ai documenti, oscurando i dati personali.
Se, poi, bisogna valutare il rischio concreto per la privacy
degli individui (e questo capita quando non si possano
consegnare le copie con gli omissis), l'ente (per dire sì o
no) deve considerare: future azioni da parte di terzi, o
possibilità di discriminazioni, oppure altri svantaggi
personali o sociali; l'eventualità di minacce,
intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare
svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di
pubblico interesse; eventuali furti di identità o di
creazione di identità fittizie attraverso le quali
esercitare attività fraudolente.
Si deve tenere conto anche delle ragionevoli aspettative
dell'interessato e si deve far riferimento a diversi
parametri: natura dei dati personali; ruolo ricoperto nella
vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l'attività
di pubblico interesse svolta dalla persona cui si
riferiscono i dati.
Dunque la presenza di dati sensibili o giudiziari può
rappresentare un indice della sussistenza del predetto
pregiudizio: in linea di principio, quindi, sostiene l'Anac
andrebbe rifiutato l'accesso generalizzato a tali
informazioni, potendo invece valutare diversamente, caso per
caso, situazioni particolari quali, ad esempio, quelle in
cui le informazioni siano state deliberatamente rese note
dagli interessati, anche attraverso loro comportamenti in
pubblico. Lo stesso vale per altri tipi di dati come i dati
genetici, biometrici, di profilazione, sulla localizzazione
o sulla solvibilità economica.
Cautele maggiori sono richieste operi dati dei minorenni.
Inoltre va pensato al fatto che un danno è più probabile per
informazioni sulle situazioni personali, familiari,
professionali, patrimoniali di persone fisiche che non
ricoprono necessariamente un ruolo nella vita pubblica o non
esercitano funzioni pubbliche o attività di pubblico
interesse.
Verrebbe, a questo punto, da chiedersi a che serve l'accesso
civico generalizzato: o assomiglia all'accesso tradizionale
ai documenti (stessi limiti) anzi più limitato, oppure
riguarda dati anonimi o anonimizzati
(articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it). |
ATTI AMMINISTRATIVI: Velo
su pareri e scritti difensivi. Neanche il Foia supera la
segretezza degli atti legali. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Le
linee guida dell'Anac sull'accesso civico.
Velo sui pareri legali e sugli atti difensivi. Neanche il
Foia supera la segretezza degli atti degli avvocati.
Le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac,
sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs
33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), approvate con
determinazione 28.12.2016 n. 1309, elencano le
eccezioni alla trasparenza della pubblica amministrazione.
Tra queste un posto di rilievo va assegnato al segreto
professionale degli avvocati.
In generale le eccezioni all'accesso civico generalizzato
possono essere assolute o relative. Vediamo alcuni dei casi
più rilevanti.
Pareri legali
Cominciamo dai pareri legali. L'Anac dichiara sottratti dal
diritto di accesso civico generalizzato i «pareri legali»
che attengono al diritto di difesa in un procedimento
contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa). Le
linee guida citano a sostegno gli articoli 2 e 5 del dpcm
del 26.01.1996, n. 200.
Questo articolo, per salvaguardare la riservatezza nei
rapporti fra difensore e difeso, dichiara sottratti
all'accesso i pareri resi in relazione a lite in potenza o
in atto e la inerente corrispondenza; gli atti defensionali;
la corrispondenza inerente agli affari trattati.
La materia dei pareri è stata più volte studiata dalla
giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimenti
all'articolo 24 della legge 241/1990. Tar e Consiglio di
stato, in proposito, distinguono i pareri resi per un
procedimento amministrativo dai parei resi in relazione a un
contenzioso: i primi assoggettati al diritto di accesso e i
secondi invece esclusi.
Se il parere dell'avvocato mira a risolvere una questione di
diritto interna a un procedimento amministrativo, il parere
fa parte dell'attività istruttoria e gli argomenti del
parere diventano elemento della motivazione del
provvedimento finale.
Se il parere, invece, concerne una linea difensiva da
assumere, magari con segnalazione di criticità fonti di
possibili soccombenze, il diritto di difesa va protetto,
anche per le pubbliche amministrazioni.
Stando alle linee dell'Anac neanche la disciplina
dell'accesso civico generalizzato ha cambiato le carte in
tavola e la sfera della segretezza del legale non è
scalfita.
Altre ipotesi di segreto
Altre ipotesi di segreto tutelati dall'accesso civico
generalizzato sono il segreto bancario previsto
dall'articolo 7 del dlgs 385/1993 e le disposizioni sui
contratti secretati previste dall'articolo 162 del dlgs
50/2016 (codice dei contratti pubblici).
L'elenco delle esclusioni è nutrito: il segreto scientifico
e il segreto industriale di cui all'articolo 623 del codice
penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza
(articolo 616 codice penale); il segreto professionale
(articolo 622 codice penale e 200 codice di procedura
penale).
Si prosegue con i divieti di divulgazione connessi al
segreto d'ufficio come disciplinato dall'articolo 15 del dpr
n. 3/1957.
Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra
anche quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art.
329 codice di procedura penale: la disciplina sulla
conoscenza degli atti è regolata esclusivamente dal codice
di procedura penale.
Paradosso trasparenza
Altra fonte di circostanze che non possono essere svelate
neppure con un accesso civico generalizzato, quindi altra
fonte di limiti alla trasparenza è rappresentato, anche se
sembra un gioco di parole, dalla normativa sulla
trasparenza.
Per queste ipotesi la prima scelta è l'accesso parziale, con
oscuramento dei dati.
In ogni caso i divieti di divulgazione previsti dalla
normativa sulla trasparenza riguardano: i dati idonei a
rivelare lo stato di salute, e cioè qualsiasi informazione
da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di
malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti
interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni
di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici
(articolo 22, comma 8, del Codice della privacy e articolo
7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati idonei a rivelare
la vita sessuale (articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013);
i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di
aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni
relative allo stato di salute ovvero alla situazione di
disagio economico-sociale degli interessati (articolo 26,
comma 4, dlgs n. 33/2013).
L'accesso tradizionale
Attenzione a distinguere l'accesso civico generalizzato
(articolo 5 dlgs 33/2013) dal tradizionale accesso
documentale (legge 241/1990). Le linee guida ricordano che
se non si può avere l'accesso civico, magari si può chiedere
l'accesso documentale, che è riservato a chi ha un interesse
diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
chiesto l'accesso. Di fatto, conclude sul punto l'Anac, con
riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di
accesso generalizzato si trasforma in un'istanza di accesso
ai sensi della legge 241/1990.
C'è, infine, ancora un caso e cioè il diritto di accesso ai
propri dati personali previsto dall'articolo 7 del codice
della privacy, che ha una sua disciplina speciale anche per
la parte che riguarda i limiti (non si possono ottenere dati
di terzi)
(articolo ItaliaOggi Sette del 09.01.2017). |
ATTI
AMMINISTRATIVI: Accesso
civico, le partecipate non sfuggono al Foia anche se
quotate.
Società pubbliche controllate e partecipate soggette al
Foia.
Le linee guida dell'Anac (determinazione
28.12.2016 n. 1309 -
LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA
DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO
DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013) non escludono le imprese di
diritto privato, neppure quelle quotate, dall'accesso civico
generalizzato, anche se la trasparenza è limitata alle
attività di interesse pubblico. Resta il rischio che
l'accesso civico possa essere la scorciatoia per acquisire
informazioni sulle scelte aziendali in barba alla
concorrenza e con possibili effetti sul mercato borsistico
(per le quotate).
Il decreto legislativo cosiddetto Foia (dall'acronimo
inglese Freedom of information act) e cioè il dlgs
33/2016, modificato dal dlgs. 97/2016, ha disciplinato
l'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2 e seguenti),
che è diventato operativo il 23.12.2016. Accesso civico,
sulla carta, significa possibilità di avere dati e documenti
detenuti da p.a. o enti equiparati, da parte di chiunque,
senza dovere dichiarare un particolare interesse o dover
dare motivazione.
Tuttavia accesso civico non significa assenza assoluta di
limiti. Anzi la legge e le linee guida dell'Anac studiano in
via generale proprio limitazioni ed esclusioni (di interesse
pubblico e di interesse privato). La delibera dell'Anac (determinazione
28.12.2016 n. 1309),
oltre al resto, indica i soggetti cui si applicano gli
obblighi di trasparenza spinta.
Si tratta del paragrafo dell'ambito soggettivo. Sono citati
tre gruppi: pubbliche amministrazioni; enti pubblici
economici, ordini professionali, società in controllo
pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati;
società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto
privato assimilati. Al primo gruppo (p.a.) le norme
sull'accesso civico generalizzato si applicano senza filtri.
Al secondo gruppo (enti pubblici economici, ordini,
società controllate) le norme del Foia si applicano in
quanto compatibili. Al terzo gruppo, l'accesso civico
generalizzato si applica in quanto compatibile, e
«limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività
di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o
dell'Unione europea».
Si pone dunque il problema in che termini il Foia si
applichi alle controllate e alle partecipate pubbliche.
Verifichiamo che cosa dicono le linee guida.
Controllate.
La disciplina del Foia si applica «in quanto compatibile»,
anche a enti pubblici economici e ordini professionali e a
società in controllo pubblico. Per le controllate si applica
la definizione adottata dal d.lgs. 175/2016 (Testo unico in
materia di società a partecipazione pubblica).
Stessa regola vale per associazioni, fondazioni e enti di
diritto privato comunque denominati, anche privi di
personalità giuridica, con bilancio superiore a
cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo
maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi
nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui
la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo
d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche
amministrazioni.
Partecipate.
Per le partecipate l'accesso civico generalizzato è
subordinato a una doppia verifica: la compatibilità astratta
dell'istituto; l'oggetto della richiesta (deve riguardare
attività di pubblico interesse). Anche per le partecipate,
le linee guida richiamano la definizione del dlgs 175/2016.
La medesima estensione riguarda le associazioni, le
fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di
personalità giuridica, con bilancio superiore a
cinquecentomila euro, che esercitano funzioni
amministrative, attività di produzione di beni e servizi a
favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di
servizi pubblici.
Compatibilità.
Per le controllate e le partecipate si passa al setaccio
della compatibilità. Questo filtro riguarda, secondo l'Anac,
l'individuazione degli obblighi di pubblicare sul sito
dell'ente particolari notizie (si deve considerare la
singola organizzazione e i singoli organi).
Per l'accesso generalizzato e cioè la conoscibilità di dati
e documenti, non ci sono differenze tra i vari tipi di enti
(ordine, enti pubblici economici, società di diritto
privato). Pertanto, si legge nella deliberazione in
commento, l'accesso generalizzato, è da ritenersi senza
dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalità
delle partecipate e delle controllate «considerato che
l'attività svolta da tali soggetti è volta alla cura di
interessi pubblici».
Rimane da stabilire i confini dell'attività di pubblico
interesse, entro i quali le partecipate sono soggette al
Foia. Secondo l'Anac possano rientrare le attività
qualificate di pubblico interesse da una norma di legge,
dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società,
l'esercizio di funzioni amministrative, la gestione di
servizi pubblici e anche le attività strumentali.
Quotate.
Con riferimento alle partecipate pubbliche quotate, il
documento preparatorio delle linee guida, richiamando la
delibera Anac n. 831/2016 di approvazione del Piano
nazionale anticorruzione, sosteneva che le società quotate
partecipate da pubbliche amministrazioni, che siano o no in
controllo pubblico, sono considerate ai fini
dell'applicazione dell'accesso generalizzato, quali società
in partecipazione pubblica.
Questa constatazione non si trova più nel documento
definitivo, ma l'opzione formulata con la citata delibera
831/2016 non risulta modificata. E neppure vi è una chiara
presa di posizione difforme nel testo definitivo delle Linee
guida nel senso di eliminare le quotate dalla portata del
Foia.
Criticità.
Rimane il rischio della conoscibilità di dati az-iendali con
possibile compromissione della riservatezza di scelte di
impresa. Per le quotate vi è, invece, possibile oggettiva
interferenza tra accesso civico e rischi di turbativa del
mercato finanziario
(articolo ItaliaOggi del 07.01.2017). |
ATTI
AMMINISTRATIVI: Atti
pubblici accessibili a tutti. Possibili documenti con
omissis a tutela della privacy. Pronte le linee guida di
Anac e garante privacy sul Foia (Freedom of information act).
Tutte le p.a. devono dotarsi di un ufficio per l'accesso
civico, istituire un registro delle istanze e devono
aggiornare i propri regolamenti sulla conoscenza di dati e
documenti.
Inoltre per l'accesso civico generalizzato valgono i limiti
della privacy: si devono dare i documenti con gli omissis,
quando è in ballo la riservatezza delle persone.
Sono queste alcune delle precisazioni contenute nelle Linee
guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, redatte
d'intesa con il garante della privacy, recanti indicazioni
operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei
limiti all'accesso civico (Foia italiano, freedom of
information act) (LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI
OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI
LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS.
33/2013 -
determinazione 28.12.2016 n. 1309).
Le linee guida conformano il diritto di accesso civico
generalizzato, garantito su tutti i dati e documenti
detenuti dalle p.a. e da imprese pubbliche e società
partecipate, a favore di chiunque e anche senza motivazione
della richiesta. Le linee guida elencano i principi per
l'individuazione dei limiti e delle esclusioni dell'accesso.
Il risultato è che l'accesso civico appare ridimensionato
rispetto a eventuali aspettative di archivi aperti a
semplice richiesta. Per esempio si precisa che non si
possono chiedere alle p.a. la rielaborazione di dati.
In sostanza il materiale informativo non è a disposizione, e
bisogna confrontare il diritto a ottenere dati e documenti
con un numero molto alto di interessi pubblici e privati.
Così il diritto di accesso civico rischia di essere di
minore impatto rispetto al vecchio acceso ai documenti
amministrativi previsto dalla legge 241 del 1990.
Dal verso opposto le linee guida non soddisfano le richieste
delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, che
rimangono assoggettate al Foia e temono di dovere essere
costrette a rivelare proprie notizie riservate con rischio
di favorire i propri concorrenti.
Le linee guida in esame danno prime indicazioni operative
per le pubbliche amministrazioni. La prima indicazione è
quella dell'adozione, anche nella forma di un regolamento
interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un
quadro organico e coordinato dei profili applicativi
relativi alle tre tipologie di accesso. L'Anac precisa che
sarebbe opportuno individuare gli uffici competenti a
decidere sulle richieste di accesso generalizzato e
provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione
caso per caso delle richieste di accesso.
Da un punto di
vista organizzativo le linee guida invitano le
amministrazioni e gli altri soggetti tenuti a adottare anche
adeguate soluzioni organizzative. Per esempio sarebbe meglio
accentrare la competenza a decidere sulle richieste di
accesso in un unico ufficio e istituire un registro degli
accessi, così da consentire l'individuazione delle best practices.
Le novità sono in vigore dal 23.12.2016
(articolo ItaliaOggi del 30.12.2016). |
ATTI AMMINISTRATIVI:
LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA
DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO
DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 (Art. 5- bis,
comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino
della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e
gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di
informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»)
(determinazione
28.12.2016 n. 1309 - link a
www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità
per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli
obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28
dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso
civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento
ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere
favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le
osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito
tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e
delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà
l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un
aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato
inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi
di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs.
97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla
normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i
soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate
direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano
triennale di prevenzione della corruzione e quello della
trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che
saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento
ai fini di una eventuale modifica. |
APPALTI:
Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei
Contratti Pubblici Contenuto del nuovo Casellario
informatico e Modelli di comunicazione (delibera
21.12.2016 n. 1386 -
link a www.anticorruzione.it).
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Obblighi informativi di Stazioni
appaltanti, S.O.A. ed Operatori economici.
Nuovi modelli di comunicazione ai fini della tenuta del
Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti
Pubblici.
Adottati con una delibera dell’Autorità nuovi modelli
standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti,
gli Operatori economici e le Società Organismo di
Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di
informazione da rendere all’Autorità. |
APPALTI: Anac,
così i compensi.
Fissati dall'Autorità nazionale anticorruzione gli importi
dovuti per assicurarne il funzionamento da stazioni
appaltanti, organismi di attestazione etc.
A provvedervi è la
delibera 21.12.2016 n. 1377
di «Attuazione
dell'articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l'anno 2017», pubblicata ieri sulla
Gazzetta Ufficiale n. 43.
Per fare un esempio, per appalti
oltre i 20 milioni di euro le stazioni appaltanti sono
tenute a pagare 500 euro all'Anac, appena 30 tra 40 e 150
mila.
Le società organismo di attestazione sono invece tenute a
versare a favore dell'Autorità un contributo pari al 2% dei
ricavi risultanti dal bilancio relativo all'ultimo esercizio
finanziario
(articolo ItaliaOggi del 22.02.2017). |
APPALTI:
Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge
23.12.2005, n. 266, per l’anno 2017 (delibera
21.12.2016 n. 1377 - link a
www.anticorruzione.it).
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Contributi in sede di gara.
In Gazzetta Ufficiale i contributi dovuti da stazioni
appaltanti, operatori economici e SOA.
Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.02.2017
la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 01.01.2017, con
le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti
dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società
Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare
pubbliche. |
APPALTI: Appalti,
è sanabile la carenza di legalità.
Delibera Anac ritiene ammissibile il soccorso istruttorio.
Ammesso il soccorso istruttorio per la mancata
presentazione, incompletezza o irregolarità dei protocolli
di legalità o patti di integrità.
È quanto afferma il
Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP
- URCP 60/2016 dell'Autorità nazionale
anticorruzione resa nota giovedì scorso, che fornisce
chiarimenti in ordine all'applicabilità dell'istituto del
soccorso istruttorio disciplinato e innovato dall'art. 83
del nuovo codice dire contratti pubblici (dlgs 50/2016).
La questione riguardava la possibilità di sanare con il
soccorso istruttorio i casi di mancata presentazione,
incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di
integrità di cui all'articolo 1, comma 17, della legge n.
190/2012 che prevede obblighi in materia di contrasto alle
infiltrazioni criminali negli appalti.
Quest'ultima norma in particolare stabilisce espressamente
che «le stazioni appaltanti possono prevedere negli
avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato
rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità
o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione
dalla gara».
Sull'applicazione della norma il ministero dell'interno ha
chiesto all'Anac di chiarire alcuni punti concernenti
soprattutto gli effetti derivanti dalla carenza della
dichiarazione di accettazione del patto di integrità o della
mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal
concorrente.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha affermato che
tali fattispecie possono essere considerate «essenziali»
ai sensi dell'articolo 83, comma 9, del decreto 50 in quanto
indispensabili per la partecipazione alla gara. Si tratta
però, dice la delibera, di carenze e/o irregolarità che
possono essere regolarizzate, su istanza del richiedente, ma
applicando la sanzione pecuniaria stabilita dal bando di
gara, a sua volta applicativo dell'articolo 83 del codice.
La delibera afferma infine che, come espressamente chiarito
nell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, «la
sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Viene inoltre chiarito che il soccorso istruttorio è
utilizzabile anche perché il riferimento (che è nell'art.
83) agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni»,
lo rende applicabile a tutti i documenti che vengono
prodotti nell'ambito della gara. Inoltre l'Anac specifica
che nel caso in esame i protocolli e i patti di integrità
costituiscono elementi che non afferiscono all'offerta
tecnica ed economica e il soccorso istruttorio non si
applica l'offerta tecnica.
Infine l'Anac fa salvo il contenuto della determina 1/2015
sulla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione,
dell'accettazione delle condizioni contrattuali contenute
nella documentazione di gara (compresi gli obblighi in
materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli
appalti previsti nell'ambito di protocolli di legalità/patti
di integrità), ancorché precedente al nuovo codice dei
contratti
(articolo ItaliaOggi del 14.01.2017). |
APPALTI:
Oggetto: Chiarimenti in merito all’applicabilità
dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata
presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative
ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n.
190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità
relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17,
l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
●
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n.
1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla
legittimità della prescrizione, a pena di esclusione,
dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute
nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in
materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli
appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti
di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del
d.lgs. 50/2016.
●
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di
integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente
sottoscritto dal concorrente possono considerarsi
regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso
istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016,
con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal
bando di gara.
Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere
sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP
60/2016 - link a
www.anticorruzione.it).
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, appare opportuno
segnalare, preliminarmente, che l’art. 1, comma 17, della l.
n. 190/2012 prevede espressamente che «Le stazioni
appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o
lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole
contenute nei protocolli di legalità o nei patti di
integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Con riferimento alle disposizioni in tema di soccorso
istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016,
l’Autorità, riservandosi di esaminare la nuova disciplina
del soccorso istruttorio in un apposito atto a carattere
generale, ritiene che le novità apportate dal d.lgs. n.
50/2016 alla disciplina del soccorso istruttorio possano
consentire di confermare quanto affermato in vigenza del
D.lgs. n. 163/2006 nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri
interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38,
comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs.
12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in
ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di
esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali
contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi
in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli
appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti
di integrità. Ciò, in quanto tali strumenti sono posti a
tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in
tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme
imperative di ordine pubblico.
Ne consegue, altresì, che la carenza della dichiarazione di
accettazione del patto di integrità o la mancata produzione
dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente
possono essere considerate “essenziali” ai sensi
dell’art. 83, comma 9, del codice, in quanto indispensabili
per la partecipazione alla gara.
Tali carenze e/o irregolarità possono considerarsi, inoltre,
regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso
istruttorio di cui al citato comma 9, con applicazione della
sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in quanto:
1) il riferimento ivi contenuto anche agli “elementi”
e non solo alle dichiarazioni, consente di riferire
l’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da
produrre in gara;
2) si tratta di elementi che non afferiscono all’offerta
tecnica ed economica (espressamente escluse dall’ambito di
applicazione dell’istituto). Si evidenzia, inoltre, che
-come espressamente chiarito nell’art. 83, comma 9, del
codice- «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di
regolarizzazione».
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
• i principi affermati dall’Autorità nella determinazione n.
1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle
disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma
1-ter, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera
n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione,
a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni
contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui
gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni
criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli
di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi
anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene le predette
delibere siano state adottate sotto il vigore del d.lgs.
163/2006;
• la carenza della dichiarazione di accettazione del patto
di integrità o la mancata produzione dello stesso
debitamente sottoscritto dal concorrente possono
considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di
soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs.
50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria
stabilita dal bando di gara. |
PUBBLICO IMPIEGO: P.a.,
conflitti di interesse a maglie strette.
Qualsiasi attività anche solo di partecipazione indiretta ai
procedimenti amministrativi può comportare la violazione del
divieto di agire in conflitto di interessi.
La decisione dell'Anac (delibera
21.12.2016 n. 1305) che ha rilevato la sussistenza
appunto del conflitto di interessi di Raffaele Marra per la
sua partecipazione al procedimento che ha portato
all'incarico del fratello come dirigente al turismo del
comune di Roma conferma la necessità di applicare in modo
esteso ed ampio il dpr 62/2013, noto come codice di
comportamento dei dipendenti pubblici.
L'indicazione dell'autorità non può considerarsi
sorprendente, perché in linea con quanto prevede proprio
l'articolo 6, comma 2, del citato dpr 62/2013: «Il
dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere
attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di
conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi
personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini
entro il secondo grado. Il conflitto può riguardare
interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come
quelli derivanti dall'intento di voler assecondare pressioni
politiche, sindacali o dei superiori gerarchici».
Come si nota, la formula normativa è molto estesa. Non solo
il conflitto di interesse sorge se il dipendente «prende
decisioni», cioè esercita il potere di determinare il
contenuto del provvedimento che possa riguardare interessi
anche di propri parenti; l'ipotesi si verifica anche laddove
il dipendente svolga comunque attività concernenti il
procedimento.
Pertanto, i rischi di «corruzione amministrativa», l'agire,
cioè, col pericolo di inquinare fini ed obiettivi generali
pubblici con interessi privati, non si limitano alla sola
fase della decisione ed al solo ruolo di organo decidente.
Al contrario, riguardano sostanzialmente ogni fase
procedimentale: da quella di avvio, all'istruttoria, fino
all'esecuzione.
La logica stringente della normativa anticorruzione da
questo punto di vista è coerente. Il conflitto di interessi
può indurre l'addetto alla protocollazione ad acquisire una
domanda prima di altre, l'istruttore a condurre l'esame
delle condizioni e del carteggio in modo meno penetrante, il
controllore dell'esecuzione nel modo più favorevole
possibile per il destinatario.
Pertanto, le amministrazioni debbono avere l'accortezza di
verificare la situazione di conflitto di interesse con
riferimento sostanzialmente a tutti i dipendenti che, di
volta in volta, risultino coinvolti nelle molteplici
attività realizzate nella gestione: da chi dispone dei
poteri decisori al responsabile del procedimento,
dall'addetto allo sportello al redattore dei testi, dal
protocollatore a chi invia le comunicazioni.
Allo scopo, le amministrazioni debbono utilizzare il piano
triennale di prevenzione della corruzione e i propri codici
di comportamento, così da fornire indicazioni operative di
dettaglio
(articolo ItaliaOggi del 24.12.2016). |
APPALTI:
Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni
utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della
Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui
confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del
d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le
informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della
tenuta del casellario informatico (comunicato
del Presidente 21.12.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Stazioni
appaltanti e gare, nuovi modelli dell'Anac.
Adeguamento alla riforma per segnalare le cause
di esclusione.
False dichiarazioni in sede di gara da segnalare all'Anac
con nuovi modelli messi a punto dall'Autorità.
È quanto si chiede alle stazioni appaltanti a valle del
comunicato
del Presidente 21.12.2016 dell'Authority (Modelli
di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai
fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità,
relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti
sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni
dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del
casellario informatico), reso noto in
questi giorni e che modifica i modelli di segnalazione da
utilizzare anche ai fini dell'esercizio del successivo
potere sanzionatorio.
Si tratta dei modelli che concernono
l'esistenza delle cause di esclusione degli operatori
economici partecipanti a gare di appalto o concessione ma
nei cui confronti sussistono cause di esclusione ai sensi di
quanto disposto dall'articolo 80 del dlgs 18.04.2016, n.
50.
I modelli servono anche per le notizie e le informazioni
dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del
casellario informatico dell'Anac. In passato l'Autorità
aveva messo a disposizione a fine 2013 (18 dicembre) tre
modelli (da oggi abrogati) per le comunicazioni delle cause
di esclusione o per l'applicazione di sanzioni del soppresso
art. 48 del dlgs 163/2006 che prevedeva il sorteggio
obbligatorio del 10% dei concorrenti rispetto ai quali
controllare la veridicità delle dichiarazioni (assieme ai
primi due classificati).
Con l'entrata in vigore del nuovo codice si è quindi reso
necessario procedere all'adeguamento anche perché la nuova
norma di riferimento ha modificato i contenuti dell'ex
articolo 38 del codice De Lise. I modelli sono sempre
funzionali all'esercizio del potere sanzionatorio dal
momento che l'art. 213, comma 13, secondo periodo del
decreto 50/2016 ha confermato all'Autorità il potere di
irrogare sanzioni nei confronti degli operatori economici
che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti
aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o
documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di
qualificazione.
I nuovi modelli adeguano i precedenti al contenuto
dell'articolo 80, ma ancora fanno riferimento alle norme
regolamentari del dpr 2017/2010. Nel comunicato si chiarisce
che comunque, ancorché l'articolo 48 del codice del 2006 sia
stato abrogato «resta comunque obbligatorio il controllo
delle dichiarazioni rese dall'aggiudicatario (art. 32, comma
7, dlgs n. 50/2016) anche sui requisiti di ordine speciale,
ed indipendentemente dal controllo previsto dall'art. 71,
comma 1, del dpr n. 445/2000, che ricade nella
discrezionalità della stazione appaltante».
L'Anac avverte che, in caso di esito negativo del controllo,
le conseguenze (falsa dichiarazione) sono previste nel nuovo
articolo 80 comma 12 del dlgs 50/2016. In tal caso, la
stazione appaltante deve effettuare la segnalazione
all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o
colpa grave, dispone l'iscrizione di apposita annotazione
interdittiva nel casellario informatico ai fini
dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti
di subappalto fino a due anni.
La falsa dichiarazione
comporta, peraltro, anche l'applicazione di una sanzione di
carattere pecuniario, come previsto dall'articolo 213, comma
13, del decreto 50, da un minimo di 500 a un massimo di 50
mila euro. Le segnalazioni andranno inviate all'Anac alla
casella di posta certificata (o per fax) utilizzando tre
modelli (A, B e C) relativi ai requisiti di ordine generale,
a quelli specifici e a quelli per la qualificazione Soa
(articolo ItaliaOggi del 03.02.2017). |
APPALTI:
Clausole di estensione da valutare caso per caso.
Antitrust e Anac sull'adesione postuma agli appalti pubblici.
Le clausole di adesione postuma a un appalto pubblico costituiscono una
prassi di grave elusione dei principi di concorrenza e devono essere
limitate e adeguate a precise indicazioni sull'oggetto e sul valore del
contratto, nonché sull'applicazione soggettiva.
È quanto si legge nel
comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 siglato, appunto, dai
presidenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e
dell'Autorità nazionale anticorruzione che ha trattato la tematica degli
affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d'appalto
bandite da altra stazione appaltante.
Si tratta degli affidamenti posti in essere attraverso la mera adesione agli
esiti di una gara bandita da un'altra amministrazione e confezionata per
soddisfare esclusivamente le esigenze e il fabbisogno di quest'ultima. Agcm
e Anac premettono che si tratta di una prassi che «deve essere stigmatizzata
in quanto potenzialmente elusiva dell'obbligo di programmazione delle
acquisizioni di cui all'art. 21, dlgs 50/2016 e lesiva dei principi che
presiedono l'affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza» .
Non si tratta però di una prassi illegittima in senso assoluto perché, si
legge nel comunicato, «la legittimità della clausola di estensione deve
essere scrutinata caso per caso» per verificare se siano stati bilanciati
due principi normativi di derivazione comunitaria: quello della libera
concorrenza e di parità di trattamento e l'altro concernente la
concentrazione ed aggregazione della domanda.
Da qui le indicazioni che i due presidenti, Giovanni Pitruzella e Raffaele
Cantone, forniscono alle stazioni appalti per evitare che l'adozione ella
clausola alteri il confronto concorrenziale a valle. Innanzitutto occorre
che la clausola di adesione postuma indichi in modo sufficientemente chiaro,
determinato quale sarà la perimetrazione delle stazioni appaltanti che
potranno eventualmente aderire; inoltre sarà necessario indicare il valore
economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni
consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato della soglia di
applicazione della normativa Ue, sia della determinazione dei requisiti
speciali e delle cauzionali.
In secondo luogo sarà opportuno prevedere che l'oggetto dell'appalto e il
contenuto delle offerte siano definiti in modo che il confronto
concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali
richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente
agli esiti della gara. Infine l'adesione successivamente disposta dovrà
comunque avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali
ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e
definite dalla lex specialis della gara originaria.
Il comunicato conclude che le condizioni in esso definite devono essere
scrupolosamente seguite perché diversamente si arrecherebbe un grave vulnus
alla concorrenza e al sistema di affidamento dei contratti pubblici violando
il principio di determinabilità dell'oggetto del contratto e stravolgendone
sotto il profilo economico-qualitativo l'originaria previsione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016). |
APPALTI: Giro
di vite sull'adesione postuma.
Giro di vite sull'adesione postuma agli appalti pubblici. Il
meccanismo di affidamento mediante adesione successiva potrà
essere considerato legittimo solo a patto che vengano
rispettate stringenti condizioni messe nero su bianco
mercoledì scorso dall'Autorità garante della concorrenza e
del mercato (Agcm) e dall'Autorità nazionale anticorruzione
(Anac).
Nel
comunicato
congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016, le due Autorità hanno infatti
stigmatizzato l'affidamento di appalti pubblici mediante
l'adesione postuma, consistente nell'adesione successiva,
disposta da una stazione appaltante senza confronto
competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da
altra amministrazione. E hanno poi fornito indicazioni, in
coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito
dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che
tale modalità di affidamento possa dar luogo a elusioni dei
principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in
materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono
necessari, spiega la nota, una corretta programmazione dei
fabbisogni da soddisfare mediante l'affidamento e la
puntuale definizione del valore dell'appalto oggetto di
gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o
adesioni successive. Inoltre, la clausola di adesione
postuma prevista nella documentazione di gara deve essere
circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo
soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla
gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo
consentito).
Viene, infine, evidenziato come l'adesione postuma non
debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell'oggetto
del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di
attività da eseguire che delle condizioni economiche da
applicare. Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa
tutte queste condizioni, concludono le due Autorità, il
meccanismo di adesione postuma può legittimamente
utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine
di conseguire eventuali risparmi di spesa
(articolo ItaliaOggi del 23.12.2016). |
APPALTI:
Oggetto: affidamenti di appalti pubblici mediante
adesione postuma a gare d’appalto bandite da altra stazione
appaltante (comunicato
congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 - link a
www.anticorruzione.it).
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Comunicato congiunto AGCM – ANAC sugli affidamenti di
contratti pubblici mediante ‘adesione postuma’ a gare
bandite da altra stazione appaltante.
Il 21.12.2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato (AGCM) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)
hanno adottato un comunicato congiunto per stigmatizzare
l’affidamento di appalti pubblici mediante la c.d. “adesione
postuma”, consistente nell’adesione successiva, disposta da
una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli
esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione.
Nel comunicato congiunto le due Autorità forniscono
indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi
resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine
di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo
ad elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle
disposizioni in materia di affidamento di contratti
pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono
necessari una corretta programmazione dei fabbisogni da
soddisfare mediante l’affidamento e la puntuale definizione
del valore dell’appalto oggetto di gara, che deve includere
anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.
Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella
documentazione di gara deve essere circoscritta e ben
determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni
appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo
(valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l’adesione postuma non
debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell’oggetto
del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di
attività da eseguire che delle condizioni economiche da
applicare.
Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte le
predette condizioni, il meccanismo di adesione postuma può
legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della
domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa.
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CONSIGLIERI COMUNALI: Conflitto
di interessi. Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs.
267/2000:
- all’assessore ai lavori pubblici che svolge attività di
architetto in uno studio associato di progettazione con sede
nel territorio municipale;
- al consigliere che ricopre la carica di presidente della
commissione lavori pubblici e allo stesso tempo svolge
l’attività professionale di geometra nello studio associato
di cui sopra.
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Diritto
Si deve preliminarmente rilevare che la fattispecie
esaminata non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs.
n. 39/2013, che disciplina l’inconferibilità e
l’incompatibilità dei soli incarichi amministrativi, ma non
anche di quelli politici.
Ciò premesso, in un’ottica collaborativa, tenuto conto
dell’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 7
del 04.11.2015, che ribadisce la «stretta connessione
della materia con quella disciplinata dal decreto 39», e
considerata la peculiare novità della segnalazione
sottoposta, data l’unicità dei municipi quali enti
decentrati di amministrazione del territorio e la
complessità della materia, si ritiene che l’Autorità possa
svolgere le seguenti considerazioni.
a) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000
all’assessore ai lavori pubblici del Municipio XIV di Roma
che svolge attività di architetto in uno studio associato di
progettazione con sede nel territorio municipale.
In ordine al primo quesito, relativo all’operatività
dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78, comma 3, TUEL
nei confronti dei membri delle Giunte Municipali, preme
rilevare che l’art. 77, comma 2, del medesimo decreto
legislativo ricomprende, nella definizione di amministratore
locale, ai fini dell’applicazione degli artt. 78 e ss. “i
sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i
consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province,
i componenti delle giunte comunali, metropolitane e
provinciali, i presidenti dei consigli comunali,
metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e
gli assessori delle comunità montane, i componenti degli
organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti
locali, nonché i componenti degli organi di decentramento”.
Nella categoria di “componenti degli organi di
decentramento” sono da ricomprendersi anche i componenti
degli organi che concorrono a formare la struttura del
municipio, quale organismo di decentramento e dunque anche
gli assessori, componenti delle Giunta municipale.
Ciò è confermato anche dalla ratio della disposizione in
esame che risiede nella «garanzia dell'imparzialità
dell'azione amministrativa in un quadro comunque di
attenzione alle concrete condizioni di operatività degli
enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a
coloro che svolgono in proprio un'attività
libero-professionale nello stesso delicato settore nel
quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a
tutelare interessi della collettività locale» (cfr.
Risoluzione del Ministero dell’Interno 20.01.2000 prot.
n. 15900/L. 265/99/19 Direzione generale
dell’amministrazione civile – Direzione centrale delle
autonomia – Ufficio rapporti con gli amministratori degli
enti locali).
La regola, pertanto, deve ritenersi applicabile con
riferimento a quelle realtà locali di dimensioni più ridotte
rispetto a quella comunale (area municipale), nelle quali
maggiore è il rischio di probabili influenze da parte
dell’amministratore-libero professionista e più
significativa l’incidenza dell’interesse privato nelle
scelte pubbliche.
Tale conclusione sembra infine essere
confortata dal dettato normativo del d.lgs. 17.09.2010, n. 156 «Disposizioni recanti attuazione dell’articolo
24 della legge 05.05.2009, n. 42 e successive
modificazioni, in materia di ordinamento transitorio di Roma
Capitale», il quale dispone, all’art. 7, che «Per quanto non
espressamente previsto nel presente decreto, agli organi di
Roma Capitale e ai loro componenti si applicano le
disposizioni previste con riferimento ai comuni della parte
prima del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli
enti locali di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n.
267, e da ogni altra disposizione di legge.».
L’Autorità ha, peraltro, ammesso, con la FAQ 7.13 in materia
di Anticorruzione (consultabile sul sito
www.anticorruzione.it), l’applicabilità ai consiglieri di
municipalità delle cause di incompatibilità previste al
d.lgs. 39/2013 per gli altri amministratori locali sulla
base di quanto sancito all’art. 27 dello statuto di Roma
Capitale, in materia di Ordinamento dei Municipi.
Nello
specifico l’Autorità precisava che le cause di
incompatibilità previste dal d.lgs. 39/2013 sono
tassative e non sono applicabili ai consiglieri di
municipalità, salvo diversa previsione dello statuto
dell’ente, come nel caso di Roma Capitale (art. 27, comma 2
dello Statuto di Roma Capitale).
L’art. 27 del citato
statuto stabilisce espressamente: “Sono organi dei Municipi:
il Consiglio, la Giunta e il Presidente (comma 1). Agli
organi dei Municipi si applicano, in materia di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, le
disposizioni vigenti per gli Organi di Roma Capitale (comma
2)”. Quanto previsto al secondo comma, appena riportato,
consente di ritenere estesa, anche agli organi dei municipi,
la disciplina relativa alle incompatibilità valida per i
consiglieri e, pertanto, anche le disposizioni di cui
all’art. 78 T.U.E.L.
Chiarita, dunque, l’applicabilità dell’art. 78, comma 3,
d.lgs. 267/2000 al caso in esame, occorre precisare che la
norma in oggetto disciplina l'attività professionale privata
dei titolari dell'ufficio pubblico, nell'ambito del
territorio da essi amministrato, sancendo il divieto, per
quest’ultimi, di operare come professionisti, per conto di
chiunque intenda realizzare opere edilizia entro il medesimo
territorio.
La finalità sottesa alla norma impone, tuttavia, di
considerare tanto i casi in cui il rischio di interferenza
sia attuale (conflitto di interessi concreto) quanto i casi
in cui il rischio sia solo potenziale (conflitto di
interesse potenziali) e dunque, tanto i casi in cui sia
stata posta in essere una prestazione professionale quanto i
casi in cui questa non si sia estrinsecata concretamente
nella presentazione di una pratica ma sia potenzialmente in
grado a minare le condizioni di imparzialità richieste
nell’esercizio delle funzioni di amministratore.
Recentemente il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi
in merito, ha sostenuto che “l’obbligo di astensione per
incompatibilità al quale devono attenersi i membri di organi
collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano
portatori di interessi personali che possano trovarsi in
posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza
rispetto a quello generale, risultando ininfluente che nel
corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo
imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue
determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione
di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso
che l’obbligo de quo è espressione del principio generale di
imparzialità e trasparenza (art. 97 Cost.) al quale ogni
P.A. deve conformare la propria immagine prima ancora che la
propria azione” (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n.
3133).
Alla luce di quanto riportato, potenzialmente idoneo a
configurare la fattispecie di cui all’art. 78, comma 3,
d.lgs. 267/2000 deve considerarsi anche il caso in esame in
cui l’assessore riveste la qualità di socio amministratore
di uno studio di progettazione con sede nel territorio
municipale.
E’ sufficiente constatare, infatti, che la
mancata sottoscrizione o partecipazione diretta
dell'assessore alla pratica edilizia presentata presso
l'ufficio tecnico, poiché curata dagli altri associati allo
studio, non solleva il medesimo da quella personale
responsabilità politica e deontologica cui deve essere
sempre improntato il proprio comportamento.
A nulla rileva,
come constatato dal RPC, che non vi sia materiale riscontro
del “compimento di attività ricadenti nell’obbligo di
astensione”, in termini di documentazione tecnica presentata
presso il Municipio, infatti, stante la qualità di socio
amministratore dello studio dell’Assessore architetto
[omissis], le pratiche sono comunque da ritenere,
indirettamente e potenzialmente, riconducibili al medesimo
(Ministero dell’Interno nel parere del 19.02.2010).
Per le ragioni su esposte si ritiene che il divieto si
estenda a tutte le attività/pratiche in carico allo studio
di progettazione poiché il rischio che la norma mira a
prevenire, dell’indebita influenza sulla volontà del
personale amministrativo esercitata dal professionista, deve
ritenersi sussistente, quantomeno nella forma potenziale, in
riferimento a tutte le pratiche riconducibili allo studio di
cui l’assessore è socio amministratore e non solo a quelle
facenti capo direttamente al medesimo.
Peraltro, il divieto opera a prescindere dai soggetti per
conto dei quali viene esercitata l’attività suddetta, posto
che la norma «non circoscrive l'obbligo di astensione ai
soli incarichi conferiti da parte di pubbliche
amministrazioni (anche perché, qualora il rapporto si
costituisse con l'ente di appartenenza dell'amministratore
potrebbe configurarsi la causa di incompatibilità di cui
all'art. 63, comma 1, num. 2, del d.lgs. 267/2000), ma lo
estende anche a quelli svolti nell'interesse di privati»
(parere del Ministero dell’interno del 12.03.2010).
b) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al
consigliere che ricopre la carica di presidente della
commissione lavori pubblici del Municipio XIV di Roma e allo
stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra
nello studio associato di cui sopra.
Quanto sopra considerato, in merito all’applicabilità
dell’art. 78 d.lgs. 267/2000 alla figura dell’assessore
municipale, può osservarsi anche con riferimento al
presidente della commissione lavori pubblici. Infatti, nella
categoria di componenti degli organi di decentramento,
rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 78 T.U.E.L.,
può ricomprendersi anche il presidente delle commissioni in
cui si articola il Consiglio municipale, quale organo che
compone la struttura del municipio, organismo di
decentramento.
Tutto ciò considerato, l’art. 78, comma 3, si applica al
consigliere presidente della commissione lavori pubblici del
Municipio, oltre all’obbligo, ai sensi del comma 2, di
«astenersi dal prendere parte alla discussione e alla
votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro
parenti o affini sino al quarto grado», nonché il generale
dovere di comportamento secondo i principi di imparzialità e
buon andamento.
Con riferimento agli ulteriori quesiti oggetto della
segnalazione si osserva che la situazione di conflitto,
seppur potenziale, disciplinata dalla norma, rilevi solo ed
esclusivamente a partire dall’assunzione dell’incarico di
assessore, condizione necessaria per l’integrazione della
norma, ricomprendendo, dunque, oltre che le pratiche future
anche le situazioni già in essere al momento dell’assunzione
dell’incarico.
Infine, si ritiene che la norma richieda la
pura astensione dallo svolgimento dell’attività
professionale, mentre una specifica dichiarazione sul punto
andrebbe rilasciato al Segretario generale dell’Ente in
funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione.
Conclusioni dell’ufficio
Le risultanze dell’accertamento, anche alla luce
dell’ulteriore documentazione posta all’attenzione
dell’Autorità dal segnalante, conducono alla conclusione
dell’esistenza di un conflitto di interessi tra le attività
professionali esercitate e/o in corso dell’assessore
[omissis] e del geometra [omissis] e le cariche politiche
rivestite.
Ulteriori approfondimenti non di competenza di
quest’Autorità sono necessari rispetto alle dichiarazioni
rese dagli interessati nella pubblica audizione nell’ambito
della verifica effettuata dall’esponente e dal RPC di Roma
Capitale e ad eventuali vantaggi che gli interessati abbiano
potuto avere nell’esercitare un’attività professionale che
non dovevano esercitare o seguitare a proseguire nell’ambito
della carica politica ricoperta.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• l’archiviazione del fascicolo non sussistendo ipotesi di
inconferibilità/incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n.
39/2013, per i motivi sopra enunciati, nonché
l’invio dello
stesso al Prefetto di Roma, al fine dell’accertamento della
violazione di cui all’art. 78, co. 3, del TUEL, al RPC di
Roma Capitale, ai consigli di disciplina degli ordini
professionali degli interessati e alla Procura della
Repubblica competente per territorio, per le valutazioni di
competenza
(delibera
14.12.2016 n. 1307 - link a www.anticorruzione.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Consulenze
p.a. sono referenze. Scopo: più concorrenza. Vietato
chiedere servizi identici. Integrazioni dell'Anac in merito
alle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura.
Più concorrenza negli appalti di servizi di ingegneria e
architettura; utilizzabili anche le referenze relative alla
redazione di varianti per le imprese e ai servizi di
supporto che non hanno dato luogo alla materiale redazione
di un progetto; vietata la richiesta di servizi identici.
Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità
nazionale anticorruzione con il
comunicato del Presidente 14.12.2016
Raffaele Cantone, depositato il 21
dicembre e reso pubblico il 23 dicembre.
Il comunicato contiene integrazioni alle linee guida 1/2016
sui servizi di ingegneria e architettura emesse a ottobre
scorso. L'Anac si sofferma in particolare
sull'utilizzabilità, come referenze, di alcune attività
svolte da progettisti anche nell'ambito di rapporti
privatistici con le imprese di costruzioni e con le
amministrazioni.
Uno dei punti di maggiore interesse riguarda il diverso
ambito applicativo della nozione di servizi di ingegneria e
architettura determinato dal passaggio dall'art. 252 del dpr
207/2010 all'articolo 3, comma 1, lettera vvvv), del nuovo
codice dei contratti pubblici.
L'Anac prende atto che la nozione del nuovo codice è più
ampia rispetto alla precedente di cui all'articolo 252
dell'abrogato regolamento e stabilisce che possono essere
spesi come requisiti di partecipazione «i servizi di
consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto
alla progettazione che non abbiano comportato la firma di
elaborati progettuali, quali ad esempio, le attività
accessorie di supporto per la consulenza specialistica
relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici».
Il comunicato pone però la condizione che «si tratti di
attività svolta nell'esercizio di una professione
regolamentata per la quale è richiesta una determinata
qualifica professionale, come indicato dall'art. 3 della
direttiva 2005/36/Ce, e purché l'esecuzione della
prestazione, in mancanza della firma di elaborati
progettuali, sia documentata mediante la produzione del
contratto di conferimento dell'incarico e delle relative
fatture di pagamento». Altrettanto utilizzabili in gara
anche «le prestazioni di ingegneria relative alle sole
verifiche strutturali e verifiche sismiche, in assenza di
progettazione».
Inoltre rientrano nelle prestazioni utilizzabili anche i
«servizi di supporto alla progettazione consistenti in
varianti predisposte dai progettisti indicati dalle imprese
di costruzioni nel caso di partecipazione ad appalti
integrati». Anche in questo caso occorre che l'intervento
svolto sia «formalizzato in un elaborato sottoscritto dal
progettista che intende avvalersene e che la stazione
appaltante attesti la variante, formalmente approvata e
validata, e il relativo importo».
Infine si specifica che l'importo dell'intervento svolto
«dovrà corrispondere alla somma degli importi incrementali,
riferiti alle categorie di lavori aggiuntive rispetto al
progetto posto a base di gara, ferma restando
l'inammissibilità delle offerte in aumento sull'importo a
base d'asta, ai sensi dell'art. 59, comma 4, lett. e), del
Codice».
L'Anac affronta anche il tema della richiesta di requisiti
più rigorosi rispetto a quelli previsti, per gli affidamenti
di importo inferiore a 100 mila euro, ammessi a condizione
che siano «rispettosi dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla
procedura di gara e siano giustificate da specifiche
esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto».
È ribadito, infine, il divieto di richiedere come requisiti
di capacità tecnico-professionale servizi identici a quelli
oggetto dell'affidamento
(articolo ItaliaOggi del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it). |
PATRIMONIO:
Oggetto: Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) –
Comitato Regionale Piemonte - affidamento della gestione
degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del
d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere.
AG 50/2016/AP
Art. 164 e 140 d.lgs. 50/2016
La gestione di impianti sportivi con
rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di
servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del
Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni
di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con
applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per
quanto compatibili).
La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza
economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di
servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella
categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo
le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti
di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, si osserva
preliminarmente che con riferimento all’assetto normativo
recato dal d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha espresso avviso in
ordine all’affidamento della gestione degli impianti
sportivi nel
Parere sulla Normativa 02.12.2015 - rif. AG 87/2015/AP
.
In tale parere è stato chiarito, in primo luogo,
con
riferimento alla natura del bene “impianto sportivo”,
che esso rientra nella previsione dell’ultimo capoverso
dell’art. 826 c.c., ossia in quella relativa ai beni di
proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e
perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali
indisponibili i quali, ex art. 828 c.c. non possono essere
sottratti alla loro destinazione.
Su tali beni insiste, dunque, un vincolo funzionale,
coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati
in favore della collettività, per attività di interesse
generale e non vi è dubbio che la conduzione degli impianti
sportivi sottenda a tale tipologia di attività (Consiglio di
Stato n. 2385/2013). La gestione di tali impianti può essere
effettuata dall’amministrazione competente oltre che in
forma diretta anche in forma indiretta, mediante affidamento
a terzi, individuati in esito ad una procedura selettiva.
A tal riguardo l’Autorità ha osservato che l’affidamento a
terzi della gestione di un impianto sportivo comunale deve
essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio,
pertanto l’ente locale che intenda affidare a terzi tale
gestione è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, ad indire una procedura selettiva
tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto.
L’Autorità ha altresì affermato che
l’articolo 90 della legge 27.12.2002, n. 2891
pur mostrando il favor del legislatore per l’affidamento
degli impianti sportivi ai soggetti operanti nel settore
dello sport, non consente un affidamento diretto degli
stessi ma, in conformità alle norme ed ai principi derivanti
dal Trattato,
occorre procedere ad un confronto
concorrenziale tra i soggetti indicati nella stessa
disposizione normativa. Detto confronto concorrenziale,
secondo le considerazioni svolte, deve essere effettuato nel
rispetto delle disposizioni di cui all’art. 30 del d.lgs.
163/2006.
Passando ad analizzare i quesiti formulati dalla FISG, in
ordine alla disciplina dei contratti pubblici oggi dettata
dal d.lgs. 50/2016, si rappresenta quanto segue.
In via preliminare si osserva che
quanto alla natura del
bene “impianto sportivo”, la giurisprudenza più
recente (Consiglio di Stato sez. V 26/07/2016 n. 3380)
conferma il consolidato orientamento
(richiamato anche dall’Autorità nel parere sulla normativa
sopra citato)
a tenore del quale gli impianti sportivi di
proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile
dell’ente, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, c.c.,
essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della
collettività allo svolgimento delle attività sportive.
La gestione di tali impianti può essere effettuata
dall’amministrazione competente in forma diretta oppure
indiretta, mediante affidamento a terzi individuati con
procedura selettiva.
A tal riguardo, in ordine alle modalità di affidamento di
tale gestione, alla luce delle intervenute disposizioni del
d.lgs. 50/2016, occorre distinguere tra impianti con
rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza
economica. Laddove
gli impianti sportivi con rilevanza
economica sono quelli la cui gestione è remunerativa e
quindi in grado di produrre reddito, mentre gli impianti
sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui
gestione non ha tali caratteristiche e va quindi assistita
dall’ente.
Più in particolare «ai fini della definizione della
rilevanza economica del servizio sportivo è necessario
distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi
alla collettività anche al di fuori di una logica di
profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è
in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur
essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di
mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro
gestione consente una remunerazione dei fattori di
produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre
dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione
di interventi pubblici» (TAR Lazio, 22.03.2011 n. 2538).
Come evidenziato dalla Federazione istante, nel settore
sportivo sussistono diverse tipologie di impianti, distinte
per bacino d’utenza, per grandezza, per attività alle quali
sono deputati; pertanto, la redditività di un impianto
sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento
ad elementi quali i costi e le modalità di gestione, le
tariffe per l’utenza, le attività praticate.
In ragione di ciò la gestione dei predetti impianti può
essere ascritta alla categoria delle concessioni di servizi
se ricorrono gli elementi a tal fine indicati dal
legislatore.
Si osserva al riguardo che il d.lgs. 50/2016 definisce la
concessione di servizi all’art. 3, comma 1, lett. vv), come «un
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù
del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più
operatori economici la fornitura e la gestione di servizi
diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll)
riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto
di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto
accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al
concessionario del rischio operativo legato alla gestione
dei servizi».
Il rischio operativo, come precisato alla successiva lett. zz) è «il rischio legato alla gestione dei lavori o dei
servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di
entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il
concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui,
in condizioni operative normali, non sia garantito il
recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti
per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della
concessione. La parte del rischio trasferita al
concessionario deve comportare una reale esposizione alle
fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale
perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente
nominale o trascurabile».
Il Codice dedica alle concessioni (di lavori e) di servizi
la Parte III, prevedendo per le stesse una specifica
disciplina, così introducendo un regime differente rispetto
alle previsioni del d.lgs. 163/2006 che escludeva, all’art.
30, l’applicabilità del Codice per le concessioni di servizi
e prevedeva la scelta del concessionario nel rispetto dei
principi desumibili dal Trattato e dei principi generali
relativi ai contratti pubblici.
Il d.lgs. 50/2016 prevede, ora, all’articolo 164, comma 2,
che alle procedure di aggiudicazione di contratti di
concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano,
per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella
parte I e nella parte II, relativamente ai principi
generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di
affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei
bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai
motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle
modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai
requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione alla
concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione. Il
successivo comma 3 specifica inoltre che «I servizi non
economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di
applicazione della presente Parte».
Dunque,
ove la gestione di impianti sportivi possa essere
qualificata in termini di “concessione di servizi”
secondo le indicazioni fornite dall’art. 3 del Codice, la
stessa dovrà essere aggiudicata nel rispetto delle parti I e
II del Codice stesso (per quanto compatibili).
Nel caso in cui gli impianti siano privi di rilevanza
economica (nel senso in precedenza indicato), come chiarito
dal comma 3 dell’art. 164, l’affidamento non può avvenire in
applicazione delle disposizioni dettate per le concessioni
dalla Parte III del Codice.
Conseguentemente occorre chiarire se in tali casi debba
trovare applicazione la disciplina in tema di appalti di
servizi o se, invece, debba essere esclusa l’applicazione
del Codice, come ipotizzato dall’istante sulla base del
tenore letterale del citato art. 164, comma 3.
A tal fine occorre sottolineare che, secondo il “vocabolario
comune per gli appalti pubblici (CPV)” (Reg. (CE) n.
2195/2002, come mod. dal Reg. (CE) n. 213/2008), il codice
CPV “92610000-0” è riferito ai “Servizi di gestione di
impianti sportivi”. Detto CPV è attualmente ricompreso
nell’Allegato IX (Servizi di cui agli articoli 140, 143 e
144) del d.lgs. 50/2016, nella categoria “servizi
amministrativi, sociali, in materia di istruzione,
assistenza sanitaria e cultura”.
Si tratta, pertanto, di un appalto di servizi poiché oggetto
dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale
servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza
di rischio operativo (secondo le definizioni contenute
nell’art. 3 del Codice).
Discende da quanto sopra, che
la gestione degli impianti
sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla
disciplina delle concessioni di servizi, deve essere
ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”,
da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal
Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo
VI, sez. IV.
Resta ferma, inoltre, la disciplina di cui all’art. 36 per
gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui
all’art. 35.
Si ritiene pertanto, che a seguito dell’entrata in vigore
del nuovo Codice, che ha dettato una specifica disciplina
per le concessioni di servizi e che ha incluso la “gestione
degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del Codice,
quale appalto di servizi, debba ritenersi superata e non più
applicabile la previsione di cui all’art. 90, comma 25,
della l. 289/2002, sopra richiamato, dettata in un
differente contesto normativo.
Infine, per quanto riguarda la distinzione tra affidamento
della gestione degli impianti sportivi fissi e degli
impianti sportivi mobili, evidenziata dall’istante,
confermando per i primi le considerazioni svolte in
precedenza, con riferimento agli impianti mobili (definiti
come spazi pubblici concessi dall’ente per lo svolgimento di
manifestazioni o eventi sportivi), sembra opportuno
sottolineare, in linea generale, che i servizi sportivi (CPV
92600000-7), i servizi connessi allo sport (CPV 92620000-3),
i servizi di promozione di manifestazioni sportive (CPV
92621000-0) e i servizi di organizzazione di manifestazioni
sportive (CPV 92622000-7), sono inclusi, come i servizi di “gestione
degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del d.lgs.
50/2016, pertanto gli stessi, quali appalti di servizi,
devono essere affidati nel rispetto delle disposizioni del
Codice sopra richiamate.
Nel caso in cui l’ente debba concedere esclusivamente l’uso
di spazi pubblici per consentire lo svolgimento di eventi,
tale fattispecie non rientra nell’ambito di applicazione del
Codice, ma costituisce una concessione amministrativa di
beni pubblici, da affidare comunque con procedura ad
evidenza pubblica, nel rispetto dei principi comunitari di
trasparenza, di concorrenza, di parità di trattamento e di
non discriminazione (Corte dei conti, parere n. 4/2008,
Cons. Stato, sez. VI, 30.09.2010, n. 7239; Cons. Stato, sez.
VI, 25.01.2005, n. 168).
...
1
Ai sensi dell’art. 90 (Disposizioni per l'attività sportiva
dilettantistica), comma 25, della l. 289/2002 «Ai fini
del conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 29
della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico
territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti
sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a
società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di
promozione sportiva, discipline sportive associate e
Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni
che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione
di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei
soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria
legge, le modalità di affidamento» (Parere
sulla Normativa 14.12.2016 n. 1300 - rif. AG 50/2016/AP
- link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Rup,
linee guida Anac non sono retroattive.
Cantone ha precisato che valgono dal 22.12.2016.
Le linee guida Anac entrano in vigore al momento della loro
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non sul sito web
Anac; le linee guida 3/2016 sul Rup (Responsabile unico del
procedimento) si applicano alle gare i cui bandi sono stati
pubblicati dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; è
legittimo effettuare la verifica della documentazione
amministrativa di gara anche con una commissione interna.
Sono questi i chiarimenti che ha fornito l'Autorità
nazionale anticorruzione con il
comunicato del Presidente 14.12.2016 siglato dal presidente Raffaele Cantone e pubblicato il
22 dicembre sulle Linee guida n. 3/2016 aventi ad oggetto
nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del
procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni.
Si
tratta delle linee guida che hanno sostituito le precedenti
disposizioni del dpr 207/2010 relative al responsabile del
procedimento per la realizzazione di lavori pubblici e alle
sue funzioni e compiti (parte II, titolo I, capo I del
vecchio regolamento del 2010).
Un primo punto affrontato dal comunicato è quello
dell'individuazione delle procedure soggette
all'applicazione delle linee guida e della loro entrata in
vigore un punto dibattuto in dottrina. Nel comunicato si
legge che le linee guida 3/2016 (ma il principio vale per
tutte le linee guida) «sono entrate in vigore il 22/12/2016,
data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista
dall'art. 213, comma 2, del codice», e quindi non dal
momento delle loro pubblicazione sul sito web dell'Anac.
Per quel che attiene all'applicazione, l'Anticorruzione ha
affermato che le linee guida n. 3 «si applicano alle
procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la
procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente all'entrata in vigore delle linee guida
medesime, nonché alle procedure e ai contratti in relazione
ai quali, alla data di entrata in vigore delle linee guida,
non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le
offerte».
Un secondo punto trattato dal comunicato riguarda il
soggetto abilitato a verificare la documentazione
amministrativa delle offerte. Nelle linee guida 3/2016 si
afferma che essa può essere svolta dal Rup, da un seggio di
gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico
della stazione appaltante, da un apposito ufficio-servizio a
ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative
proprie della stazione appaltante. Fra i quesiti posti all'Anac
in questo periodo era stata evidenziata la questione
inerente la legittimità dell'operato di una commissione
aggiudicatrice composta interamente da soggetti interni.
Il comunicato chiarisce che in questi casi, ammessi dalla
disciplina transitoria del codice finche non sarà completata
la disciplina sui commissari di gara esterni, la commissione
giudicatrice interna «può essere assimilata all'istituzione
di un seggio di gara ad hoc e, pertanto, in tal caso, la
verifica della documentazione amministrativa può essere ad
essa rimessa».
Come condizione l'Anac prevede che in ogni
caso, il Rup dovrà esercitare una funzione di coordinamento
e controllo; l'obiettivo è quello di «assicurare il corretto
svolgimento delle procedure, e adottare le decisioni
conseguenti alle valutazioni effettuate»
(articolo ItaliaOggi del 06.01.2017). |
APPALTI:
Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee
guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni» (comunicato
del Presidente 14.12.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee
guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria» (comunicato
del Presidente 14.12.2016
- link a www.anticorruzione.it). |
novembre 2016 |
|
APPALTI:
Oggetto: Azienda Mobilità Trasporti s.p.a. di Verona –
Appalto per la progettazione esecutiva, i lavori e la
fornitura dei veicoli per la realizzazione di un sistema
filoviario a guida vincolata per la città di Verona -
possibilità di procedere ad una variante per la sostituzione
dei veicoli filoviari e per il conseguente adattamento delle
opere infrastrutturali - richiesta di parere.
---------------
Art. 132 del d.lgs. 163/2006 – varianti contrattuali.
La possibilità di procedere a varianti
contrattuali, nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1,
lett. b), del Codice è subordinata alla sussistenza delle
seguenti circostanze: materiali, componenti e tecnologie
innovativi, non esistenti al momento della progettazione;
nuove tecnologie che determinano significativi miglioramenti
della qualità dell’opera o sue parti; utilizzo delle nuove
tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non
deve trattarsi di variante sostanziale); tale utilizzo non
comporta un aumento del costo.
L’accertamento della sussistenza dei presupposti
legittimanti il ricorso alla variante ex art. 132, comma 1,
lett. b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa
espresso riferimento al direttore dei lavori ed al rup);
resta fermo che, come chiarito dalla norma, non può esservi
alcun aumento di costo, posto che si tratta di una variante
finalizzata a consentire l’utilizzo di innovazioni
tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto, senza
alterarne l’impostazione originaria
(Parere
sulla Normativa 23.11.2016 n. 1203 - rif. AG 48/2016/AP
- link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Il
comune non può fare richieste fuori dal bando. L'Anac su
polizza assicurativa a garanzia della stazione appaltante.
È illegittima la richiesta di una ulteriore polizza
assicurativa a carico dell'aggiudicatario di un appalto
riguardante il periodo di manutenzione offerto in sede di
gara, senza che vi sia stata una corrispondente specifica
previsione nella lex specialis.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac)
col
Parere di Precontenzioso 23.11.2016 n. 1201 - rif. PREC
52/16/L reso pubblico in
questi giorni e relativo ad una procedura aperta per
l'affidamento dell'esecuzione delle opere relative al
completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica del
bacino Vallone dell'Olmo.
L'impresa aggiudicataria, nel formulare la propria offerta
tecnica aveva proposto la manutenzione delle opere eseguite
per una durata di quindici anni e di conseguenza il comune,
per la stipula del contratto, al fine di garantire la
corretta esecuzione in relazione ai 15 anni manutenzione,
aveva richiesto l'impegno a stipulare una apposita
fideiussione a decorrere dalla data del collaudo.
Sorgeva quindi il problema della legittimità di tale
richiesta, non prevista originariamente nella documentazione
di gara e l'impresa e il comune presentavano richiesta di
precontenzioso all'Anac. All'epoca della gara era vigente la
disciplina della garanzia fideiussoria di cui all'articolo
113 del dlgs 163/2006 ed era prevista una polizza di
assicurazione ai sensi dell'art. 129, comma 1, dlgs 16372006
e dell'articolo 124 del dpr 207/2010.
La delibera sottolinea come il sistema previgente
all'attuale decreto 50/2016 disegnava un quadro complessivo
di garanzie finalizzato a tutelare la stazione appaltante
sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente, sia
in quella privatistica di esecuzione del contratto.
In questo sistema emergeva l'interesse pubblico sotteso alla
realizzazione di un appalto, non soltanto per l'eventuale
inadempimento dell'appaltatore, ma anche per eventuali
ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire,
direttamente o indirettamente, a causa dell'esecuzione del
contratto. Si giustifica in tal modo l'espressa previsione
di una copertura assicurativa per la responsabilità civile
verso terzi. Tali garanzie pertanto, assolvono a funzioni
diverse e sono rilasciate in momenti distinti.
Nel caso specifico la documentazione di gara (aggiudicata
con l'offerta economicamente più vantaggiosa anche con
riferimento al piano di manutenzione post realizzazione
delle opere con indicazione del relativo periodo) non
riportava alcun riferimento o rinvio all'obbligo per
l'aggiudicatario di prestare una garanzia ulteriore e
diversa quale quella oggetto di contestazione. Nel
disciplinare di gara emergeva soltanto che le prestazioni
migliorative offerte dal concorrente dovevano essere
eseguite a spese di quest'ultimo.
I 15 anni di manutenzione finivano quindi per concretizzarsi
in un ulteriore onere aggiuntivo per l'esecutore al quale
non poteva legarsi la richiesta di una ulteriore garanzia.
Da questa analisi l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone
ha fatto discendere che la clausola contrattuale non appare
coerente e conforme al dettato della lex specialis e
quindi che è illegittimo chiedere una garanzia aggiuntiva
per il periodo di manutenzione offerto dal concorrente
(articolo ItaliaOggi del 23.12.2016). |
APPALTI:
Il codice dei contratti si applica agli asili nido.
Precisazione dell'Anac sugli affidamenti in concessione.
Senza trasferimento del rischio di gestione non si può configurare una
concessione di servizi, bensì un appalto di servizi.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel
Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1197 - rif. AG 49/2016/AP resa pubblica ieri, che riguarda una richiesta di
parere presentata da Roma Capitale in ordine a una procedura aperta per
l'affidamento in concessione (triennale) a terzi di sette nidi comunali.
Il quesito posto all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone riguardava la
possibilità di considerare gli asili nido tra i servizi non economici di
interesse generale e pertanto applicare l'articolo 164, comma 3, del dlgs n.
50/2016 secondo cui tali servizi sono esclusi dall'applicazione del nuovo
codice dei contratti pubblici. Ciò in quanto la nuova impostazione data dal
comune alle procedure di affidamento (diversamente dagli anni precedenti),
comportava per il concessionario un forte impegno economico (sconti imposti
per bambini provenienti da famiglie a basso reddito, esenzioni totali) e una
riduzione da 500 a 171 euro l'anno dei proventi per il concessionario.
L'Anac, in via preliminare, ha precisato che ai fini dell'inquadramento di
un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul
concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione
del servizio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi.
Per l'Autorità, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera zz) del nuovo
codice dei contratti pubblici, si prevede che il concessionario assuma il
rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia
garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti
per la gestione dei servizi oggetto di concessione.
La parte del rischio trasferita al concessionario deve quindi comportare, ha
segnalato l'Anac, una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale
per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia
puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio
non sussista la fattispecie contrattuale va invece inquadrata nel novero
degli appalti pubblici.
Nel caso di specie, per l'Anac non si è in presenza di elementi che
configurino il trasferimento del rischio al privato concessionario; in tale
senso depongono il fatto che sia il comune ad individuare i bambini da
inserire nei posti della struttura (senza che il concessionario possa
interferire); che sia sempre il comune a mettere a disposizione i propri
locali ad uso gratuito del contraente e a definire le modalità di gestione
degli asili nido (con la limitata possibilità che il contraente possa
fornire servizi complementari a prezzo di mercato).
Da qui la delibera fa discendere l'inquadramento della struttura
contrattuale nel novero dell'appalto di servizi, anziché in quello della
concessione, determina la necessità di procedere all'affidamento del
contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle
disposizioni del dlgs n. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con
conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte III del
decreto stesso, cui fa invece riferimento l'amministrazione comunale
(articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).
---------------
OGGETTO: Richiesta di parere presentata da Roma Capitale – quesito
giuridico in ordine alla procedura aperta per l’affidamento in concessione a
terzi di n. 7 nidi comunali indetta da Roma Capitale - riscontro a nota prot.
n. 134199 del 15.09.2016 e nota prot. n. 164328 del 08.11.2016
AG 49/2016/AP
...
Contratti pubblici – contratto di concessione – necessario trasferimento del
rischio operativo
Ai fini dell’inquadramento di un contratto come concessione è necessario
che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il
rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato
dell’offerta o di entrambi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera zz)
del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il concessionario assuma il rischio
operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia
garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti
per la gestione dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio
trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle
fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita
dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale
trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va
inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Articolo 165 e articolo 3, comma 1, lettera 11) del d.lgs. n. 50/2016 |
LAVORI PUBBLICI:
Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106,
co. 14, del d.lgs. 50/2016 (Comunicato
del Presidente 23.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
-----------------
Trasmissione delle varianti in corso d’opera
ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016.
In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e
all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si
fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle
varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da
compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi
informazioni (non documentazione) tese a facilitare il
coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente
intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella
fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i
precedenti comunicati (v. Comunicato del 04.03.2016) in ordine
all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione
delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni
dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex
art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni
amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213,
comma 13, del codice stesso.
All.:
Modulo di trasmissione delle “varianti in corso
d’opera” dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni
ex art. 106, co. 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e dei precedenti
comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche”. |
APPALTI: L’errore
progettuale causa l’esclusione. Appalti. Le linee guida Anac
sugli illeciti professionali.
Gli errori progettuali che comportano varianti, con aumento
di costo delle opere pubbliche, diventano colpe da punire
con il cartellino rosso e l'esclusione dalle gare d'appalto
fino a tre anni delle imprese o dei progettisti colti in
fallo dalle stazioni appaltanti.
È quello che prevede
l'ultima versione delle Linee guida dell'Anticorruzione sui
"gravi illeciti professionali" (Linee
guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50,
recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle
carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di
appalto che possano considerarsi significative per la
dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui
all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» -
determinazione 16.11.2016 n. 1293), cioè le "macchie" sul
curriculum di costruttori, fornitori e professionisti che
d'ora in avanti potranno essere valutate e punite dalle
amministrazioni con l'esclusione dalle gare.
Le linee guida, che entreranno in vigore il giorno stesso
della pubblicazione in «Gazzetta», servono a dare attuazione
a una delle novità più rilevanti (e delicate) del codice
appalti: la possibilità di eliminare dalle gare gli
operatori inadempienti o che hanno tentato di influenzare a
proprio vantaggio gli esiti di precedenti procedure di gara.
Anche in appalti affidati da amministrazioni diverse da
quelle che arrivano a contestare la carenza di
professionalità, se giudicata così grave da compromettere la
correttezza e l'integrità dell'impresa.
Insieme all'introduzione dell'errore progettuale, le Linee
guida approvate in via definitiva dall'Anac, evidenziano
altre novità introdotte dopo il passaggio del provvedimento
in Consiglio di Stato. Tra queste, il chiarimento che la
valutazione dell'integrità del curriculum vale anche nei
contratti sottosoglia, per i subappaltatori e per le imprese
ausiliarie in caso di avvalimento.
Inoltre, le linee guida
ora forniscono indicazioni più puntuali sui soggetti sui
quali devono scattare le verifiche e sulle dichiarazioni da
includere nel Documento di gara unico europeo (Dgue) da
parte delle imprese, specificando che le procedure di
verifica delle autodichiarazioni dei concorrenti sono a
carico delle stazioni appaltanti.
L'Authority conferma poi in tre anni il periodo massimo di
esclusione dalle gare per le imprese. Il calcolo della
sanzione va effettuato a partire dall'iscrizione del caso
nel casellario informatico dell'Autorità (o dalla data del
provvedimento di condanna non definitivo) e non dalla data
di commissione del fatto come invece chiedeva il Consiglio
di Stato.
Infine, ribadisce l'Autorità, gli esempi riportati
nelle linee guida servono solo a dare una bussola alle
amministrazioni che possono anche dare rilievo altri
comportamenti da sanzionare «purché oggettivamente
riconducibili» alle indicazioni previste dal codice appalti
(articolo 80, comma 5). Sul punto, va peraltro rilevato che
è appena intervenuta una sentenza del Tar Calabria. La
pronuncia stabilisce che la scelta di escludere un'impresa
utilizzando la formula dei gravi illeciti professionali va
motivata con rigore.
Con questo provvedimento salgono a sei le linee guida varate
dall'Authority di Raffaele Cantone in attuazione del codice
degli appalti. E altre sei sono in corso di approvazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016). |
APPALTI:
Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle
carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di
appalto che possano considerarsi significative per la
dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui
all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» (determinazione
16.11.2016 n. 1293 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Commissari
di gara, stretta per le stazioni appaltanti.
Modifiche chieste da Anac sulla disciplina delle
commissioni.
Commissioni esterne per gli appalti di lavori oltre un
milione; commissari esterni sorteggiati direttamente dall'Anac
e non dalla stazione appaltante; nelle commissioni interne
il presidente deve comunque essere esterno e scelto
dall'albo Anac.
È quanto ha segnalato l'autorità Anticorruzione nell'Atto
di segnalazione al Governo e al Parlamento 16.11.2016 n.
1191 in vista delle prossime modifiche del codice dei
contratti pubblici, in particolare sulla disciplina delle
commissioni giudicatrici.
L'attenzione dell'Autorità si è appuntata in primo luogo sul
fatto che l'articolo 77 del decreto 50 prevede che sia
obbligatoria la nomina dei commissari esterni soltanto in
caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del
migliore rapporto qualità-prezzo.
A tale proposito la
delibera rileva che «la norma contiene una limitazione non
coerente con il nuovo criterio di aggiudicazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa» e chiede che
l'obbligo di nomina di commissari esterni sia reso cogente
anche quando si affida sulla base dell'elemento prezzo,
sulla base del costo seguendo un criterio di comparazione
costo-efficacia quale il costo del ciclo di vita e, infine,
ponendo in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale
gli operatori economici competeranno soltanto in base a
criteri qualitativi.
Un secondo profilo sul quale Anac ha chiesto a governo e
parlamento di intervenire è quello dell'applicazione della
norma che, ad oggi, può nominare commissari interni quando
si sia in presenza di contratti di importo inferiore alle
soglie comunitarie o in caso di non particolare complessità.
La delibera ritiene congrua la norma per gli appalti di
forniture e servizi, ma per i lavori rileva come i contratti
sotto la soglia del 5,2% siano la larga parte del mercato.
L'Autorità, quindi, «per ovviare a tale criticità» ha
chiesto che sia portato a un milione di euro il limite fino
al quale le stazioni appaltanti possono nominare commissari
interni, evitando così l'attivazione della richiesta dei
nominativi scelti dall'albo Anac.
L'Autorità ha motivato la richiesta anche in relazione al
fatto che la soglia del milione di euro è la stessa già
prevista nel codice per l'affidamento di appalti di lavori
per il ricorso al criterio del prezzo più basso (oltre un
milione scatta l'offerta economicamente più vantaggiosa).
Un altro elemento rispetto al quale si suggeriscono
modifiche è quello attinente i commi 3 e 8 dell'articolo 77
del decreto 50: in questo caso si contesta il fatto che
quando la stazione appaltante può nominare commissari
interni, il presidente sia individuato dalla stessa stazione
appaltante fra i commissari sorteggiati. L'Autorità segnala
che questa scelta non è condivisa dagli operatori del
settore, né dal Consiglio di stato (parere 1452/2016).
Si
rende quindi necessaria una modifica normativa volta a
fugare ogni dubbio sul fatto che la possibilità di nomina
degli interni possa riguardare solo alcuni membri fermo
restando che il presidente deve essere individuato in ogni
caso tra i nominativi sorteggiati da Anac dall'istituendo
albo. Infine, si è richiesto che anche il sorteggio dei
commissari esterni (fra i nominativi forniti da Anac) sia
effettuato direttamente dall'Autorità e non rimesso alla
stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 02.12.2016). |
APPALTI: Due
settimane di «preavviso» per le commissioni di gara.
Appalti. Richieste anticipate per le procedure chieste da
Anac.
Le commissioni di gara per gli
appalti e le concessioni di valore inferiore alle soglie
comunitaria possono essere composte anche da esperti interni
alla stazione appaltante, che devono essere iscritti
all’albo gestito dall’Anac.
Le linee-guida 5/2016
(determinazione
16.11.2016 n. 1190) adottate dall’Anac per disciplinare i
profili specifici di funzionamento e di nomina delle
commissioni giudicatrici in caso di utilizzo dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (si veda Il Sole 24 Ore di
giovedì) hanno rilevanti implicazioni operative e
vincolanti.
Le stazioni appaltanti devono anzitutto definire il numero
dei componenti dell’organo collegiale di valutazione delle
offerte entro un massimo di cinque: tuttavia il rispetto del
principio di contenimento dei costi dovrebbe indurre a
optare per organismi con tre membri, lasciando la
composizione più ampia agli appalti più complessi. La
procedura di individuazione degli esperti parte dalla
richiesta dell’amministrazione, a cui seguono l’invio della
lista dei candidati da parte dell’Anac e il sorteggio
pubblico.
Proprio la complessa articolazione per fasi (che ha
determinato la contestuale approvazione da parte
dell’Autorità di un atto di segnalazione al governo e al
parlamento per rendere più snelle le procedure) deve indurre
le stazioni appaltanti a effettuare la richiesta almeno 15
giorni prima del termine di scadenza per la presentazione
delle offerte, dopo il quale dovrà essere nominata la
commissione. I commissari individuati devono avere tempo per
verificare le eventuali situazioni di incompatibilità, ma
anche per valutare la possibilità di svolgere senza problemi
l’incarico. Tutto il percorso per la formazione della
commissione giudicatrice e i suoi compiti devono essere
indicati negli atti di gara
Il gruppo dei soggetti impegnati nella gara comprende anche
il segretario e l’eventuale custode della documentazione, se
diverso dal segretario: entrambi appartengono alla stazione
appaltante e non devono essere iscritti all’albo.
La stazione appaltante deve definire accuratamente i criteri
che devono guidare la commissione giudicatrice nella
valutazione delle offerte, mettendo a disposizione anche
strumenti per risolvere le questioni amministrative.
Nelle procedure sottosoglia la possibilità di nominare una
commissione composta da soli esperti interni alla stazione
appaltante (nel rispetto del principio di rotazione) è
limitata alle gare meno complesse. Questa situazione è
rilevabile per le procedure gestite interamente con
procedure telematiche (ad esempio nel Mepa) e per quelle che
prevedono nel disciplinare di gara l’attribuzione di un
punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio
on/off (se il concorrente offre un certo elemento acquisisce
il punteggio previsto, se non lo offre non acquisisce nessun
punteggio). Se invece la commissione deve esprimere
valutazioni discrezionali è necessario che almeno il
presidente sia nominato facendo ricorso alla lista
comunicata dall’Autorità.
Per poter far parte della commissione gli esperti interni
devono comunque essere iscritti all’albo, anche se
appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara: le
amministrazioni devono quindi procedere a una ricognizione
(considerando anche le eventuali convenzioni per gestioni
dei modelli aggregativi, come le centrali di committenza) e
sollecitare l’iscrizione all’albo, una volta che verrà reso
operativo, presumibilmente nell’arco di nove mesi (articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2016). |
APPALTI: Esperti
scelti dall'albo. L'Anac sui commissari negli appalti.
Commissari di gara esterni alle stazioni appaltanti e scelti
da un albo gestito da Anac, ma soltanto fra nove mesi; per
adesso ancora nomine con le vecchie regole, in attesa del
regolamento Anac per la gestione dell'albo e per le modalità
di scelta dei commissari e di un decreto ministeriale per
fissare i compensi dei commissari di gara.
È quanto prevedono le linee guida Anac n. 5 che attuano
l'articolo 78 del nuovo codice dei contratti pubblici,
approvate in via definitiva dal consiglio dell'autorità, con
determinazione 16.11.2016 n. 1190 e relative ai criteri di
scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti
nell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle
commissioni giudicatrici.
Si tratta di linee guida che avranno natura vincolante, così
come affermato dal consiglio di stato nel parere emesso a
settembre, in quanto aventi «valenza integrativa del
precetto primario» (l'articolo 78 del decreto 50/2016)
qualificabili come «atti amministrativi generali
appartenenti alla categoria degli atti di regolazione delle
autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in
modo peculiare». Il sistema non entrerà però in vigore
subito in quanto mancano ancora due provvedimenti su
modalità di scelta dei commissari e tariffe.
La tariffa di
iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari
saranno stabiliti in un decreto ministeriale, mentre sarà un
regolamento Anac a fissare le modalità di gestione dell'albo
e le procedure di scelta dei commissari. Dalla data di
pubblicazione del regolamento Anac saranno accettate le
richieste di iscrizione all'albo che sarà operativo tre mesi
dopo la pubblicazione del regolamento. Fino a quella data
(circa 9 mesi) si applicherà il periodo transitorio di cui
all'art. 216, comma 12, del codice: la commissione
giudicatrice continuerà a essere nominata dall'organo della
stazione appaltante competente a effettuare la scelta del
soggetto affidatario del contratto.
Il provvedimento era
molto atteso dagli operatori in quanto in base al nuovo
codice in quanto la nomina di una commissione giudicatrice è
obbligatoria in caso in cui «si applichi il sistema del
miglior rapporto qualità/prezzo»; le linee guida sulle
commissioni di gara saranno pertanto applicabili a tutti gli
appalti di lavori oltre un milione (contrariamente a quanto
previsto nel nuovo codice e a quanto affermato dal consiglio
di stato) e a tutti gli altri affidamenti di forniture e
servizi relativi ai servizi di ingegneria e architettura per
i quali si utilizza il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa e si devono effettuare valutazioni di natura
discrezionale.
Ammessi i componenti interni purché si tratti
di: affidamento di contratti di importo inferiore alle
soglie di rilevanza comunitaria o appalti di non particolare
complessità (procedure svolte attraverso piattaforme
telematiche di negoziazione, ex art. 58 del codice); nel
caso invece la commissione debba esprimere valutazioni di
tipo discrezionale (Oepv) è necessario, per appalti sotto
soglia, che almeno il presidente sia nominato con la lista
comunicata dall'autorità.
Va rilevato che l'Anac, per sanare
il contrasto con il consiglio di stato, in un atto di
segnalazione, ha evidenziato la necessità di modificare il
decreto 50 prevedendo espressamente l'abbassamento da 5,2 a
un milione di euro del limite oltre il quale scatta
l'obbligo di nomina dei commissari esterni.
I commissari di
gara dovranno essere necessariamente iscritti all'albo Anac,
essere muniti di una apposita polizza assicurativa e non
devono avere riportato condanna penali. I dipendenti
pubblici sono iscritti gratuitamente all'albo e non hanno
diritto al compenso
(articolo ItaliaOggi del 24.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di
iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio
dei componenti delle commissioni giudicatrici” (determinazione
16.11.2016 n. 1190 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
Pubblicate le Linee guida per la scelta dei commissari di
gara ed Albo delle commissioni giudicatrici. Segnalazione a
Governo e Parlamento per modificare l’art. 77.
Emanate dall’Autorità nazionale anticorruzione in via
definitiva le Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs.
18.04.2016, n. 50, ‘Criteri di scelta dei commissari di gara
e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale
obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici’.
Le Linee guida sono state approvate dal Consiglio
dell’Autorità del 16.11.2016 con la delibera n. 1190.
Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del
16.11.2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di
segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto
Legislativo 18.04.2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato
l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei
componenti delle commissioni giudicatrici. |
APPALTI:
Indicazioni operative in merito all’esercizio della
funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta
dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato
del Presidente 16.11.2016 - link a
www.anticorruzione.it).
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Funzione consultiva dell’Autorità -
Indicazioni per le richieste diverse dal precontenzioso.
Con il
Comunicato del Presidente del 16.11.2016 si forniscono nuove
indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione
consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Anac, con
particolare riguardo alle condizioni di ammissibilità per la
trattazione delle richieste.
Il Comunicato ribadisce che i quesiti proposti saranno
oggetto di trattazione solo nel caso in cui rivestano uno
dei caratteri di rilevanza indicati dal Regolamento Anac
sulla funzione consultiva del 20.07.2016.
Novità per quanto riguarda l’ordine di trattazione dei
quesiti che saranno presi in esame secondo l’ordine
cronologico di arrivo, fermo restando che potrà essere data
priorità a quelli, pur pervenuti successivamente, che
soddisfano una o più delle condizioni espresse nel
comunicato.
Non saranno considerate prioritarie richieste di urgenza non
motivate e con motivazione generica. |
ATTI AMMINISTRATIVI:
Regolamento in materia di esercizio del potere
sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto
legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto
legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento
16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Nuovo Regolamento in
materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il
nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere
sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto
legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto
legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune
significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs. n.
33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni
per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi
specifici”. In particolare, analogamente a quanto
disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è
previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a
disciplinare con proprio Regolamento il relativo
procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il
Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la
competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al
Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende
ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i
Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti
di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a
semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio,
l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in
misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge
689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo
edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art.
11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo
alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (pubblicato
nella G.U. 05.12.2016 n. 284). |
APPALTI:
Regolamento in materia di esercizio del potere
sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto
legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto
legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento
16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere
sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del
potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto
legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto
legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune
significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs n.
33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni
per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi
specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto
per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che
sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con
proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso
pertanto necessario sostituire il Regolamento del
23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad
irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto
quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende
ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i
Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti
di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a
semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio,
l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in
misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge
689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo
edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art.
11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo
alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. |
LAVORI PUBBLICI:
Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione
di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro
(14.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Aggiornato il manuale per la qualificazione per l’esecuzione
di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.
Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori
pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pubblicato con
il Comunicato del Presidente del 16.10.2014, è stato
aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1),
‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’,
nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il
rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente
paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività
dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e
società finanziarie in assenza di collegamento societario
tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi
in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la
conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per
il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento
dell’attività di attestazione. |
INCARICHI PROFESSIONALI:
Per il nuovo codice il patrocinio legale è un
appalto di servizi.
Le attività di rappresentanza legale in giudizio sono
appalti di servizi, compresi tra quelli esclusi
dall'applicazione del codice dei contratti ma assoggettati
al rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario.
L'Autorità nazionale anticorruzione fornisce con il
Parere
sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP
una prima indicazione interpretativa sulla qualificazione
del patrocinio legale alla luce delle previsioni contenute
nel Dlgs 50/2016.
Tra vecchie e nuove regole
L'Anac ricostruisce il quadro formatosi nell'ordinamento
previgente, che aveva condotto alla qualificazione del
patrocinio come contratto di prestazione d'opera
intellettuale, pertanto interamente sottratto alle regole
del Dlgs 163/2006, quindi delinea l'impatto delle nuove
disposizioni.
Rilevando come il nuovo codice dei contratti abbia mantenuto
i servizi legali tra quelli (elencati nell'Allegato IX) cui
si applica il regime alleggerito delineato dagli articoli
140 e seguenti, l'Autorità evidenzia come l'articolo 17 del
Dlgs 50/2016, recependo l'articolo 10 della direttiva
2014/24/Ue, abbia annoverato tra gli appalti esclusi
dall'applicazione del Codice gli appalti di servizi
concernenti cinque tipologie di servizi legali.
In questa classificazione, definita dalla lettera d) dello
stesso articolo 17, rientrano infatti la rappresentanza
legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato
o in una conciliazione nonché in procedimenti giudiziari
dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.
I princìpi applicabili
Secondo l'Anac, la disposizione del Dlgs 50/2016, pur volta
a sottrarre dall'ambito oggettivo di applicazione del codice
alcuni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il
patrocinio legale come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di
servizi (benché esclusi dall'ambito di applicazione del
nuovo codice) comporta il necessario rispetto dei principi
generali che informano l'affidamento degli appalti pubblici,
esplicitati nell'articolo 4 del Dlgs 50/2016, e la
conseguente impossibilità di procedere attraverso
affidamenti fiduciari.
Per l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario
l'Anac richiama la
Comunicazione interpretativa della
Commissione Ue 2006/C-179/02, nella quale si stabilisce che
la stazione appaltante deve garantire una procedura di
aggiudicazione equa e imparziale, nonché con adeguata
pubblicizzazione.
La comunicazione interpretativa richiede che siano garantiti
l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di
tutti gli Stati membri, termini adeguati per la
presentazione della manifestazione d'interesse o
dell'offerta e un approccio trasparente e oggettivo, in modo
che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole
applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno
applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.
L'Anac, rilevando come la finalità perseguita con
l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario sia
l'apertura del mercato alla concorrenza, evidenzia come la
Commissione ammetta espressamente che le amministrazioni
aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di
qualificazione, come la redazione di un elenco di operatori
qualificati mediante una procedura trasparente e aperta
oggetto di adeguata pubblicità da cui selezionare, su una
base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati
a presentare offerta.
L'iscrizione all'elenco
Rispetto a questo quadro l'Autorità precisa (richiamando le
proprie linee-guida sugli affidamenti sottosoglia) che
l'iscrizione all'elenco dei soggetti interessati provvisti
dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza
limitazioni temporali e di numero (massimo) degli avvocati,
in quanto incidenti sulla concorrenza.
In relazione ai requisiti per l'iscrizione al sistema di
qualificazione, l'Anac evidenzia come in capo ai soggetti
interessati non debbano sussistere i motivi di esclusione
previsti dall'articolo 80 del codice, nonché distingue
nettamente tra il potenziale conflitto di interessi regolato
dall'articolo 42 del Dlgs 50/2016 (che deve essere
verificato caso per caso e non impedisce l'iscrizione) e
quello disciplinato dall'articolo 24 del Codice deontologico
forense, in quanto si tratta di una causa di esclusione che
recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra
interessi contrapposti.
Tale disposizione, infatti, impone all'avvocato di astenersi
dal prestare attività professionale quando questa possa
determinare un conflitto con gli interessi della parte
assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di
altro incarico anche non professionale, risultando quindi
ostativa, quando sussistente, all'iscrizione in un elenco
dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali &
PA dell'08.12.2016).
---------------
MASSIMA
Servizi legali – patrocinio legale – appalto di
servizi – esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione
del Codice – rispetto dei principi generali dell’art. 4 del
d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per
l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in
giudizio.
Il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso
dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel
rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del
2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite
elenco di professionisti per il quale è congiuntamente
previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg.
per la presentazione delle richieste di iscrizione e la
durata triennale dell’iscrizione.
Articoli 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
---------------
Considerato in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 108546 del 14.07.2016,
Equitalia S.p.A. ha chiesto all’Autorità di esprimere il
proprio avviso su alcuni profili dell’adottando sistema di
affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in
giudizio tramite costituzione di elenco di professionisti,
al fine di verificarne il rispetto dei principi fondamentali
della normativa europea in materia di appalti, ai sensi
dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto servizi
esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice.
Il “Regolamento per la costituzione dell’elenco dei
professionisti per l’affidamento di incarichi di
rappresentanza e difesa in giudizio da parte delle società
del gruppo Equitalia", che l’istante è in procinto di
emanare, disciplina la costituzione dell’elenco e ne
stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione, le
modalità di utilizzo e di eventuale aggiornamento.
In estrema sintesi, il sistema prevede la formazione di un
elenco, di durata triennale -strutturato in sei sezioni,
ciascuna con un numero massimo di iscritti- tramite
l’iscrizione dei soggetti in possesso dei requisiti
richiesti (paragrafo 6) «fino al raggiungimento del
numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna
sezione/area geografica dell’Elenco» ed, eventualmente,
tramite sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero delle
domande ammesse sia superiore al numero massimo dei soggetti
iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica (paragrafi
4 e 5).
Il Regolamento dispone che l’affidamento degli incarichi
agli iscritti nell’Elenco, cui si può ricorrere solo dopo «l’avvenuto
accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di
utilizzare dipendenti interni» (paragrafo 3), avvenga
sulla base del criterio di rotazione, derogabile solo in
alcune ipotesi predefinite, di modo che «i professionisti
potranno essere destinatari di un nuovo affidamento solo una
volta che sia stato completato il giro di rotazione»
(paragrafo 7).
Più in dettaglio, il paragrafo 5 dedicato alla struttura
dell’Elenco, dopo avere chiarito che «l’inserimento
nell’Elenco non comporta l’attribuzione di alcun diritto e/o
interesse del professionista in ordine a eventuali
conferimenti di incarichi né conseguentemente, l’assunzione
di alcun obbligo da parte delle Società del Gruppo»,
precisa che, con esclusivo riferimento alla sezione V.a
(contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità
Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della
riscossione con esclusione della Corte di Cassazione), «si
stima che ad ogni professionista potranno essere affidati un
numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un
compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori»,
con l’ulteriore precisazione che, «trattandosi di una
stima, il numero degli incarichi e l’importo dei compensi
potrà variare a seconda delle effettive esigenze del Gruppo
Equitalia».
Il primo quesito verte sulla conformità ai principi
di cui all’art. 4 del Codice, con particolare riferimento ai
principi di proporzionalità, economicità, imparzialità e
parità di trattamento, della previsione di un numero annuo
medio di incarichi e di un compenso minimo.
Il paragrafo 4 del Regolamento prevede che sia pubblicato un
avviso sul profilo del committente per 60 giorni, termine
entro il quale gli interessati devono presentare le domande
di iscrizione all’Elenco. Il paragrafo 5 individua le
sezioni in cui è articolato l’Elenco, una delle quali è
ulteriormente suddivisa in sottosezioni geografiche, e il
numero massimo di iscritti per ogni sezione e sottosezione.
Con il secondo quesito, l’istante chiede se la
previsione di un elenco aperto solo per un periodo
predeterminato, unitamente alla previsione di un numero
massimo di iscritti per ciascuna sezione (che l’istante
valuta proporzionato all’entità del contenzioso e al numero
di incarichi tale da assicurare la remuneratività dei
servizi legali affidati), risponda ai principi di cui
all’art. 4 del Codice.
Il paragrafo 6 elenca i requisiti di carattere generale e
speciale che devono essere posseduti ai fini dell’iscrizione
nell’Elenco. Tra questi,
(a) inesistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento
dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche
potenziale di conflitti di interesse (è vietato
l’affidamento dell’incarico a familiari, entro il secondo
grado, di dipendenti del Gruppo Equitalia assegnati alle
strutture del contenzioso);
(b) non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il
patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo,
Agenzia delle Entrate e INPS;
(c) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un volume di
affari pari ad almeno 120.000 euro di cui la quota
costituita da servizi resi al Gruppo Equitalia non potrà
essere superiore al 30% del volume d’affari complessivo;
(d) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un fatturato
specifico in attività analoghe a quelle oggetto della
specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione pari
ad almeno 50.000,00 euro, ovvero, ai soli fini
dell’iscrizione nelle sezioni V.a (contenzioso della
riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie
competenti in materia di contenzioso della riscossione con
esclusione della Corte di Cassazione) e V.b (contenzioso
della riscossione davanti alla Corte di Cassazione), avere
svolto almeno 50 incarichi in attività analoghe;
(e) avere svolto nell’ultimo anno solare almeno tre incarichi in
attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione
per la quale si chiede l’iscrizione:
(f) possesso di adeguata polizza assicurativa a copertura dei
rischi derivanti dall’attività professionale con impegno del
professionista ad adeguare il massimale ove richiesto, o, in
alternativa, possesso di una polizza di “responsabilità
professionale” con massimale non inferiore a 2 milioni
di euro.
Il terzo quesito verte sulla conformità ai principi
di cui all’art. 4 del Codice dei requisiti sopra indicati
e,con particolare riferimento al requisito di cui alla
lettera (a) –cause di incompatibilità e conflitti di
interesse– è volto a verificare se esso non introduca una
restrizione della libertà di iniziativa economica
incompatibile con i principi di proporzionalità, efficacia,
imparzialità e parità di trattamento. Viene inoltre chiesto
se l’eventuale previsione di una polizza assicurativa con
massimale non inferiore a 2 milioni di euro sia
proporzionale al compenso minimo stimato di 35.000,00 euro.
Il paragrafo 7 prevede che non saranno conferiti incarichi
ai professionisti iscritti nell’Elenco per i quali dovessero
risultare cartelle di pagamento complessivamente di importo
superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità.
Con il quarto quesito l’istante chiede l’avviso
dell’Autorità in ordine al rispetto dei principi di cui
all’art. 4 del Codice della richiamata previsione, tenuto
conto che essa introduce una disciplina più stringente
rispetto alla specifica causa di esclusione di cui all’art.
80, comma 4, del Codice.
Ritenuto in diritto
L’analisi dei singoli quesiti presuppone la sintetica
ricostruzione del quadro normativo di riferimento inerente
l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del
patrocinio legale, che, con l’entrata in vigore del nuovo
Codice, appare significativamente mutato.
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, i servizi legali,
in quanto ricompresi nell’Allegato IIB, erano sottratti alla
disciplina puntuale del Codice, se non per gli articoli 65,
68 e 225, ed erano soggetti al regime di affidamento
semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20
e dell’art. 27.
Tuttavia, parte della giurisprudenza distingueva dalla
categoria generale dei servizi legali l’incarico di
patrocinio legale conferito singolarmente, ritenendo
sussistente una differenza ontologica tra l’attività di
assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla
presenza di una specifica organizzazione -riconducibile ad
un servizio oggetto di appalto affidabile tramite procedura
ad evidenza pubblica- e il conferimento del singolo incarico
di patrocinio legale, ritenuto integrante un contratto
d’opera intellettuale e quindi non rientrante nell’ambito
oggettivo di applicazione della disciplina codicistica in
materia di appalti.
Veniva conseguentemente ritenuto che la scelta fiduciaria
del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai
principi generali dell’azione amministrativa in materia di
imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr.
Consiglio di Stato, sez. V,
sentenza 11.05.2012 n. 2730).
La stessa Autorità, nella
determinazione
07.07.2011 n. 4, aveva
ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a
soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa
giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della
prestazione d’opera intellettuale, in base alla
considerazione per cui il servizio legale, per essere
oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid
pluris per prestazione o modalità organizzativa” (cfr.
Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la
Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
Il nuovo Codice dei contratti ha mantenuto i “servizi
legali” tra quelli - elencati nell’Allegato IX - cui si
applica il regime alleggerito delineato dagli artt. 140 e
ss.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016,
tuttavia, recependo l’art. 10 della dir. 2014/24/UE, ha
annoverato tra gli appalti esclusi dall’applicazione del
Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie
di servizi legali, tra cui, alla lettera d), n. 1), la
rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato
ai sensi dell’art. 1 della legge 09.02.1982, n. 31, (1.1 in
un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato
membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a
un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2 in
procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o
autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o
un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o
istituzioni internazionali).
La richiamata disposizione, volta a sottrarre dall’ambito
oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali,
vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale
(sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n.
1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi. La
riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di
servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del
Codice) comporta il necessario rispetto dei principi
generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici,
esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la
conseguente impossibilità di procedere attraverso
affidamenti fiduciari.
I principi generali che presiedono all’affidamento dei
contratti pubblici sono richiamati nel considerando n. (1)
della direttiva 2014/24/UE che sancisce la necessità che
l’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di
autorità degli Stati membri rispetti i principi del Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea e in particolare la
libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento
e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne
derivano, come la parità di trattamento, la non
discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità
e la trasparenza.
L’assunto è recepito dal legislatore nazionale nel combinato
disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 4 del d.lgs. n.
50/2016 dove, con riferimento agli appalti e alle
concessioni soggette al Codice (art. 30) e ai contratti
esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione
oggettiva del Codice (art. 4), sono fissati i principi
discendenti dal TFUE che devono presiedere all’affidamento.
Fondamentali indicazioni, anche operative, circa
l’applicazione dei richiamati principi nel caso di
affidamento di contratti esclusi dall’applicazione delle
direttive sono stati fornite dalla Commissione europea nella
Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02.
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione
dell’appalto, cui si riferiscono i primi due quesiti, la
Commissione ha chiarito che, a corollario dell’obbligo di
garantire una pubblicità trasparente, la stazione appaltante
deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e
imparziale. Nella specie, secondo le indicazioni della
Commissione, occorre garantire, tra le altre, l’uguaglianza
di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati
membri, termini adeguati per la presentazione della
manifestazione d’interesse o dell’offerta e un approccio
trasparente e oggettivo, di modo che tutti i concorrenti
conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la
certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo
a tutti gli operatori. La finalità perseguita è l’apertura
del mercato alla concorrenza.
Circa le modalità pratiche attraverso cui dare attuazione ai
richiamati principi, la Commissione ammette espressamente
che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di
applicare sistemi di qualificazione, ovvero «la redazione di
un elenco di operatori qualificati mediante una procedura
trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità» da cui
selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori
che saranno invitati a presentare offerta.
Rientra nella descritta tipologia il sistema di selezione
che l’istante ha deliberato di adottare.
La peculiarità dell’elenco in esame risiede nel fatto che
Equitalia ha fissato per ciascuna sezione dell’elenco un
numero massimo di iscritti. Tale numero massimo, nel caso
della sezione V.a, risulta calcolato, sulla base dei dati
storici, in modo da garantire tendenzialmente l’affidamento
di un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta
per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre
accessori. A corollario del sistema, il regolamento prevede
che le richieste di iscrizione all’elenco possano essere
presentate solo nell’arco dei 60 giorni durante i quali
l’avviso è pubblicato sul profilo del committente e che
l’elenco ha durata triennale.
Al riguardo, si osserva che la combinazione delle richiamate
disposizioni (numero massimo degli iscritti, termine di 60
gg. per la presentazione dell’istanza e durata triennale
dell’iscrizione) determina un indubbio effetto restrittivo
della concorrenza finendo per comprimere l’effettiva
contendibilità dell’affidamento del servizio di patrocinio
legale da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
L’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei
requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza
limitazioni temporali (cfr. proposta di Linee guida
Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria,
indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di
operatori economici). Qualora le difficoltà gestionali
paventate dall’istante legate al rilevante numero di domande
che verosimilmente potrebbero essere ricevute si rivelassero
non superabili attraverso l’adozione di opportune misure
organizzative, l’effetto restrittivo derivante dalla
limitazione temporale della presentazione delle istanze
dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di
validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un
anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali
entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare
l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno
e non 60 giorni ogni tre anni).
Quanto alla limitazione del numero dei soggetti che possono
iscriversi a ciascuna sezione dell’Elenco, si tratta di una
misura tendenzialmente contraria all’interesse
dell’amministrazione che dovrebbe, in linea di principio,
tendere a poter disporre della platea più ampia possibile di
soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo caso
sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del
servizio.
L’imposizione di un numero massimo di iscritti, inoltre, è
di fatto limitativa della concorrenza perché equivale a
contingentare il numero dei soggetti che possono accedere ad
un sistema di qualificazione prodromico all’affidamento di
servizi. Non pare neppure sostenibile che la misura in esame
possa essere legittimata dall’intento di “garantire”
a ciascun professionista qualificato un certo numero di
incarichi annuo, trattandosi di una logica estranea (e
contraria) ai principi informatori –concorrenza e par
condicio su tutti– dell’affidamento dei contratti pubblici.
Il terzo e il quarto quesito riguardano i
requisiti generali e speciali richiesti ai fini
dell’iscrizione nell’Elenco.
Al riguardo, si evidenzia che costituisce ius receptum il
principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque
titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici devono
essere in possesso dei requisiti di moralità previsti dal
Codice dei contratti. Il possesso di inderogabili requisiti
di moralità rappresenta un fondamentale principio di ordine
pubblico economico che trova applicazione anche nelle gare
riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi
dall’applicazione del Codice (Parere
sulla Normativa 11.07.2012 - rif. AG 10/12,
Parere sulla Normativa 03.07.2013 - rif. AG 8/13,
Parere di Precontenzioso 17.07.2013 n. 128 - rif. PREC
119/13/F,
Parere di Precontenzioso 29.07.2014 n. 14 - rif. PREC
56/14/S).
Vi è infatti l’imprescindibile esigenza che il soggetto che
contratta con la pubblica amministrazione sia affidabile e
quindi in possesso dei requisiti di carattere generale
attualmente tipizzati dall’art. 80 del d.lgs n. 50/2016. Se
dunque, nell’ambito delle richiamate procedure, la stazione
appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui
all’art. 80 e gli stessi vincoli procedurali, essa ha
comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da
parte dei concorrenti dei requisiti di moralità indicati
nell’art. 80.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza ha precisato, con
riferimento al previgente Codice ma sulla base di principi
applicabili anche alla vigente normativa, «che nessuna
delle norme del codice dei contratti pubblici (…) sembra
impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame,
intendono predisporre un elenco di operatori economici da
interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di
lavori di subordinare l’inserimento dei candidati
nell'elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di
cui all’art. 38, comma 1, del predetto codice( …); un
anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure)
del possesso dei requisiti in questione non solo non è
espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a
prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di
intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con
soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla
partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla
stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la
necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei
soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche
procedure per cui siano interpellati» (TAR Toscana, Sez.
I,
sentenza 24.03.2011 n. 498).
Se dunque appare corretta la richiesta dell’insussistenza
dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, la richiesta di
ulteriori requisiti va vagliata alla luce del principio
generale di tassatività della cause di esclusione.
Con riferimento al requisito dell’insussistenza di cause di
incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico
professionale affidato e di situazioni anche potenziali di
conflitto di interesse (di cui alla lettera (a) del
richiamato elenco), si rappresenta che il comma 5, lett. d),
dell’art. 80 reca già la disciplina delle indicate
fattispecie prevedendo il divieto di partecipazione alla
gara dell’operatore economico qualora determini una
situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42,
comma 2, non sia diversamente risolvibile.
L’art. 42, comma 2, definisce il conflitto di interesse come
la situazione in cui il personale di una stazione appaltante
che interviene nello svolgimento della procedura di
aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può
influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha,
direttamente o indirettamente, un interesse finanziario,
economico o altro interesse personale che può essere
percepito come una minaccia alla sua imparzialità e
indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di
concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di
interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione
previste dall’art.
7 del d.P.R. 16.04.2013, n. 62, ovvero i casi in
cui l’adozione di decisioni o ad attività possono
coinvolgere interessi del dipendente, ovvero di suoi
parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di
conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di
frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od
organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa
pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito
significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui
sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti,
associazioni anche non riconosciute, comitati, società o
stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o
dirigente.
Qualora ciò si verifica, l’art. 42, comma 3, impone
l’obbligo di astensione del personale dalla partecipazione
alla procedura di aggiudicazione.
Pertanto l’operatività
della causa di esclusione di cui al comma 5, lett. d),
dell’art. 80 scatta unicamente quando la situazione di
conflitto di interessi non sia risolvibile o non sia risolta
tramite la misura prevista dall’art. 42 di astensione del
personale della stazione appaltante coinvolto in tale
situazione.
Ritenuto dunque che, alla luce della disciplina dell’art.
80, peraltro richiamata dal Regolamento in esame, il
conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente
solo come extrema ratio, si reputa che la clausola
del Regolamento che sancisce il divieto di partecipazione
nei casi di conflitto di interesse anche potenziale, oltre a
contrastare con il comma 5, lett. d), dell’art. 80, violi i
principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui
all’art. 4 del Codice.
Diverso è il caso del requisito di cui alla lettera (b) del
richiamato elenco (non avere in corso, in qualità di
difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse
contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS),
trattandosi di causa di esclusione che recepisce il
principio di prevenzione dei conflitti tra interessi
contrapposti sancito dal Codice deontologico forense -che
impone all’avvocato di astenersi dal prestare attività
professionale quando questa possa determinare un conflitto
con gli interessi della parte assistita e del cliente o
interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non
professionale (art. 24)- e che dunque è connaturato alla
peculiare qualifica professionale degli operatori economici
interessati alla procedura di selezione in esame.
Quanto al requisito dell’insussistenza di cartelle di
pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00
euro per le quali risulti morosità (dove per morosità si
intende la sussistenza di cartella di pagamento o avviso di
accertamento esecutivo o avviso di addebito scaduto ed
impagato per debiti complessivi superiori a 1.000,00 euro),
si rappresenta che il “livello di moralità” che il
contraente con la pubblica amministrazione deve possedere è
già stato stabilito dal legislatore, per ciò che concerne la
regolarità contributiva, con i parametri di cui al
comma 4
dell’art. 80. Richieste più stringenti, se non previste da
altre disposizioni di legge vigenti, sono da ritenersi
sproporzionate e lesive della par condicio.
Infine, per ciò che concerne i requisiti speciali, si
evidenzia che le stazioni appaltanti, anche nel caso di
appalti esclusi, hanno facoltà di richiedere, nel rispetto
dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti
minimi di idoneità tecnica ed economica, anche diversi da
quelli previsti dal Codice, al fine di garantire un
determinato livello di affidabilità dell’aggiudicatario sul
piano economico-finanziario e tecnico-organizzativo (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - rif. AG 37/2015/AP).
Deve ovviamente trattarsi di requisiti individuati «tenendo
conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al
valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non
devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali,
sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza»
(determinazione
10.10.2012 n. 4). Alla stregua dei richiamati
parametri, il requisito di cui alla lettera (c) del
richiamato elenco (volume di affari negli ultimi tre anni di
120.000,00 euro) potrebbe apparire sproporzionato e
potenzialmente discriminatorio nei confronti di soggetti che
abbiano maturato una esperienza specifica nel settore del
contenzioso della riscossione che, per stessa ammissione
dell’istante, è caratterizzato da elevata numerosità degli
incarichi con compensi non rilevanti.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
●
il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso
dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel
rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del
2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite
elenco di professionisti per il quale è congiuntamente
previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg.
per la presentazione delle richieste di iscrizione e la
durata triennale dell’iscrizione
(Parere
sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP
- link a www.anticorruzione.it). |
ottobre 2016 |
|
APPALTI: Appalti
sotto soglia a rotazione. Apertura alle imprese estere:
procedure su internet. Le linee guida dell'Anticorruzione
che attuano l'articolo 36 del codice dei contratti.
Favorire la rotazione negli appalti a trattativa privata
limitando il rinnovo al contraente uscente; indagini di
mercato coerenti con la natura dell'affidamento; obbligo di
motivazione nella determina a contrarre; sempre possibile
per la stazione appaltante fare ricorso alle più
concorrenziali procedure ordinarie.
Sono questi alcuni degli elementi delle linee guida Anac n.
4/2016 (determinazione
26.10.2016 n. 1097) (pubblicate sulla Gazzetta
Ufficiale n. 274 del 23.11.2016) sugli affidamenti di
appalti di importo inferiore alle soglie Ue.
Le linee guida attuano l'articolo 36 del Codice e si
applicano agli affidamenti di lavori servizi e forniture
posti in essere nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria e i servizi
sociali e gli altri servizi specifici elencati all'allegato
IX; oltre che nei settori speciali (acqua, energia e
trasporti) «in quanto compatibili».
Le linee guida, che fanno comunque salvi gli obblighi di
utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche
telematici (Mepa), nonché la normativa sulla qualificazione
delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e
aggregazione della committenza, prevedono che le stazioni
appaltanti possano comunque «discrezionalmente ricorrere
alle procedure ordinarie (aperte o ristrette)».
Per i servizi di ingegneria e architettura il ricorso alle
procedure ordinarie è invece obbligatorio oltre i 100 mila
euro, mentre per appalti e concessioni «di interesse
transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti dovranno
adottare procedure di gara adeguate e utilizzare mezzi di
pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace
l'apertura del mercato alle imprese estere. Tutti gli atti
della procedura devono essere soggetti agli obblighi di
trasparenza previsti dall'art. 29, dlgs 50/2016 (pubblicità
sui siti internet).
È ammesso l'utilizzo del criterio del prezzo più basso per
gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore
alle soglie di cui all'articolo 35 del codice ed i lavori di
importo pari o inferiore a un milione di euro possono essere
aggiudicati, ai sensi dell'art. 95, comma 4, dlgs 50/2016,
con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le
condizioni ivi disposte. Sempre obbligatoria, nella
determina a contrarre, la motivazione sul ricorso alla
procedura negoziata (in sintesi per affidamenti sotto i 40
mila euro).
Particolarmente significative le indicazioni sul rispetto
del principio di rotazione espressamente sancito dall'art.
36, comma 1, del nuovo codice: proprio per rendere effettivo
tale principio l'Anac chiede che l'affidamento al contraente
uscente «abbia carattere eccezionale» e quindi ritiene che
vi debba essere un onere motivazionale più stringente (ad
esempio, per riscontrata effettiva assenza di alternative,
oppure per il grado di soddisfazione maturato a conclusione
del precedente rapporto contrattuale in termini di tempi,
costi e qualità).
L'onere motivazionale relativo all'economicità
dell'affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza
può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa
dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori
economici.
Le indagini di mercato (che servono a selezionare i cinque o
dieci operatori da invitare, contemporaneamente, a
presentare l'offerta) sono svolte secondo le «modalità
ritenute più convenienti dalla stazione appaltante,
differenziate per importo e complessità di affidamento,
secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche
tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del
mercato elettronico propri o delle altre stazioni
appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti»
(articolo ItaliaOggi del 02.12.2016). |
APPALTI: Semplificazioni
ad ampio raggio sulle concessioni.
Contratti pubblici. Approvate le linee guida dell’Anac
attuative della riforma sugli affidamenti di valore
inferiore alla soglia comunitaria.
Le procedure per l’acquisizione di
lavori, beni e servizi di valore inferiore alle soglie
comunitarie si applicano agli appalti, ma anche alle
concessioni. Quando queste abbiano un valore che ne
determina l’interesse in un mercato esteso, le stazioni
appaltanti adottano procedure di gara adeguate e utilizzano
mezzi di pubblicità per garantire in maniera efficace
l’apertura del mercato.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato in via
definitiva le linee-guida 4/2016
(determinazione
26.10.2016 n. 1097) relative agli affidamenti
sottosoglia, evidenziando che le amministrazioni possono
ricorrere alle procedure ordinarie, anziché a quelle
semplificate, se le esigenze del mercato suggeriscono di
assicurare il massimo confronto concorrenziale.
Questo
deriva dal fatto che le procedure previste dall’articolo 36
del Dlgs 50/2016 hanno un margine di utilizzo molto ampio,
applicandosi anche alle concessioni (di servizi e di
lavori), che hanno una soglia molto elevata (5,225 milioni
di euro). In merito agli affidamenti diretti entro i 40mila
euro, l’Anac conferma che la procedura prende l’avvio con
una determinazione a contrarre, semplificabile in caso di
ordine diretto di acquisto sul Mepa o di acquisizioni di
modesto importo.
Le linee-guida sanciscono che la stazione appaltante deve
fornire una motivazione adeguata in merito alla scelta
dell’affidatario, ma non la vincolano a procedure
specifiche, evidenziando come l’onere motivazionale relativo
all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi
di concorrenza possa essere soddisfatto mediante la
valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da
due o più operatori economici
La deroga al principio di rotazione deve essere eccezionale
e la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta se
riscontra l’effettiva assenza di alternative o in forza del
grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente
rapporto contrattuale, e in ragione della competitività del
prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel
settore di mercato di riferimento.
L’Anac individua anche due interventi rimessi alla potestà
regolamentare delle amministrazioni: la definizione delle
modalità per gli affidamenti di valore inferiore ai mille
euro, nonché la disciplina delle indagini di mercato e degli
elenchi di operatori economici da utilizzare nelle mini-gare
per gli affidamenti superiori ai 40mila euro (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Appalti,
requisiti e ruolo del Rup. Riformata la figura del
responsabile unico del procedimento.
Le linee guida dell'Anac n. 3/2016 del 10.11.2016
approvate in via definitiva.
Il responsabile unico del procedimento (Rup), negli appalti
di lavori complessi, deve avere la qualifica di project
manager; possibile affidare a terzi con gara attività di
supporto; per lavori fino a un milione, il Rup deve
possedere un diploma ed esperienza decennale; oltre un
milione serve la laurea almeno triennale, abilitazione
professionale e esperienza di 5 anni.
Sono queste alcune delle indicazioni contenute nelle linee
guida dell'Autorità anticorruzione (Anac) n. 3/2016 del 10.11.2016 sui Rup
(determinazione
26.10.2016 n. 1096), in attuazione.
In primo luogo l'Autorità affronta il tema della nomina del
Rup chiarendo che per gli affidamenti relativi a lavori deve
essere effettuata prima del progetto di fattibilità tecnica
ed economica e, nel caso di lavori non assoggettati a
programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare
gli stessi.
In secondo luogo, le linee guida affermano che le funzioni
di Rup non possono essere assunte dal personale che versa
nelle ipotesi di conflitto di interesse, né dai soggetti che
sono stati condannati, anche con sentenza non passata in
giudicato, per i reati contro la p.a.
Il ruolo di Rup, che è un pubblico ufficiale, è, di regola,
incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di
presidente della commissione giudicatrice «ferme restando le
acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile
coincidenza».
Il Rup sovrintende alle fasi di progettazione, affidamento
ed esecuzione di ogni singolo intervento per assicurare che
sia condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai
costi preventivati, alla qualità richiesta, alla
manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei
lavoratori e in conformità a qualsiasi altra norma vigente.
Il Rup, si legge nelle linee guida, svolge la propria
attività con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione
ma, in caso di inadeguatezza di organico, può affidare
compiti di supporto a soggetti terzi all'amministrazione,
con procedure ad evidenza pubblica.
Il soggetto affidatario dei compiti di supporto, come diceva
l'abrogato dpr 207/2010 (art. 10, comma 6), deve stipulare
polizza assicurativa per i rischi professionali e non può
partecipare agli incarichi di progettazione o ad appalti e
concessioni di lavori (o subappalti o cottimi) con
riferimento ai quali abbia espletato i propri compiti di
supporto.
Per appalti di particolare complessità il Rup deve possedere
un titolo di studio nelle materie attinenti all'oggetto
dell'affidamento e, a decorrere dalla data di entrata in
vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni
appaltanti di cui all'art. 38 del Codice, anche la qualifica
di project manager.
Negli altri casi deve essere in possesso di specifica
formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento,
e deve aver maturato un'adeguata esperienza professionale
nello svolgimento di attività analoghe a quelle da
realizzare in termini di natura, complessità e importo
dell'intervento (presso amministrazioni o come attività di
lavoro autonomo).
Per lavori fino a un milione occorre in particolare un
diploma (diploma di perito industriale, perito commerciale,
perito agrario, agrotecnico, perito edile, geometra, e
altro), oltre a un'anzianità di servizio ed esperienza di
almeno dieci anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e
concessioni di lavori.
Oltre il milione, almeno una laurea triennale in
architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie,
scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e
tecnologie geologiche o equipollenti, scienze naturali,
abilitazione all'esercizio della professione e almeno cinque
anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni
di lavori
(articolo ItaliaOggi del 18.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Offerte
tecniche carenti senza soccorso istruttorio. Delibera Anac
valida con il nuovo codice dei contratti.
Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare
carenze delle offerte tecniche presentate in una gara di
appalto.
Lo ha affermato l'Anac, con il
Parere di Precontenzioso 26.10.2016 n. 1093 - rif. PREC
248/15/L in merito alla
legittimità dell'esclusione di un concorrente dovuta alla
mancata presentazione nell'offerta tecnica di un appalto
integrato di alcuni elaborati progettuali, consistenti nel
«censimento e progetto di risoluzione delle interferenze» e
nel «quadro economico con le indicazioni delle singole voci
senza importi».
Questa documentazione era stata richiesta a
pena di esclusione dalla lex specialis del bando di gara che
ne richiedeva la predisposizione in base a quanto prevedeva
l'allora vigente dpr 207/2010 agli articoli da 24 a 32 in
tema di progettazione definitiva.
L'Autorità anti corruzione ha richiamato la determinazione
1/2015 sul soccorso istruttorio per ritenere legittima
l'esclusione disposta dalla stazione appaltante: per l'Anac,
nel caso specifico, risultava inammissibile l'utilizzo del
soccorso istruttorio perché si tratta di un istituto che non
ha la finalità di «supplire a carenze dell'offerta». Se ciò
fosse ammesso si determinerebbero diversi effetti negativi:
in primo luogo si «produrrebbe un'alterazione della par
condicio e del libero gioco della concorrenza»; in secondo
luogo «si violerebbe il canone di imparzialità e di buon
andamento dell'azione amministrativa».
Infine, ammettere
l'impiego del soccorso istruttorio per sanare le carenze
dell'offerta tecnica significherebbe «eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura e
implicherebbe la violazione del principio di segretezza
delle offerte».
In particolare, secondo l'Autorità, il soccorso istruttorio,
disciplinato ai sensi dell'art. 46, comma 1, del dlgs 163/2006,
norma in vigore all'epoca dello svolgimento della gara, «si
riferisce al potere-dovere di regolarizzare certificati,
documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di
completarli, ma non può essere utilizzato per supplire a
carenze dell'offerta tecnica», a maggior ragione in presenza
di una previsione del bando richiesta a pena di esclusione.
In altre parole l'istituto è finalizzato a sanare ogni
omissione o incompletezza documentale, superando il limite
della sola regolarizzazione e integrazione di quanto già
dichiarato e prodotto in sede di gara in relazione ai
requisiti di partecipazione. Del tutto estranea all'impiego
del soccorso istruttorio è quanto accade nella successiva
fase di offerta.
Anche la giurisprudenza, ha detto l'Anac ha interpretato la
norma del vecchio codice affermando che si indirizza al
potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o
dichiarazioni già esistenti. Pertanto ne viene confermata
l'impossibilità di applicazione in caso di inosservanza di
una chiara clausola di gara che imponeva la produzione di
elaborati facenti parte del progetto definitivo che doveva
prodursi in sede di gara di un appalto integrato.
La delibera Anac mantiene la sua validità anche nell'ambito
del nuovo codice dei contratti pubblici dal momento che
anche il comma 9 dell'articolo 83 si riferisce alla
possibilità di sanare le carenze di qualsiasi elemento della
domanda di partecipazione, quindi anche del Dgue «con
esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed
economica»
(articolo ItaliaOggi del 25.11.2016). |
APPALTI: Cantone
torna sulle cause di esclusione e verifiche.
Indicazioni alle stazioni appaltanti e operatori
economici.
Autodichiarazione dei requisiti anche da parte del solo
rappresentante legale; tenuti alle dichiarazioni
sull'assenza della cause di esclusione anche i membri del
collegio sindacale, del consiglio di gestione e di
sorveglianza, i revisori contabili e i componenti
dell'organismo di vigilanza del decreto 231/2001, oltre ai
direttori tecnici e ai procuratori ad negotia.
È quanto ha affermato l'Anac, l'Autorità anticorruzione
guidata da Raffaele Cantone, con il
comunicato
del Presidente 26.10.2016 (Indicazioni alle
stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla
definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs.
50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle
dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del
d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE) che offre indicazioni sui soggetti obbligati a
dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle
condanne penali elencate ai commi 1 e 3 dell'articolo 80
(l'ex art. 38 del vecchio codice 163/2006).
Il principale profilo critico risolto dall'Anac riguarda il
riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui
sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o
di vigilanza», un richiamo inserito nel nuovo codice in base
alle direttive Ue le quali, a loro volta, hanno introdotto
un concetto estraneo alla disciplina dei modelli
organizzativi delle società di capitali.
L'Anac ha chiarito quindi che devono fornire le
dichiarazioni ex commi 1 e 3 dell'articolo 80 del nuovo
codice (condanne penali): i membri del consiglio di
amministrazione cui sia stata conferita la legale
rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione
tradizionale e monistico (presidente del consiglio di
amministrazione, amministratore unico, amministratori
delegati anche se titolari di una delega limitata a
determinate attività ma che per tali attività conferisca
poteri di rappresentanza); i membri del collegio sindacale
nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e
i membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle
società con sistema di amministrazione monistico; i membri
del consiglio di gestione e i membri del consiglio di
sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione
dualistico.
Oltre a tali soggetti per l'Anac devono rendere le
dichiarazioni anche: «I soggetti che, benché non siano
membri degli organi sociali di amministrazione e controllo,
risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli
institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i
dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti
significativi poteri di direzione e gestione dell'impresa) o
di controllo (come il revisore contabile e l'organismo di
vigilanza di cui all'art. 6 del decreto 231/2001 cui sia
affidato il compito di vigilare sul funzionamento e
sull'osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati)».
Per i controlli antimafia le dichiarazioni dovranno essere
rese da tutti i soggetti previsti dal codice antimafia. Il
comunicato Anac specifica che le dichiarazioni possono
essere fatte utilizzando il Dgue (documento di gara unico
europeo) dal solo legale rappresentante per tutti i soggetti
obbligati senza necessità di indicare nome e cognome dei
titolari delle cariche sociali.
Per quel che concerne le tutele per il rappresentante legale
relativamente a false dichiarazioni o omissioni, il
comunicato ritiene «opportuna la preventiva acquisizione
delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte
di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma»
(articolo ItaliaOggi del 18.11.2016). |
APPALTI: L’Anticorruzione
scioglie i dubbi sui requisiti in gara. Nuovo codice. Il
comunicato di Raffaele Cantone.
Cantone prova
sciogliere i dubbi sulle dichiarazioni dei concorrenti alle
gare d'appalto. Il tema è quello delicatissimo del rischio
di esclusione dalle procedure di assegnazione dei contratti
per motivi che non di rado attengono a irregolarità solo
formali.
Per questo, di fronte alle richieste di chiarimento
sull'applicazione del nuovo codice piovute dalle stazioni
appaltanti, il presidente dell'Anticorruzione ha diffuso il
comunicato
del Presidente 26.10.2016 con le prime indicazioni per le imprese e le Pa.
Annunciando che sulla questione verrà comunque preparato un
documento di indirizzo più organico.
Il primo punto da chiarire riguarda i rappresentanti di
impresa obbligati a dichiarare l'assenza di cause di
esclusione legate alle condanne penali elencate da Dlgs
50/2016 (articolo 80, commi 1 e 3). «Problemi interpretativi
-sintetizza il comunicato- sono sorti in relazione al
riferimento, mutuato dalla direttiva europea, ai “membri del
consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la
legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”, in
quanto l'ordinamento italiano non contempla, nella
disciplina dei modelli organizzativi delle società di
capitali, un “consiglio di direzione” o un “consiglio di
vigilanza”».
Per l'Anac, la strada per applicare la norma è
quella di fare riferimento ai sistemi di amministrazione e
controllo disciplinati dal codice civile (sistema,
“tradizionale”, “dualistico” e “monistico”) e articolare gli
obblighi di dichiarazione in base ai soggetti dotati di
poteri di rappresentanza (Cda, collegio sindacale, collegio
di gestione, amministratori).
Inoltre la verifica dello stesso requisito deve riguardare
anche gli altri «soggetti muniti di poteri di
rappresentanza, di direzione o di controllo». Tra questi
anche i procuratori e gli organismi di vigilanza incaricati
di vigilare sull'osservanza dei modelli si gestione idonei a
prevenire i reati. Nessun controllo invece deve essere
effettuato sui membri degli organi sociali delle aziende
eventualmente incaricate del controllo contabile, visto che
le società di revisione dei bilanci sono un «soggetto
giuridico distinto».
La dichiarazione sul possesso dei requisiti deve essere
effettuata dal rappresentante legale dell'impresa. Che può
gestire la dichiarazione per tutti. Non c'è neppure bisogno
di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche
sociali. Con l'obiettivo di semplificare i vari passaggi
Cantone precisa che le stazioni appaltanti devono richiedere
i nominativi «solo al momento della verifica delle
dichiarazioni rese».
Gli ultimi chiarimenti riguardano il momento in cui devono
essere effettuati i controlli da parte delle
amministrazioni. Il comunicato ricorda innanzitutto gli
obblighi del codice che impongono di controllare il possesso
dei requisiti sul primo e secondo classificato prima
dell'aggiudicazione dell'appalto. In più, «le stazioni
appaltanti possono procedere al controllo» delle
dichiarazioni «anche a campione e in tutti i casi in cui si
rendesse necessario per assicurare la correttezza della
procedura, ivi compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla
veridicità delle stesse» (articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori
economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art.
80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche
sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai
sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di
DGUE (Comunicato
del Presidente del 26.10.2016 -
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti
pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione
degli elenchi di operatori economici” (determinazione
26.10.2016 n. 1097 - www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni» (determinazione
26.10.2016 n. 1096 - www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Gare, errori e illeciti sono causa di esclusione.
Nella delibera Anac le indicazioni per le stazioni
appaltanti.
Rilevanti gli errori professionali e i comportamenti carenti
nell'esecuzione del contratto, anche se compiute nei
confronti di altre stazioni appaltanti; necessario che siano
inseriti nel casellario Anac.
Sono questi alcuni dei punti
rilevanti della delibera dell'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) trasmessa nei giorni
scorsi al Consiglio di stato che dà attuazione
all'articolo 80, comma 13, del nuovo codice
dei contratti pubblici (decreto 50/2016) che
affida all'Autorità presieduta da Raffaele
Cantone il compito di precisare i mezzi di
prova adeguati inerenti le cause di esclusione
e in particolare di individuare quali carenze
nell'esecuzione di un precedente contratto di
appalto possano considerarsi significative per
la stazione appaltante.
Innanzitutto la delibera precisa che la
norma si applica anche ai settori «speciali» (acqua, energia e trasporti) e che riguarda
gli illeciti professionali gravi sotto il profilo
della moralità professionale del concorrente
o della sua affidabilità, intesa come reale capacità
tecnico professionale, nello svolgimento
dell'attività.
Da questo punto di vista l'Anac
suggerisce alle stazioni appaltanti di dare rilievo
a «comportamenti gravi e significativi
riscontrati nell'esecuzione di precedenti contratti,
anche stipulati con altre amministrazioni»; si deve trattare non di fatti episodici ma
di comportamenti «sintomatici di persistenti
carenze professionali nell'esecuzione di prestazioni
contrattuali». A titolo di esempio: la
risoluzione del contratto, l'inadempimento di
una obbligazione contrattuale, le carenze del
prodotto o servizio fornito, i comportamenti
scorretti, il ritardo nell'adempimento, l'errore
professionale nell'esecuzione della prestazione.
Altrettanto significativi i comportamenti
con dolo o colpa grave, volti ad influenzare
le decisioni delle stazioni appaltanti in sede
di gara e, in generale, i comportamenti posti
in essere dal concorrente tesi a generare
nella stazione appaltante un convincimento
erroneo su una circostanza rilevante ai fini
della partecipazione o dell'attribuzione del
punteggio. In questi casi occorre verificare
se i gravi illeciti professionali siano riferibili
direttamente al concorrente o al subappaltatore
nei casi previsti dall'articolo 105, comma
6, del codice.
Le stazioni appaltanti dovranno comunicare
all'Anac, ai fini dell'iscrizione nel
casellario informatico di cui all'articolo 213,
comma 10, del codice i provvedimenti adottati,
nonché i provvedimenti di condanna emessi
in sede giudiziale con riferimento ai contratti
affidati che siano idonei a incidere sull'integrità
e l'affidabilità dei concorrenti. L'inadempimento
dell'obbligo di comunicazione all'Anac
comporterà l'applicazione delle sanzioni previste
dall'articolo 213, comma 13, del codice.
Gli operatori economici devono dichiarare
nel Dgue (documento di gara
unico europeo) tutte le notizie inserite nel
casellario informatico gestito dall'Autorità
astrattamente idonee a porre in dubbio la
loro integrità o affidabilità. La commissione
di gravi illeciti professionali non potrà comportare
l'esclusione dalle gare per un periodo
superiore a tre anni a decorrere dalla data
di annotazione della notizia nel casellario informatico
(articolo ItaliaOggi del 14.10.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Precontenzioso,
istanze da rifare. In gazzetta
ufficiale regolamento dell'anticorruzione.
Da riformulare le istanze di precontenzioso sulle gare di
appalto già presentate ad Anac prima del 19 ottobre;
precontenzioso vincolante se presentato da entrambe le
parti, ma sempre impugnabile al giudice amministrativo; non
ammesse le istanze su questioni puramente interpretative.
Sono questi alcuni dei punti rilevanti contenuti nel nuovo
regolamento
05.10.2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione sul precontenzioso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245
del 19.10.2016 che attua l'art. 211, comma 1, del nuovo
codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e sul sito dell'Autorità.
Il regolamento, reso
anche a seguito del parere del Consiglio di stato del 15.09.2016, n. 1920/2016 definisce innanzitutto l'ambito
di applicazione oggettivo precisando che la formulazione del
parere di precontenzioso è cosa diversa dalle
raccomandazioni e che deve riguardare «questioni controverse
insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara»; da
ciò emerge con chiarezza che il precontenzioso si fonda non
su «semplici» questioni interpretative, ma su «questioni
controverse», sulle quali cioè le parti manifestano
posizioni contrapposte.
Dal punto di vista dell'ambito di applicazione soggettivo,
invece, l'Autorità precisa che possono rivolgere richiesta
di parere di precontenzioso all'Autorità, ovvero la stazione
appaltante, o una o più parti interessate o i soggetti
portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni
o comitati.
Se l'istanza è presentata singolarmente, dalla stazione
appaltante o da una parte interessata, il parere reso non è
vincolante; in ogni caso l'istante è tenuto a comunicare la
presentazione della richiesta di parere a tutti i soggetti
interessati alla soluzione della questione controversa
oggetto della medesima. Inoltre il regolamento precisa che,
nel caso in cui l'istante singolo abbia manifestato la
volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre
parti possono aderirvi entro il termine di dieci giorni
dalla ricezione della comunicazione; in tal caso il parere
reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno
aderito.
Se invece la richiesta di parere è presentata (per pec e
secondo uno dei moduli allegati al regolamento) da entrambe
le parti coinvolte, il parere vincola entrambe le parti.
Il
regolamento stabilisce che non verranno prese in
considerazione le istanze volte a un controllo generalizzato
dei procedimenti di gara delle amministrazioni
aggiudicatrici, quelle presentate in assenza di una
questione controversa insorta tra le parti interessate o
presentate da soggetti diversi da quelli indicati
all'articolo 2 o, ancora, manifestamente mancanti di
interesse concreto al conseguimento del parere e
interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti
sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità.
Inoltre l'Anac non darà corso alle richieste di contenuto
generico o contenenti un mero rinvio alla documentazione
allegata dall'istante, così come se vi sia un ricorso
giurisdizionale avente contenuto analogo (le parti hanno
l'obbligo di comunicarlo all'Autorità).
Infine va tenuto presente che il comunicato Anac che
accompagna il varo del regolamento afferma che se un
soggetto ha presentato una istanza di precontenzioso prima
dell'entrata in vigore del Regolamento, «qualora permanga da
parte dei soggetti istanti un interesse attuale e concreto
al rilascio del parere, le istanze andranno riformulate e
riproposte a firma di soggetti legittimati a esprimere verso
l'esterno la volontà dell'ente, nel rispetto delle nuove
disposizioni procedimentali, mediante utilizzo del relativo
modulo informatico»
(articolo ItaliaOggi del 21.10.2016). |
APPALTI: Offerte
anomale, chiarezza sulle modalità di calcolo.
Sciolti i dubbi sul calcolo dell'anomalia delle offerte
negli appalti pubblici, a seguito dell'abrogazione del
vecchio regolamento del codice del 2006 e dell'entrata in
vigore del decreto 50/2016; obbligo di indicare nella
documentazione di gara le modalità di calcolo; fornite
indicazioni puntuali sui cinque metodi di calcolo.
È questo l'effetto del
comunicato del Presidente 05.10.2016 dell'Anac
che fornisce alcune indicazioni operative in merito alle
modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di
aggiudicazione di contratti pubblici con il criterio del
prezzo più basso.
Il comunicato fa seguito a numerose
richieste di chiarimenti pervenute all'Authority in merito
alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui
all'art. 97, comma 2 del Codice. Viene chiarito che si sta
parlando di procedure di affidamento di lavori, servizi e
forniture, di importo inferiore alle soglie Ue, quando il
criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In
questi casi, dice l'Anac, nella documentazione di gara è
opportuno indicare che non si procede all'esclusione
automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il
numero delle offerte ammesse, e quindi ritenute valide, sia
inferiore a dieci.
Nel merito, poi, l'art. 97, comma 2, del
nuovo codice stabilisce che «la congruità delle offerte è
valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o
superiore ad una soglia di anomalia determinata» e che «al
fine di non rendere predeterminabili dai candidati i
parametri di riferimento per il calcolo della soglia» si
procede «al sorteggio, in sede di gara, di uno» tra i cinque
criteri definiti nelle lettere da a) a e) dello stesso
comma.
Rispetto al primo metodo (lettera a: «media
aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse con
esclusione del 10% arrotondato alla cifra superiore
rispettivamente per le offerte di maggiore ribasso e di
minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico
dei ribassi percentuali che superano la predetta media») il
comunicato precisa che l'abrogazione dell'articolo 121 del
dpr 207/2010 non consente più di procedere al cosiddetto
«accantonamento delle ali» (non considerazione delle offerte
di eguale valore).
Sul secondo metodo l'Anac chiarisce che «se la prima
cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve
essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale
cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un valore
assoluto pari a detta cifra»; inoltre, utilizzando
l'interpretazione analogica rispetto alle lettere a) ed e),
il comunicato precisa che la norma dovrebbe essere letta nel
senso che la media cui fare riferimento è la «media
aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte
ammesse, arrotondata all'unità superiore, con esclusione del
10%, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di
quelle di minor ribasso»
(articolo ItaliaOggi del 19.10.2016). |
settembre 2016 |
|
APPALTI FORNITURE:
Aggiornamento dei prezzi di riferimento della carta in
risme, ai sensi dell’art. 9, comma 7 del d.l. 66/2014 –
Fascicolo REG/UCS/14/2016 (delibera
21.09.2016 n. 1006 - link a
www.anticorruzione.it).
----------------
Prezzi di riferimento
Aggiornamento dei prezzi di riferimento per la fornitura di
carta in risme
Nell’adunanza del 21.09.2016 con la delibera n. 1006, il
Consiglio dell’Autorità ha aggiornato i prezzi di
riferimento della carta in risme. I prezzi aggiornati sono
stati elaborati sulla base di sviluppi metodologici che
hanno affinato in modo significativo il modello elaborato
nel 2015, tenendo adeguatamente conto dei rilievi formulati
dagli stakeholders in sede di consultazione on-line.
|
APPALTI: Il
bando può puntare sulla parte tecnica.
Punteggi. Le regole per la riparametrazione.
Le stazioni appaltanti possono prevedere
nei bandi delle gare con l’offerta economicamente più
vantaggiosa la riparametrazione dei punteggi assegnati ai
criteri della parte tecnico-qualitativa delle offerte.
Le linee-guida 2/2016
(determinazione
21.09.2016 n. 1005) elaborate dall’Anac per guidare le
amministrazioni nella gestione delle procedure selettive
aggiudicate sulla base di un sistema multicriteriale
evidenziano che l’utilizzo della riparametrazione risponde a
una scelta della stazione appaltante, che deve essere
prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare
l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta.
L’Autorità muta il proprio orientamento in materia e fa
rilevare anche che questo procedimento comporta il rischio
dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei
concorrenti.
Il presupposto per l’applicazione della riparametrazione si
determina quando i punteggi relativi a un determinato
criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri e nessun
concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto. Questa
situazione rischia di alterare la proporzione stabilita
dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di
ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul
metodo aggregativo compensatore.
L’amministrazione, prevedendolo nel bando, può quindi
riparametrare i punteggi attribuiti a ciascun criterio,
riallineandoli rispetto ai punteggi massimi previsti, sia
per l’offerta migliore sia per le altre.
L’Anac fa rilevare come la procedura di riparametrazione sia
riferibile principalmente ai criteri di natura qualitativa
(quelli rispetto ai quali la commissione giudicatrice
esprime le proprie valutazioni su metodologie, aspetti
funzionali o organizzativi) e come possa essere effettuata
una seconda volta, sul punteggio complessivamente assegnato
alla parte tecnico-qualitativa dell’offerta.
L’Autorità precisa che ai fini della verifica di anomalia la
stazione appaltante deve fare riferimento ai punteggi
ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative
riparametrazioni.
In relazione ai criteri di natura quantitativa le
linee-guida forniscono un articolato quadro di formule
applicabili alle gare, evidenziando come le modalità di
calcolo adottate dovrebbero comunque rispettare il principio
per cui il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito
all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a
base di gara, mentre il punteggio massimo è assegnato
all’offerta che presenta lo sconto maggiore.
Tuttavia l’Anac fa rilevare che la scelta sull’utilizzo
della formula deve tener conto del peso attribuito alla
componente prezzo: pertanto, se a questa componente è
attribuito un valore molto contenuto, non dovranno essere
utilizzate le formule che disincentivano la competizione sul
prezzo e viceversa (articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Appalti,
i criteri vanno definiti fin dal progetto.
Anac. L’esame dell’offerta più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti devono definire i
criteri di valutazione delle offerte fin dalla fase della
progettazione, collegandoli alle caratteristiche
fondamentali dell’appalto.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato e
pubblicato le linee-guida 2/2016
(determinazione
21.09.2016 n. 1005) relative all’applicazione
delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici
sull’offerta economicamente più vantaggiosa, fornendo anche
alcune importanti precisazioni sui presupposti e sulle
modalità di utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Proprio la prevalenza dell’offerta più vantaggiosa e la
limitata casistica nella quale si può prevedere la selezione
con il minor prezzo costituiscono, secondo l’Anac,
presupposti che richiedono già nella fase di progettazione
dell’appalto la compiuta definizione del sistema criteriale,
rapportato al quadro prestazionale descrittivo del lavoro,
della fornitura o dei servizi da affidare.
Le linee-guida focalizzano l’attenzione sulla necessaria
connessione dei criteri all’oggetto dell’appalto e sulla
possibilità di fare ricorso agli elementi premiali definiti
dai decreti esplicativi dei criteri ambientali minimi, ma
evidenziano anche la novità relativa al possibile utilizzo
di alcuni elementi soggettivi, i quali devono comunque
riguardare aspetti (ad esempio riferiti alla qualificazione
del personale impiegato) che incidono in maniera diretta
sulla qualità della prestazione. L’Anac precisa che anche in
questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di
regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la
partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un
escamotage per introdurre criteri dimensionali.
Le linee-guida sollecitano le stazioni appaltanti a
ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa con costo fisso con una certa prudenza,
soprattutto al di fuori della casistica definita da leggi e
regolamenti: in tal caso, se le amministrazioni vogliono
limitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono
adeguatamente motivare sulle ragioni alla base di tale
scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo
o costo fisso (ed un’accurata indagine di mercato), in base
al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.
Nella pesatura dei criteri, le stazioni appaltanti non
possono attribuire a ciascuna componente, criterio o
subcriterio un punteggio sproporzionato o irragionevole
rispetto a quello attribuito agli altri elementi da tenere
in considerazione nella scelta dell’offerta migliore,
preservandone l’equilibrio relativo ed evitando situazioni
di esaltazione o svilimento di determinati profili a scapito
di altri. In tale prospettiva l’Anac indica due soluzioni:
ripartire proporzionalmente i punteggi tra i criteri
afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari
dell’affidamento, nonché attribuire un punteggio limitato o
non attribuire alcun punteggio ai criteri relativi a profili
ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della
stazione appaltante.
Nella distribuzione dei pesi ponderali, l’Anac evidenzia
come le stazioni appaltanti debbano attribuire un punteggio
limitato alla componente prezzo quando intendono valorizzare
gli elementi qualitativi dell’offerta o quando vogliono
scoraggiare ribassi eccessivi. Viceversa, esse devono
attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le
condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti
offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga.
Inoltre devono limitare il peso attribuito ai criteri di
natura soggettiva o agli elementi premianti relativi alle
varianti progettuali (articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (determinazione
21.09.2016 n. 1005 - link a
www.anticorruzione.it). |
INCARICHI PROGETTAZIONE: Gare
di progettazione, parametri per i compensi.
Parametri obbligatori per determinare i compensi nelle gare
di progettazione.
Lo ha ribadito l'Autorità nazionale anticorruzione,
perfezionando la prima delle linee guida (determinazione
14.09.2016 n. 973) sui servizi di
ingegneria e architettura, in attuazione del Codice appalti.
Nel dettaglio, secondo l'Anac le stazioni appaltanti hanno
l'obbligo di ricorrere al decreto parametri (dm 17.06.2016) per calcolare l'importo a base di gara negli
affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. Piena
soddisfazione da parte del Consiglio nazionale degli
architetti pianificatori paesaggisti e conservatori.
«È
estremamente positivo che l'Anac, perfezionando la prima
delle linee guida, sulla quale gli architetti italiani hanno
già espresso il loro apprezzamento, abbia chiarito in modo
inequivocabile l'obbligo per le stazioni appaltanti di
ricorrere al cosiddetto decreto Parametri per calcolare
l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di
architettura e ingegneria», afferma il vicepresidente Rino
La Mendola.
«Ciò, in attesa del decreto correttivo con il
quale potrà essere modificato l'art. 24, comma 8, del Codice,
costituisce un importante riferimento per scongiurare il
rischio che le stazioni appaltanti possano sottostimare
l'importo dei compensi da porre a base di gara e adottare
conseguentemente procedure di affidamento errate,
mortificando i più elementari principi della trasparenza e
la qualità delle prestazioni professionali», afferma La Mendola.
«Con questo chiarimento, che gli architetti
italiani hanno da tempo e con fermezza sollecitato»,
continua il vicepresidente Cnappc, «le linee guida tracciano
in modo ancora più incisivo un percorso per garantire
maggiore trasparenza negli appalti e per riaprire il mercato
dei lavori pubblici». Altro punto importante, secondo il
Consiglio nazionale, è riaffermare la centralità del
progetto.
«Per farlo», conclude La Mendola, «serve stabilire
che ai vincitori di concorsi venga sempre assicurato
l'incarico della progettazione esecutiva: ciò al fine di
rendere finalmente incisivo l'impatto dei concorsi sul
mercato e di far emergere il merito soprattutto dei giovani
professionisti».
Ricordiamo che il nuovo decreto Parametri bis ha sostituito
il dm 143/2013, e secondo il codice Appalti, attualmente, i
parametri non sono obbligatori, ma costituiscono uno dei
criteri che le stazioni appaltanti possono utilizzare per la
determinazione dei compensi
(articolo ItaliaOggi del 09.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n.
50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi
attinenti all’architettura e all’ingegneria” (determinazione
14.09.2016 n. 973 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI SERVIZI:
Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e
agli operatori economici in materia di affidamento di
servizi sociali (comunicato
del Presidente 14.09.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
(proposta di) Linee guida per il ricorso a procedure
negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di
forniture e servizi ritenuti infungibili (14.09.2016
- link a www.anticorruzione.it).
---------------
Nell’adunanza del 31.08.2016, il Consiglio dell’Autorità
ha approvato, in via preliminare, il documento denominato
“Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza
previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e
servizi ritenuti infungibili”, che tiene conto sia delle
osservazioni pervenute a seguito della consultazione
pubblica avviata il 27.10.2015 sia delle disposizioni
dettate in materia dalla nuova normativa nazionale e
comunitaria.
In considerazione della rilevanza generale delle
determinazioni assunte, il Consiglio ha ritenuto di
acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo,
il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII -
Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e
della Commissione VIII - Ambiente, Territorio e Lavori
Pubblici della Camera dei Deputati.
All’esito dell’acquisizione dei pareri richiesti, si
procederà all’approvazione e successiva pubblicazione del
documento definitivo. |
agosto 2016 |
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APPALTI:
Enti locali e Soggetti aggregatori.
Dal prossimo 9 agosto anche gli enti locali, nonché loro
consorzi e associazioni, sono tenuti al ricorso ai Soggetti
aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM
24.12.2015 (05.08.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Elenco dei soggetti aggregatori (delibera
04.08.2016 n. 784 - link a
www.anticorruzione.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Pa, doppia verifica sugli incarichi.
Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli
relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle
incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti
attuativi della legge Severino si applica una doppia
vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia
conferito senza violare le norme che provano a prevenire i
conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione
dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone
mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per
garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla
legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti
dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo,
particolarmente delicato, perché il responsabile
anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità
di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti
apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac,
nella
determinazione
03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di
accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità
degli incarichi amministrativi da parte del responsabile
della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e
poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi
inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione
il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto
legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi
dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne
per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo
immediatamente precedente ruoli da amministratore o
consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico
illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia
chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella
possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che
ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si
configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo
deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per
facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione
sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità
presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli
incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi
cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica,
renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi
decidono di assegnare l’incarico con una violazione
consapevole delle regole, e aumenterebbe la
responsabilizzazione del candidato: chi rilascia
dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali
(come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede
bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il
responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire
direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via
libera concesso dal responsabile dell’ente (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016). |
PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI:
Linee guida in materia di accertamento delle
inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi
amministrativi da parte del responsabile della prevenzione
della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di
accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili
e incompatibili (determinazione
03.08.2016 n. 833 - link a
www.anticorruzione.it).
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Indice
1. Il quadro normativo
2. Ruolo e funzioni del Responsabile della prevenzione della
corruzione nel procedimento di accertamento delle
inconferibilità e delle incompatibilità
3. Attività di verifica del RPC sulle dichiarazioni
concernenti la insussistenza di cause di inconferibilità o
incompatibilità
4. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC
in caso di incarichi inconferibili e incompatibili
5. Il mancato adeguamento da parte del RPC all’accertamento
dell’ANAC e il potere di ordine dell’Autorità |
APPALTI:
Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori
pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito
dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016 (comunicato
del Presidente 03.08.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI SERVIZI:
Oggetto: chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del
Codice dei contratti (comunicato
del Presidente 03.08.2016 - link a
www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il comunicato del Presidente che fornisce
chiarimenti sulla possibilità di effettuare affidamenti
diretti alle società in house nelle more dell’emanazione, da
parte dell’Autorità, dell’elenco delle amministrazioni
aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori. |
luglio 2016 |
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INCARICHI PROFESSIONALI:
Verifiche circa le modalità di affidamento dei servizi di
assistenza legale di cui all’allegato II B del Codice dei
contratti pubblici (delibera
20.07.2016 n. 774 - link a
www.anticorruzione.it).
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MASSIMA
1. Premessa e fatto
A seguito della segnalazione acquisita al protocollo Anac n.
138863 del 22/10/2015 con cui l’ex Assessore alla mobilità e
ai trasporti di Roma Capitale, Dott. St.Es., ha denunciato
scarsa trasparenza nella gestione degli affidamenti legali
di A. S.p.A., l’Autorità, nell’ambito dell’assolvimento dei
propri compiti istituzionali, ha ritenuto di approfondire le
modalità con le quali A. S.p.A. ha proceduto all’affidamento
di servizi legali nel periodo 2011-2015, mediante
l’acquisizione dello SMARTCIG, ed a tal fine, sono stati
estratti dalla banca dati nazionale (BDNCP) gli affidamenti
di servizi legali attivati dalla stessa società nel periodo
2011/2015.
Dall’analisi dei dati è emerso un elevato numero di servizi
legali affidati all’esterno, nonostante la presenza in A.
S.p.A. di avvocati abilitati all’esercizio della professione
assunti per lo svolgimento delle funzioni legali della
società, ed il frequente ricorso all’affidamento diretto per
tale tipologia di servizi nel periodo di riferimento.
L’Autorità, pertanto, al fine di acquisire maggiori
informazioni in relazione a quanto riscontrato, ha chiesto
ad A. S.p.A. di inviare, entro 30 giorni, la seguente
documentazione:
...
Ritenuto in diritto
L'art. 20 comma 1, del previgente d.lgs. n. 163/2006
stabilisce che: “l’aggiudicazione degli appalti aventi
per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (tra cui i
Servizi Legali) è disciplinata esclusivamente dall'art. 68
(specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui
risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225
(avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.
Occorre, inoltre, tener conto del disposto del successivo
art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti
pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione
dello stesso d.lgs. n. 163/2006, doveva avvenire “nel
rispetto dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità”.
Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di
violazione della imparzialità della stazione appaltante e
quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e
dell'azione amministrativa, vanno considerate imperative e
come tali inderogabilmente applicabili sulla base di canoni
di interpretazione sistematica.
Il principio generale nel quale occorre sussumere le
disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza
e imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione,
a maggior ragione considerando che l'articolo 2, comma 3,
del predetto codice dei contratti prevedeva che dovevano
essere, altresì, rispettate le disposizioni sul procedimento
amministrativo di cui alla legge 07.08.1990, n. 241, il cui
art. 1 evidenzia che l’azione amministrativa deve essere
retta da criteri di economicità, di efficacia, di
imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.
Con particolare riferimento al tenore dell'art. 20 del
previgente codice dei contratti, in base al quale
l’aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e
gli altri indicati nell’elenco allegato II B era
disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche
tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225
(avviso sugli appalti aggiudicati), lo stesso non
presupponeva affermare un principio per cui l’art. 20 avesse
introdotto una deroga all’applicazione di gran parte delle
norme del codice degli appalti (in contrario ad una deroga
generalizzata, v. Cons. di Stato, sez. V, n. 4510/2012).
L’orientamento sembra doversi contenere nella confermata
applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una
valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere
ad applicare cause di esclusione non espressamente previste
dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività
delle stesse in correlazione con quello di massima
partecipazione (Cons. di Stato, sez. V, n. 7672/2010).
Tutto ciò considerato in fatto e ritenuto in diritto
DELIBERA
- che A. S.p.A.
nel tempo ha operato una inesatta
qualificazione giuridica della fattispecie dei servizi
legali;
- che A. S.p.A.
non ha rispettato quanto previsto dall’art.
27, comma 1, del precedente codice dei contratti (d.lgs.
163/2006) con riferimento ai servizi legali di cui
all’allegato II B (contratti parzialmente esclusi
dall’applicazione del Codice), poiché gli stessi erano
comunque assoggettati, indipendentemente dal loro importo,
alle regole di pubblicità di cui agli artt. 65 (avviso sui
risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi
relativi agli appalti aggiudicati) ai sensi di quanto
previsto dall’art. 20 del medesimo decreto legislativo,
nonché al rispetto dei principi di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità, ed i relativi affidamenti dovevano essere
preceduti da invito rivolto ad almeno cinque concorrenti.
- l’invio della presente Deliberazione ad A. S.p.A. da parte
dell’Ufficio Piani di Vigilanza e Vigilanze Speciali, con
richiesta di pubblicarla sul sito istituzionale della
società;
- L’invio del presente deliberato alla Procura della
Repubblica di Roma ed alla Procura Generale della Corte dei
Conti, per i profili di propria competenza. |
APPALTI: Appalti, sul nuovo codice pareri dell’Anac più mirati.
Cantone: nuova disciplina anche sui pareri di precontenzioso.
Autorità Anticorruzione. Dal 20 agosto in vigore il
regolamento sull’attività consultiva.
Orientare le
stazioni appaltanti nella corretta applicazione delle norme
sugli appalti pubblici e di quelle sull’anticorruzione e la
trasparenza.
È questo lo scopo del nuovo
regolamento 20.07.2016 (Regolamento per
l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità
nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n.
190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui
all’art. 211 del decreto stesso)
sull’attività consultiva varato dall’Autorità anticorruzione
guidata da Raffaele Cantone, in vigore dal 20 agosto scorso.
Le nuove regole, che sostituiscono quelle del gennaio 2015,
sono più stringenti circa l’argomento sul quale si chiede un
parere all’Anac. Una lista dettagliata individua tutti i
casi di inammissibilità della richiesta, allo scopo di
evitare domande generiche, fuori tema o, peggio ancora,
strumentali.
In questo modo, l’Anac conta di raggiungere due obiettivi.
Il primo è quello di eliminare all’origine le richieste
inutili che ingolfano il servizio Precontenzioso e Affari
giuridici (nel 2015 sono arrivate 1.166 richieste di parere,
cui però sono seguiti solo 290 pareri effettivamente
pertinenti e ammissibili). Ma soprattutto si liberano tempo
e risorse per l’attività consultiva che il nuovo codice
assegna all’Anac nell’architettura della soft law.
«Questo
regolamento -spiega Raffaele Cantone- è espressione
dell’idea che sta sempre più diventando tipica dell’Autorità
di una logica collaborativa con le amministrazioni e con gli
interlocutori anche non pubblici ma che hanno un
collegamento diretto con le amministrazioni».
Cantone ricorda anche che su questa funzione dell’Authority,
nel nuovo codice c’è «un fondamento più forte dal punto di
vista normativo perché l’articolo 213 prevede espressamente
una attività generica, innominata, direi, di ausilio alle
stazioni appaltanti nell’ottica del rispetto delle regole».
«Noi riteniamo -aggiunte Cantone- che questa attività si
possa sviluppare oltre che con indicazioni di carattere
generale anche con indicazioni di carattere più specifico».
Novità in arrivo anche sui pareri di precontenzioso, cioè
quei pareri dell’Anac -vincolanti- sulle controversie
sorte durante la fase di gara. Il testo è ora al vaglio del
Consiglio di Stato. Cantone anticipa che questo regolamento
non tocca il delicato tema della cosiddetta
“raccomandazione”, cioè l’obbligo per la stazione appaltante
di ritirare il bando che presenti vizi di legittimità.
«Pur
essendo stabilita quella ipotesi accanto al precontenzioso -spiega Cantone- noi la regoleremo nell’ambito dell’attività
di vigilanza». E aggiunge: «Questo potere di raccomandazione
vincolante, che prevede anche una sanzione a carico dei
pubblici dipendenti, è una questione oggetto di molte
critiche» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2016). |
APPALTI: Pronto,
risponde Cantone. In g.u. regolamento sull'attività
consultiva dell'Anac.
Pronto, risponde Cantone. L'Autorità nazionale
anticorruzione, presieduta appunto da Raffaele Cantone,
mette nero su bianco le regole per lo svolgimento della
funzione consultiva.
Lo fa con il
regolamento 20.07.2016 (Regolamento per
l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità
nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n.
190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui
all’art. 211 del decreto stesso), pubblicato ieri sulla
Gazzetta Ufficiale n. 192.
In base al provvedimento, l'Autorità svolge attività
consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a
particolari problematiche interpretative e applicative poste
dalla legge 06.11.2012, n. 190 e dai suoi decreti
attuativi, nonché indirizzi al mercato vigilato sulla
corretta interpretazione e applicazione della normativa in
materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie
concrete.
L'attività consultiva è esercitata: quando la
questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di
novità; quando la soluzione alla problematica giuridica
sollevata può trovare applicazione a casi analoghi; quando
la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta
una particolare complessità; quando la richiesta sottoposta
all'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il
profilo dell'impatto socio-economico; quando i profili
problematici individuati nella richiesta per l'esercizio
dell'attività di vigilanza e/o in relazione agli obiettivi
generali di trasparenza e prevenzione della corruzione
perseguiti dall'Autorità, appaiono particolarmente
significativi.
Possono rivolgersi all'Anac le pubbliche
amministrazioni, gli enti di diritto privato che svolgono
attività di pubblico interesse nonché le stazioni
appaltanti, i soggetti privati o portatori di interessi
collettivi costituiti in associazioni o comitati, gli
operatori economici che partecipano a gare per l'affidamento
di contratti pubblici. La richiesta di parere va fatta
preferibilmente mediante utilizzo di posta elettronica (un
modulo è allegato al Regolamento).
Al bando richieste che
non riguardano fattispecie specifiche, o interferenti con
esposti di vigilanza, atti di regolazione a valenza
generale, comunque denominati, e procedimenti sanzionatori
in corso di istruttoria presso l'Autorità, o che hanno
contenuto generico. I pareri sono pubblicati sul sito
internet dell'Autorità
(articolo ItaliaOggi del 19.08.2016). |
APPALTI:
Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva
svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della
Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e
ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di
fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso (regolamento
20.07.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Sulle
opere «gratuite» decide la Pa. Non sempre gli interventi
eseguiti a proprie spese dai privati escludono l’obbligo di
gara.
Infrastrutture. Secondo l’interpretazione restrittiva dell’Anac
bisogna verificare l’assenza di interessi patrimoniali
dell’impresa.
Spetta alle amministrazioni pubbliche
valutare se l’opera pubblica che il privato è disponibile a
realizzare a proprie spese rappresenta un vero e proprio
atto di liberalità o se si tratta invece di una
controprestazione legata all’ottenimento di un’utilità. Una
distinzione importante da cui dipende il ricorso alla gara
per l’individuazione del soggetto che dovrà realizzare
l’intervento.
L’entrata in vigore del nuovo Codice appalti (il Dlgs
50/2016) sembrava aver definitivamente chiarito il tema, da
tempo dibattuto in dottrina e giurisprudenza, inerente
all’applicabilità o meno delle procedure ad evidenza
pubblica a fattispecie nelle quali un soggetto privato si
impegni a realizzare, a propria totale cura e spesa,
un’opera pubblica prevista da uno strumento urbanistico
(nella grafica sono riportate le pronunce più rilevanti).
Ma il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG
25/2016/AP
dell'Anac ha riaperto la discussione e ha rimesso
all’amministrazione pubblica la valutazione sulla “natura”
dell’opera e sull’applicazione delle procedure di evidenza
pubblica.
Il nuovo Codice appalti
L’articolo 20 del nuovo Codice statuisce in modo chiaro che
«il Codice non si applica al caso in cui
un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la
quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla
realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo
ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di
un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte
dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi
urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80».
La norma sembrava dunque aver superato la posizione espressa
mediante la
determinazione 02.04.2008 n. 4
dell’Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici, secondo la quale, in caso di
convenzioni urbanistiche che prevedano la realizzazione di
opere pubbliche a cura e spese del privato, pertanto senza
scomputo del relativo valore dagli oneri di urbanizzazione,
la realizzazione stessa sarebbe comunque avvenuta «sulla
base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con
l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio
interesse patrimoniale», con l’effetto che «si può
ritenere che le fattispecie …siano da ricondurre alla
categoria dell’appalto pubblico di lavori», da ciò
derivando, come corollario, che esse debbano essere affidate
secondo procedure ad evidenza pubblica.
Il parere dell’Anac
Chiamata a rispondere a un quesito della Regione Lombardia
relativo all’intenzione di un soggetto privato di
realizzare, a proprie spese, parte di un’infrastruttura di
carattere strategico secondo le previsioni dell’articolo 20
del Codice e senza quindi procedere a gara, l’Anac, con il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG
25/2016/AP,
ha reintrodotto valutazioni che comportano un sensibile
contenimento della portata di innovativa dell’articolo 20.
Secondo l’Anac la disposizione non può trovare applicazione
se la convenzione riguarda la realizzazione di opere
pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento
di una qualunque utilità, con conseguente carattere oneroso
della convenzione stessa.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che il carattere
oneroso della prestazione sussiste in tutti i casi in cui, a
fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un
corrispettivo che può essere costituito, ad esempio, dal
riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera
(concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o
in godimento di beni.
In tali casi, secondo la tesi di Anac, il privato, pur non
portando a scomputo il valore delle infrastrutture pubbliche
realizzate, eseguirebbe le opere al fine di raggiungere un
proprio interesse patrimoniale, il quale rappresenterebbe
dunque la causa del negozio giuridico.
L’Anac conclude sostenendo che il ricorso all’articolo 20
può giustificarsi solo se non sussiste in favore del
proponente alcuna controprestazione e l’operazione si
configura come un vero e proprio «atto di liberalità»
e «gratuità», e rimettendo alla stessa Regione
Lombardia l’accertamento circa la sussistenza dei suddetti
presupposti legittimanti il ricorso all’istituto di cui
all’articolo 20.
La situazione attuale
L’interpretazione piuttosto restrittiva adottata dall’Anac
nel parere relativo a uno degli articoli più rilevanti del
nuovo Codice, potrebbe però comportare problematiche in sede
applicativa.
In sostanza, è compito delle amministrazioni pubbliche
valutare, caso per caso, se l’opera pubblica che il privato
si dovesse rendere disponibile a realizzare a proprie cura e
spese rappresenti un vero e proprio atto di liberalità o se,
per contro, essa rappresenti sul piano eziologico la
controprestazione dovuta ai fini dell’ottenimento di una
utilità per il privato.
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Applicazione entro i limiti delle
direttive Ue. I paletti. No a
interpretazioni più severe.
Qualunque
applicazione della normativa dovrà rispettare il divieto di
cosiddetto gold plating contenuto all’articolo 1
della legge delega 28.01.2016, n. 11, ossia il divieto di
introdurre o di mantenere livelli di regolazione superiori a
quelli richiesti dalle direttive comunitarie in materia.
Una ferma linea guida di cui le pubbliche amministrazioni
devono tener conto nell’applicazione dell’articolo 20 del
nuovo Codice alla luce di tutti i pareri sinora espressi in
merito.
Le amministrazioni non potranno cioè imporre lo svolgimento
di procedure di gara in modo acritico, a titolo
esemplificativo, riscontrando semplicemente che l’impegno a
realizzare infrastrutture pubbliche a spese dell’operatore
acceda ad una convenzione urbanistica per l’attuazione di
interventi privati, seppur connessi o comportanti variante
urbanistica.
Sull’articolo 20 del nuovo Codice appalti, anche il
Consiglio di Stato aveva evidenziato diversi punti critici
(poi richiamati nel parere dell’Anac).
Nel parere sullo schema del Dlgs (parere
01.04.2016 n. 855),
il supremo organo di consulenza giuridico-amministrativa
dello Stato, in merito alla sottrazione dell’ipotesi di
opera pubblica realizzata a cura e spese di un privato
dall’ambito di applicazione del Codice stesso, aveva
sottolineato come il legislatore avrebbe «quanto meno»
dovuto salvaguardare l’applicazione delle disposizioni sui
requisiti morali e di qualificazione richiesti per
realizzare un’opera pubblica.
Oltre a tale indicazione, il Consiglio di Stato aveva
rilevato che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere
pubbliche a cura e spese dei privati) non necessariamente
sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi
in cui l’accollo dell’opera pubblica costituisce la
controprestazione del privato «a fronte dello scomputo di
oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere
private».
Il parere concludeva dunque nel ritenere che la norma fosse
eccessivamente generica e che richiedesse maggior
specificità quanto a finalità e modalità attuative.
In esito a tale parere, la norma è stata integrata con il
richiamo alle disposizioni del Codice sui requisiti morali,
ma non ha subito ulteriori specificazioni, se non quelle di
carattere interpretativo da ultimo dettate con il parere di
Anac.
Ebbene, a ben vedere, il testuale contenuto del parere del
Consiglio di Stato, nell’affermare che l’assunzione di opere
pubbliche a cura e spese dei privati non sia necessariamente
connotata da liberalità, ha fatto riferimento a una ipotesi
rispetto alla quale effettivamente non v’è dubbio circa la
sussistenza di una controprestazione e dunque circa la
necessità di affidamento dei lavori secondo procedure ad
evidenza pubblica.
La norma in discussione, tuttavia, pare, pur in modo
effettivamente non dettagliato, diretta a regolare
fattispecie diverse, in cui gli accordi tra amministrazione
e privato non prevedano lo scomputo del valore delle opere
pubbliche dagli oneri di urbanizzazione dovuti per le
costruzioni private.
In tale ottica, l’interpretazione da ultimo assunta da Anac
fissa limiti più restrittivi di quelli dettati dal parere
del nostro organo di consulenza giuridico-amministrativa
(articolo Il Sole 24 Ore del
23.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it). |
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Se
c'è utile per il privato deve esserci una gara.
Delibera Anac sull'applicazione dell'art. 20
del nuovo codice.
La realizzazione di un'opera pubblica a spese di un privato
è possibile soltanto se manca qualsiasi utilità a favore del
privato stesso e se quindi si configura come atto di
liberalità e gratuità, senza oneri pubblici.
Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG
25/2016/AP che affronta alcuni
interessanti profili interpretativi e applicativi
dell'articolo 20 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il
caso oggetto della delibera riguardava la realizzazione di
un intervento sulla viabilità nel comune di Segrate, a
servizio della realizzazione di un centro commerciale;
l'opera pubblica che il privato (realizzatore del centro
commerciale) intendeva prendersi in carico aveva un valore
di oltre 160 milioni, da cui andavano esclusi circa 20
milioni concernenti gli oneri per l'acquisto delle aree.
A fronte della proposta dell'operatore privato la regione ha
chiesto all'Autorità se la procedure (che poggiava
sull'articolo 20 del codice dei contratti pubblici) potesse
essere ritenuta legittima anche in riferimento al fatto che
si trattava di un'opera ricadente nella legge obiettivo e
approvata con delibera Cipe del 2013.
L'Autorità risponde nettamente: «L'istituto contemplato
dall'articolo 20 del Codice non può trovare applicazione nel
caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e
privato abbia a oggetto la realizzazione di opere pubbliche
da parte di quest'ultimo in cambio del riconoscimento in suo
favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso
della convenzione stessa».
In sostanza, dice la delibera, è
la presenza della controprestazione a favore del privato che
fa sì che si finisca nella categoria dell'appalto pubblico e
quindi nella necessità di affidamento tramite procedura di
gara. E la presenza di un'utilità «deve ritenersi sussistere
in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi
sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a
titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento
del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o
ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di
beni. In tal caso la convenzione ha natura contrattuale».
La conseguenza dell'obbligo di gara dipende quindi dalla
presenza, nell'accordo negoziale fra amministrazione e
privato, nell'attribuzione a quest'ultimo di una
autorizzazione all'apertura di una attività commerciale che
si estrinseca nel «riconoscimento di diritti suscettibili
di valutazione economica» a loro volta qualificabile
come corrispettivo.
Da ciò la necessità di ricondurre la fattispecie specifica «nella
categoria dell'appalto pubblico di lavori, da ciò derivando,
come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad
evidenza pubblica previste nel Codice» e quindi
l'impossibilità di applicare l'articolo 20 del decreto
50/2016 sulla realizzazione di un'opera pubblica a spese del
privato che invece si caratterizza come atto di pura «liberalità
e di gratuità».
Anche richiamando il parere del Consiglio di stato sullo
schema di decreto legislativo (che poi è divenuto il decreto
50/2016) l'Autorità chiarisce che comunque va rispettato il
principio per cui il privato deve procedere all'affidamento
dei lavori a terzi e, in particolare, a un soggetto
qualificato all'esecuzione di lavori pubblici
(articolo ItaliaOggi del 12.08.2016). |
EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI:
Oggetto: Regione Lombardia - viabilità speciale di
Segrate - realizzazione della c.d. “Cassanese-bis” –
applicabilità art. 20 d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere
(parere
sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP
- link a www.anticorruzione.it).
Art. 20 d.lgs. 50/2016 – realizzazione
di opere pubbliche a cura e spese del privato
L’istituto contemplato nell’art. 20 del Codice non può
trovare applicazione nel caso in cui la convenzione
stipulata tra amministrazione e privato abbia ad oggetto la
realizzazione di opere pubbliche da parte di quest’ultimo in
cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con
conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
Il carattere oneroso della convenzione deve ritenersi
sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una
prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo
che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero
nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera
(concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o
in godimento di beni.
In tal caso la convenzione ha natura contrattuale,
disciplinando il rapporto tra le parti con valore
vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico. Simili
fattispecie sono da ricondurre nella categoria dell’appalto
pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario
corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica
previste nel Codice.
---------------
Con nota pervenuta in data 18.05.2016 ed acquisita al prot.
n. 79134, la Regione Lombardia –Direzione Generale
Infrastrutture e Mobilità- ha sottoposto all’attenzione
dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla
possibilità di affidare direttamente ad un operatore
economico la realizzazione della viabilità speciale di
Segrate, c.d. “Cassanese–bis”, mediante il ricorso
all’istituto previsto dall’art. 20 (opera realizzata a spese
del privato) del d.lgs. n. 50/2016.
...
Alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione richiedente ha
formulato i seguenti quesiti:
1. applicabilità dell’art. 20 del d.lgs. 50/2016 nel caso in cui,
come nella fattispecie, si tratti di un progetto di
interesse strategico ai sensi della legge n. 443/2001,
approvato dal CIPE con deliberazione n. 62/2013;
2. applicabilità dell’art. 20 citato nel caso in cui i costi di
acquisizione delle aree necessarie per la realizzazione
dell’opera vengano sostenuti dagli Enti pubblici
sottoscrittori dell’Accordo di Programma, tenuto conto del
fatto che la disposizione prevede che l’opera deve essere
realizzata a totale cura e spese del soggetto privato;
3. possibilità di ricorrere all’istituto in esame nel caso in cui
sia stato già redatto il progetto esecutivo, posto che la
norma prevede, prima della stipula della convenzione, la
valutazione del progetto di fattibilità delle opere da
eseguire;
4. se tra gli schemi di contratto da valutare ai sensi del comma 2,
dell’art. 20, sono ricompresi anche quelli relativi
all’affidamento dei servizi tecnici (direzione lavori,
collaudo, coordinatore sicurezza in corso d’opera, etc.).
...
Sulla base delle considerazioni che precedono, in relazione
ai quesiti formulati dall’Amministrazione regionale, è
possibile affermare in linea generale che ai fini
dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 20 del
d.lgs. 50/2016, mentre appare ininfluente che il progetto da
valutare sia relativo ad un’opera di interesse strategico
(ai sensi della legge obiettivo n. 443/2001) posto che la
norma nulla dispone al riguardo, la predetta applicabilità
sembra invece dubbia nel caso in cui sia stato già redatto
il progetto esecutivo dell’opera, posto che la disposizione
prevede che prima della stipula della convenzione deve
essere valutato il “progetto di fattibilità delle opere
da eseguire”.
Appare altresì dubbio, ai fini del ricorso all’istituto
de quo, che i costi di acquisizione delle aree per la
realizzazione dell’opera debbano necessariamente restare a
carico del privato proponente, posto che l’art. 20 fa
espresso riferimento esclusivamente alla realizzazione
dell’opera a totale cura e spese dello stesso, senza
specificare nulla in ordine ai predetti costi di
acquisizione delle aree; pertanto, non sembrerebbe esclusa
la possibilità che tali costi restino a carico della
competente Amministrazione, salvo diverso accordo con il
privato proponente.
Con riferimento agli schemi di contratto che devono essere
valutati ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Codice, stante
la genericità della previsione, si ritiene che debbano
essere ricompresi in tale novero tutti gli schemi di
contratto relativi alla realizzazione dell’opera, inclusi
quelli relativi all’affidamento dei servizi tecnici
(direzione lavori, collaudo, coordinatore sicurezza in corso
d’opera, etc.).
Infine, occorre ribadire che dal riferimento contenuto nella
norma alla convenzione da stipulare (“prima della stipula
della convenzione…”) ed alla previa valutazione del
progetto di fattibilità -anche alla luce della disciplina
transitoria contenuta nell’art. 216 del Codice- sembra
derivare l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art.
20 solo alle convenzioni in relazione alle quali sia
effettivamente possibile una valutazione preventiva da parte
dell’Amministrazione della fattibilità dell’opera, ossia in
un momento anteriore rispetto alla conclusione di un accordo
in tal senso.
Resta fermo che il ricorso all’istituto previsto dall’art.
20 citato, contemplante l’esclusione dell’applicazione del
Codice alle operazioni ivi previste, dunque di stretta
interpretazione, potrebbe giustificarsi esclusivamente nel
caso in cui non sussista in favore del proponente alcuna
controprestazione e l’operazione si configuri come atto di
liberalità e gratuità nei termini indicati in motivazione;
il ricorso all’istituto de quo è, invece, da escludere
laddove la convenzione abbia i caratteri dell’appalto
pubblico, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute
nella citata determinazione n. 4/2008 e secondo l’indirizzo
del giudice comunitario (sentenza 12.07.2001, causa C399-98)
e del Consiglio di Stato (parere n. 855/2016 cit.) sopra
richiamati.
Da ultimo, pur nel silenzio della norma sul punto, occorre
richiamare la necessità che il soggetto esecutore dell’opera
“pubblica” realizzata gratuitamente ai sensi
dell’art. 20, sia comunque in possesso di adeguati requisiti
di qualificazione, quale principio di carattere generale,
sancito nell’art. 84 del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale
i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici
devono essere in possesso di adeguata qualificazione. |
APPALTI: Gare,
ammissioni a ostacoli. Il 78% delle sanzioni riguarda
irregolarità sui requisiti. Il dato
reso noto dell'Authority anticorruzione. Procedimenti in
aumento del 35%.
Il 78% delle sanzioni irrogate dall'Anac a imprese e
professionisti partecipanti ad affidamenti pubblici riguarda
le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione
alla gara, rispetto all'anno precedente i procedimenti sono
aumentati del 35%.
È questo il dato che segnala l'Autorità nazionale
anticorruzione nella
relazione presentata al Parlamento
il 14.07.2016 e relativa all'anno 2015.
Il riferimento è ai procedimenti sanzionatori irrogati a
seguito della vigilanza concernete lo svolgimento delle
procedure di affidamento di contratti pubblici per la quale
il numero di procedimenti sanzionatori definiti
dall'Autorità nell'anno 2015 è stato pari a 772 (+35%
rispetto ai 571 dell'anno 2014).
Nella maggior parte dei
casi (74,2%), il procedimento è derivato da violazioni
dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (oggi
articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, il nuovo codice
dei contratti pubblici) per falsa dichiarazione sul possesso
dei requisiti di ordine generale; mentre solo il 10,5% ha
riguardato procedimenti di controllo sul possesso dei
requisiti di ordine speciali in base al sorteggio sul 10%
degli offerenti e sull'aggiudicatario e secondo classificato
(art. 48 del «Codice De Lise», decreto 163/2006) per falsa
dichiarazione e il 13,5% gli inadempimenti agli obblighi
informativi nei confronti dell'Autorità, di cui all'art. 6,
commi 9 e 11, sempre del «Codice De Lise».
L'importo
complessivo delle sanzioni irrogate nell'anno 2015 è stato
pari a 513.000 euro, con una media delle sanzioni, dei
procedimenti ex art. 38, di circa 1.800 euro, di entità
inferiore rispetto a quello di 2.500 euro per i procedimenti
ex art. 48). Valori molto più contenuti delle sanzioni sono
stati irrogati per le violazioni degli adempimenti
informativi nei confronti dell'Autorità (mediamente 250
euro).
Questa rilevante differenza concernente l' entità
delle sanzioni si spiega –dice l'Anac– con la
considerazione che le violazioni agli obblighi informativi
nei confronti delle stazioni appaltanti, nella prevalenza
dei casi, sono state commesse da funzionari o dirigenti
pubblici nelle vesti di Rup (Responsabili unici del
procedimento), mentre quelle di importo maggiore hanno
invece riguardato soggetti che hanno partecipato alle gare e
che sono destinatari, in applicazione dell'articolo 6, comma
8, del vecchio Codice, di una sanziona che rimane sempre
commisurata al valore del contratto pubblico cui la
violazione si riferisce.
I procedimenti sanzionatori
determinati da carenze sui requisiti di ordine generale sono
stati caratterizzati mediamente da sanzioni di minori
importo e periodo (1.800 euro e 1,5 mesi) in cui opera
l'interdizione, rispetto a quelli ex art. 48 (2.500 euro e
2,5 mesi).
L'Anac segnala anche che, per effetto di una
carente capacità tecnica e/o economico-finanziaria, i
partecipanti alle gare «hanno minori attenuanti da invocare
per motivare la falsa dichiarazione resa, risultando ben
circoscritto il perimetro oggettivo di quanto oggetto di
dimostrazione, e suscettibile esclusivamente di difficoltà
interpretative causate dall'equivocità delle clausole del
bando di gara nella determinazione e nella quantificazione
dei parametri di prova delle capacità tecniche richieste ai
concorrenti».
È invece del tutto diverso il quadro delle
sanzioni inerenti le carenze dei requisiti di ordine
generale, per i quali sono molteplici i motivi che attenuano
l'entità della colpa nel rilascio della mendace
dichiarazione (difficoltà interpretative della norma,
carenti previsioni di bando nel formulare la relativa
dichiarazione sostitutiva, evoluzioni normative, complessità
delle materie trattate)
(articolo ItaliaOggi del 19.08.2016). |
APPALTI: Concorsi
con il codice per tracciare i pagamenti. Istruzioni Anac
alle stazioni appaltanti sull'acquisizione dei Cig.
Il Codice identificativo gara di ogni appalto deve essere
acquisito prima dell'indizione della gara.
È quanto ha precisato l'Anac dettando le istruzioni e la
tempistica che le stazioni appaltanti (comunicato
del Presidente 13.07.2016 – tempistiche acquisizione CIG), e in particolare il
responsabile del procedimento (Rup), devono seguire quando
indicono una procedura per affidamento di contratti
pubblici.
La materia vede strettamente collegata
l'acquisizione del Cig (codice identificativo gara) con il
contributo per la partecipazione alle gare.
L'Avcp (delibera del 10.01.2007) che ha prima
stabilito che le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori «sono tenuti al pagamento della contribuzione
all'atto dell'attivazione delle procedure di selezione del
contraente» e che gli operatori economici sono tenuti al
versamento del contributo a pena di esclusione dalla gara;
successivamente la stessa Avcp (delibera del 01.10.2010) ha poi previsto l'obbligo dell'indicazione del codice Cig (codice identificativo gara) su bandi e avvisi di gara
da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale.
È ora l'articolo 213, comma 9, del nuovo codice dei contratti
pubblici a stabilire che l'Autorità individui le
informazioni obbligatorie, i termini e le forme di
comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all'Osservatorio.
Con due comunicati del 13 luglio pubblicati sul sito Anac
nei giorni scorsi, sono state quindi chiarite sia le
modalità di acquisizione dei Cig da parte delle stazioni
appaltanti, sia la tempistica.
Dal punto di vista dei tempi l'Anac ha chiarito che le
stazioni appaltanti che intendono avviare una gara, sono
tenute ad acquisire il relativo Cig, «anche in modalità smart, in un momento antecedente all'indizione della
procedura di gara». In altre parole: se è prevista la
pubblicazione di un bando o avviso, il Cig va acquisito
prima della pubblicazione in G.U., in modo che possa essere
ivi riportato; per le gare che prevedono l'invio della
lettera di invito, il Cig va acquisito prima dell'invio
delle stesse in modo che possa essere ivi riportato.
Invece, per gli acquisiti effettuati senza le formalità di
pubblicazione e invio della lettera di invito il Cig va
acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo
che possa essere ivi riportato e consentire il versamento
del contributo da parte degli operatori economici
partecipanti (ad esempio nel caso di affidamenti in somma
urgenza il Cig va riportato nella lettera d'ordine).
Infine, per le gare di cui non è previsto l'obbligo di
contribuzione a favore dell'Autorità il Cig va acquisito
prima della stipula del relativo contratto in modo che possa
essere ivi riportato.
Nel secondo comunicato (comunicato
del Presidente 13.07.2016 – modalità operative acquisizione
CIG) viene specificatamente indicato come
la stazione appaltante si deve attivare nell'ambito della
procedura informatica Anac. In particolare si chiarisce che
i Rup (responsabile unico del procedimento), «dovranno
dichiarare sotto la propria responsabilità, tramite la
consueta procedura informatica di creazione della gara, se
quest'ultima riguarda una delle categorie di cui all'art. 1
del decreto stesso (farmaci, vaccini, stent, facility
management immobili e altro) ovvero categoria merceologica
differente»
(articolo ItaliaOggi del 02.09.2016). |
APPALTI:
Codice Identificativo Gara. Chiarimenti sulle
tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e modalità
operative.
Pubblicati due comunicati del Presidente che forniscono
chiarimenti sulle varie tempistiche per la corretta
acquisizione dei CIG e sulle modalità operative per
l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più
tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati
nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai
Soggetti aggregatori.
Per questo motivo il Comunicato sulle modalità operative
aggiorna il comunicato del 10.02.2016:
●
comunicato del Presidente 13.07.2016 – tempistiche
acquisizione CIG
●
comunicato del Presidente 13.07.2016 –
modalità operative acquisizione CIG (link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Linee
guida contratti sottosoglia. Affidamenti diretti con più
preventivi e imprese a rotazione.
Sul sito dell'Autorità antïcorruzione le indicazioni per gli
appalti fino a 40 mila euro.
Appalti fino a 40 mila giuro affidabili
in via diretta ma con almeno due preventivi; rotazione delle
imprese scelte per le negoziazioni; requisiti adeguati per
le piccole, medie e micro imprese ma senza rinunciare alla
qualità delle prestazioni; criteri reputazionali applicabili
anche per contratti fino a 40 mila curo.
Sono queste alcune
delle principali indicazioni fornite dall'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) con la
proposta di linee guida
approvate nel consiglio del 28 giugno e messe sul proprio
sito martedì 5 luglio (Proposta di Linee guida
attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni
- deliberata dal Consiglio il 28.06.2016),relative alle procedure per
l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore
alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e
formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
Il provvedimento è stato varato in base all'articolo 36,
comma 7, del nuovo codice dei contratti ed è stato
trasmesso, come le altre linee guida, alle commissioni
parlamentari competenti di camera e senato e al consiglio di
stato che invieranno i propri pareri, ancorché non previsti
dal nuovo codice dei contratti pubblici. Soltanto dopo i
pareri saranno approvate in via definitiva e diverranno
quindi operative, anche se nulla toglie alle stazioni
appaltanti di fare ad esse riferimento.
Nel documento si precisa che le stazioni appaltanti possono
comunque ricorrere, nell'esercizio della propria
discrezionalità, alle procedure ordinarie in luogo di quelle
negoziate o semplificate; «qualora le esigenze del
mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto
concorrenziale». Non c'è quindi un obbligo di utilizzare
le procedure più flessibili.
Fra le indicazioni generali date dall'Authority va segnalata
quella riguardante le «realtà imprenditoriali di minori
dimensioni»: in relazione a esse (le imprese) l'Anac ha
chiesto di fissare i «requisiti di partecipazione e
criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello
qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione
anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone
il potenziale».
Nei contratti di importo fino a 40 mila euro si prevede che
vi debbano essere almeno due preventivi, che si possano
richiedere requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi e che, in caso di soggetti «parimenti
qualificati sotto il profilo delle capacità
tecnico-professionali», la stazione appaltante possa
indicare, quale criterio preferenziale di selezione, indici
oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il
rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti
pubblici, ovvero i criteri reputazionali di cui all'art. 83,
comma 10, del Codice. Non si applica ai contratti di modesta
entità il termine di «stand still» (35 giorni prima
di stipulare il contratto).
Per i contratti di lavori di importo pari o superiore a 40
mila curo e inferiore a 150 mila euro odi servizi e
forniture di importo pari o superiore a 40 mila giuro e
inferiore alle soglie europee, alla procedura negoziata si
devono chiamare almeno cinque operatori economici, ove
esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del
criterio di rotazione degli inviti (10 per contratti fino a
un milione). In questi casi sono tre i momenti chiave della
procedura:
- lo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di
elenchi per la selezione di operatori economici da invitare
al confronto competitivo; - il confronto competitivo tra gli
operatori economici selezionati e invitati; - la
stipulazione del contratto.
Per la pubblicità degli avvisi l'Anac ha precisato che la
stazione appaltante deve pubblicare un avviso sul profilo di
committente, nella sezione «amministrazione trasparente»
sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorrere ad
altre forme di pubblicità (articolo ItaliaOggi dell'08.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Anac, guida alla trasparenza negli appalti sotto
il milione. Regole per le indagini di mercato e gli elenchi
fornitori.
Codice. L’Authority approva il sesto documento attuativo di
supporto agli operatori.
Rotazione degli inviti e
composizione degli elenchi trasparente, sopra la soglia di
40mila euro e fino a un milione. Confronto di almeno due
preventivi, per assicurare un minimo di concorrenza, negli
affidamenti diretti sotto i 40mila euro. E obbligo di
motivare in maniera articolata la scelta di passare dalla
trattativa privata sopra il limite di 500mila euro.
Sono questi gli
elementi chiave delle
linee guida sul sottosoglia
(Proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli
Appalti e delle Concessioni - deliberata dal Consiglio
il 28.06.2016), che l’Anac
ha appena approvato e che si prepara a inviare a Parlamento
e Consiglio di Stato.
Le linee guida nascono in applicazione dell’articolo 36,
comma 7, del Codice appalti (Dlgs n. 50 del 2016) e sono
improntate al criterio di elevare al massimo l’asticella
della trasparenza in tutte quelle gare poste al di sotto del
milione di euro, la soglia sotto la quale è stata
confermata, anche con il nuovo sistema, la possibilità di
assegnazioni senza una gara formale.
L’Anticorruzione,
allora, ricorda anzitutto che l’abuso dello strumento della
procedura negoziata non deve essere un criterio guida per le
amministrazioni: «Le stazioni appaltanti –spiega il
documento- possono ricorrere, nell’esercizio della propria
discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle
semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano
di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Quindi,
anche sotto le soglie indicate dal Codice si possono
utilizzare gare normali.
Dando, però, per scontato che in molti casi le Pa
sceglieranno diversamente, l’Anac procede a mettere qualche
paletto. Partendo dai microappalti sotto i 40mila euro, per
i quali è possibile l’incarico diretto a ditte di fiducia
dell’amministrazione. In questo caso, le indicazioni
dell’Authority sono principalmente due. La prima è che le
stazioni appaltanti dovranno procedere «alla valutazione
comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più
operatori economici»: quindi, non sarà possibile un
affidamento diretto senza un minimo di confronto
concorrenziale. La seconda indicazione riguarda le
motivazioni: a carico della Pa sussiste sempre un obbligo di
motivare la sua scelta, «dando dettagliatamente conto del
possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei
requisiti richiesti».
Ma è sugli appalti sopra la soglia di 40mila euro e fino a
un milione che si concentrano le attenzioni maggiori. Questa
fascia, infatti, costituisce una quota rilevante del
mercato. Per i lavori, fino a 150mila euro sarà possibile
l’affidamento tramite procedura negoziata con la
consultazione di cinque operatori economici. Tra i 150mila
euro e il milione è necessaria la consultazione di almeno
dieci imprese. Le regole, al di là del numero di
partecipanti, sono però sostanzialmente le stesse.
La
procedura si divide in tre fasi: indagine di mercato o
consultazione di elenchi per la selezione degli operatori,
confronto competitivo, stipula del contratto. La prima è
chiaramente quella più delicata. Per questo, le
amministrazioni dovranno dotarsi di un regolamento per
disciplinare la conduzione delle indagini di mercato e le
modalità di costituzione degli elenchi fornitori. Per le
indagini di mercato, è fondamentale che queste siano
pubblicizzate in maniera adeguata.
Sul fronte degli elenchi,
invece, questi andranno costituiti tramite avviso pubblico,
reso conoscibile nella sezione “amministrazione trasparente”
del portale della stazione appaltante. Nell’avviso devono
essere riportati «le eventuali categorie e fasce di importo
in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli
eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di
importo». Gli elenchi andranno rivisti periodicamente, con
cadenze prefissate o al verificarsi di determinati eventi.
Altro punto strategico è la rotazione degli inviti, «al fine
di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di
aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente
idonei». Insomma, per tutte le procedure sotto il milione
andrà garantita la trasparenza. Con una precisazione, al di
sopra dei 500mila euro: in questi casi, infatti, «la scelta
di una procedura negoziata deve essere adeguatamente
motivata in relazione alle ragioni di convenienza».
Ci dovrà essere, in sostanza, un supplemento di motivazione
che spieghi perché, per importi di una certa rilevanza, si
scelga la strada della trattativa privata (articolo Il Sole 24 Ore del 06.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Negli appalti valutazioni «soggettive».
Linee guida Anac. Le istruzioni per gli affidamenti con
l’offerta più vantaggiosa.
L’affidamento
di appalti con l’offerta economicamente più vantaggiosa
comporta la definizione dettagliata di criteri, subcriteri e
parametri motivazionali, connessi all’oggetto dell’appalto e
al suo ciclo di vita.
Il
documento contenente le linee-guida dell’Anac attuative
dell’articolo 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici
(ora sottoposto al parere del Consiglio di Stato e delle
commissioni parlamentari) fornisce una serie di indicazioni
operative, che le stazioni appaltanti sono chiamate a
utilizzare per sviluppare correttamente i processi
valutativi delle offerte con l’approccio multicriteriale.
L’impostazione dei criteri di valutazione della parte
tecnico-qualitativa può essere definita tenendo conto
anzitutto degli elementi proposti dall’articolo 95, comma 6,
rispetto ai quali l’Anac evidenzia la rilevante novità posta
dalle direttive comunitarie e dal Codice. Nella valutazione
possono essere infatti presi in esame profili di carattere
soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il
contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare
caratteristiche ritenute particolarmente meritevoli; in ogni
caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal
Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della
prestazione.
Le stazioni appaltanti devono tener conto anche dei criteri
ambientali minimi (Cam) prevedono l’attribuzione di punteggi
qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle
minime previste dagli stessi Cam con riferimento alle
specifiche prestazionali e alle condizioni di esecuzione
definite nel capitolato speciale e nello schema di
contratto.
L’Anac evidenzia che il set degli elementi da sottoporre a
valutazione può includere anche criteri premiali legati al
rating di legalità (valutando però se le imprese del settore
dell’appalto ne siano dotate), all’impatto sulla sicurezza e
salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente e per
agevolare la partecipazione delle microimprese e delle
piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e per le
imprese di nuova costituzione (inserendo nei criteri
elementi che valorizzino gli elementi di innovatività delle
offerte presentate).
In relazione ai criteri e i subcriteri, le stazioni
appaltanti devono specificare nei documenti di gara i
criteri motivazionali che guidano la valutazione da parte
della commissione giudicatrice.
Il criterio di attribuzione dei punteggi può essere scelto
liberamente dall’amministrazione, ma nelle linee-guida l’Anac
propone le soluzioni più frequentemente utilizzate, ossia
l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da
moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in
relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte
di ciascun commissario di gara e il confronto a coppie tra
le offerte presentate, effettuato sempre da ciascun
commissario di gara.
L’autorità disciplina anche la riparametrazione dei
risultati della valutazione della parte tecnico-qualitativa
dell’offerta, rimettendo la scelta sulla sua applicazione
(finalizzata al riequilibrio rispetto all’attribuzione del
punteggio massimo alla componente economica dell’offerta)
alla stazione appaltante.
Le linee-guida consigliano la riparametrazione correlata ai
singoli criteri o subcriteri e al risultato finale
conseguito dall’offerta per la parte tecnico-qualitativa,
ponendosi in controtendenza rispetto alla giurisprudenza più
recente, che evidenzia invece la necessità di effettuarla
una sola volta.
Sugli elementi economici dell’offerta, l’Anac fa rilevare le
criticità dell’utilizzo delle formule con proporzionalità
diretta lineare, rimettendo anche in tal caso la scelta del
metodo di attribuzione del punteggio alla stazione
appaltante, purché tale da consentire l’assegnazione del
massimo all’offerta migliore (articolo Il Sole 24 Ore del 04.07.2016). |
LAVORI PUBBLICI: Direttore
dei lavori trasparente. Niente conflitti di interesse con
l'impresa aggiudicataria. Le indicazioni delle linee guida
inviate dall'Anac al ministero delle infrastrutture.
Il direttore dei lavori non può accettare alcun incarico
professionale dall'impresa aggiudicataria del contratto e
deve segnalare alla stazione appaltante eventuali rapporti
esistenti con l'affidatario; non può inoltre avere svolto la
verifica del progetto relativo all'intervento da eseguire.
Sono queste alcune delle indicazioni contenute nella
proposta di linea guida sul direttore dei lavori emessa il
28 giugno dall'Autorità nazionale anticorruzione e inviata
al ministero delle infrastrutture.
Il documento sostituisce gli articoli da 180 a 195, oltre
agli articoli 199-202 e 210 del dpr 207/2010, il vecchio
regolamento del codice De Lise. Rispetto alle norme del
regolamento si introducono alcuni obblighi e incompatibilità
per il direttore dei lavori: l'Anac chiarisce innanzitutto
che l'attività di direzione lavori è incompatibile con lo
svolgimento dell'attività di verifica preventiva della
progettazione per il medesimo progetto.
Inoltre al direttore
dei lavori è fatto divieto, dal momento dell'aggiudicazione
e fino al collaudo, di accettare nuovi incarichi
professionali dall'impresa affidataria. Corre poi l'obbligo,
sempre al direttore dei lavori, una volta conosciuta
l'identità dell'aggiudicatario, di segnalare alla stazione
appaltante l'esistenza di eventuali rapporti con lo stesso,
per la valutazione discrezionale sulla sostanziale incidenza
di questi rapporti rispetto all'incarico da svolgere.
Come prevede il codice (art. 111) la nomina del direttore
dei lavori deve essere effettuata prima dell'avvio delle
procedure di gara e i compiti e le funzioni di direzione dei
lavori devono fare capo ad un unico soggetto. Se la stazione
appaltante non individua all'interno delle diverse figure
tecniche un soggetto idoneo a coprire l'incarico, potrà
procedere alla scelta di un soggetto esterno con regole ad
evidenza pubblica. Il direttore dei lavori, laddove
abilitato in base al decreto 81/2008, potrà sommare anche la
funzione di coordinatore per la sicurezza; in caso negativo
la stazione appaltante potrà o nominare un ufficio di
direzione lavori con almeno un soggetto in possesso di
questi requisiti, oppure affidare a terzi l'incarico.
La proposta di linea guida individua con precisione,
riprendendo larga parte delle disposizioni regolamentari
dell'abrogato dpr 207/2010, i compiti del direttore dei
lavori che si sostanziano prevalentemente in ordini di
servizio impartiti, tramite Pec (modalità da utilizzare
anche nei rapporti con il Rup), all'impresa aggiudicataria
del contratto.
Sulle modifiche e sulle varianti dei
contratti in corso di esecuzione l'Anac precisa che il
direttore dei lavori le può proporre al Rup nei casi e alle
condizioni previste dall'art. 106 del Codice e risponde
direttamente del fatto di avere ordinato o lasciato eseguire
variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuto
regolare autorizzazione. L'unica eccezione è se quanto
autorizzato sia necessario ad evitare danni gravi a persone
o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di
beni culturali e ambientali, o comunque di proprietà delle
stazioni appaltanti.
Una particolare attenzione viene riservata alla tempistica
dei pagamenti: il direttore dei lavori deve trasmettere
«immediatamente lo stato di avanzamento al Rup, che emette
il certificato di pagamento entro il termine di sette giorni
dal rilascio del Sal»; sarà poi il Rup, verificata la
regolarità contributiva dell'impresa, ad inviare il
certificato di pagamento alla stazione appaltante per
l'emissione del mandato di pagamento entro 30 giorni dalla
data di rilascio del certificato di pagamento
(articolo ItaliaOggi dell'01.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
giugno 2016 |
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EDILIZIA PRIVATA:
Proposta di Linee Guida - Procedure per l’affidamento dei
contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di
rilevanza comunitaria.
Deliberate dal Consiglio dell’Autorità il 28.06.2016
le Linee Guida “Procedure
per l’affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di
mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori
economici”.
Prima dell’approvazione del documento definitivo, l’atto è
stato inviato per un parere al Consiglio di Stato, alla
Commissione VII del Senato e della Commissione VIII della
Camera
(link a www.anticorruzione.it). |
APPALTI: Stazioni
appaltanti più efficienti. Il responsabile del procedimento
sarà un project manager. Le prime
cinque linee guida approvate dall'Anac e inviate a
parlamento e Consiglio di stato.
Responsabili del procedimento delle gare di appalto con
qualifica di project manager. Parametri per il calcolo delle
parcelle di ingegneria e architettura obbligatori, ma ancora
per poco. Requisito del fatturato sostituibile con idonea
copertura assicurativa. Incentivo del 2% per i tecnici
interni non applicabile alla progettazione. Premialità per i
giovani professionisti inseriti nei gruppi concorrenti.
Massimo 20 punti su 100 alla valutazione del prezzo offerto.
Obbligo di denuncia all'Antitrust di comportamenti
anticoncorrenziali.
Sono questi alcuni dei punti significativi delle
cinque
«proposte di linee guida» emesse dal Consiglio dell'autorità
Anticorruzione nell'adunanza del 21.06.2016.
Si tratta dei
primi cinque esempi della cosiddetta «soft law» che
sostituirà il vecchio regolamento del codice dei contratti
pubblici. Di questi cinque documenti, ancora non definitivi
perché occorrerà attendere i pareri delle commissioni
parlamentari e del Consiglio di stato, ve ne sono due
(direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione) che sono
proposte per il ministero delle infrastrutture ai fini
dell'adozione del prescritto decreto ministeriale di
competenza. L'Autorità ha precisato che soltanto «all'esito
dell'acquisizione dei pareri richiesti, si procederà
all'approvazione e successiva pubblicazione dei documenti
definitivi».
Quindi va ben chiarito che i cinque documenti,
pubblicati ieri in tarda mattinata sul sito
www.anticorruzione.it, sono provvisori e non definitivi. Per
quel che riguarda il documento per l'affidamento dei servizi
di ingegneria e architettura (che colmano un vuoto normativo
seguito all'abrogazione delle norme del dpr 207/2010) uno
dei passaggi di maggiore rilievo è quello relativo al
calcolo dei corrispettivi a base di gara: ancora per poco,
cioè fino a quando non sarà emesso il nuovo decreto del
ministero della giustizia, le stazioni appaltanti dovranno
applicare il decreto «parametri» n. 143/2013 che consente la
stima dell'importo dell'affidamento.
Si tratterà però di un periodo breve perché il ministero
della giustizia ha già varato il decreto, atteso a breve in
gazzetta, e sarà facoltativo per le amministrazioni, che
invece avranno comunque l'obbligo di indicare come è stato
calcolata la parcella.
Viene ribadito che non è applicabile alla fase di
progettazione l'incentivo del 2% per i tecnici dipendenti
delle amministrazioni alla luce di quanto dispone l'articolo
113 del codice e visto il divieto contenuto nella legge
delega 11/2016.
In alternativa al requisito del fatturato (migliori tre anni
dell'ultimo quinquennio non superiore al doppio dell'importo
della gara) l'amministrazione potrà chiedere una polizza
assicurativa con congrui massimali, per agevolare i giovani
professionisti. Fino a 40 mila euro si potranno affidare gli
incarichi in via diretta ma avendo chiesto almeno due
preventivi; da 40 mila a 100 mila euro la scelta dovrà
avvenire fra almeno 5 soggetti individuati con indagini di
mercato da elenchi o tramite avviso e applicazione del
principio di rotazione degli incarichi.
Previsti incrementi convenzionali premianti se si inserisce
un giovane professionista (laureato da meno di cinque anni)
nel team di progettazione. Per l'aggiudicazione si prevede
che il prezzo non possa valere oltre 20 punti su 100. Nelle
linee guida sull'offerta economicamente più vantaggiosa si
definiscono i criteri e i metodi per attribuire i punteggi,
recuperando larga parte delle formule già applicabili in
base al vecchio codice De Lise e al regolamento attuativo.
Una novità è quella che consentirebbe, con una certa
forzatura della giurisprudenza Ue, di valutare in sede di
offerta il rating di legalità le certificazioni del
concorrente, soprattutto ambientali, elemento soggettivi che
dovrebbe essere considerati solo in fase di accesso alla
gara. L'Anac chiede poi alle stazioni appaltanti di
informare l'Antitrust delle anomalie che possano risultare
indice di comportamenti anticoncorrenziali e suggerisce, al
fine di agevolare la partecipazione delle microimprese, pmi,
start up e giovani, di prevedere criteri di valutazione che
valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte.
Nelle linee guida sulla direzione lavori si affrontano il
tema della nomina del direttore dei lavori e della
costituzione dell'ufficio di direzione lavori, le
incompatibilità e i rapporti con altre figure il
coordinamento e la supervisione dell'ufficio di direzione
lavori, i suoi compiti e il controllo amministrativo
contabile.
Molto dettagliata è anche la proposta inviata al
Ministero delle infrastrutture (come quella della direzione
lavori) sul direttore dell'esecuzione. Nel documento sul
responsabile del procedimento (Rup) l'Autorità evidenzia con
forza la necessità che si tratti di un vero e proprio
project manager, soprattutto per interventi di particolare
complessità per i quali il Rup dovrà possedere «la qualifica
di project manager».
Parallelamente si chiede alle stazioni
appaltanti di incidere sui profili formativi organizzando
«piani di formazione del personale finalizzati
all'acquisizione di competenze in materia di project
management». Il Rup dovrà anche procedere alla verifica
della congruità delle offerte insieme alla Commissione
giudicatrice
(articolo ItaliaOggi del 29.06.2016). |
APPALTI: Appalti
con le linee guida Anac. Progettisti: assicurazione al posto
dei requisiti di fatturato - Premi al rating di legalità.
Contratti pubblici. Approvati i primi cinque documenti di
indirizzo al mercato: entro l’estate i vademecum
diventeranno dieci.
La “soft law”
dell’Anac passa dalla teoria alla pratica. L’Autorità
anticorruzione ha appena approvato
le prime indicazioni di
regolazione per il mercato, preparate in attuazione del
Codice appalti (Dlgs n. 50/2016): cinque delle sette linee
guida messe in consultazione a fine aprile, chiusa la
valutazione di centinaia di pareri degli addetti ai lavori,
stanno per essere messe a disposizione di imprese e stazioni
appaltanti.
Decollano così le regole sull’offerta economicamente più
vantaggiosa, i servizi di architettura e ingegneria, la
direzione lavori, la direzione dell’esecuzione e il
responsabile unico del procedimento. Mancano all’appello due
testi, in materia di commissioni giudicatrici e procedure
sotto soglia. A questi, nelle prossime settimane, se ne
aggiungeranno altri tre, relativi alla consultazione che si
è conclusa proprio ieri, sul partenariato pubblico-privato,
sugli illeciti professionali e, soprattutto, sul rating di
impresa.
La bussola dell’Anac era attesissima dagli operatori, che
grazie alle indicazioni dell’Authority potranno risolvere
diversi problemi applicativi riscontrati in queste prime
settimane di applicazione del codice. Accadrà certamente per
i servizi di progettazione. Qui si registrano due
indicazioni importanti. In primo luogo, l’obbligo per le
stazioni appaltanti di utilizzare il decreto (Dm n.
143/2013) per il calcolo dei parametri da porre a base di
gara.
In secondo luogo, l’alleggerimento dei requisiti per
l’accesso ai bandi, con la possibilità di portare una
polizza assicurativa anziché dimostrare un certo livello di
fatturato: una norma favorevole a giovani e piccoli
professionisti. Importanti anche i documenti dedicati alla
direzione di lavori ed esecuzione. Qui viene introdotto un
capitolo dedicato al conflitto di interessi tra il
professionista e l’impresa aggiudicataria. E vengono
regolati, punto per punto, tutti gli obblighi e gli
adempimenti necessari in fase di attuazione del contratto.
Chiarimenti di rilievo anche sull’offerta economicamente più
vantaggiosa con l’indicazione dei criteri da utilizzare per
la valutazione delle offerte. Tra questi potranno entrare
anche il rating di legalità rilasciato dall’Antitrust e
altri parametri “soggettivi”, come ad esempio il possesso di
marchi di certificazione ambientale (Ecolabel). Quanto ai
funzionari delle stazioni appaltanti , incaricati di seguire
le procedure di affidamento e di esecuzione degli appalti (Rup),
l’indicazione che arriva dall’Anac è quella di farne dei
veri e propri project manager, almeno per i lavori di
carattere più complesso.
Se l’obiettivo dell’Authority è dichiaratamente quello di
completare questa prima fase di attuazione con
l’approvazione di dieci linee guida entro l’estate, adesso
siamo arrivati a metà strada. Anche se bisogna precisare che
i cinque documenti appena licenziati non sono ancora del
tutto assestati. Gli indirizzi su direzione lavori e
direttore dell’esecuzione vanno al ministero delle
Infrastrutture che dovrà adottarli con decreto, dopo aver
incassato i pareri del Consiglio di Stato e delle
commissioni parlamentari.
Anche per gli altri tre documenti di indirizzo appena varati
dall’Autorità ci sarà un percorso supplementare, anche se
non espressamente previsto dalle norme. L’Anac ha, infatti,
deciso di trasmetterli alle commissioni parlamentari e al
Consiglio di Stato. Qualche ulteriore aggiustamento, allora,
è ancora possibile. Anche se dall’Anticorruzione spiegano
che queste indicazioni sono già utilizzabili.
Nel frattempo dovrebbero arrivare al primo traguardo anche
le linee guida sulle gare sottosoglia europea (forse già
questa settimana, come annunciato da Cantone in audizione
alle Camere) e poi quelle sulla composizione delle
commissioni giudicatrici esterne alle amministrazioni. Si
tratta in questo caso delle linee guida più attese dagli
operatori e quelle che stanno evidenziando gli aspetti più
delicati da risolvere. E per questo gli uffici di Cantone
hanno deciso di dedicarci qualche giorno in più (articolo Il Sole 24 Ore del 28.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Valutazione
offerte, un salto in avanti le linee guida
Anac. Appalti. Più responsabilità per le Pa.
Lo scorso 21 giugno
il Consiglio dell'Autorità nazionale
Anticorruzione (Anac) ha approvato la
linea guida del nuovo codice degli appalti e
delle concessioni sull’offerta
economicamente più vantaggiosa.
Due le principali novità riportate per la
valutazione degli elementi quantitativi
delle offerte (ad esempio il prezzo), la
prima di metodo e tecnica, la seconda indice
di un cambio culturale a lungo atteso. In
primis, l’esplicita possibilità di
utilizzo di formule di aggiudicazione
cosiddette indipendenti in alternativa alle
tradizionali formule interdipendenti per il
calcolo del punteggio economico-tecnico.
In secundis, il riconoscimento di un
potere discrezionale per le stazioni
appaltanti nell’individuare formule per
l’attribuzione dei punteggi anche al di là
dei limiti indicati nella linea guida
stessa, purché non determinino esiti
illogici o irrazionali.
L’Anac ha effettuato una attenta analisi dei
contributi pervenuti nella fase di
consultazione pubblica, e in particolare
anche del gruppo di ricerca economica sugli
appalti dell’Università di Roma Tor Vergata
che ha sottolineato come l’uso pedissequo di
formule di aggiudicazione interdipendenti
come quelle sinora indicate dal Dpr 207/2010
abbia talvolta favorito il successo di
strategie di offerta “coordinate” da
parte dei concorrenti.
Tali formule, facendo dipendere i punteggi
ottenuti dalla singola impresa da una
qualche statistica (ad esempio la media)
della distribuzione della totalità delle
offerte, sono manipolabili per natura
rendendo in contesti già proni ai cartelli,
più conveniente la formazione di accordi
collusivi a danno dei contribuenti.
Inoltre, non consentendo alle imprese
offerenti di calcolare ex ante il
proprio punteggio, accentuano l'incertezza
in gara non permettendo alle stesse di
valutare ottimamente il mix prezzo-qualità
da offrire. Le formule indipendenti, che
oggi grazie alla lungimiranza dell'Anac sono
«esplicitamente» a diposizione delle
stazioni appaltanti, risolvono i problemi
sopra elencati facendo dipendere il
punteggio ottenuto da un'offerta dalle sole
caratteristiche della stessa.
Certo, tali formule richiedono un'accurata
stima dei valori a base d'asta e/o soglia,
circostanza che soprattutto per le stazioni
appaltanti poco professionalizzate ne ha
scoraggiato l'utilizzo. Ma sta proprio in
ciò il salto culturale che l’Anac impone
alle stesse ovvero un uso responsabile della
discrezionalità che deve accompagnarsi ad un
incremento delle competenze necessarie
all’utilizzo degli strumenti più innovativi
per effettuare acquisti efficaci e
trasparenti.
È un cambio di paradigma per questo Paese
che passa da un approccio prescrittivo e
diffidente nei confronti delle capacità
delle stazioni appaltanti ad un orientamento
di soft-regulation dell’Anac che le
responsabilizza fornendogli allo stesso
tempo gli strumenti per operare con
efficacia.
Per l'approvazione definitiva delle linee
guida si è in attesa del parere del
Consiglio di Stato e delle Commissioni di
Camera e Senato competenti. Auspicando che
non si alterino gli orientamenti adottati,
per ora registriamo l’attivismo di un
regolatore nazionale in linea con le
best-practice del settore
(articolo
Il Sole 24 Ore del 27.07.2016 -
tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Appalti, ok alle prime linee guida. Cantone: preoccupato dal
calo dei bandi ma non è colpa del codice.
Anac. Inizia il varo dei provvedimenti attuativi del Dlgs
50/2016, rinviati gare sottosoglia e commissari.
L’Autorità
Anticorruzione ha dato il via libera ai
primi cinque
provvedimenti attuativi del nuovo codice degli appalti.
Si tratta delle linee guida per l’affidamento dei servizi di
ingegneria, per l’assegnazione delle gare con il sistema
dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dei tre
“manuali” destinati a guidare le attività dei responsabili
del procedimento di gara (Rup) dei direttori lavori e dei
direttori dell’esecuzione del contratto nel campo dei
servizi pubblici.
Rispetto al pacchetto dei primi sette
provvedimenti attuativi messi in consultazione a maggio
restano per ora fuori due delle linee guida più attese:
quelle relative alla gestione degli appalti sotto le soglie
europee e gli indirizzi per la nomina delle commissioni di
gara esterne alle amministrazioni.
«Su questi due
provvedimenti abbiamo ricevuto un quantità enorme di
contributi spesso in contraddizione tra loro -ha spiegato
il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, in un’audizione
congiunta delle commissioni Lavori pubblici di Camera e
Senato sull’attuazione del codice. Dobbiamo avere il tempo
di esaminarli in modo serio».
La previsione comunque è
quella di licenziare definitivamente le linee guida sui
contratti sottosoglia «nel Consiglio dell’Autorità che si
terrà la prossima settimana», ha spiegato Cantone. Subito
dopo, «nella prima settimana di luglio» arriverà il
documento sui commissari di gara. Entro l’estate saranno
infine licenziate le altre tre linee guida ancora in
consultazione (rating di impresa, esclusioni dalle gare e
partenariato pubblico-provato). Anche se non è strettamente
previsto dal codice, tutte le linee guida, ha sottolineato
Cantone, saranno inviate per un parere alle commissioni
parlamentari così come al Consiglio di Stato.
Al centro dell’audizione le difficoltà incontrate da
stazioni appaltanti e imprese in questa prima fase di
attuazione del nuovo codice. Cantone non ha nascosto «la
preoccupazione per il blocco delle gare», ma ha anche
sottolineato di non rilevare alcuna «giustificazione
giuridica» all’impasse, «visto che in assenza delle linee
guida resta interamente operativo il vecchio regolamento
appalti, che le amministrazioni non dovrebbero avere
difficoltà ad applicare». In ogni caso, ha aggiunto,
speriamo che «con l’arrivo degli indirizzi sull’offerta più
vantaggiosa, la situazione si sblocchi».
Su un piano più politico Cantone ha ribadito che «Parlamento
e Governo hanno fatto un lavoro molto buono sul nuovo codice».
E ha invitato a non fare passi indietro sulla scelta di
limitare il massimo ribasso e di mandare in gara i lavori
solo su progetto esecutivo, vietando l’appalto integrato.
«Non vorrei che le preoccupazioni sull’obbligo di mandare
in gara i progetti esecutivi siano strumentali e vengano da
qualcuno che ha capito che è finita la pacchia delle
varianti e delle riserve», ha concluso il numero uno
dell’Anticorruzione
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Concessionari,
Cantone vieta l'autocertificazione. Precisazione
dell'anticorruzione. Revisione da parte delle Soa.
Stop all'autocertificazione dei lavori da parte dei
concessionari che non eseguono direttamente i lavori, ma li
affidano a terzi; possibile riconoscere i lavori soltanto se
il concessionario svolge un ruolo di coordinamento tecnico
avendo la responsabilità della progettazione; le Soa
dovranno rivedere le certificazioni anomale rilasciate
finora.
Sono queste alcune delle rilevanti precisazioni che ha
fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato 08.06.2016 pubblicato il 20 giugno sul
proprio sito web.
L'Autorità interviene quindi nel vivo
dell'operatività concreta dei concessionari e delle modalità
di attestazione dei lavori connesse alle concessioni, siano
esse di lavori pubblici o di servizio pubblico.
Un primo problema segnalato dall'Anac come anomalo e
meritevole di chiarimento riguarda i lavori eseguiti
direttamente (dal concessionario, o dal solo socio
operativo) che sono strettamente connessi all'oggetto di
concessione e che sono stati certificati con Cel
(certificati di esecuzione dei lavori) che lo stesso
concessionario ha nella banca dati telematica.
A tale
riguardo, le anomalie individuate, riguardanti anche la
coincidenza fra concessionario e concedente, portano
l'Autorità a ritenere che le certificazioni «dovranno essere
immesse nella banca dati telematica dei Cel pubblici a cura
del soggetto concedente (esclusivamente di natura pubblica)»
e quindi non dal concessionario o dal socio operativo. Il
presupposto è che il concessionario di un servizio pubblico
deve eseguire, ovvero affidare a terzi, lavori nel rispetto
della disciplina di settore degli appalti pubblici (cioè il
decreto n. 50/2016).
Un secondo problema sul quale si sofferma l'Anac attiene
alla circostanza che i lavori affidati dai concessionari a
terzi esecutori per la realizzazione di opere e lavori che
riguardano le attività in concessione siano poi utilizzati
per la propria qualificazione e certificati come lavori in
conto proprio, sebbene totalmente eseguiti da imprese terze.
Così facendo il concessionario acquisisce la qualifica di
esecutore non avendo eseguito nulla e sfruttando il
cosiddetto premio di coordinamento previsto per le imprese
aggiudicatarie che sub-affidano opere a terzi esecutori. Per
questo punto il comunicato firmato dal presidente
dell'Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone specifica che
o i lavori vengono attribuiti direttamente e certificati dal
concessionario ai soli soggetti esecutori, o possono essere
intestati al concessionario ma a condizione che almeno
«dimostri di aver assunto diretta responsabilità nei
confronti del concedente», oppure di avere svolto un ruolo
di coordinamento tecnico. In questo caso deve emergere che
il concessionario abbia svolto «almeno la progettazione
dell'intervento e la direzione tecnica del l'esecuzione».
In
questa ipotesi la documentazione idonea a tale dimostrazione
dovrà essere prodotta alla Soa e oggetto di opportuni
riscontri di veridicità.
Alla luce di queste indicazioni l'Anac ha chiesto alle Soa
di rivedere «tutte le attestazioni già rilasciate, in
occasione della verifica triennale o in occasione del primo
rinnovo» mettendo in chiaro che saranno legittime
soltanto certificazioni rilasciate sulla base dei
chiarimenti forniti con il comunicato
(articolo ItaliaOggi del 24.06.2016
-
tratto da www.centrostudicni.it). |
maggio 2016 |
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APPALTI:
Qualificazione, cosa cambia. Dimezzato a 5 anni
il periodo di verifica dei requisiti speciali. L'Authority
sull'applicazione del nuovo regime che, però, non si applica
ai consorzi stabili.
Ancora ammessa l'attestazione dei lavori attraverso l'avvalimento
fra imprese; i requisiti speciali per la qualificazione
delle imprese dovranno essere dimostrati soltanto con
riferimento al quinquennio e non più al decennio; salve,
transitoriamente, le vecchie disposizioni sulla
qualificazione dei consorzi stabili.
Sono queste alcune delle indicazioni che ha fornito
l'Autorità nazionale anticorruzione per risolvere una serie
di profili critici determinati dall'abrogazione di diverse
disposizioni regolamentari e del vecchio codice dei
contratti pubblici in tema di qualificazione delle imprese.
L'intervento dell'Authority è contenuto nel
comunicato
31.05.2016, uscito sul sito Anac venerdì scorso, che fornisce
risposte a molte segnalazioni evidenziate dalle società
organismo di attestazione (Soa) in queste ultime settimane.
Fra i diversi problemi assume un rilievo non da poco, anche
per i riflessi che avrà sulle linee guida che si occupano
direttamente o indirettamente di qualificazione, quello
della qualificazione su un periodo di cinque anni e non più
di dieci anni con riferimento alla dimostrazione della cifra
d'affari globale e ad altri requisiti specifici. Con il
decreto milleproroghe, la verifica poteva essere svolta
(fino al 31.07.2016) su un periodo di dieci anni ma
tecnicamente la norma era collegata alle pertinenti
disposizioni del codice del 2006 (il decreto 163) adesso
abrogate a seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice
dei contratti pubblici.
Per il futuro si dovrà fare riferimento soltanto al
quinquennio e non più al decennio. Sull'ipotesi di
recuperare la possibilità di applicare il vecchio sistema,
il comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone non
lascia speranza alcuna: «La norma, riferendosi ad un
articolo del codice abrogato (articolo 253, dlgs 163/2006)
deve ritenersi essa stessa abrogata implicitamente con
applicazione in via transitoria e nelle more dell'emanazione
delle linee guida del dpr 207/2010».
Un altro problema riguarda la disciplina del consorzi
stabili per i quali la precedente disciplina del 2006 (art.
36, comma 7) prevedeva la possibilità di procedere con la
sommatoria dei requisiti dei consorziati e, nel dpr 207/2010
trovava una disciplina ad hoc.
La situazione è infatti che la norma del codice vecchio è
abrogata, ma l'Autorità la «ritiene transitoriamente vigente
(l'articolo 36, comma 7, e la disciplina generale sui
concorsi stabili) in ragione delle norme contenute agli
articoli 81 e 94 del dpr n. 207/2010, che ad essa rinvia».
Soa.
Viene poi affrontato il tema dell'avvenuta abrogazione
dell'articolo 50 del decreto 163/2006: le Soa hanno chiesto
all'Anac di sapere i criteri cui fare riferimento
nell'ambito del procedimento di attestazione concernente la
qualificazione ottenuta attraverso lavori di imprese
controllate che abbiano operato in regime di avvalimento con
l'impresa controllante.
La disciplina prevista all'articolo 50 del decreto 163 (che,
insieme agli articoli 88 e 89 del dpr 207/2010, indicava nel
dettaglio le dichiarazioni e le comunicazioni da effettuare
per ottenere l'attestazione dei lavori eseguiti in
avvalimento cosiddetto stabile) non è stata riprodotta nel
nuovo codice dello scorso aprile. Nel comunicato
dell'Autorità di palazzo Sciarra si sceglie una linea di
flessibilità e apertura: «Trovano ancora applicazione, nelle
more dell'emanazione delle linee guida a cura dell'Anac e
tenuto conto che i contratti di attestazione sono stati
sottoscritti sotto la vigenza del dlgs 163/2006, gli
articoli 88 e 89 del dpr 207/2010 (che regolano la
qualificazione mediante avvalimento) e, in generale, i
principi dettati all'articolo 50 del dlgs n. 163 del 2006»
(articolo ItaliaOggi del 24.06.2016). |
APPALTI: Codice appalti non retroattivo. 20 aprile spartiacque:
vecchie regole per rinnovi contrattuali.
Le indicazioni dell'Anticorruzione alle stazioni appaltanti.
Settori speciali senza Avcpass.
Il nuovo Codice degli appalti pubblici si applica ai bandi
pubblicati dal 20.04.2016 in poi e non ai bandi
trasmessi alla Gazzetta Ufficiale prima di questa data.
Seguono le regole del vecchio codice i rinnovi contrattuali,
i servizi complementari, le modifiche contrattuali e le
proroghe tecniche concernenti procedure affidate prima del
20 aprile, oltre alle procedure negoziate affidate dopo il
20 aprile se conseguenti a gare affidate prima ma andate
deserte. Il sistema Avcpass (per la comprova online dei
requisiti di partecipazione richiesti agli operatori
economici, ndr) non applicabile ai settori speciali.
Sono
queste le principali indicazioni operative che l'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) ha dato alle stazioni
appaltanti con due comunicati siglati dal presidente
Raffaele Cantone.
Nel primo
comunicato del Presidente del 11.05.2016,
emesso in relazione a «numerose richieste di chiarimenti» si
affronta il tema del periodo transitorio relativo al
passaggio dal vecchio al nuovo Codice.
Si conferma che il
codice De Lise (e il dpr 207/2010) si applica a tutti gli
avvisi pubblicati entro il 19.04.2016 nella Gazzetta
Ufficiale dell'Ue, nella Gazzetta italiana o, laddove
previsto, nell'Albo pretorio o sul profilo del committente;
con ciò si esclude che i bandi inviati alla Gazzetta prima
dell'entrata in vigore del codice (sulla base del decreto
del 2006) ma usciti sulla Gazzetta dopo il 19 aprile possano
essere ritenuti validi (e quindi andranno riavviate le
procedure con le nuove norme del decreto 50).
L'Anac ha chiarito che «le disposizioni previgenti» si
continuano ad applicare agli affidamenti aggiudicati prima
della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i
quali la stazione appaltante ha proceduto al «rinnovo del
contratto o a modifiche contrattuali derivanti da rinnovi
già previsti nei bandi di gara, a consegne, lavori e servizi
complementari, a ripetizione di servizi analoghi, a proroghe
tecniche, purché limitate al tempo strettamente necessario
per l'aggiudicazione della nuova gara, a varianti per le
quali non sia prevista l'indizione di una nuova gara».
In
questo casi, ha chiarito l'Anac, non è importante che sia
stato richiesto un nuovo Cig (codice identificativo gara).
Vengono salvate anche le procedure negoziate indette, a
partire dal 20.04.2016, ma conseguenti a precedenti gare
bandite con il vecchio codice e andate deserte o senza
offerte regolari. In questi casi occorre che «la procedura
negoziata sia tempestivamente avviata».
Stesso regime per le
procedure negoziate che conseguono ad avvisi esplorativi
(indagini di mercato) avviate (o con bandi pubblicati) prima
del 20 aprile; si richiede però «certezza della data di
pubblicazione dell'avviso». Stesso discorso per gli
affidamenti diretti o per le procedure negoziate in
attuazione di accordi quadro aggiudicati prima del 20 aprile
e per adesioni a convenzioni stipulate prima della stessa
data.
Marcia indietro sul divieto di rilascio dei Cig (Codice
identificativo gara) ai comuni: rettificando i comunicati
Anac del 10.11.2015 e dell'08.01.2016, si potrà
rilasciare il Cig a tutti i comuni per servizi e forniture
di importo inferiore a 40 mila euro e per lavori di importo
inferiore a 150 mila.
Nel secondo
comunicato del Presidente 04.05.2016,
messo in linea ieri sul sito dell'Autorità, si chiarisce
invece un profilo relativo al sistema di verifica dei
requisiti (Avcpass), trasferito con il nuovo codice al
ministero delle infrastrutture.
In particolare, si precisa
che, nonostante l'art. 133 del nuovo Codice richiami l'art.
81 (verifica tramite Avcpass) tra le norme applicabili ai
settori speciali, trattandosi di norma «programmatica del
nuovo sistema», si può sostenere «l'estensione ai settori
speciali riguardi il nuovo sistema di verifica dei requisiti
di partecipazione alle gare d'appalto ma non anche l'attuale
sistema Avcpass»
(articolo ItaliaOggi del 13.05.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Via al controllo incrociato su forniture e servizi p.a..
Le procedure per la vigilanza collaborativa Anac-Consip.
Al via la vigilanza collaborativa fra Anac e Consip;
verranno controllati da Anac cinque rilevanti procedure di
appalto; al vaglio dei tecnici di Cantone tutti gli atti di
gara compresa la nomina dei commissari e l'aggiudicazione
degli appalti.
È quanto si prevede nel
protocollo di
vigilanza collaborativa siglato il 05.05.2016 dal
presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, e
dall'amministratore delegato di Consip, Luigi Marroni.
Si
tratta di un protocollo che riguarda alcune iniziative di
particolare complessità che Consip porrà in essere e che
richiedono una particolare attenzione sia per la rilevanza
tecnica ed economica, sia per la peculiare impostazione
giuridica, oltre che per il loro impatto su particolari aree
del territorio nazionale a rischio di infiltrazione.
La vigilanza collaborativa di Anac avrà ad oggetto cinque
interventi, di rilevante importo economico, anche relativi a
procedure negoziate e a procedure relative a merceologie
rientranti nell'ambito del Dpcm 24.12.2015, e
concernenti settori a particolare rischio di corruzione.
Gli
interventi oggetto del protocollo individuati di comune
accordo sono quelli riguardanti la procedura per la
fornitura di servizi per la gestione delle apparecchiature
elettromedicali (Sigae), la procedura per la fornitura di
servizi integrati per la gestione e la manutenzione da
eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso
ufficio (fm uffici), la procedura per la fornitura di
servizi di pulizia per le scuole e due procedure negoziate
per la fornitura di licenze sw. Per queste procedure Anac
effettuerà la verifica preventiva tutti gli atti della
procedura di affidamento, ivi inclusi gli schemi
contrattuali (quali schema di convenzione e accordo quadro).
In particolare, si comincerà con l'analisi della determina a
contrarre (o atto equivalente), per poi passare ai bandi di
gara o alle lettere di invito o inviti a presentare offerta
nel caso di procedura negoziata; ai disciplinari di gara; ai
capitolati, agli schemi di contratto e convenzione, ai
provvedimenti di nomina dei commissari e di costituzione
della commissione giudicatrice (per i quali la Consip potrà
utilizzare gli elenchi speciali previsti dal decreto
50/2016), ai verbali del subprocedimento di verifica e di
esclusione delle offerte anormalmente basse; e infine ai
provvedimenti di aggiudicazione, provvisoria e definitiva.
Il procedimento di verifica prevede che Consip trasmetta gli
atti all'Autorità preventivamente alla loro formale
adozione; a quel punto l'Autorità esprimerà un parere, anche
formulando eventuali osservazioni.
Se dovessero essere individuate irregolarità o non
conformità alle vigenti disposizioni normative, o alle
pronunce dell'Autorità, l'Anac formulerà un rilievo motivato
e lo trasmetterà a Consip. In tale ipotesi, Consip avrà due
opzioni: se riterrà fondato il rilievo, si adeguerà,
modificando o sostituendo l'atto in conformità al rilievo e
mandando all'Anac copia del documento rettificato; se,
invece, non dovesse ritenere fondato il rilievo, presenterà
le proprie controdeduzioni all'Autorità e assumerà gli atti
di propria competenza.
In ogni caso, Consip potrà sempre segnalare all'Autorità
particolari o ricorrenti criticità tali da determinare un
possibile avvio di attività di vigilanza speciale o
ordinaria
(articolo ItaliaOggi del 13.05.2016). |
APPALTI: Appalti, altre deroghe al nuovo codice. Nella fase
transitoria proroghe e alcune varianti riescono a «evitare»
la riforma.
Contratti pubblici. Ulteriori istruzioni Anac
sull’applicazione ai bandi pubblicati a ridosso del 18
aprile.
Ultimi colpi
di coda del vecchio Codice. Risolta la questione più
rilevante, relativa al momento esatto di entrata in vigore
del Dlgs 50 del 2016, l’Anac ritorna sul tema della fase
transitoria, con il
comunicato del Presidente del 11.05.2016, licenziato ieri dal Consiglio
dell’Autorità.
Vengono, così, regolati i casi speciali nei
quali possono ancora sopravvivere le regole del Dlgs 163 del
2006. Accadrà per i rinnovi dei contratti, per le proroghe
tecniche, per alcune varianti. Ma anche per le procedure
negoziate andate deserte a causa di offerte irregolari o per
gli accordi quadro avviati in pendenza del vecchio sistema.
In questo modo, l’Authority risponde alle «numerose
richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da
applicare», giunte in questi giorni da diverse pubbliche
amministrazioni italiane. E non sarà l’ultima volta, come
spiega il consigliere Anac, Michele Corradino: «Penso ci
saranno altri comunicati simili in futuro. Laddove si
presentino richieste degli operatori, cercheremo di trarne
indicazioni utili a tutto il mercato».
Il comunicato conferma che le disposizioni del vecchio
Codice si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il
19 aprile, con una delle forme obbligatorie, come la
Gazzetta ufficiale italiana o quella europea. Si tratta di
un passaggio rilevantissimo, perché da più parti era
arrivata all’Authority la richiesta di far valere la data di
invio dei bandi alla Gazzetta europea per la pubblicazione.
Un’interpretazione che, tra le altre cose, avrebbe fatto
salvi diversi bandi pubblicati dalle centrali di committenza
regionali oltre i termini. Nulla da fare: gli aggregatori
dovranno rifare tutto da capo.
Ci sono, invece, una serie di casi particolari nei quali l’Anac
ha aperto a interpretazioni più morbide. In queste
situazioni, secondo il comunicato, potranno essere
utilizzate ancora le vecchie regole. Si tratta, ad esempio,
degli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in
vigore del nuovo Codice, per i quali venga disposto il
rinnovo del contratto. E, ancora, della ripetizione di
servizi analoghi, delle proroghe tecniche, delle varianti
per le quali non sia necessario indire una nuova gara. A
nulla rileva, in tutte queste ipotesi, il fatto che si debba
acquisire un nuovo codice identificativo di gara per avviare
la procedura.
Stesso discorso per le procedure negoziate indette in base
al vecchio Codice, ma andate deserte a causa di offerte
irregolari o inammissibili: le nuove convocazioni restano
nel perimetro delle vecchie regole. Il Dlgs 163 del 2006
potrà essere applicato anche per i contratti sotto la soglia
comunitaria, per i quali la stazione appaltante abbia
pubblicato un avviso esplorativo, finalizzato a reperire
operatori interessati, in vigenza del vecchio Codice.
Ancora, il vecchio sistema dovrà essere usato anche per gli
affidamenti diretti e le procedure negoziate in attuazione
di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore
del Dlgs 50 del 2016 e per le adesioni a convenzioni
stipulate prima del 20 aprile.
Due precisazioni importanti riguardano, invece, aspetti più
tecnici. La prima è relativa alle regole da applicare ai
Comuni: tutti quelli che bandiscono lavori sotto i 150mila
euro e servizi e forniture sotto i 40mila euro potranno
farlo in autonomia, senza passare da una centrale di
committenza. Con il vecchio sistema esisteva una soglia
unica a 40mila euro.
Indicazioni arrivano anche sulle
comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio dei contratti
pubblici. Tutti gli atti avviati in vigenza del vecchio
sistema continuano a seguire le vecchie regole
(articolo Il Sole 24 Ore del
12.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Linee guida Anac, ultime limature. In arrivo i prontuari sui
rating di impresa e le cause di esclusione.
Appalti. Lunedì si conclude la consultazione - Osservazioni
su procedure negoziate e progettazione.
Regole più
dettagliate sugli inviti e i sorteggi, per evitare abusi
nelle procedure negoziate. Una disciplina specifica per
alcune materie, come la contabilizzazione dei lavori.
Qualche limatura sul tema dei requisiti nella progettazione.
E interventi di aggiustamenti sulle commissioni giudicatrici
e i concorsi.
Sono solo alcuni dei passaggi delle
linee
guida di attuazione del Codice appalti sui quali
associazioni di imprese, stazioni appaltanti e
professionisti si preparano a inviare all’Anac le loro
richieste. Avranno tempo fino al 16 maggio per farlo ma, a
pochi giorni dalla scadenza del termine, ormai i temi sul
piatto sono chiari.
Una volta completato il quadro delle osservazioni, i tempi
di lavorazione dell’Anac saranno stretti: «Contiamo -spiega
il consigliere dell’Autorità, Michele Corradino- di
pubblicare tutto entro fine mese». Intanto, sono già in
rampa di lancio altre tre linee guida. Affronteranno
passaggi molto importanti: rating di impresa, partenariato
pubblico privato e cause di esclusione degli operatori.
Per l’Ance, come spiega il vicepresidente con delega alle
Opere pubbliche, Edoardo Bianchi «è in primo luogo positivo
che queste linee guida siano uscite in tempi così stretti».
Sarebbe, però, necessaria qualche integrazione sulle
procedure negoziate, sotto il milione: «L’Anac dovrebbe
dettagliare -dice Bianchi- i criteri per il sorteggio
delle ditte e le regole per le rotazioni degli inviti». Un
invito per una gara da 100mila euro e per una da mezzo
milione non possono, ad esempio, essere messi sullo stesso
piano. Ma l’intervento più sostanzioso servirebbe per
rivedere i documenti su Rup e direttore lavori.
Prosegue
Bianchi: «Alcune questioni, come le regole per
contabilizzare i lavori o i verbali di consegna e
sospensione lavori, andrebbero disciplinate a parte, con
linee guida specifiche, per ridurre la discrezionalità e
rendere chiara la situazione per tutti».
Spostando l’attenzione sulla progettazione, il giudizio
generale è positivo, anche se non mancano le richieste di
integrazioni. Per Andrea Mascolini, direttore generale dell’Oice,
l’associazione che riunisce le società di ingegneria, esiste
una questione di fondo legata all’inquadramento delle linee
guida: «Tra i nostri iscritti c’è il timore che con
l’abrogazione del vecchio regolamento siano dati troppi
poteri discrezionali alle Pa. In questo senso, non è chiaro
quanto le linee guida saranno cogenti. Sul punto
bisognerebbe dare qualche spiegazione».
Qualche chiarimento
servirebbe anche sulla materia dei requisiti: i fatturati
non dovrebbero essere calcolati su base triennale e
l’organico medio annuo andrebbe chiesto non solo alle
società, ma anche ai professionisti.
Architetti e ingegneri vedono la questione in modo diverso.
Per il presidente del Cni, Armando Zambrano «i documenti
individuano soluzioni che avevamo discusso e che sono
positive». Il capitolo sui requisiti non va modificato, se
non distinguendo meglio le caratteristiche da dimostrare per
gli affidamenti sopra i 100mila euro e sopra i 209mila:
adesso le linee guida mettono tutto insieme.
Un’aggiunta
importante potrebbe, invece, arrivare in materia di polizze:
«Chiederemo -spiega il consigliere tesoriere del Cni,
Michele Lapenna- che il requisito del fatturato possa
essere sostituito dal possesso di una copertura
assicurativa». Il vicepresidente del Consiglio nazionale
degli architetti, Rino La Mendola chiede, invece,
un’integrazione sui concorsi: «Presenteremo un documento
specifico che solleciterà maggiori indicazioni in tema di
concorsi, puntando molto sulle procedure elettroniche».
Inoltre, sull’offerta economicamente più vantaggiosa,
«chiederemo una griglia di riferimento più restrittiva».
Mentre le Regioni, attraverso il tavolo costituito presso
Itaca, presenteranno rilievi su tutti i documenti. Con un’attenzione
particolare su due passaggi. Il primo riguarda le
commissioni giudicatrici: non piace la scelta di coinvolgere
in modo così massiccio ordini professionali e università
nella gestione degli elenchi. Il secondo è relativo agli
affidamenti diretti: il dubbio è che l’Anac abbia irrigidito
troppo una procedura che dovrebbe restare leggera (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Contratti, pronte le linee guida. La verifica dei requisiti
affidata a ordini e università. Bozza dell'Anac su commissari di gara e gestione dell'albo,
in consultazione fino al 16 maggio.
Verifica dei requisiti dei commissari di gara affidata agli
ordini professionali e alle università; settori speciali
esclusi dall'obbligo di scelta tramite l'albo Anac; nomina
dei commissari interni da limitare ai casi al di sotto del
milione di euro e da evitare se vi siano stati fenomeni
degenerativi per precedenti aggiudicazioni.
Sono questi
alcuni degli elementi di maggiore rilievo contenuti nella
bozza di linea guida Anac (in consultazione pubblica fino al
16 maggio) sulla scelta dei commissari di gara e sulla
gestione dell'albo che il nuovo codice dei contratti
pubblici prevede in capo all'Autorità nazionale
anticorruzione.
Il nuovo codice subordina l'entrata in vigore del nuovo
sistema delineato all'articolo 78 all'adozione delle linee
guida. Fino a quando non saranno emesse le stazioni
appaltanti potranno continuare a scegliere i commissari
interni. La nuova disciplina non si applicherà ai cosiddetti
settori speciali (acqua, energia e trasporti) e alle gare
gestire da Consip, Invitalia e dai soggetti aggregatori
della domanda (centrali di committenza); in questi casi è
prevista una sezione speciale dell'albo Anac cui questi
soggetti potranno attingere per scegliere i commissari
quando non abbiano le professionalità interne.
Sull'obbligo di nominare i commissari esterni va detto che
se da un lato il codice prevede l'obbligo per le gare oltre
la soglia europea (ad esempio 5,2 milioni per i lavori) e
per quelle gestite con procedure telematiche. L'Anac però
sottolinea l'opportunità che la nomina dei commissari
interni sia limitata ad alcuni ridotti casi «ad esempio al
di sopra del milione di euro, limite oltre il quale si
applicano le procedure ordinarie (e, per i lavori, si deve
aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa). Nelle linee guida si invita inoltre ad evitare
la nomina di commissari interni quando vi siano stati
fenomeni degenerativi quali tentativi di corruzione, gravi
errori accertati da parte della commissione giudicatrice, e
altro».
Dopo avere precisato che i commissari devono occuparsi
soltanto della valutazione delle offerte tecniche ed
economiche (e quindi gli altri adempimenti spettano al
responsabile unico del procedimento), l'Anac conferma il
principio della assoluta autonomia della commissione
rispetto alla stazione appaltante.
Dal punto di vista dei requisiti l'Anac rinvia ai commi 4 e
5 dell'art. 77 (le incompatibilità vanno dichiarate in
relazione a situazioni specifiche al momento della scelta
dei commissari da parte dell'Autorità anticorruzione,
comunicata alla stazione appaltante.
Le linee guida allargano anche le fattispecie di reato che
incidono sulla onorabilità (esempio, anche truffa,
estorsione, associazione a delinquere), accomunando alle
sentenze di condanna anche i patteggiamenti. Per
l'esperienza nella specifica materia si richiama la
classificazione Cpv (vocabolario comune degli appalti
pubblici) indicata nei documenti di gara.
Potranno essere iscritti all'albo i professionisti con
almeno cinque anni di iscrizione all'albo con esperienza
comprovata nel settore documentata dal numero di incarichi
ricevuti o dalla costanza di svolgimento dell'attività;
docenti universitari di ruolo con cinque anni di esperienza
e pubblici dipendenti laureati iscritti a un ordine o
abilitati. Questi soggetti dovranno presentare la
candidatura all'ordine di appartenenza o all'università
dichiarando il possesso dei requisiti e su questo saranno
verificati. Gli ordini e le università comunicano poi all'Anac
l'elenco e effettuate le verifiche formali l'Autorità
inserisce i nominativi nell'albo.
La materiale nomina dei
commissari deve avvenire dopo la scadenza della
presentazione delle offerte e l'Anac avrà cinque giorni per
comunicare la lista; la stazione appaltante sorteggia i
commissari e subito dopo i sorteggiati dovranno accettare
l'incarico o dichiarare l'incompatibilità
(articolo ItaliaOggi del 06.05.2016). |
APPALTI: Salvi i bandi di gara pubblicati fino al 19 aprile.
Comunicato dell'anac sul nuovo codice dei contratti pubblici.
Salvi i bandi di gara pubblicati fino a tutto il 19.04.2016 con le norme del decreto 163/2016; il nuovo codice dei
contratti pubblici applicabile dopo il 20 aprile, compreso.
Lo ha precisato l'Anac (l'Authority anticorruzione) con il
comunicato
03.05.2016, correggendo quanto già detto
con il precedente avviso emesso unitamente al ministero
delle infrastrutture e dei trasporti il 22.04.2016.
Nel
comunicato di dieci giorni fa ministero e Autorità avevano
precisato che la nuova disciplina in materia di contratti
pubblici contenuta nel decreto 50/2016 dovesse applicarsi
alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli
avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente fossero stati pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei
contratti pubblici.
Analoga sorte era stata prevista, nei
casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per
le procedure di selezione in relazione alle quali occorreva
però fare riferimento alla data di invio degli inviti a
presentare offerta (anche in questo caso era stato stabilito
che facesse fede la data del 19.04.2016). Il comunicato
del 22 aprile chiudeva stabilendo che gli eventuali atti di
gara già adottati dalle amministrazioni dovevano essere
«riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato
dal decreto legislativo n. 50 del 2016».
Adesso arriva però il nuovo comunicato, emesso questa volta
soltanto dall'Autorità, a precisare meglio la portata del
regime transitorio del nuovo codice dei contratti pubblici
(articoli 216, comma 1, e 220). La precisazione dettata il 3
maggio risponde alle diverse segnalazioni inviate da
stazioni appaltanti che hanno fatto rilevare come il nuovo
codice «fosse stato pubblicato, nella versione on line della
Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19.04.2016, dopo le 22 e,
quindi, solo da quel momento reso pubblicamente
conoscibile».
Alla luce delle segnalazioni pervenute,
l'Autorità, dopo avere sentito l'Avvocatura generale dello
Stato, ha considerato che «tale accertata evenienza imponga,
in base al principio generale di cui all'art. 11 delle preleggi al codice civile e all'esigenza di tutela della
buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione
equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati
nella giornata del 19 aprile». Pertanto l'Anac ha precisato
che per i bandi pubblicati il 19 aprile «continua a operare
il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del dlgs 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a
decorrere dal 20.04.2016».
Non pochi sono stati i bandi
pubblicati in limine dell'entrata in vigore del nuovo
codice, proprio il 19 aprile. Senza questa precisazione i
bandi pubblicati già nella giornata del 19 aprile stesso,
contenenti previsioni in contrasto con le norme introdotte
dal dlgs 50/2016, dovevano essere revocati e ripubblicati
dopo averli resi coerenti con le nuove norme del decreto 50.
Adesso, con la precisazione del comunicato, si salvano
almeno quelli emessi il 19 aprile. Non quelli, e ce ne sono
stati, usciti in Gazzetta dopo il 20 anche se spediti alla
Gazzetta Ufficiale ben prima
(articolo ItaliaOggi del 05.05.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Codice appalti, l’Anac «salva» gare per cento milioni.
Regole. Scudo per i bandi del 19 aprile.
Si sposta in
avanti di 24 ore la data di applicazione delle regole del
nuovo codice appalti ai bandi per l’assegnazione di nuove
opere o incarichi di progettazione.
Con un nuovo comunicato
l’Anticorruzione fa slittare dal 19 al 20 aprile la
data-spartiacque per l’applicazione del Dlgs 50/2016 che ha
mandato in pensione il codice del 2006. La soluzione
(anticipata su questo giornale il 30 aprile) fa salvi i
bandi pubblicati in Gazzetta il 19 aprile, stendendo una
rete di sicurezza su gare che -tra lavori e progettazioni-
valgono poco più di 100 milioni.
Il
comunicato
03.05.2016 corregge la rotta scelta con
il precedente intervento interpretativo sull’entrata in
vigore del codice, contenuta nel comunicato congiunto Anac-Mit del 22 aprile, che faceva scattare la tagliola del
nuovo codice il 19 aprile, cioè lo stesso giorno della
pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Una scelta che rendeva
in qualche modo retroattiva l’applicazione delle nuove
regole, visto che la pubblicazione nell’edizione on-line
della Gazzetta Italiana è arrivata soltanto nella tarda
serata (dopo le 22.00) del 19 aprile. Lo slittamento è stato
avallato anche dall’Avvocatura dello Stato, cui l’Anac ha
chiesto un parere. E si basa sul principio
dell'irretroattività della legge, sancito, come ricorda il
comunicato, dall’articolo 11 delle preleggi del codice
civile.
Va detto peraltro che la «soluzione equitativa» non
incide sulla data di entrata in vigore del codice -che
resta fissata al 19 aprile come specificato dall’articolo
220 del Dlgs 50/2016- ma prende atto della pubblicazione
“tardiva” in Gazzetta, chiarendo che le nuove «disposizioni
del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi
pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Tutto nasce dalla corsa scatenata da molte stazioni
appaltanti alla pubblicazione di bandi prima che il nuovo
codice modificasse istituti chiave come l’appalto integrato
di progetto e lavori (radicalmente ridimensionato), la
possibilità di assegnare le gare al massimo ribasso (ora
consentite solo per gli interventi sotto al milione) e il
subappalto (tetto al 30% esteso a tutto il contratto).
Lo slittamento getta una ciambella di salvataggio ad almeno
nove gare di lavori pubblicate sulla Guce del 19 aprile per
un controvalore di 92,3 milioni. Tra queste un appalto
integrato da 29 milioni delle Ferrovie Sud Est per un
deposito a Bari, e due gare per progettare e realizzare
edifici a servizio delle università di Napoli e Roma da 12,5
e 14,7 milioni. Salve anche diverse gare di progettazione
con riferimenti quantomeno da aggiornare.
Restano in fuori gioco tutte le gare con gli stessi “vizi”
pubblicate dopo il 19 aprile. E si tratta di appalti
rilevanti, per un controvalore di circa 465 milioni (senza
contare le gare per beni e servizi dei soggetti
aggregatori). Ora non resta che il ritiro in autotutela e la
riformulazione delle gare. A meno di non voler rischiare un
ricorso e lasciare l’ultima parola al giudice di turno (articolo Il Sole 24 Ore del
04.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
aprile 2016 |
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APPALTI:
Codice, 540 milioni di gare in fumo. Anac-Mit: da
rifare tutti i bandi pubblicati dopo il 19 aprile con le
vecchie regole.
Appalti. La riforma mette in fuorigioco decine di
amministrazioni - A Roma torna al via il Ponte dei Congressi
da 123 milioni.
L’Anac e il
Mit alzano la bandierina. E mettono in fuorigioco bandi di
gara per mezzo miliardo. Anzi, per l’esattezza: 543,4
milioni di euro.
È questo, in sintesi estrema, l’effetto del
comunicato
22.04.2016 con il quale il presidente
dell’Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone e il ministro
delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri pomeriggio hanno
deciso di mettere un punto al caos che è seguito alla
pubblicazione del nuovo Codice appalti.
Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella
tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno
stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare
nei tempi indicati dalle direttive europee. Già da mercoledì
mattina, allora, ha preso forma il rebus dei bandi di gara
pubblicati a ridosso di quella data. Alcune procedure,
infatti, sono esplicitamente vietate dalla riforma: succede
per l’appalto integrato (l’affidamento contemporaneo di
progettazione ed esecuzione) e per il massimo ribasso sopra
il milione di euro. Così, per qualche giorno il destino
delle stazioni appaltanti che hanno provato ad avviare
procedure poi diventate illegittime è rimasto sospeso. Anche
perché le norme relative alla tagliola per le nuove gare si
prestavano a interpretazioni contrastanti.
Adesso l’Anac e il Mit mettono fine alle discussioni e, in
un comunicato datato 22 aprile, spiegano che «ricadono nel
previgente assetto normativo» le procedure pubblicate in
Gazzetta ufficiale italiana o europea entro il 18 aprile.
Oltre quella data, a partire dal 19 aprile, scatta il nuovo
codice. Con un effetto a dir poco paradossale: i bandi
pubblicati martedì mattina sono stati messi in fuorigioco da
un Dlgs che è stato ufficializzato per la prima volta solo
martedì sera. Insomma, un effetto retroattivo di qualche
ora. Il comunicato indica anche la soluzione per chi ha
superato il confine del 18 aprile: gli atti già adottati
dalle amministrazioni, ma pubblicati dal 19 in poi,
«dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto
normativo». E non si tratta di un processo semplice: nei
casi peggiori potrebbero volerci mesi.
Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per
lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti
dell’effetto di questa entrata in vigore repentina: le
procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni
. Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427
milioni.
Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare
meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco
dall’entrata in vigore “alla chetichella” del codice non ci
sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti
dell’informazione. Anzi. A pubblicare due tra gli appalti di
maggiore importo, che ora dovranno essere ritirati, è stato
il Provveditorato delle opere pubbliche per il Lazio, un
ufficio “decentrato”, ma di diretta emanazione del ministero
delle Infrastrutture,che ha gestito tutta la partita del
nuovo codice.
L’appalto di maggior valore riguarda tra
l’altro una delle opere più attese a Roma. Si tratta del
Ponte dei Congressi, un intervento da 123 milioni, di cui si
parla da 25 anni e che i romani attendono per “stappare” il
nodo viario che blocca tre quartieri (Eur, Magliana e Portuense), oltre a fermare il traffico di chi entra nella
Capitale dall’aeroporto di Fiumicino. L’idea era di affidare
al costruttore non solo il cantiere, ma anche il progetto
esecutivo del ponte. Un’ipotesi che il nuovo codice cancella
con effetto dal 19 aprile. Mentre l’avviso del
Provveditorato è finito sulla Gazzetta europea del giorno
successivo. Dunque addio gara. Prima di affidare i lavori
bisognerà portare a termine il progetto.
Torna ai blocchi di partenza anche la gara da 159 milioni
bandita dal consorzio di imprese che ha in carico
l’esecuzione dei lavori dell'altra velocità ferroviaria sul
Terzo valico (Cociv). La corsa a pubblicare il maxibando al
massimo ribasso (quindi tenendo conto solo del prezzo) si è
scontrata con l’entrata in vigore del codice che concede
questa possibilità solo per i piccoli lavori, di importo
inferiore al milione. Il Consorzio ha già annunciato che
ritirerà il bando.
Chi invece è finora andato avanti a testa
bassa è la stazione appaltante unica della Regione Calabria.
Il 20 aprile ha pubblicato il bando per la realizzazione di
un impianto rifiuti a Catanzaro sulla base di un semplice
progetto preliminare, dal costo di 58,9 milioni. Ieri in
Gazzetta è arrivata la rettifica. Non riguardava il ritiro
del bando, ma la revisione al rialzo del costo: la base
d’asta sale da 59 a 67 milioni. Anac e Mit permettendo (articolo Il Sole 24 Ore del
23.04.2016). |
APPALTI:
Nuovo codice dei contratti pubblici - Comunicato
congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei
Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele
Cantone.
A seguito dell’entrata in vigore del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
recante il nuovo Codice dei contratti pubblici,
pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del
19.04.2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende
opportuno precisare quanto segue:
1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di
scelta del contraente ed i contratti per i quali i
relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI)
ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE)
ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono
i lavori, entro la data del 18.04.2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o
avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di
scelta del contraente in relazione alle quali, alla
medesima data del 18.04.2016, siano stati inviati
gli inviti a presentare offerta.
2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata
dal decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, come
previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle
procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli
avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati a decorrere dal
19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo
Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi
di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure di selezione in relazione alle quali
i relativi inviti a presentare offerta siano inviati
a decorrere dalla data del 19.04.2016.
3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non
rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1.,
dovranno essere riformulati in conformità al nuovo
assetto normativo recato dal decreto legislativo n.
50 del 2016 (comunicato
22.04.2016 - link a
www.anticorruzione.it). |
marzo 2016 |
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APPALTI: Centrale
di committenza fa la stazione appaltante.
Per la delega di funzioni dall'ente locale serve
il controllo analogo.
Necessario il controllo analogo per la delega di funzioni di
stazione appaltante da parte di enti locali a una centrale
di committenza.
È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con
il
comunicato del
Presidente 23.03.2016 (Oggetto: delibera ANAC
n. 32 del 30.04.2015 sul “sistema Asmel società consortile a
r.l.” ed effetti della sentenza Tar Lazio, sez. III, n. 2339
del 22.02.2016) siglato dal presidente Raffaele
Cantone prendendo le mosse dalla nota vicenda relativa alla
società consortile Asmel che aveva formulato domanda, più di
un anno fa, per essere qualificata come centrale di
committenza.
L'Anac aveva istruito la domanda e si era pronunciata con la
delibera n. 32/2015 evidenziando che il sistema Asmel e in
particolare il consorzio Asmez e la società consortile Asmel,
non corrispondevano ai modelli organizzativi indicati
dall'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Nella delibera n. 32 l'Autorità aveva affermato che, a valle
della delega di funzioni di committenza finalizzata
all'acquisto di beni e servizi disposta da diversi enti
locali a favore della società Asmel, essa a sua volta aveva
realizzato un «sistema attraverso il quale ha offerto i
propri servizi di intermediazione negli acquisti ai comuni
dell'intero territorio nazionale, mediante l'adesione
successiva all'associazione».
Per l'Anac un primo elemento
rilevante è che la «partecipazione degli enti locali alla
centrale di committenza è solo indiretta e non essendo
previsto un sistema che garantisca un controllo analogo da
parte degli enti locali coinvolti, Asmel agisce come un
soggetto di diritto privato del tutto autonomo da questi
ultimi».
Questa impostazione ad avviso dell'Anac risulta confermata
dai contenuti della pronuncia del Tar Lazio (sez. III) n.
2339, che ha respinto il ricorso di Asmel contro la delibera
n. 32. Nel comunicato Anac si legge che il Tar ha avallato
le statuizioni della delibera dell'Authority e quindi ha
ritenuto che «il consorzio Asmez e la società consortile
Asmel a r.l., oltre a non poter essere certamente inclusi
tra i soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del dl n.
66/2014, non rispondessero ai modelli organizzativi indicati
dall'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, quali possibili
sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali». E
questo anche perché non era previsto neanche un limite
territoriale all'operatività della società consortile.
L'Anac ricorda anche alcuni punti cardine che devono essere
rispettati al fine di poter essere qualificati come centrale
di committenza, a loro volta contenuti nella determina
11/2015: «Quando si utilizza un ente strumentale ai fini di
cui all'art. 33, comma 3-bis, quale soggetto operativo di
associazioni di comuni o di accordi consortili tra i
medesimi», occorre non solo che lo stesso sia interamente
pubblico, ma sia anche prevista «un'adeguata programmazione
degli interventi e degli acquisti, da operarsi in seno allo
strumento associativo, coinvolgendo l'eventuale società
controllata dall'Unione, dall'associazione o attraverso
l'accordo consortile in maniera congiunta da parte dei
comuni».
Di fatto significa applicare anche a queste
fattispecie il concetto del controllo analogo, elemento
essenziale per la legittimità degli affidamenti in house,
già nelle direttive appalti e nella giurisprudenza europea,
a partire dalla nota sentenza Teckal
(articolo ItaliaOggi del 15.04.2016). |
APPALTI: L'ex controllore pubblico non gareggia per l'appalto.
Delibera Anac chiarisce l'applicazione del «pantouflage».
A una gara pubblica non può partecipare una società il cui
socio e amministratore abbia rivestito cariche in una
società in house che in passato aveva gestito il servizio
oggetto dell'affidamento; la norma che impone l'applicazione
dell'istituto del «pantouflage» deve essere interpretata in
maniera ampia perché finalizzata a prevenire fenomeni
corruttivi e asimmetrie anticoncorrenziali.
È quanto ha
affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la
delibera
09.03.2016 n. 292 (affidamento in concessione
del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza
custodia - presunta violazione art. 53, comma 16-ter, del
d.lgs. n. 165/2001), rispetto ad una gara per
l'affidamento in concessione del servizio di parcheggi
pubblici a pagamento senza custodia a favore di una società
il cui presidente del consiglio di amministrazione e
proprietario del 50% delle quote sociali, aveva svolto la
funzione di direttore generale della società in house del
comune affidatario del servizio dal 2008 al 2014.
Il contenimento del rischio di situazioni di corruzione
connesse all'impiego del dipendente successivo alla
cessazione del rapporto di lavoro è disciplinato dall'art.
53, comma 16-ter, del dlgs 165/2001, stabilisce (per tre anni
dalla cessazione del servizio) il divieto di svolgimento di
attività professionale (cosiddetto «pantouflage») per i
dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno
esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle
pubbliche amministrazioni; a tale divieto si aggiunge la
nullità dei contratti posti in essere in violazione del
divieto.
Si poneva, quindi il problema dell'estensione dei divieti e
delle nullità previste dal citato art. 53, comma 16-ter del
dlgs n. 165/2001, a un ex dipendente pubblico che abbia
deciso, successivamente alla cessazione del rapporto di
pubblico impiego, di costituirsi in proprio, anche in forma
societaria, per esercitare un'attività economica per la
quale abbia maturato specifica esperienza durante la
permanenza al servizio della pubblica amministrazione.
Secondo l'Avvocatura comunale, la norma nulla disporrebbe
con riferimento all'ex dipendente pubblico che decide di
diventare egli stesso operatore economico; viceversa l'Anac
accede ad una interpretazione ben più ampia.
La delibera chiarisce che le finalità perseguite dalla
disposizione impongono una lettura della stessa non limitata
al dato letterale ma ampia e conforme all'intenzione del
legislatore di contenere, attraverso l'istituto del «pantouflage»,
il rischio di situazioni di corruzione successive alla
cessazione del rapporto di lavoro e quindi si applica anche
se l'ex dipendente costituisce una propria società
prestandovi attività professionale. Diversamente, dice l'Anac,
si sarebbe determinata, in sede di formulazione
dell'offerta, un'asimmetria informativa in favore della
società aggiudicataria rispetto agli altri concorrenti, in
grado di minare il corretto svolgimento della procedura di
affidamento.
Inoltre, l'Anac specifica che, con riferimento
agli operatori economici presso i quali l'ex dipendente non
può prestare servizio nel periodo di raffreddamento devono
ritenersi inclusi anche gli operatori potenzialmente
destinatari dell'attività autoritativa e negoziale della
p.a. (nel caso tutti i partecipanti alla gara per
l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a
pagamento del comune)
(articolo ItaliaOggi del 25.03.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il bollino Soa a maglie strette.
Più controlli sulle imprese edili per partecipare agli
appalti. L'Anac sui lavori oltre 150 mila euro. Perizia giurata e
codici Ateco per le verifiche.
Non è utilizzabile il silenzio-assenso nella verifica dei
documenti a comprova dei lavori privati per ottenere gli
attestati Soa (società organismo di attestazione); c'è
l'obbligo di fornire perizia giurata alla Soa per tutte le
operazioni di trasferimento che coinvolgono l'impresa di
costruzioni; la Soa può utilizzare anche i codici Ateco per
le verifiche sugli oggetti sociali delle imprese; è
illegittima la stipula del contratto di attestazione che
l'impresa edile stipula con la Soa nel periodo di
interdizione dell'impresa.
Sono questi alcuni dei
chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione
con il
comunicato del Presidente 09.03.2016 siglato da Raffaele
Cantone e diffuso il 18 marzo che contiene diverse
precisazioni relative al «manuale sulla qualificazione per
l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150
mila euro» del 16.10.2014 (pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale del 28.10.2014).
Sono 22 i chiarimenti che,
nelle more di quanto verrà stabilito con il nuovo codice
appalti pubblici (che conferma l'utilizzo «di regola» del
sistema basato sulle Soa), vengono forniti su diverse
questioni interpretative. Fra i punti toccati, si ribadisce
la necessità che le Soa acquisiscano la perizia giurata per
tutte le operazioni che consolidano un trasferimento di
azienda (anche per scissioni, fusioni e operazioni
assimilabili); per l'Anac «gli altri documenti previsti dal
codice civile non risultano idonei».
Viene poi risolto un
problema di diritto transitorio relativo all'applicazione
delle nuove regole di valutazione alle operazioni di
cessioni/trasferimenti/affitti perfezionate prima
dell'entrata in vigore del Manuale alle imprese che chiedono
il rinnovo dell'attestazione. Rivedendo l'impostazione
iniziale l'Anac ritiene «possibile ammettere
l'inapplicabilità delle disposizioni del Manuale alle
operazioni di trasferimento aziendale sottoscritte in epoca
antecedente alla sua entrata in vigore e già oggetto di
valutazione ai fini del conseguimento dell'attestato di
qualificazione». Con riguardo alle verifiche sull'oggetto
sociale dell'impresa richiedente la qualificazione, l'Anac
ammette la richiesta dei Codice Ateco per tutte le società e
non solo per le ditte individuali, così da compiere una
ricognizione ampia delle attività svolte dalle imprese.
Il comunicato chiarisce poi che non è possibile
sottoscrivere il contratto di attestazione nel periodo di
interdizione dell'impresa. Per la dimostrazione dello stato
di fallimento e delle relative procedure concorsuali il
comunicato specifica le Soa dovranno rivolgersi alle
cancellerie dei Tribunali fallimentari di riferimento.
Sulle verifiche dei certificati di esecuzione lavori (Cel)
viene poi bocciata la proposta avanzata dalle Soa di evitare
la produzione della copia autenticata del progetto
approvato: per l'Anac «la copia autentica del progetto
approvato risulta tra la documentazione, individuata
specificatamente dal Regolamento attuativo, da esibire a
corredo dei Cel, riferiti a lavorazioni eseguite per
committenti non tenuti all'applicazione del Codice».
Per il Durc, ormai acquisibile dallo «Sportello Unico
Previdenziale», il comunicato chiarisce che non serve più
l'autodichiarazione e che le imprese possono ottenere in
tempo reale una certificazione valida 4 mesi di regolarità
contributiva. Importante il chiarimento sulle opere
superspecialistiche effettuate al di fuori della
contrattualistica pubblica: «potranno essere valutate
positivamente tutte le lavorazioni eseguite dall'esecutore
principale nelle categorie scorporabili senza alcuna
limitazione rispetto all'importo totale dell'intervento,
dovranno acquisire idonea documentazione contabile
sottoscritta dal direttore dei Lavori».
Il Comunicato
stabilisce poi che il silenzio assenso non può estendersi al
«riscontro di veridicità e sostanza», delle dichiarazioni e
dei documenti prodotti dalle imprese in sede di
qualificazione, effettuato dalle Soa presso le
amministrazioni pubbliche, trattandosi non di «assenso,
concerto, nulla osta» finalizzato all'adozione di un
provvedimento da parte della competente Pa, ma di mera
verifica/accertamento in ordine al contenuto di atti e
documenti prodotti dai privati ai fini del rilascio
dell'attestato
(articolo ItaliaOggi del 22.03.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Appalti pre-commerciali per la sanità e l'energia.
Non seguono il codice dei contratti. Chiarimenti dell'Anac.
La procedura dell'appalto pre-commerciale, caratterizzata
dall'aleatorietà dei risultati e dall'esclusione
dall'applicazione delle regole del codice dei contratti
pubblici, è strumento di particolare efficacia nei settore
della sanità e dell'efficienza energetica; caratteristiche
peculiari sono l'aleatorietà dei risultati e il
cofinanziamento da parte del privato.
Lo ha affermato
l'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato del
Presidente 09.03.2016 (Oggetto: ambito
oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e
disciplina di riferimento) che prende in esame i cosiddetti appalti pre-commerciali, quegli appalti pubblici esclusi
dall'applicazione delle procedure di affidamento previste
dal codice dei contratti pubblici, che tipicamente hanno ad
oggetto servizi di ricerca e sviluppo tecnologico.
L'Anac chiarisce che fra tutti i servizi di ricerca e
sviluppo gli appalti pre-commerciali si distinguono per
alcune peculiarità: la condivisione dei rischi e dei
benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico
e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni
innovative, non già presenti sul mercato; la clausola di non
esclusiva, in funzione della quale la stazione appaltante
non riserva al suo uso esclusivo i risultati derivanti dalle
attività di ricerca e sviluppo e il cofinanziamento da parte
delle imprese aggiudicatarie.
L'aleatorietà del
raggiungimento dello scopo obiettivamente e intrinsecamente
aleatorio (non deve sussistere certezza dell'effettiva
riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla
realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata
dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima
dell'indizione della gara; essi devono essere rivolti,
infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o
non pienamente disponibile sul mercato.
Più precisamente,
con l'appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un
progetto altamente innovativo, più difficile da gestire
rispetto a situazioni nelle quali l'elemento della
innovatività è presente ma assai limitato; si tratta, dice
l'Anac, di appalti che si realizzano «in un progresso
scientifico ottenuto nei vari campi delle scienze naturali o
sociali nelle tre aree della ricerca e sviluppo, ovvero:
ricerca di base, ricerca applicata e sviluppo sperimentale».
Non rientrano invece nella categoria di appalto
pre-commerciale quei servizi di ricerca e sviluppo che sono
svolti in modo permanente e sono funzionali all'esercizio
delle attività ordinarie della pubblica amministrazione,
come i servizi di consulenza, di formazione e ausili che
soggiacciono all'applicazione delle ordinarie regole del
codice previste per gli appalti di servizi.
Il comunicato
del presidente dell'Anac, Raffaele Cantone chiarisce che la
procedura di appalto pre-commerciale non può essere ammessa
allorché l'appalto risulti finalizzato in prevalenza
all'acquisto di forniture o lavori di ricerca e sviluppo e
non già di servizi di R&S, nell'ambito dei quali l'oggetto
della prestazione è rappresentato dallo svolgimento di
attività di ricerca e sperimentazione o quando il valore dei
prodotti oggetto delle attività di ricerca sia prevalente,
cioè superiore al 50% del valore dell'appalto del servizio
di R&S. In questo casi, si devono applicare le regole
ordinarie.
Invece per gli appalti pre-commerciali si devono
applicare i principi comunitari di apertura alla
concorrenza, non discriminazione, economicità, efficacia,
concorrenza, parità di trattamento e imparzialità,
trasparenza e pubblicità e proporzionalità
(articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Oggetto: Ulteriori precisazioni in merito al “Manuale
sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di
importo superiore a 150.000 euro” (comunicato
del Presidente 09.03.2016 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
La pulizia delle scuole segue il codice appalti.
L'Anac ha segnalato l'effetto distorsivo delle proroghe.
Le proroghe degli appalti di servizi di pulizia nelle scuole
determinano effetti distorsivi della concorrenza,
compromettono la spending review e violano il principio di
economicità; parlamento e governo valutino un intervento su
questa prassi, ancorché il nuovo codice dei contratti
pubblici abbia affermato il principio del divieto di
procedure in deroga.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione
con l'atto
di segnalazione al Governo e al Parlamento 02.03.2016 n. 376
diffusa venerdì scorso che prende in considerazione il tema
delle proroghe nell'affidamento dei servizi di pulizia,
servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del
decoro e delle funzionalità delle scuole, frequentemente
adottate per assicurare la continuità
dell'approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni
pubbliche.
La disciplina di tali proroghe è rinvenibile nel decreto
legge 58/2014 che prorogava fino al 31.08.2014, l'acquisto
diretto di tale servizi da parte delle scuole ubicate nelle
regioni in cui non era ancora attiva la convenzione-quadro
Consip; tale termine è stato prorogato con diversi decreti
legge per arrivare fino al 31.07.2016.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha segnalato al
parlamento e al governo come le continue proroghe possono
avere «un notevole effetto distorsivo sul mercato dei
contratti pubblici». Pur comprendendo che la ratio
del legislatore era stata quella di perseguire l'interesse
sociale alla tutela dei livelli occupazionali di una
specifica categoria di lavoratori impiegati, prevalentemente
in aree economiche disagiate, l'Anac evidenzia che tale
fenomeno, di fatto, ha sottratto al libero confronto
concorrenziale commesse pubbliche, anche di rilevanza
comunitaria, per un ampio arco temporale, su tutto il
territorio nazionale.
In questo campo, peraltro, nota l'Anac, anche l'Antitrust ha
rilevato fenomeni distorsivi della concorrenza posti in
essere da alcuni concorrenti in posizione dominante che
avevano partecipato a gare Consip di rilievo comunitario.
Viene quindi messo in risalto l'effetto restrittivo
conseguente alla disciplina normativa più volte prorogata
che pone alcuni fornitori di servizi in una «situazione
privilegiata rispetto ai propri concorrenti, peraltro in un
contesto di posizioni già consolidate in partenza, in
contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire
l'apertura del mercato a una concorrenza effettiva».
A tali effetti si aggiungono quelli negativi dal punto di
vista dell'economicità delle commesse pubbliche con
compromissione anche delle azioni tese ad una efficace
spending review. Le stazioni appaltanti devono infatti
improntare la propria azione al principio di economicità e
quindi a un uso accorto delle proprie risorse, con il minor
impiego delle risorse economiche e quindi al minor costo per
la collettività.
Da qui la richiesta che la gestione dei servizi sia
ricondotta nell'alveo delle ordinarie procedure di
affidamento previste dal codice dei contratti pubblici e che
non si ricorra, per il futuro, all'utilizzo di sistemi
derogatori, come le proroghe per legge, comunque inidonei a
risolvere rilevanti problematiche sociali
(articolo ItaliaOggi del 22.04.2016). |
APPALTI: Appalti, l'invito sarà la norma.
Servizi e forniture fino a 150 mila: l'80% verrà affidato.
La riforma del Codice appalti generalizza il ricorso alla
procedura negoziata per semplificare.
Affidamenti a trattativa privata, senza gara, con scarsa
qualità delle prestazioni; mancata rotazione di incarichi e
costi lievitati.
Sono questi alcuni dei di punti che
emergono dalla lettura della
delibera
02.03.2016 n. 207 (Oggetto: Roma Capitale –
Attività contrattuale con particolare riferimento alle
procedure negoziate - Attività ispettiva) dell'Autorità
nazionale anticorruzione sulla
gestione degli appalti a Roma nel periodo 2012-2014.
Le risultanze dell'approfondito lavoro dei tecnici di
Raffaele Cantone fanno riflettere anche in relazione alle
scelte che il governo sta compiendo con il nuovo Codice
appalti, un provvedimento che punta su una forte
semplificazione procedurale cui dovrebbe fare da contraltare
un sistema incisivo di vigilanza e controlli, favorito anche
da più alti livelli di trasparenza e pubblicità degli
affidamenti. Si tratta di una vera scommessa, molto
coraggiosa, che però alla luce dei recenti comportamenti di
un comune come Roma, potrebbe rivelarsi molto azzardata.
In estrema sintesi, il primo punto che l'Anac segnala nella
delibera è quello dell'utilizzo della procedura negoziata.
L'analisi si era già concentrata nei mesi scorsi su un
rilevante campione: 1.850 procedure negoziate (pari al 10%
del totale) espletate nel periodo 2012-2014; nella seconda
fase ne sono state selezionate 36 che sono state sottoposte
a ulteriori approfondimenti. Fra la prima e la seconda fase
ispettiva, però, si sono avute soltanto conferme di quelli
che Anac segnala come «rilevanti profili di criticità e
comportamenti delle strutture gestionali di Roma Capitale in
contrasto con le normative ed i regolamenti attuativi
vigenti».
L'elemento di maggiore rilevanza attiene alla carenza o al
difetto di motivazione dei presupposti per il ricorso alla
procedura negoziata oggi disciplinata dall'articolo 57 del
Codice dei contratti pubblici; i casi che l'Autorità segnala
sono quelli in cui l'affidamento è determinato da
fattispecie definite di estrema urgenza ma, in generale, si
può rilevare come la procedura negoziata senza bando a Roma
fosse divenuta la prevalente modalità di affidamento dei
contratti, per tutti i tipi di appalto, insieme agli
affidamenti diretti o in economia.
A tale riguardo, e in
prospettiva, il nuovo Codice appalti sembra muoversi non
coerentemente visto che, per servizi e forniture,
generalizza il ricorso alla procedura negoziata con invito a
tre fino a 150 mila euro e con verifica dei requisiti sul
solo aggiudicatario; si parla di un numero elevatissimo di
affidamenti (quasi l'80%) in cui la procedura negoziata ad
inviti diventerà un sistema generale e non, come dice anche
la giurisprudenza europea, eccezionale.
A ciò si aggiunga che il decreto conferma che, fino a 40
mila euro, la scelta può avvenire in via diretta. Su questo
punto la delibera evidenzia una generale violazione dei
principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza e proporzionalità, per esempio,
negli affidamenti di servizi sociali e socio-sanitari e un
improprio ricorso all'affidamento diretto di servizi a
cooperative sociali.
In sostanza quindi, si denunciano «le ricadute negative
sulla qualità delle prestazioni, l'incremento dei costi, per
la lesione della concorrenza, come effetto della sottrazione
alle regole di competitività del mercato di una cospicua
quota di appalti, affidati per la maggior parte senza gara».
È lecito domandarsi se il nuovo Codice riuscirà a impedire
il ripetersi di questi comportamenti, assunti con le più
vincolistiche norme attuali. Molto dipenderà dall'incisività
dell'azione di vigilanza ex ante («collaborativa») ed ex
post (ispettiva) dell'Anac. Il nuovo Codice sembra
incentivare la discrezionalità delle amministrazioni. La
speranza è che non si tramuti in arbitrio
(articolo ItaliaOggi del 18.03.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
febbraio 2016 |
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APPALTI:
Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto
dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 -
aggiornamento della deliberazione 20.12.2012, n. 111 (delibera
17.02.2016 n. 157 -
link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Vigilanza sui contratti pubblici
Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici - Articolo 6-bis del
Codice Appalti
Pubblicata la delibera n. 157 del 17.02.2016, recante
l’aggiornamento della Deliberazione dell’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici 20.12.2012, n. 111
La Delibera, in attuazione a quanto disposto dall’articolo
6-bis del Codice individua i dati concernenti la
partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte da
inserire nella BDNCP al fine di consentire alle stazioni
appaltanti/enti aggiudicatori di verificare il possesso dei
requisiti degli OE per l’affidamento dei contratti pubblici;
Istituisce il nuovo sistema di verifica dei requisiti
attraverso la BDNCP, denominato AVCPASS, dotato di apposite
aree dedicate ad OE e a stazioni appaltanti/enti
aggiudicatori; Stabilisce i termini e le regole tecniche per
l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei
predetti dati. |
LAVORI PUBBLICI:
Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l.
24.06.2014, n. 90 convertito in legge 11.08.2014, n. 114
- In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti
operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in
sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC
delle varianti in corso d’opera ex art. 37, comma 1, d.l.
90/2014 (conv. con l. 114/2014), ad integrazione del
Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.03.2015, si
forniscono le seguenti indicazioni interpretative
sull’applicazione della norma (comunicato
del Presidente 17.02.2016 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Elenco dei soggetti aggregatori (delibera
10.02.2016 n. 125 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Centrali di committenza libere da capitali
privati. Diversamente, per l'Anac
sono cancellate dai soggetti aggregatori.
La presenza di capitale privato in una «centrale di
committenza» legittima la radiazione dall'elenco dei
soggetti aggregatori tenuto dall'Autorità nazionale
anticorruzione.
È questa la ragione principale che ha condotto l'Authority
presieduta da Raffaele Cantone, con la
delibera
10.02.2016 n. 124 resa nota il 16 febbraio, a procedere
all'annullamento, con validità retroattiva, dell'iscrizione
del Consorzio Cev di Verona nella lista dei cosiddetti
soggetti aggregatori, in precedenza disposta con riserva nel
luglio 2015.
L'annullamento segue ad alcune indagini condotte dalla
Guardia di finanza e prende in esame gli elementi che devono
assicurare il principio di indipendenza e la totale assenza
di conflitti di interesse anche potenziali nello svolgimento
delle funzioni della centrale di committenza. L'Autorità ha
in particolare accertato la sussistenza di relazioni di tipo
soggettivo tra gli organi amministrativi del Cev e quelli di
alcune società private di cui il Cev detiene quote di
partecipazione.
Inoltre, la delibera ha anche dato atto che la centrale di
committenza non aveva un dipendente e che le 10 unità
lavorative erano alle dipendenze di una delle società
private partecipate, elemento che ha fatto dire all'Anac che
il Cev non può svolgere alcun ruolo operativo nell'ambito
delle procedure di gara in quanto non è dotato di personale
dipendente.
La particolarità del caso è che inizialmente, rispetto ai
rilievi formulati dall'Anac, il Cev si era anche adeguata a
quanto richiesto dall'Anac ma soltanto formalmente e non
nella sostanza . In particolare, si legge nella delibera, la
dismissione delle quote delle tre società private, detenute
dal Cev al momento dell'iscrizione nell'elenco dei soggetti
aggregatori, nonché la presentazione delle dimissioni di due
consiglieri del cda del Cev ed i minimi adeguamenti operati
alla struttura organizzativa, «non incidono in modo
significativo sulla circostanza della mancata indipendenza
del Consorzio al momento dell'iscrizione all'elenco dei
soggetti aggregatori».
La vicenda del Consorzio Cev richiama, quanto meno per
l'esito, quanto avvenuto con la Asmel (società consortile
che svolge funzione di centrale di committenza per numerosi
comuni) oggetto della delibera (n. 321 del 30.04.2015)
con cui l'Anticorruzione aveva rilevato alcuni profili di
illegittimità proprio dal punto di vista della
partecipazione, più sfumata, di soggetti privati.
Nel caso specifico, l'Anac con la citata delibera aveva
contestato l'attività della Asmel e condannato la presenza
di soggetti privati al suo interno.
In particolare, secondo l'Anac, le gare poste da Asmel erano
prive del presupposto di legittimazione perché non
rispondenti ai modelli organizzativi indicati nel comma
3-bis dell'art. 33 del Codice degli appalti. E' stato poi il
Consiglio di stato, con ordinanza n. 4016 del 9 settembre, a
sospendere l'efficacia della delibera, anche al fine di non
incidere sulle gare in corso di esecuzione. Dovrà essere il
Tar del Lazio ad entrare nel merito
(articolo ItaliaOggi del 26.02.2016). |
APPALTI:
Modifica del Regolamento unico in materia di esercizio
del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità mediante
abrogazione espressa dell’Allegato 1 rubricato “Metodo di
calcolo per l’applicazione delle sanzioni ex art. 73 dpr n.
207/2010” e conseguente riformulazione dell’art. 44 del
citato Regolamento (delibera
10.02.2016 n. 115
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Aggiornamento modalità operative per l’acquisizione del
CIG (comunicato
del Presidente 10.02.2016 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Incarichi a contratto a rischio corruzione.
Gli incarichi dei dirigenti a contratto costituiscono un
rilevante rischio ai fini della lotta alla corruzione, della
quale le pubbliche amministrazioni debbono necessariamente
tenere conto.
È questo il principio più rilevante che emerge dalla
delibera
03.02.2016 n. 87 dell'Autorità nazionale anticorruzione, che ha stigmatizzato per una serie di
illegittimità varie incarichi dirigenziali assegnati dal
comune di Guidonia Montecelio (Roma) a un architetto.
La vicenda è estremamente intricata. La delibera dell'Anac
nota come nei confronti di un funzionario architetto
dell'ente siano stati assegnati in modo confuso e misto
incarichi sia di capo di gabinetto del sindaco e, dunque, in
staff all'organo di governo, sia incarichi dirigenziali
operativi, ai sensi dell'articolo 110, commi 1 (dotazionali)
e 2 (extradotazionali) del dlgs 267/2000, successivamente
alle modifiche apportate a tale norma dal dl 90/2014. Gli
incarichi sono stati conferiti in una prima fase con decreti
sindacali, in una seconda con decreti del vicesindaco e in
una terza modificati con deliberazione di giunta.
L'Anac
rileva una serie di possibili vizi di legittimità. Infatti,
il rinnovo/modifica degli incarichi dirigenziali al
destinatario da ultimo definiti dal vice sindaco sono stati
fondati sull'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000, che
consente di assegnare incarichi dirigenziali a personale
privo della relativa qualifica, ma solo negli enti nei quali
non siano presenti dirigenti, mentre nel comune di Guidonia
le qualifiche dirigenziali sono previste.
In particolare,
comunque, l'Anac contesta al comune l'utilizzo delle norme
sugli incarichi a contratto, senza avere dato corso a una
procedura selettiva, nonostante fosse già vigente l'obbligo
in tal senso imposto dal dl 90/2014. La delibera Anac,
dunque, contesta all'attuale sindaco le numerose
illegittimità riscontrate, invitandolo a porvi rimedio e, in
particolare, osserva come il piano triennale anticorruzione
dell'ente non abbia previsto rischio alcuno di corruzione,
connesso al processo di reclutamento dei dirigenti a
contratto.
Secondo l'Anac si tratta di un vizio molto
rilevante, in contrasto aperto con le indicazioni del Piano
nazionale anticorruzione del 2013. La delibera dell'Anac,
infatti, ingiunge al comune di integrare il piano triennale
anticorruzione, considerando espressamente nella mappatura
dei rischi proprio i conferimenti di incarichi dirigenziali,
di funzioni dirigenziali, di posizioni organizzative con o
senza funzioni dirigenziali, indicando le misure necessarie
«per scongiurare il pericolo di abusi nel relativo processo
di individuazione e/o selezione del personale».
La delibera
nota che il conferimento degli incarichi a contratto ai
sensi dell'articolo 110 del dlgs 267/2000 è connotato dai
rischi specifici concernenti l'area del reclutamento del
personale definiti dal Piano nazionale anticorruzione e in
particolare l'«abuso nei processi di stabilizzazione
finalizzato al reclutamento di candidati particolari», le
«previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” e
insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a
verificare il possesso dei requisiti attitudinali e
professionali richiesti in relazione alla posizione da
ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari»,
l'«inosservanza delle regole procedurali a garanzia della
trasparenza e dell'imparzialità della selezione», e la
«motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei
presupposti di legge per il conferimento di incarichi
professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari».
Per questo, la delibera dell'Anac esplicita la necessità che
il piano triennale anticorruzione preveda la nomina di una «Commissione
tecnica deputata all'accertamento del possesso di comprovata
esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle
materie oggetto dell'incarico in capo ai candidati»,
oltre all'obbligo di definire e pubblicare un elenco di
idonei all'esito dei lavori
(articolo ItaliaOggi dell'01.03.2016). |
LAVORI PUBBLICI:
Qualificazione, all'Anac solo per il falso con
dolo. Precisazione dell'Autorità per
l'adozione delle sanzioni.
La falsa dichiarazione o la falsa documentazione utilizzata
ai fini della qualificazione delle imprese di costruzioni
legittima la segnalazione all'Anac per l'adozione del
procedimento sanzionatorio soltanto se l'impresa agisce con
dolo, sapendo di avere utilizzato una attestazione scaduta.
Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato del
Presidente 03.02.2016 reso pubblico
sul sito web dell'Anac il 15 febbraio e indirizzato a tutte
le stazioni appaltanti. Il comunicato chiarisce un punto
molto delicato connesso all'interpretazione dell'articolo
40, comma 9-quater, del codice dei contratti pubblici.
Il consiglio dell'Autorità ha ritenuto che, nel caso di
utilizzazione successiva dell'attestazione, affetta da
falsità, si verifichi un distinto e autonomo fatto illecito,
per il quale, per quanto concerne gli eventuali profili
sanzionatori, ricorre l'applicazione dell'art. 48 del
codice.
Il problema riguarda le imprese che partecipano a gare di
appalto di lavori di valore superiore a 150 mila euro, per
le quali occorre l'attestazione Soa con la consapevolezza
che l'attestato è scaduto. Per l'Anac «la decadenza
dell'attestazione conseguita sulla base di falsa
dichiarazione o falsa documentazione, può produrre effetti
anche ai fini di quanto previsto dall'art. 48, commi 1 e 2,
del dlgs 163/2006».
La ragione di tale assunto risiede nel fatto che è
ampiamente contestabile all'impresa «la consapevole
produzione di un'attestazione di qualificazione affetta da
falsità». E questo fa scattare la fattispecie prevista dalla
norma. In tale circostanza, nel caso di consapevole e
volontaria utilizzazione sanzionatoria prevista dal comma 1,
dell'articolo 48 del codice dei contratti, con l'attivazione
a carico della stazione appaltante sia degli obblighi
sanzionatori ivi previsti sia dell'obbligo di segnalazione
verso l'Autorità, ove il soggetto non risulti già essere
stato escluso dalla gara.
Ma se si verifica quindi questa fattispecie la stazione
appaltante deve accertare che la condotta dell'impresa «sia
già stata profilata nell'ambito del procedimento ex art. 40,
comma 9-quater, del decreto legislativo 163/2006, come
dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire
in evidenza l'ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del decreto
legislativo 163/2006».
Si tratta del caso nel quale un'impresa presenti una falsa
dichiarazione o falsa attestazione ai fini della
qualificazione. Le Soa devono segnalare la condotta
all'Autorità per l'avvio del procedimento sanzionatorio. In
altre parole, la sanzione si applica soltanto nei casi di
utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita
con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità
con dolo.
Se ciò viene accertato sarà poi l'Anac stessa ad analizzare
le partecipazioni alle gare dell'impresa coinvolta negli
ultimi cinque anni per poi comunicare gli esiti della
verifica alle amministrazioni che avevano bandito le gare
affinché avviino l'iter di segnalazione che fa scattare il
procedimento sanzionatorio
(articolo ItaliaOggi del 19.02.2016). |
LAVORI PUBBLICI:
Appalti, al setaccio le false dichiarazioni delle
imprese. Anac. La segnalazione alle stazioni appaltanti.
Gli operatori economici che abbiano
conseguito la qualificazione Soa con false dichiarazioni o
documentazioni saranno segnalati dall’Anac alle stazioni
appaltanti, affinché queste possano verificare se l’impresa
ha utilizzato l’attestazione dopo l’iscrizione nel
casellario informatico.
Il
comunicato del Presidente 03.02.2016
dell’Anac pubblicato, ieri fa, riferimento all’articolo 40,
comma 9-quater, del Codice dei contratti, in base al quale
in caso di presentazione di falsa dichiarazione o
documentazione le Soa ne danno segnalazione all’Anac che, in
caso di dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel
casellario informatico per l’esclusione da gare e subappalti
per un anno (decorso il quale l’iscrizione è cancellata).
Secondo l’Autorità, l’utilizzo delle attestazioni Soa dopo
l’iscrizione nel casellario informatico configura un
distinto fatto illecito, per il quale si applica l’articolo
48 del Codice appalti. La conseguenza è riferibile a tutte
le ipotesi in cui l’attestazione Soa conseguita con dati
falsi sia utilizzata per dimostrare il possesso dei
requisiti in appalti di lavori inferiori a 150mila euro.
In questi casi, il consapevole uso di un’attestazione falsa
determina l’attivazione della stazione appaltante per
l’esclusione dalla gara dell’operatore economico e
l’escussione della cauzione provvisoria, oltre alla
segnalazione all’Anac e all’autorità giudiziaria. Perché
questo avvenga la condotta dell’impresa deve essere stata
dolosa, quindi accertata nel procedimento svolto dalla
stessa Anac che si conclude con l’iscrizione della
segnalazione nel casellario informatico.
Per consentire alle stazioni appaltanti una verifica
puntuale, l’Anac verificherà le partecipazioni
dell’operatore economico alle gare nell’ultimo quinquennio
dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità, e
girerà alle stazioni appaltanti una comunicazione per
attivare la segnalazione per l’avvio del procedimento
previsto dall’articolo 48. Le stazioni appaltanti che
riscontreranno la partecipazione dell’impresa che ha
ottenuto l’attestazione Soa con documenti falsi dovranno
riportarlo all’Anac, che attiverà l’iter per l’esclusione
dalle gare per un anno.
L’esclusione sarà tuttavia possibile solo quando l’operatore
economico sarà iscritto nel casellario informatico
(articolo Il Sole 24 Ore
del 16.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Obbligo di segnalazione all’Autorità previsto dall’art.
48, c. 1 e c. 2, del d.l.vo 163/2206 a seguito dell’adozione
di un provvedimento ex art. art. 40, comma 9-quater, del
d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’imputabilità all’o.e.
con dolo della presentazione di falsa dichiarazione o di
falsa documentazione ai fini della qualificazione (comunicato
del Presidente 03.02.2016 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’ambito
di una più ampia riflessione in merito agli effetti prodotti
dall’adozione di un provvedimento sanzionatorio, ex art. 40,
c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’
imputabilità con dolo all’o.e. della falsa dichiarazione o
falsa documentazione resa ai fini del conseguimento
dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di
lavori pubblici, ha ritenuto che nel caso di utilizzazione
successiva dell’attestazione -affetta da falsità- si
verifica un distinto ed autonomo fatto illecito, per il
quale, per quanto concerne gli eventuali profili
sanzionatori, ricorre l’applicazione dell’art. 48, del
d.l.vo 163/2006.
Poiché l’attestazione di qualificazione è condizione
necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione del
possesso dei requisiti a carattere speciale richiesti ai
fini della partecipazione alle gare pubbliche di lavori di
importo superiore a Euro 150.000, si è ritenuto che la
decadenza dell’attestazione conseguita sulla base di falsa
dichiarazione o falsa documentazione, possa produrre effetti
anche ai fini di quanto previsto dall’art. 48, commi 1 e 2,
del d.l.vo 163/2006, in quanto contestabile all’o.e. la
consapevole produzione di un’attestazione di qualificazione
affetta da falsità.
In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria
utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si
profila, infatti, la fattispecie sanzionatoria prevista dal
comma 1, dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006, con
l’attivazione a carico della Stazione appaltante sia degli
obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell’obbligo di
segnalazione verso l’Autorità, ove il soggetto non risulti
già essere stato escluso dalla gara.
Occorrerà, tuttavia, che la condotta dell’o.e. sia già stata
profilata nell’ambito del procedimento ex art. 40, comma
9-quater, del d.l.vo 163/2006, come dolosa; solo in tal
caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l’ipotesi
sanzionatoria ex art. 48 del d.l.vo 163/2006. Si ritiene,
infatti, che la nuova ipotesi sanzionabile è confinata ai
soli casi di utilizzo della falsa attestazione
consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai
soli casi di imputabilità con dolo, ai sensi del 40, comma
9-quater, del d.l.vo 163/2006.
In tal caso, dunque, l’Autorità procederà all’analisi delle
partecipazioni dell’o.e. alle gare nell’ultimo quinquennio,
a decorrere dal momento di adozione del provvedimento di
imputabilità ex art. 40, c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, e
procederà all’inoltro alle S.A., che abbiano ricevuto la
predette istanze di partecipazione, di una comunicazione
finalizzata all’ attivazione, a cura delle medesime S.A.,
della segnalazione necessaria ai fini dell’avvio del
procedimento ex art. 48 del d.l.vo 163/2006, che rimarrà di
competenza dell’Ufficio Sanzioni di questa Autorità. |
gennaio 2016 |
|
ATTI
AMMINISTRATIVI - APPALTI:
Oggetto: Delibera n. 43 del 20.01.2016 avente ad oggetto
“Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe,
sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al
31.01.2016 e attività di vigilanza dell’Autorità”
(comunicato
del Presidente 26.01.2016 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Si rende noto che nella seduta del 20.01.2016, il
Consiglio dell’Autorità ha assunto la delibera in oggetto.
Con tale provvedimento, il Consiglio dell’Autorità, allo
scopo di verificare l’effettiva pubblicazione dei dati
previsti dalla normativa vigente, ha deciso di richiedere
agli Organismi Indipendenti, o strutture con funzioni
analoghe, istituiti presso gli enti di cui all’art. 11,
commi 1 e 2, lettera a), di attestare al 31.01.2016
l’assolvimento di specifiche categorie di obblighi di
pubblicazione.
Il termine di pubblicazione delle predette attestazioni,
nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione
di primo livello “Disposizioni generali”, sotto-sezione di
secondo livello “Attestazioni OIV o di struttura analoga”
dell’ente monitorato, è fissato al 29.02.2016. |
APPALTI:
P.a., trasparenza sui contratti. Anac: dati da
pubblicare entro il 31/1.
Entro il 31 gennaio di ogni anno devono essere pubblicati
sul sito web di ogni stazione appaltante, i dati di tutti i
contratti pubblici, anche affidati senza gara o con
procedure in deroga; sanzioni fino a 25 mila euro per chi
non adempie.
È quanto stabilisce la
delibera
20.01.2016 n. 39 dell'Anac (Indicazioni alle
Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2,
decreto legislativo 30.03.2001 n.165 sull’assolvimento degli
obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle
informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi
dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, come
aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015) che disciplina sostituendo una precedente delibera
dell'Avcp del 2013 gli obblighi comunicativi previsti dalla
legge Severino che, all'art. 1, comma 32, primo periodo,
obbliga le stazioni appaltanti alla pubblicazione, sui
propri siti web istituzionali, con riferimento ai contratti
pubblici delle seguenti informazioni: struttura proponente;
oggetto del bando; elenco degli operatori invitati a
presentare offerte; aggiudicatario; importo di
aggiudicazione; tempi di completamento dell'opera, servizio
o fornitura; importo delle somme liquidate.
L'obbligo
comunicativo, per il quale ogni responsabile del
procedimento potrà essere passibile di una sanzione fino a
25 mila euro in caso di violazione, precisa l'Anac, dovrà
riguardare «tutti i procedimenti di scelta del contraente, a
prescindere dall'acquisizione del Cig o dello SmartCig, dal
fatto che la scelta del contraente sia avvenuta all'esito di
un confronto concorrenziale o con affidamenti in economia o
diretti e dalla preventiva pubblicazione di un bando o di
una lettera di invito».
Non soltanto: la legge Severino andrà rispettata anche
quando le amministrazioni agiscono in deroga alle procedure
ordinarie. L'obbligo vale per le procedure dell'anno
precedente aggiudicate o in corso di aggiudicazione. La
delibera impone alle amministrazioni di tenere le
informazioni sul sito «per un periodo di cinque anni
decorrenti dal primo gennaio dell'anno successivo a quello
da cui decorre l'obbligo di pubblicazione e comunque fino
alla conclusione del contratto stipulato all'esito della
procedura di affidamento cui fanno riferimento».
La delibera prevede che i dati siano inseriti, entro il 31
gennaio di ogni anno, nella sezione «amministrazione
trasparente», sotto-sezione di primo livello «Bandi
di gara e contratti» del sito web della stazione
appaltante
(articolo ItaliaOggi
del 02.02.2016). |
APPALTI SERVIZI: No profit, appalti solo per chi adotta il modello 231.
Anticorruzione. Le istruzioni dell’Anac.
Gli organismi
no-profit che intendono acquisire servizi sociali da
amministrazioni pubbliche devono dotarsi di un modello di
organizzazione per la gestione dei rischi in base alle
previsioni del decreto legislativo 231/2001.
Nella
determinazione 20.01.2016 n. 32, l’Autorità nazionale
anticorruzione evidenzia l’obbligo per i soggetti del terzo
settore assumendo a presupposto sia il tenore letterale
delle previsioni contenute all'articolo 6 del decreto
legislativo (rivolte agli enti forniti di personalità
giuridica, alle associazioni anche prive di personalità
giuridica e alle società private concessionarie di un
pubblico servizio) sia la natura dei servizi erogati.
L’Autorità nazionale anticorruzione richiede agli enti
no-profit di dotarsi di un modello di organizzazione che
preveda soprattutto l’individuazione delle aree a maggior
rischio di compimento di reati e la previsione di idonee
procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni
dell’ente nelle attività definite «a maggior rischio» di
compimento di reati.
Il modello deve contenere anche elementi illustrativi delle
modalità di gestione delle risorse idonee a impedire la
commissione dei reati, e inoltre la previsione di un
appropriato sistema di trasmissione delle informazioni
all’organismo di vigilanza.
La determinazione 32/2016 evidenzia per i soggetti no-profit
anche l’obbligo di nominare l’organismo di vigilanza
deputato al controllo sul funzionamento e sull’osservanza
del modello e al suo aggiornamento (con autonomi poteri di
iniziativa e di controllo); è necessario, poi, prevedere e
attuare adeguate forme di controllo sull’operato
dell’organismo stesso.
Le indicazioni dell’Autorità nazionale anticorruzione
presentano rilevanti implicazioni sulla gestione degli
affidamenti. Anzitutto, l’obbligo previsto nella
determinazione risulta più forte rispetto alla la previsione
dell’articolo 6 del decreto legislativo 231/2001, che
prefigura l’adozione del modello organizzativo nei casi in
cui l’ente voglia evitare di rispondere dei reati commessi
nel suo interesse o a suo vantaggio da dirigenti e altri
dipendenti, ma non ne impone l’utilizzo.
L’adozione del modello organizzativo-gestionale 231 sembra
rientrare nel novero dei requisiti di capacità
tecnico-professionale (articolo 42 del Codice dei
contratti); va tuttavia specificato che in questo caso
l’obbligatorietà verrebbe meno in quanto questi requisiti
possono essere oggetto di scelta da parte delle stazioni
appaltanti in relazione allo screening degli operatori
economici.
Risulta più difficile ipotizzare che l’obbligo sia
configurabile come requisito di ordine generale, poiché
introdurrebbe un’integrazione all’articolo 38 per via non
normativa.
La previsione contenuta nella determinazione 32/2016
sembra esplicarsi meglio nella definizione dell’obbligo tra
i requisiti di esecuzione dell’appalto, ossia tra gli
elementi che regolano la resa delle prestazioni e il
correlato assetto organizzativo essenziale.
Per le stazioni appaltanti, specularmente, potrebbe
prospettarsi la partecipazione alle gare per servizi sociali
di un numero molto limitato di enti no-profit (quelli già
dotati del modello organizzativo previsto dal decreto
legislativo 231), con una riduzione dei margini di offerta:
una riduzione che potrebbe avere conseguenze sotto il
duplice profilo delle proposte tecnico-qualitative e di
quelle economiche (articolo Il Sole 24 Ore del 22.02.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
ENTI
LOCALI: Non profit, stop a soldi a pioggia. Gli enti pubblici tenuti
a procedure paraconcorsuali.
Obbligatorie procedure competitive per l'assegnazione di
contributi ai soggetti del terzo settore. Le linee guida dell'Anac individuano i paletti per i
contributi. Poteri ai dirigenti.
La
determinazione
20.01.2016 n. 32 dell'Anac,
contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a
enti del terzo settore e alle cooperative sociali, afferma in
modo esplicito ciò che, per la verità, era già reso evidente
dalla normativa sull'anticorruzione e la trasparenza (si
veda ItaliaOggi di ieri).
Occorre ricordare che ai sensi dell'articolo 1, comma 16,
della legge 190/2012 la «concessione ed erogazione di
sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché
attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a
persone ed enti pubblici e privati» è considerata un
processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. Si
parla di un flusso di denaro che secondo i dati
estrapolabili dal Siope (Sistema informativo sulle
operazioni degli enti pubblici) ammontava nel 2014, solo per
le amministrazioni locali, a circa 2 miliardi di euro.
Era, dunque, già chiaro che la legge 190/2012 (ma, ancor
prima, con l'articolo 12 della legge 241/1990) avesse messo
fuori causa la prassi diffusissima, soprattutto negli enti
locali, di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam»,
da parte degli organi di governo, senza alcuna procedura
realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è tranciante:
«L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata
dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di
trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta
da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a
procedure competitive».
Occorrono, dunque, degli avvisi pubblici che non si limitino
a raccogliere le istanze dei soggetti del terzo settore, ma
dettino regole per mettere in «competizione» le richieste:
di conseguenza, gli enti debbono dotarsi di sistemi di
valutazione delle istanze, dai quali derivi l'ammissibilità
alla ripartizione dei fondi e che stabiliscano in via
preventiva come giungere ad attribuire le somme oggetto
della sovvenzione.
L'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che
le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli
ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le
categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei
contributi da erogare; il procedimento da seguire (con
l'indicazione di modalità e termini per presentare le
istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la
scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i
principi di libera concorrenza e parità di trattamento;
infine, le azioni per controllare che i contributi siano
effettivamente impiegati per le finalità previste.
In estrema sintesi, l'Anac trae spunto dalla normativa su
anticorruzione e trasparenza, per chiarire che ai fini
dell'erogazione di contributi occorre porre in essere vere e
proprie procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili
a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti.
La delibera 32/2016, per altro, richiama la determinazione
dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, secondo la quale la
disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui
alla legge 136/2010, sostenendo che tale disciplina debba
applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle
sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore
(sebbene la determinazione 4/2011 non arrivi esattamente a
tale conclusione).
La necessità di erogare i contributi attraverso procedure
sostanzialmente concorsuali induce a risolvere l'altro
problema (non affrontato dall'Anac) riguardante la
competenza a procedere. Nel momento in cui si agisce non
attraverso modalità totalmente discrezionali, bensì con
griglie valutative e procedimentali, si chiarisce che
l'erogazione materiale diviene attività gestionale, di
competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti
o responsabili di servizi. Del resto, questo aspetto è già
disciplinato dall'articolo 4, comma 1, lettera d), che
considera appartenente alla sfera di competenza degli organi
di governo solo la «definizione dei criteri generali in
materia di ausili finanziari a terzi», sicché la concreta
gestione spetta alla dirigenza.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac
32/2016 debbono affrettarsi a rivedere tutto il sistema di
regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del
terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi
competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i
provvedimenti finali
(articolo ItaliaOggi
del 10.02.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it). |
APPALTI SERVIZI:
Servizi a coop e non profit, Anac dà la linea.
Ufficiali le linee guida Anac per l'affidamento di servizi
agli enti del terzo settore e alle cooperative sociali. Gli
enti locali, le regioni e lo stato devono procedere alla
programmazione degli interventi e dei servizi sociali. La
programmazione deve avvenire in forma unitaria, a livello di
ambito territoriale in luogo del singolo comune, e
integrata, in una logica di governance (con il
coinvolgimento degli attori della società civile).
Queste le finalità delle «Linee guida per l'affidamento di
servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali»
redatte dall'Autorità nazionale anticorruzione e pubblicate,
sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30
(determinazione
20.01.2016 n. 32).
Le amministrazioni
pubbliche ricorrono frequentemente agli organismi non profit
per l'acquisto o l'affidamento di servizi alla persona. Tale
scelta organizzativa ha il vantaggio di promuovere un
modello economico socialmente responsabile in grado di
conciliare la crescita economica con il raggiungimento di
specifici obiettivi sociali, quali, per esempio,
l'incremento occupazionale e l'inclusione e integrazione
sociale.
Programmazione interventi.
Il piano di zona è adottato, di
norma, attraverso un accordo di programma cui partecipano i
comuni associati e organismi non lucrativi di utilità
sociale, organismi della cooperazione, associazioni ed enti
di promozione sociale, fondazioni ed enti di patronato,
organizzazioni di volontariato, enti riconosciuti delle
confessioni religiose, che, attraverso l'accreditamento o
specifiche forme di concertazione, concorrono, anche con
proprie risorse, alla realizzazione del sistema integrato di
interventi e servizi sociali previsto nel piano.
Il piano di
zona, in particolare, nell'individuare gli obiettivi
strategici e le priorità di intervento nonché gli strumenti
e i mezzi per la relativa realizzazione, le modalità
organizzative dei servizi, le risorse finanziarie,
strutturali e professionali, i requisiti di qualità, deve
prevedere l'erogazione dei servizi nel rispetto dei principi
di universalità, parità di trattamento e non
discriminazione.
Programmazione.
La programmazione, come più volte osservato dall'Autorità,
rappresenta uno strumento fondamentale per garantire la
trasparenza dell'azione amministrativa, la concorrenza nel
mercato e, per tali vie, prevenire la corruzione e garantire
il corretto funzionamento della macchina amministrativa.
Infatti, l'assenza di un'adeguata programmazione comporta la
necessità di far fronte ai bisogni emersi ricorrendo a
procedure di urgenza che, oltre a rivelarsi poco rispettose
dei principi che governano l'azione amministrativa e a non
garantire la qualità dei servizi resi, possono originare
debiti fuori bilancio. In fase di programmazione vanno
individuate non solo le modalità operative di erogazione del
servizio sociale, ma anche le risorse finanziarie a tal fine
necessarie.
«Tali risorse finanziarie dovranno essere
previste e valutate nel loro volume aggregato, per poi
essere ripartite tra i vari enti associati, sulla base degli
accordi assunti in sede di convenzione, e riportate nei
rispettivi bilanci di previsione annuali e pluriennali» (articolo ItaliaOggi
del 09.02.2016). |
APPALTI SERVIZI:
Coop sociali, appalti difficili. Gli esecutori
devono essere il 30% dei lavoratori.
La delibera Anac sull'affidamento di servizi al terzo
settore prevede molte restrizioni.
Appalti a cooperative sociali più difficili. La
determinazione
20.01.2016 n. 32 dell'Anac «Linee guida per
l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle
cooperative sociali» prevede una serie di restrizioni agli
affidamenti, alla luce di valutazioni interpretative non del
tutto coerenti col sistema previsto dall'articolo 5 della
legge 381/1991.
Particolare problemi emergono dalla chiave di lettura
fornita dall'Anac sul fine particolare degli affidamenti
«riservati» alle cooperative sociali di tipo B: il
reinserimento lavorativo dei lavoratori svantaggiati. L'Anac
ritiene che «la percentuale dei lavoratori svantaggiati
debba essere riferita sia al numero complessivo dei
lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue le
singole prestazioni dedotte in convenzione», perché una
diversa interpretazione avvererebbe il rischio di conseguire
in minima parte l'obiettivo di inclusione sociale, che
giustifica gli appalti riservati.
Il suggerimento dell'Anac, però, non convince. L'articolo 4,
comma 2, della legge 381/1991 fissa un requisito soggettivo
delle cooperative sociali di tipo B disponendo che le
persone svantaggiate definite dalla norma «devono costituire
almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa e,
compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere socie
della cooperativa stessa». Il successivo articolo 5, comma
1, consente gli affidamenti di servizi alle cooperative
sociali di tipo B sotto soglia, in deroga alla normativa sui
contratti pubblici a condizione che le connesse «convenzioni
siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le
persone svantaggiate».
La locuzione utilizzata dal
legislatore non collima con l'interpretazione secondo la
quale un appalto alle coop di tipo B sia legittimo solo se
gli esecutori della prestazione siano il 30% dei suoi
lavoratori. La disciplina ha lo scopo che dalle commesse
pubbliche le cooperative possano trarre i finanziamenti
necessari sia per mantenere la quota del 30% di soggetti
svantaggiati, presupposto per poter partecipare alle
selezioni per gli affidamenti, sia per creare nuove
opportunità di lavoro.
Queste, non necessariamente debbono
coincidere con forme di lavoro subordinato che possano
costituire il 30% del valore complessivo del costo del
personale dell'appalto. L'opportunità di lavoro potrebbe
essere perseguita mediante forme contrattuali estremamente
flessibili, per dare prevalenza all'inclusione sociale.
Dunque, il personale chiamato a nuove opportunità di lavoro
potrebbe essere impiegato direttamente nella commessa per
poche ore, ben inferiori al 30%.
Inoltre, visto che la legge intende favorire opportunità
lavorative non connesse allo specifico appalto ma in
generale, si può porre l'esempio di una cooperativa sociale
di tipo b) destinataria di una commessa di attività di
sfalcio erba, che non impieghi alcuno svantaggiato nello
specifico servizio, però utilizzi le entrate della commessa
per assumere un disabile (inidoneo all'attività di sfalcio)
nell'ambito dei propri servizi amministrativi.
Lo scopo della legge 381/1991 sarebbe comunque ottenuto e la
giustificazione della deroga al sistema degli appalti
pubblici pienamente rispettata. È nell'indicazione del
progetto di inclusione socio-lavorativa prima, nonché nella
convenzione, poi, che vanno con precisione indicate le
modalità con le quali la cooperativa assicura le opportunità
di lavoro, in modo che poi sia possibile il monitoraggio
posto a verificare che gli obiettivi di inclusione e
reinserimento siano davvero rispettati, per tutta la durata
dell'appalto.
Un altro problema riguarda le procedure
selettive. L'Anac ricorda che per effetto della novella
all'articolo 5, comma 2, della legge 381/1991 da parte
dell'articolo 1, comma 610, della legge 190/2014 gli
affidamenti possono essere realizzati «previo svolgimento di
procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei
principi di trasparenza, di non discriminazione e di
efficienza».
L'autorità in proposito afferma che le stazioni
appaltanti per i servizi ricompresi nell'allegato IIA al
codice dei contratti debbono utilizzare le procedure
previste dagli articoli 124, comma 6, o 125, comma 11, del
medesimo codice, adempiendo agli obblighi informativi;
dovranno utilizzare la procedura semplificata di cui
all'articolo 27 nel caso di servizi di cui all'allegato IIB.
Tale conclusione appare, tuttavia, non condivisibile.
Poiché, però, la legge 381/1991 consente di derogare alle
norme sugli affidamenti, nessuna disposizione del codice dei
contratti può considerarsi da applicare obbligatoriamente
come disciplina di dettaglio, ma solo limitatamente a
indicazioni di principio
(articolo ItaliaOggi
del 05.02.2016). |
APPALTI SERVIZI:
Stretta sulle deroghe per gli appalti alle coop.
Anac vieta di restringere i requisiti per
l'ammissione alle gare.
Limiti alle procedure di affidamento di servizi sociali in
deroga, ammesse solo per un arco temporale determinato;
divieto di restrizione delle condizioni di acceso al mercato
e di clausole «su misura» per eludere la concorrenza;
necessari attenti controlli sui requisiti di moralità
professionale e sulle modalità di esecuzione dei contratti.
Sono questi alcuni dei punti delle quasi 50 pagine in cui si
articolano le linee guida Anac siglate da Raffaele Cantone (determinazione
20.01.2016 n. 32).
Le indicazioni dell'Anac si inseriscono in un contesto
economico che vede le organizzazioni non profit muoversi in
un ambito caratterizzato dall'assenza di una specifica
normativa di settore che disciplini in maniera organica
l'affidamento di contratti pubblici ai soggetti operanti nel
cosiddetto terzo settore.
L'Anac ha deciso di fornire indicazioni operative alle
amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del settore,
per ricondurre le modalità di affidamento dei contratti al
rispetto della normativa comunitaria e nazionale. Per
prevenire la corruzione, l'Autorità di Cantone invia le
stazioni appaltanti anche al rispetto dei principi di libera
circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, libera
prestazione dei servizi.
Sembra banale, ma non lo è, visto che nell'ambito dei
servizi sociali molte norme prevedono la possibilità di
effettuare affidamenti in deroga all'applicazione del codice
dei contratti, introducendo il ricorso a forme di
aggiudicazione o negoziali, che consentono agli organismi
«del privato sociale» (le cooperative sociali e altre
organizzazioni non profit) la piena espressione della
propria progettualità.
Sul punto l'Anac è chiara: le deroghe possono trovare
applicazione nei soli casi espressamente consentiti dalla
normativa e non è dato ricorrere ad applicazioni analogiche
o estensive. Ecco quindi che, per esempio, le convenzioni di
cui alla legge 266/1991 con le associazioni di volontariato
possono essere stipulate in deroga ai principi dell'evidenza
pubblica soltanto al fine di realizzare i principi di
universalità, solidarietà, efficienza economica e
adeguatezza e a condizione che siano rispettati i principi
di imparzialità e trasparenza.
Trattandosi, inoltre, di contratti che comunque impegnano
risorse pubbliche, l'Anac ha precisato che gli affidamenti
devono garantire l'economicità, l'efficacia e la trasparenza
dell'azione amministrativa, oltre che la parità di
trattamento tra gli operatori del settore.
Al bando, quindi, le clausole degli atti di gara che hanno
l'effetto di restringere i requisiti di ammissione alle gare
(spesso si è usato il «trucco» di enfatizzare chi ha già
avuto esperienze analoghe in un determinato contesto
territoriale o le ha al momento della pubblicazione del
bando di gara).
Altro elemento segnalato dall'autorità come negativo è il
fenomeno delle proroghe, che devono essere assolutamente
evitate e quando strettamente necessarie, limitate nell'arco
temporale e predeterminando le tariffe e le caratteristiche
qualitative delle prestazioni. Molto delicato anche il
profilo dei controlli in fase di esecuzione del contratto
che devono essere svolti con accuratezza e nel dettaglio
(articolo ItaliaOggi
del 05.02.2016). |
APPALTI:
Raggruppamento imprese, sui requisiti pagano
tutti. Precisazione dell'Anac su
soccorso istruttorio e sanzioni.
In caso di raggruppamento temporaneo di concorrenti
partecipanti a un appalto pubblico la sanzione pecuniaria
irrogata a seguito del «soccorso istruttorio» viene
addebitata al raggruppamento nel suo complesso e si applica
anche in caso di carenza dei documenti relativi alla
dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac)
nel
parere di precontenzioso 13.01.2016 n. 35 - rif. PREC
220/15/S
rispetto a una procedura aperta per l'affidamento di un
appalto di servizi di assistenza tecnica nell'ambito delle
attività connesse alla gestione, al monitoraggio e al
controllo dei programmi operativi Fse 2007/2013 e 2014/2020.
Era accaduto che la stazione appaltante aveva rilevato la
presenza di carenze documentali che anche l'Anac ha
riconosciuto «essenziali» in quanto relative alla
sottoscrizione dei componenti il consiglio di
amministrazione della società (che sono i centri di
imputazione della responsabilità del raggruppamento
concorrente); alla dimostrazione dei requisiti di capacità
tecnico-organizzativa, in relazione alle esperienze
professionali acquisite; agli elementi essenziali del
contratto di avvalimento con cui si dimostra l'effettivo
prestito dei requisiti.
Nel dettaglio, con riferimento alle tre carenze, l'Autorità
ha chiarito che nel caso di integrazione di elementi
essenziali e indispensabili per l'identificazione dei centri
di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell'art.
38, comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di
un componente del consiglio di amministrazione della
società, è legittimo procedere con la richiesta di
integrazione documentale da parte della stazione appaltante,
attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art.
46, comma 1, del Codice, e con la escussione della cauzione
provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di
sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte
dell' operatore economico.
Per quel che attiene alle carenze
documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di
capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla
natura dei servizi svolti, l'Anac riconosce il carattere di
essenzialità precisando che in caso di adesione alla
procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve
comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la
sanzione pecuniaria.
Nel parere si specifica anche cosa succede se la procedura
di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di
elementi essenziali, inerenti le cause tassative di
esclusione previste in base alla legge, al bando o al
disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per
insufficienza dei chiarimenti forniti: in questi casi la
stazione appaltante è tenuta a escludere il concorrente con
escussione della cauzione provvisoria.
Riguardo la sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis,
l'Autorità chiarisce che deve essere comminata
esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti
e devono essere integrate e regolarizzate, «anche nel caso
di presentazione dell'offerta da parte di Rti
(raggruppamento temporaneo di imprese) che non costituisce
soggetto diverso dai concorrenti»; in sostanza la
sanzione si applica all'intero raggruppamento temporaneo di
imprese
(articolo ItaliaOggi
del 12.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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Requisiti generali di partecipazione - Tassatività delle
cause di esclusione - Soccorso istruttorio – Sanzione
pecuniaria.
Nel caso di integrazione di elementi essenziali e
indispensabili per l’identificazione dei centri di
imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38,
comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un
componente del Consiglio di amministrazione della società, è
da ritenersi legittima la richiesta di integrazione
documentale da parte della stazione appaltante, attraverso
il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46, comma
1, del Codice, e la escussione della cauzione provvisoria a
titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria
effettuata in adesione al procedimento da parte dell’
operatore economico.
Le carenze documentali relative alla dimostrazione dei
requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con
riferimento alla natura dei servizi svolti, sono da
considerarsi elementi essenziali per i quali, in caso di
adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito
positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione
appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel caso in cui la procedura di soccorso istruttorio
applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti
le cause tassative di esclusione previste in base alla
legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con
esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti, la
stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del
concorrente con escussione della cauzione provvisoria;
La sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, è comminata
esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti
e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso
di presentazione dell’offerta da parte di RTI che non
costituisce soggetto diverso dai concorrenti.
Artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, D.lgs. 163/2006. |
APPALTI:
Via libera Anac ai mini-acquisti nei Comuni
medio-piccoli. Fino a 40mila euro.
Via libera dall’Autorità
anticorruzione ai mini-acquisti «non centralizzati» anche
nei Comuni sotto i 10mila abitanti, quando le somme in gioco
non superano i 40mila euro.
Lo comunica lo stesso presidente dell’Anac, Raffaele
Cantone (comunicato
del Presidente 08.01.2016), che in questo modo chiude il cerchio dopo che il
comma 501 della legge di stabilità ha risolto il
“corto-circuito” dei piccoli acquisti.
Soggette a un continuo tira e molla fatto di proroghe e
correttivi, infatti, le regole sulla centralizzazione degli
acquisti, che vietano alle amministrazioni di operare in
autonomia nel reperimento di beni e servizi e impongono di
rivolgersi ai vari soggetti aggregatori previsti dalla
norma, avevano escluso i mini-acquisti solo negli enti con
più di 10mila abitanti.
Questa situazione, effetto
probabilmente più del caos prodotto dai continui correttivi
che di una reale scelta strategica, aveva quindi determinato
il blocco, negli ultimi mesi del 2015 non coperti dalle
proroghe precedenti, degli acquisti fino a 40mila euro nei
Comuni fino a 10mila abitanti, cioè in 7.712 enti su 8mila.
In base a queste regole, infatti, l’Anac non poteva
rilasciare il codice identificativo gara (Cig), condizione
essenziale perché l’operazione sia legittima. Ora, chiarisce
l’Autorità, la macchina dei Cig può ripartire, in attesa del
prossimo cambio di regole (articolo Il Sole 24 Ore del
13.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Appalti, Cig per gli enti sotto i 10 mila
abitanti. L'Anac dà l'ok al rilascio
del codice identificativo gara.
Via libera al rilascio del codice identificativo gara (Cig)
per i comuni con meno di 10 mila abitanti che intendono
affidare contratti di importo fino a 40 mila euro.
È quanto chiarisce l'Autorità nazionale anticorruzione
(comunicato
del Presidente 08.01.2016) rettificando il comunicato del presidente Raffaele Cantone
del 10.11.2015 nel quale aveva esplicitato come l'Anac
non potesse rilasciare il Cig ai comuni con meno di 10 mila
abitanti per acquisiti fino a 40 mila euro.
La precisazione si è resa necessaria a seguito delle
modifiche introdotte dall'art. 1, comma 501, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) che
consente ai comuni con popolazione inferiore ai 10 mila
abitanti di procedere, senza ricorrere alle centrali di
committenza, alla stipula dei contratti di importo fino a 40
mila euro. In particolare la legge di stabilità prevede che
«all'articolo 23-ter, comma 3, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con legge 11.08.2014, n. 114, sono apportate le seguenti
modificazioni: b) le parole «con popolazione superiore a 10
mila abitanti» sono soppresse».
Fino all'approvazione della legge 208 per questi comuni era
invece vietata la possibilità di procedere ad acquisti
autonomi per importi inferiori a 40 mila euro, anche se il
divieto era stato più volte differito fino ad arrivare
all'entrata in vigore a novembre 2015. In presenza del
divieto l'Anac per rendere effettivo l'obbligo di ricorso
alla centrale di committenza, aveva affermato che, anche in
base a quanto stabilito del comma 3-bis dell'articolo 33 del
codice dei contratti pubblici, non avrebbe rilasciato il
codice identificativo gara ai comuni con meno di 10 mila
abitanti che avessero avuto intenzione (a quel punto
violando la legge) di esperire procedure di affidamento per
acquisiti fino a 40 mila senza rivolgersi a un soggetto
aggregatore della domanda.
Arriva quindi adesso la rettifica del presidente Anac che,
per la sopraggiunta modifica normativa, corregge il
comunicato di novembre chiarendo che, dal 1° gennaio scorso,
l'Autorità provvede a rilasciare il Cig a tutti i comuni che
procedono all'acquisto di lavori servizi e forniture di
importo inferiore a 40 mila euro a decorrere dal 01.01.2016.
La precisazione rileva anche perché è la legge stessa
a precisare che il mancato rilascio del codice
identificativo di gara, comporta (o meglio, avrebbe
comportato, in caso di violazione dell'obbligo), quale
sanzione accessoria espressamente prevista dalla legge n.
136/2010 in tema di lotta alla criminalità organizzata, la
nullità assoluta dei contratti stipulati per violazione
della disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari
(articolo ItaliaOggi del 13.01.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Parziale rettifica del comunicato del Presidente del
10.11.2015 a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1,
comma 501 della legge 28.12.2015, n. 208 (comunicato
del Presidente 08.01.2016 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Estesa ai Comuni con meno di 10.000
abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi
per importi inferiori a 40.000 euro.
Con l’entrata in vigore della c.d. Legge di stabilità 2016,
è estesa anche ai Comuni con popolazione inferiore ai 10.000
abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi
per importi inferiori a 40.000 euro. Dal 01.01.2016
l’Autorità provvederà a rilasciare il Codice Identificativo
Gara - CIG - a tutti i Comuni che procedono all’acquisto di
lavori, servizi e forniture sotto l’importo indicato. |
anno 2015 |
|
dicembre 2015 |
|
APPALTI:
Responsabile del procedimento – componente della commissione
di gara.
L’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006,
dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità
amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza
nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto
un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito
sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere
–il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di
indizi gravi, precisi e concordanti– sul processo formativo
della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone
condizionare l’esito.
Articolo 39 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006
---------------
- CONSIDERATO infine che, per quanto concerne l’ulteriore
motivo di doglianza relativo al ruolo del responsabile del
procedimento in qualità di componente della commissione,
stante l’esiguità degli elementi forniti al riguardo in sede
di contestazione, in questa sede, è possibile esclusivamente
richiamare il consolidato orientamento di questa Autorità e
della giurisprudenza amministrativa in materia (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4438 e Consiglio
Stato, sez. V, 04.03.2011, n. 1386).
È stato infatti precisato che l’articolo 84
del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza
e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce
unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti
che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il
giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado,
cioè, di incidere
–il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di
indizi gravi, precisi e concordanti– sul
processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle
offerte, potendone condizionare l’esito
(in tal senso, parere n. 46 del 21.03.2012 e parere n. 130
del 07.07.2011).
Ed è stato altresì evidenziato che
l’articolo 84 mira a prevenire il pericolo concreto di
possibili effetti disfunzionali derivanti dalla
partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che
siano intervenuti a diverso titolo nella procedura
concorsuale, impedendo la partecipazione alla commissione di
soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di
alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano
avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di
direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a
tutela del diritto delle parti del procedimento ad una
decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed
imparziale (cfr.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del
07.05.2013).
Ed è stato, infine, ulteriormente sottolineato il rilievo di
una valutazione di tipo sostanziale e non formale della
possibile incompatibilità, precisando che,
ai fini dell’articolo 84, ferme restando le finalità
anzidette, rileva altresì che tale incompatibilità riguardi
effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e
non possa riferirsi genericamente ad incarichi
amministrativi o tecnici generalmente riferiti ad altri
appalti e che, in ogni caso, di tale situazione di
incompatibilità, deve essere fornita adeguata e ragionevole
prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto
di una possibile situazione di incompatibilità non apparendo
neanche di per sé sufficiente la circostanza che il soggetto
abbia predisposto materialmente il capitolato speciale
d’appalto, «occorrendo invero non già un qualsiasi
apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto
piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne
autonomamente il contenuto, con valore unicamente vincolante
per l’amministrazione ai fini della valutazione delle
offerte, così che, in definitiva, il contenuto prescrittivo
sia riferibile esclusivamente al funzionario»
(cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 226 del
22.01.2015 e sez. V, sentenza n. 1565 del 23.03.2015);
- RITENUTO, pertanto, di poter richiamare, nel caso di
specie, gli enunciati principi interpretativi relativi
all’interpretazione dell’articolo 84 (parere
di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito
di esecuzione
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei
Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di
partecipazione.
---------------
- CONSIDERATO che, in relazione al primo motivo di
doglianza, relativo al requisito dell’iscrizione all’Albo
Gestori Ambientali, il consolidato orientamento di questa
Autorità ha precisato che l’iscrizione
all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un
requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare
per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento
delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma
dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi
prevedere una specifica clausola in base alla quale non si
procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato
possesso della relativa iscrizione”
(cfr. parere n. 152 del 09.09.2015; nonché AG 7-09 del
23.04.2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29.04.2010);
- CONSIDERATO, inoltre, che spetta alla
stazione appaltante valutare nei confronti dei concorrenti
in concreto il possesso di tale requisito secondo la
corretta individuazione della relativa categoria e
classifica ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento
della stipula del contratto;
- RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, tale
valutazione sia stata effettuata in un momento antecedente a
quello previsto dall’ordinamento e che, pertanto,
l’esclusione del concorrente, per tale motivo, non appare
legittima (parere
di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge
23.12.2005, n. 266, per l’anno 2016 (delibera
22.12.2015 n. 163 -
link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Entità e modalità di versamento del contributo a favore
dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.), per l'anno
2016. |
LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO:
RUP – ruolo di responsabile dei lavori.
Ai sensi dell’art. 10, comma 2, del
d.p.r. 207/2010, nel settore dei contratti pubblici, il
responsabile del procedimento assume il ruolo di
responsabile dei lavori ex art. 89 del d.lgs. 81/2008 ai
fini del rispetto delle norme in materia di sicurezza e
salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.
Art. 10 d.lgs. 163/2006 – art. 89 d.lgs. 81/2008
----------------
- RITENUTO, pertanto, che nella
realizzazione di lavori pubblici, a carico del responsabile
unico del procedimento e responsabile dei lavori «grava
una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza
non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono
redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro
svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un’attività
di sorveglianza del loro rispetto»
(cfr. Corte di Cassazione, sez. IV penale, sentenza
15.11.2011, n. 41993); dunque, tale ruolo
di garanzia non può essere assunto dall’appaltatore
... (parere
di precontenzioso 16.12.2015 n. 228 - rif. PREC 175/15/L
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Appalto esecuzione lavori, la variante è legittima.
Per l'Autorità anticorruzione è conforme alla norma vigente.
In un appalto di sola esecuzione dei lavori è legittima la
richiesta di varianti migliorative e l'obbligo per il
progettista incaricato dall'impresa di sottoscrivere gli
elaborati e i grafici allegati all'offerta tecnica
dell'impresa stessa.
È quanto ha affermato l'Anac, con il
parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC
86/15/L, relativo a un appalto di
sola esecuzione di lavori, contenente varianti migliorative
in sede di offerta chieste in un appalto di sola esecuzione.
Nel caso sul quale si è espressa l'Anac si trattava di
verificare la conformità alla normativa vigente di una
prescrizione contenuta nel bando di gara, relativa alla
richiesta di sottoscrizione da parte del professionista
abilitato e incaricato dal concorrente, delle relazioni e
dei grafici allegati all'offerta tecnica presentata da una
impresa per un appalto di sola esecuzione dei lavori.
Secondo l'Autorità la clausola è legittima in considerazione
degli aspetti tecnici contenuti negli elaborati, relativi a
varianti progettuali migliorative e le ragioni di tale
legittimità vanno individuate nel fatto che la stazione
appaltante ha optato per aggiudicare il contratto di sola
esecuzione con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 dlgs 163/2006, con
prevista applicazione del metodo aggregativo-compensatore di
cui all'allegato G del dpr 207/2010 (regolamento attuativo
del codice dei contratti pubblici). Generalmente questi
contratti si affidano con ricorso al prezzo più basso, ma
nulla esclude che si utilizzi l'altro criterio, scelto dalla
stazione appaltante.
Su questo punto l'Authority ha
confermato che la scelta del criterio «è rimessa, caso per
caso, alla stazione appaltante» così come «la scelta del
peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione
dell'offerta in relazione alle peculiarità specifiche
dell'appalto e, dunque, all'importanza che, nella specifica
ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi,
garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un
rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a
quelli quantitativi».
Di conseguenza, ha asserito l'Autorità, le scelte contenute
nelle clausole della lex specialis (nello specifico la
richiesta di sottoscrizione degli elaborati parte dal
progettista incaricato dall'impresa) rientrano nella
discrezionalità della stazione appaltante, «che può essere
sindacata», come ribadito dalla giurisprudenza
amministrativa, «solo se manifestamente illogica o
irragionevole».
Riguardo alle varianti l'Autorità ha ricordato i seguenti
quattro punti:
1) ammissibilità di varianti migliorative
riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio,
purché non si traducano in una diversa ideazione
dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto
alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a;
2) l'importanza che la proposta tecnica sia migliorativa
rispetto al progetto base e che l'offerente dia contezza
delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le
variazioni alle singole prescrizioni progettuali;
3) l'esistenza della prova che la variante garantisca
l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese
alla prescrizione variata;
4) il riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità
alla commissione giudicatrice, trattandosi dell'ambito di
valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa
(articolo ItaliaOggi del 29.01.2016
- tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Varianti progettuali migliorative in sede di offerta – firma
da parte del progettista sui relativi elaborati tecnici.
Nell’ambito della tipologia di appalto
di sola esecuzione di lavori, con previste varianti
migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa
di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un
professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle
relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa
offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici
contenuti nei suddetti elaborati.
Art. 76 d.lgs. 163/2006.
...
Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di
valutazione e attribuzione punteggio - metodo aggregativo -
compensatore.
Quando per l'aggiudicazione della gara
sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, la scelta del peso da attribuire a ciascun
criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, alla
stazione appaltante, in relazione alle peculiarità
specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella
specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti
qualitativi, garantendo, con riferimento al peso
complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri
qualitativi rispetto a quelli quantitativi.
Art. 83 d.lgs. 163/2006.
---------------
- CONSIDERATO, con riferimento al primo profilo di doglianza
che, in generale, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, le
varianti progettuali in sede di offerta, per essere
ammissibili, devono essere coerenti al progetto messo a base
di gara e devono rispettare le prescrizioni del capitolato
speciale d’appalto;
- CONSIDERATO sul punto quanto affermato dall’Autorità che
ritiene "La variazione migliorativa, tuttavia, è
legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella
sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base,
da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano
di realizzare quanto progettato in modo da garantire una
migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto,
salve restando le scelte progettuali fondamentali già
effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della
Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti
ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base
di gara” (cfr. Parere di precontenzioso, 27.05.2010, n.
107);
- TENUTO CONTO di quanto elaborato dalla giurisprudenza
amministrativa circa alcuni criteri guida relativi alle
varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V,
19.02.2003, n. 923; Sez. V, 09.02.2001, n. 578; Sez. IV,
02.04.1997, n. 309) quali:
1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le
modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si
traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del
contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto
a quello voluto dalla p.a;
2) importanza che la proposta tecnica sia migliorativa
rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza
delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le
variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3)
esistenza della prova che la variante garantisca
l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese
alla prescrizione variata;
4) riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità
alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di
valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- CONSIDERATO altresì che “condizione di ammissibilità
delle varianti al progetto preliminare o definitivo previste
dal bando di gara e dai relativi allegati tecnici, ai sensi
dell’art. 76, del d.lgs. n. 163/2006, è che queste non
alterino in misura rilevante, le caratteristiche
strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera, a
garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons.
Stato, Sez. IV, 23.01.2012 n. 285; Id., Sez. V, 20.02.2009
n. 1019) e che il bando di gara ed i relativi allegati
tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali
devono collocarsi le eventuali varianti al progetto
preliminare o definitivo” (In tal senso parere di
Precontenzioso 23.04.2013, n. 68);
- RILEVATO che nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto
afferisce alla sola esecuzione di lavori, non rientrando
nelle diverse ipotesi previste dall’art. 53, comma 2,
lettere b) e c), d.lgs. 163/2006, dove si è richiesto agli
operatori economici il possesso di requisiti prescritti per
i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati,
da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento
con soggetti qualificati per la progettazione;
- RITENUTO che la prescrizione contenuta al punto 3 –
Contenuto offerta tecnica, lettera d.1) del disciplinare di
gara che richiede la sottoscrizione, da parte di un
professionista abilitato e incaricato dal concorrente, non
certo dell’offerta tecnica bensì delle relazioni
illustrative e dei grafici ad essa da allegare, appare
condivisibile e coerente con la disciplina di settore tenuto
conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti
elaborati;
- TENUTO CONTO inoltre che il criterio prescelto dalla
stazione appaltante nella procedura de qua è quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi
dell’art. 83 d.lgs. 163/2006 con prevista applicazione del
metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G del
d.p.r. 207/2010;
- CONSIDERATO in generale, come evidenziato dall’Autorità
nella determinazione n. 7/2011, che il Codice dei Contratti
precisa che il criterio sopra citato fonda l’aggiudicazione
dei contratti pubblici non tanto su una valutazione
meramente economica, quanto su una complessa integrazione
tra il dato economico e quello tecnico e qualitativo;
integrazione che avviene applicando criteri di valutazione
quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione, durata della
concessione, ecc.) o qualitativi (caratteristiche estetiche
e funzionali, qualità, pregio tecnico, ecc.) inerenti alla
natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto;
- CONSIDERATO altresì che l’art. 83, comma 5, d.lgs.
163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbano
utilizzare metodologie tali da consentire l’individuazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un unico
parametro numerico finale, mediante un’analisi integrata di
una pluralità di criteri di valutazione,
- RILEVATO che strettamente connessa alla scelta dei criteri
di valutazione è ovviamente l’indicazione della relativa
ponderazione e, cioè, l’utilità che il singolo elemento di
valutazione riveste per la stazione appaltante rispetto alla
totalità degli elementi di valutazione dell’offerta per
quello specifico appalto;
- CONSIDERATO che la scelta del peso o punteggio da
attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è
rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in
relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e,
dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno
il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi.
Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere
nelle clausole della lex specialis rientrano nella
discrezionalità della stazione appaltante, che può essere
sindacata, come ribadito dalla giurisprudenza
amministrativa, solo se manifestamente illogica o
irragionevole;
- RITENUTO che l’impostazione corretta tra il peso dei
criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in
particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso
complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri
qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non
frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, che postula la ottimale ponderazione del
rapporto qualità/prezzo;
- CONSIDERATO che, coerentemente con le considerazioni sopra
svolte, nel caso in esame, appare che la stazione appaltante
abbia dato comunque prevalenza al criterio qualitativo
rispetto ai restanti criteri quantitativi (prezzo e tempo),
Il Consiglio
Ritiene che, nei limiti di cui in motivazione,
nell’ambito della tipologia di appalto di sola
esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in
sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la
richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista
di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni
illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta
tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei
suddetti elaborati.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto
il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è
rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante la scelta
del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione
dell’offerta in relazione alle peculiarità specifiche
dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica
ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi,
garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un
rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a
quelli quantitativi
(parere
di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC 86/15/L
- link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Linee Guida per lo svolgimento delle Ispezioni.
Sono state pubblicate le “Linee Guida per lo Svolgimento
delle Ispezioni”, un documento volto a regolare e
definire l’attività ispettiva dell’ANAC in tutte le materie
sottoposte alla vigilanza della stessa, attraverso
l’indicazione di precise regole comportamentali e di
specifici protocolli adottabili in tale sede, al fine
precipuo di assicurare adeguata trasparenza e omogeneità
nella conduzione della delicata ed importante attività
accertativa svolta fuori sede (14.12.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le clausole sociali devono garantire appalti efficienti.
Lavoro. Cantone: conta la scelta d’impresa.
La clausola sociale che impone il riassorbimento dei
lavoratori nel passaggio tra un appaltatore e un altro non
deve ostacolare la possibilità di organizzare in modo più
efficiente la gestione del contratto. Giusto tutelare i
lavoratori, ma l'impresa che subentra nel contratto deve
essere libera di organizzarsi al meglio puntando alla
massima efficienza possibile.
In sintesi è quello che l'Autorità Anticorruzione
ha messo nero su bianco nel parere
10.12.2015 n. 16723 di prot. rilasciato alla
commissione Lavoro del Senato (su richiesta del presidente
Maurizio Sacconi) che ha avanzato dei dubbi sulle clausole
sociali contenute in più punti del disegno di legge delega
per la riforma degli appalti, licenziato la settimana scorsa
dalla commissione lavori pubblici di Palazzo Madama.
Per il presidente dell'Autorità Raffaele Cantone, che ha
firmato il parere, «il riassorbimento dei lavoratori deve
essere armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa
subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di
manodopera previste nel nuovo contratto». Corollario:
l'applicazione della clausola sociale può essere consentita
soltanto dopo aver valutato la sua «compatibilità con
l'organizzazione di impresa».
«La clausola sociale -chiarisce Cantone-, non può alterare o forzare la
valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento
dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo di
integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso
appalto, senza adeguata considerazione delle mutate
condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di
mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette
maestranze si inseriscono».
«Prevale e non può che essere
così -ha commentato Sacconi- , l'esigenza di garantire ai
servizi in appalto una sempre maggiore efficienza che, nel
caso dell'appaltante pubblico, significa un determinante
contributo alla spending review. Cosa ben diversa è il
dumping sociale di coloro che non rispettano i minimi
contrattuali».
L'interpretazione di Cantone è stata fatta
propria dalla commissione Lavoro, che nel parere sulla
delega appalti ha chiesto di rivedere i quattro punti del
provvedimento che impongono al governo di tenere conto della
stabilità occupazionale nella riforma del sistema dei
contratti pubblici da varare al più tardi entro luglio 2016.
Tra questi figura anche l'obbligo di riassorbimento dei
lavoratori nell'avvicendamento degli appalti relativi ai call center. Difficile che il testo della delega arrivato al
traguardo della terza lettura in Senato, dopo oltre un anno
di cammino parlamentare,venga a questo punto ritoccato,
imponendo un nuovo passaggio alla Camera. Ma è chiaro che
l'interpretazione dell'Authority non potrà essere ignorata
nella stesura del nuovo codice.
Da parte di Cantone è arrivata poi anche una nuova bocciatura
del maxi appalto da 157milioni bandito dal Comune di Bologna
per assegnare in un colpo solo la manutenzione degli
impianti e delle strutture degli edifici comunali. Appalto
giudicato «restrittivo della concorrenza» per non essere
stato suddiviso in più lotti, favorendo la partecipazione
delle Pmi (articolo Il Sole 24 Ore del
16.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Addio alle clausole sociali.
È libera l'azienda subentrante negli appalti.
Il presidente dell'Anac Raffaele Cantone sulle misure del
ddl delega.
Stop alle clausole sociali nei cambi di appalto. L'azienda
subentrante non sarà costretta, come oggi, ad assumere il
personale in forza nell'azienda cedente. Il riassorbimento,
infatti, sarà armonizzabile con l'organizzazione
dell'impresa subentrante. Ciò vuol dire che, qualora il
cambio d'appalto avvenga tra un'azienda poco e una più
informatizzata, il riassorbimento del personale sarà
condizionato e limitato alle reali necessità di manodopera
della nuova azienda.
A stabilirlo è il ddl delega sugli
appalti pubblici, che giovedì ha ricevuto l'ok della
commissione lavoro sulla base anche del parere positivo di
Raffaele Cantone, presidente dell'Anac, espresso nella nota
10.12.2015 n. 16723 di prot..
Le clausole sociali. Le clausole sociali sono speciali
patti, generalmente di natura contrattuale, che impongono a
carico dei soggetti appaltatori o concessionari di pubblici
servizi, nella fase di esecuzione dell'appalto, vincoli che
condizionano oppure limitano la libertà d'iniziativa
economica, al fine di tutelare interessi collettivi dal
punto di vista sociale.
La fonte normativa è l'art. 69 del dlgs n. 163/2006 che riconosce la piena legittimità alla
previsione di patti del genere da parte delle stazioni
appaltanti, se attinenti «a esigenze sociali o ambientali».
Nella traduzione pratica, questi patti costituiscono
«clausole sociali» (di cui sono pieni di disciplinari di
gara): veri e propri obblighi per l'impresa aggiudicataria
che subentra nell'esecuzione di un appalto di garantire i
livelli occupazionali, procedendo ad assumere il personale
già in forza nell'impresa cessante.
Limiti alla libertà d'impresa. Le clausole sociali,
evidentemente, limitano la concorrenza e libertà d'impresa
riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione,
perché restringe all'impresa l'ambito operativo entro cui
può organizzare il proprio lavoro (nello specifico quello
acquisito con un appalto).
Lavoro che non è solo
rappresentato da impianti e attrezzature, ma anche dalla
manodopera, per cui invece è stabilito l'obbligo del
riassorbimento del personale già in servizio.
Stop alle clausole sociali. Il ddl delega sugli appalti
pubblici prevede di limitare le clausole sociali o, quanto
meno, una lettura diversa. Circa la legittimità delle nuove
norme, che sostanzialmente mirano a rendere «legislativa» (e
non più contrattuale) la previsione di clausole sociali (nei
call center, per fare un esempio, sarà un decreto a
disciplinarle), la commissione lavoro alla camera aveva
chiesto due pareri all'autorità nazionale anticorruzione e
all'autorità garante della concorrenza e del mercato (si
veda ItaliaOggi del 3 dicembre).
Con la citata nota prot. n. 16723/2015, Cantone scrive alla
commissione lavoro evidenziando «che, secondo il
consolidato orientamento dell'Autorità, il riassorbimento
dei lavoratori deve essere armonizzabile con
l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze
tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo
contratto e che pertanto può essere consentito soltanto
previa valutazione di compatibilità con l'organizzazione di
impresa. La clausola sociale, infatti», aggiunge infine
nella nota, «non può alterare o forzare la valutazione
dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento
dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo
d'integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso
appalto, senza adeguata considerazione delle mutate
condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di
mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette
maestranze si inseriscono»
(articolo ItaliaOggi del 12.12.2015). |
APPALTI:
Appalti pubblici, i collegi arbitrali aperti agli
ex magistrati. Dall'autorità
nazionale anticorruzione gli aggiornamenti alla legge
Severino.
Collegi arbitrali per appalti pubblici aperti ai magistrati
in pensione; sanabili a posteriori le clausole
compromissorie non autorizzate dai bandi di gara; arbitro di
nomina pubblica non ricusabile.
Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Autorità
nazionale anticorruzione con la
determinazione 10.12.2015 n. 13,
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28.12.2015
che aggiorna la precedente determina n. 6 del 18.12.2013
sulle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei
contratti pubblici dalla legge 190/2012 (cosiddetta legge
Severino).
Con la legge 190 la disciplina degli arbitrati nei contratti
pubblici è stata radicalmente modificata introducendo, per
esempio, il divieto di nomina dei magistrati e degli
avvocati dello stato nel collegio arbitrale e sottoponendo
il ricorso all'arbitrato ad apposita autorizzazione
dell'organo amministrativo della stazione appaltante.
L'intervento dell'Anac si è reso necessario per chiarire
alcuni profili interpretativi che possono avere rilevanza
per l'attività della camera arbitrale costituita presso Anac,
e risolvere alcuni dubbi di diritto transitorio. In
particolare la determina chiarisce che il divieto di nomina
dei magistrati, degli avvocati dello stato e dei componenti
delle commissioni tributarie opera per quelli in servizio,
mentre potendo essere nominati coloro che sono in pensione.
Dal punto di vista del diritto intertemporale il divieto non
ha efficacia retroattiva e non può applicarsi ai collegi già
costituiti, o alle nomine già disposte e accettate alla data
di entrata in vigore della legge, ancorché il collegio non
sia stato ancora costituito e sia stata presentata alla
camera arbitrale la richiesta di nomina del terzo arbitro.
Per quel che concerne l'arbitro di nomina pubblica
(preferibilmente scelto fra dirigenti dell'amministrazione)
la determina precisa che non si applica l'istituto della
ricusazione e che per la nomina si devono seguire le regole
generali sulle incompatibilità.
Sul tema dell'autorizzazione preventiva all'inserimento
della clausola compromissoria nel bando di gara la determina
chiarisce che l'obbligo si applica ai bandi pubblicati dopo
l'entrata in vigore della legge con la conseguenza che le
clausole previste nei contratti stipulati dopo novembre 2012
senza autorizzazione preventiva contenuta nel bando di gara,
sono da intendersi nulle.
Si salverebbero soltanto gli arbitrati già conferiti (nomina
effettuata e accettata) prima del novembre 2012. La
determina però afferma la legittimità dell'autorizzazione a
posteriori al fine di salvare le clausole compromissorie già
inserite nei contratti evitando disparità di trattamento fra
contratti in corso e futuri contratti
(articolo ItaliaOggi del
30.12.2015). |
APPALTI:
Oggetto: Indicazioni interpretative concernenti le
modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei
contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante
disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione
(determinazione
10.12.2015 n. 13, recante l’aggiornamento della
determinazione 18.12.2013 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalità
di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006
sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato
Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) (comunicato
del Presidente 10.12.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nelle convenzioni per le gare obblighi informativi chiari.
Nelle convenzioni fra comuni per la gestione delle gare, è
necessaria una puntuale indicazione dei soggetti tenuti agli
obblighi informativi verso l'Anac e alla legittimazione
attiva e passiva per il contenzioso con le imprese.
È questa
l'indicazione fornita dal presidente dell'Autorità nazionale
anticorruzione Raffaele Cantone con il
comunicato
del Presidente 02.12.2015, reso noto ieri, sugli adempimenti ex art. 33,
comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Le indicazioni seguono il precedente comunicato del 10
novembre nel quale si precisava che non sarebbe stato
rilasciato il Cig (codice identificativo gara) ai comuni non
capoluogo di provincia che non avessero adempiuto
all'obbligo di espletare le procedure di acquisizione di
lavori servizi e forniture, attraverso le unioni di comuni,
sottoscrivendo accordi consortili e avvalendosi dei
competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo
agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla Consip
o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
La norma prevede tale obbligo dal primo novembre 2015, ma la
legge di stabilità 2016 prevede a partire dal 01.01.2016 la possibilità per i comuni con meno di 10.000 abitanti
di procedere ad acquisti autonomi, anche in deroga a quanto
stabilito all'articolo 33, comma 3-bis, del Codice appalti,
per gli acquisti di importo sotto ai 40.000 euro.
Sopra i 40.000 euro, invece, l'Autorità ha preso infatti
atto di alcuni problemi che insorgono nell'ipotesi in cui i
comuni optino per la convenzione con altra amministrazione,
fattispecie in cui non si procede alla istituzione di un
autonomo soggetto dotato di personalità giuridica per lo
svolgimento delle procedure di aggiudicazione.
Per risolvere questi problemi, che attengono alle competenze
su singoli atti e alle responsabilità anche rispetto agli
adempimenti verso l'Anac e verso gli operatori economici, il
comunicato invita gli enti locali ad una attenta valutazione
sugli elementi inerenti la ripartizione degli obblighi
informativi tra amministrazioni deleganti e delegate e sulla
identificazione del soggetto che ha la legittimazione attiva
e passiva in giudizio, nelle ipotesi di contenzioso che
riguardi la gara. Il comunicato precisa che è la convenzione
la sede nella quale provvedere ad una dettagliata disciplina
del raccordo tra le amministrazioni coinvolte nelle diverse
fasi del medesimo procedimento di aggiudicazione.
Nella convenzione, in particolare, devono essere definite le
modalità di conduzione del procedimento e, in generale, il
raccordo fra le diverse funzioni. Pertanto nella convenzione
deve essere individuata non solo «la struttura o
l'ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara»,
ma anche «la disciplina che assicurerà il suo legittimo e
corretto funzionamento, alla luce del quadro normativo di
riferimento».
L'invito è quindi a provvedere ad una «puntuale
predeterminazione dei soggetti sui quali ricadranno sia gli
obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva
in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole
delle convenzioni»
(articolo ItaliaOggi dell'11.12.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Oggetto: indicazioni operative sugli adempimenti ex art.
33, comma 3-bis, decreto legislativo 12.04.2006 n.163 e
ss.mm.ii. (comunicato
del Presidente 02.12.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
novembre 2015 |
|
APPALTI:
Relazione annuale del Responsabile della prevenzione
della corruzione – proroga al 15.01.2016 del termine per la
pubblicazione (comunicato
del Presidente 25.11.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Rilascio polizze fideiussorie false nell’ambito dei
contratti pubblici - Notizie acquisite dall’Istituto per la
Vigilanza sulle Assicurazioni (comunicato
del Presidente 17.11.2015 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Attività della Società ASMEL. Sospensiva del provvedimento
dell’Anac n. 32/2015.
Con
riferimento alla delibera dell’Autorità n. 32/2015, si porta
a conoscenza delle Amministrazioni interessate che con
ordinanza 04.11.2015, n. 5042, emessa ai sensi dell’art.
112, comma 5, c.p.a., il Consiglio di Stato, VI sezione, ha
affermato che la sospensione dell’efficacia del
provvedimento impugnato dell’Autorità ha ad oggetto “esclusivamente
la sua incidenza sulle procedure di gara in corso e non
anche sulla futura attività amministrativa di Asmel, che
rimane regolata dal suddetto provvedimento nelle more della
decisione nel merito della controversia”.
È stata chiarita, in questo modo, l’esatta portata della
precedente ordinanza n. 4016 del 09.09.2015.
Delibera n. 32 del 30.04.2015
Ordinanza 04.11.2015 n. 5042
Ordinanza 09.09.2015 n. 4016
(09.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI:
Criticità della normativa contenuta nel d.lgs.
18.08.2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali”), in tema di esimenti
alle cause di incompatibilità e di conflitto di interessi
(atto
di segnalazione 04.11.2015 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Anac contro le proroghe, distorcono la concorrenza.
Denunciato l'utilizzo improprio. Rischi di danno erariale.
Rischio di responsabilità per danno erariale per le proroghe
e i rinnovi contrattuali illegittimi e che, per ragioni di
natura «tecnica», arrivano a 6 anni oltre la scadenza
originaria del contratto, con picchi fino a tre volte la
durata del contratto originario.
È quanto messo in evidenza
dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il
comunicato del Presidente 04.11.2015 che dà conto dei risultati dell'indagine condotta
dall'Autorità su un campione di 39 stazioni appaltanti e che
fa emerge un utilizzo improprio degli istituti del rinnovo e
della proroga al punto da fare prefigurare a Raffaele
Cantone «profili di illegittimità e di danno erariale
allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di
aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi-amministrativi necessari a evitare il generale
e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le
correlate distorsioni del mercato».
Oggetto di esame sono stati oltre 78 contratti, più volte
prorogati. La durata media delle proroghe è di 36 mesi (da 9
a 72 mesi); solo 35 contratti prevedevano opzioni,
mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari all'85% della
durata media dei contratti originari.
Nel complesso, per i 78 contratti presi in esame si è
arrivati a 5.694 mesi di proroghe pari al 203% delle durate
originarie (2.804 mesi). È invece ritenuto dalla stessa
Autorità «sorprendente» il dato medio di 73 mesi di proroghe
«tecniche» (6 anni), con un caso limite in cui un contratto
di 3 anni è stato prorogato di altri 9 e un altro in cui
l'anno di durata si è concluso quasi dopo 10 anni.
La maggior parte delle proroghe è stata motivata dal fatto
che si trattava di proroghe concesse prima del divieto
esplicito di rinnovo dei contratti previsto dall'articolo
23, comma 2, della legge n. 62/2005.
Per quel che riguarda le proroghe «tecniche» le
amministrazioni hanno, invece, spesso fatto riferimento alla
redazione degli atti di gara (per l'Anac il 70% delle
stazioni appaltanti hanno «difficoltà a predisporre gli atti
di gara e a svolgere le gare»), o alla modifica degli atti
di gara a causa di nuove normative o a ritardi derivanti dal
contenzioso che non ha permesso l'aggiudicazione definitiva.
Viene notato come la dilatazione dei tempi sia strettamente
connessa alla incompletezza e alla scarsa qualità della
definizione delle prestazioni che, a seguito di richieste di
chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo
spostamento dei termini delle offerte.
Nell'8% dei casi la proroga tecnica è imputabile ad una
«sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione
regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo
le centrali di acquisto avviano e completano con forti
ritardi le gare di loro competenza».
Nell'analisi, l'Autorità ha ribadito che la proroga rimane
sempre un istituto eccezionale perché deroga ai principi di
libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione e trasparenza, e deve essere molto limitata
nel tempo e finalizzato al passaggio da un regime
contrattuale a un altro, con gara pubblica.
Viene poi individuato nella scarsa programmazione delle
acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara,
l'elemento di maggiore criticità, al quale si affianca anche
il «continuo rimescolamento dei modelli organizzativi
degli enti appaltanti»
(articolo ItaliaOggi del 27.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Un appalto di 12 mesi può durare 13 volte il
previsto. L'Anac: troppi e troppo
lunghi i rinvii. Lesivi dei principi di concorrenza.
Troppe e troppo lunghe le proroghe dei contratti di appalto
della pubblica amministrazione.
Il presidente dell'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) è intervenuto con il
comunicato del Presidente 04.11.2015 a stigmatizzare un comportamento
molto diffuso, lesivo dei principi di concorrenza e buon
andamento.
Il comunicato è frutto di un'indagine dell'Anac riguardo le
motivazioni che hanno spinto un campione ti 39 stazioni
appaltanti facenti parte di vari servizi sanitari regionali,
riguardante in particolare i contratti dei servizi di
lavanolo, pulizie e ristorazione.
Sotto la lente dell'Anac sono finiti 78 contratti oggetto di
ripetute proroghe pari a complessivi 5694 mesi, e cioè il
203% delle durate originarie limitate a 2.804 mesi, nonché
il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni
previste nei contratti (3.827 mesi).
In sostanza, l'indagine ha rilevato il dato medio di 73 mesi
di proroghe «tecniche», pari a poco più di 6, con picchi di
proroghe pari a al 300% della durata iniziale e di un
contratto inizialmente di 12 mesi, prolungato a 158, oltre
13 volte la durata originaria.
L'Anac ha analizzato anche le cause principali del ricorso
alle proroghe, riscontrando che circa nel 70% dei casi è la
difficoltà nel predisporre gli atti di gara (in particolare
capitolati e progetti) a indurre le stazioni appaltanti a
rinviare sine die le nuove gare, prolungando la durata dei
contratti già in corso. Non mancano casi di proroghe
«tecniche» dovute a modifiche normative nazionali o,
soprattutto, regionali. Molto più contenuto (l'1% del
totale) è il caso di proroghe dovute a contenziosi.
Un utilizzo così esteso dell'istituto della proroga, spiega
l'Anac, costituisce un vulnus evidente al sistema degli
appalti. Infatti, spiega l'autorità, la proroga non può che
avere carattere temporaneo e non eccedere di certo, nella
sua durata, quella iniziale, trattandosi di un strumento che
dovrebbe finalizzarsi esclusivamente «ad assicurare il
passaggio da un regime contrattuale a un altro».
La regola
normale impone che le amministrazioni pongano in essere una
nuova gara per l'affidamento delle prestazioni, quando un
contratto sia scaduto. Le proroghe sono un sistema per
eludere l'ordinario modo di procedere, violando i principi
di apertura del mercato e della concorrenza.
L'indagine dimostra anche lo scarso e inefficiente utilizzo
del sistema della programmazione, come strumento per
assicurare tempestivamente l'avvicendamento degli operatori
economici affidatari dei vari appalti. Il che porta al
paradosso della concessione di proroghe «tecniche» al
contratto già in essere, in vista di nuove procedure di gara
che in realtà non vedono mai la luce, anche per difficoltà
operative nella redazione di progetti e capitolati e,
ancora, la diffusissima tendenza degli enti oggetto
dell'indagine a sconvolgere molto di frequente gli assetti
organizzativi.
Così, le procedure passano con eccessiva rapidità di mano in
mano, senza memoria storica, perdendo efficienza nella
gestione
(articolo ItaliaOggi del 20.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Indagine sugli affidamenti in deroga alle convenzioni
Consip di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili
per riscaldamento, telefonia mobile (comunicato
del Presidente 04.11.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Oggetto: art. 11, comma 13, d.lgs. 163/2006 - stipula dei
contratti d'appalto “in forma elettronica” (comunicato
del Presidente 04.11.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
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L’Autorità, in data 13.02.2013, ha adottato la
Determinazione n. 1, recante “Indicazioni interpretative
concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi
dell’art. 11, comma 13, del Codice”.
In considerazione della sopravvenienza normativa di cui
all’art. 6, comma 6, del D.L. 23.12.2013, n. 145, c.d.
“Destinazione Italia”, convertito nella legge 21.02.2014, n.
9, ad integrazione e modifica del contenuto della
Determinazione n. 1/2013, si forniscono alle stazioni
appaltanti le seguenti indicazioni.
Il legislatore, prevedendo un differimento dei termini
relativi all'entrata in vigore delle disposizioni dell'art.
11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, applicabili a
fare data dal 30.06.2014 per i contratti d’appalto pubblico
stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal
01.01.2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata,
ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della
nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità
elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per
la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la
scrittura privata.
Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite
scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del
d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei
servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità
elettronica. |
ottobre 2015 |
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APPALTI:
Appalti, l’analisi dei rischi dal bando alla
verifica finale. Anticorruzione. L’aggiornamento del piano
nazionale Anac.
Gli appalti sono uno degli ambiti più a rischio per i
fenomeni corruttivi e per queste ragioni le misure di
prevenzione devono essere strutturate in modo puntuale,
sulla base di un’accurata valutazione.
La
determinazione
28.10.2015 n. 12
ANAC sull’aggiornamento del piano
nazionale anticorruzione contiene un’ampia analisi dell’area
di rischio dei contratti pubblici, focalizzando l’attenzione
su tutte le fasi del percorso di acquisizione di lavori,
servizi e forniture, e individuando per ciascuna rischi
potenziali e possibili misure preventive.
Il presupposto per l’impostazione di misure efficaci è la
completa mappatura dei processi, associata però a
un’autoanalisi organizzativa, che deve “fotografare” la
situazione, permettendo di individuare criticità e punti di
forza. I processi devono essere presi in esame per ciascuna
delle macro-fasi che compongono la sequenza per la
realizzazione di un appalto, rilevando i possibili eventi
rischiosi e le anomalie significative, e componendo un
sistema di indicatori di rischio e definendo misure
specifiche.
L’Anac sollecita le amministrazioni ad analizzare le
problematiche della programmazione, che, soprattutto per i
beni e i servizi, è trascurata dalle stazioni appaltanti e,
per i lavori, se non ben impostata lascia spazio
all’intervento “spontaneo” del privato con strumenti spesso
impropri. In questa fase, tra gli eventi rischiosi
l’Autorità rileva la possibilità che siano inserite nel
programma triennale opere volte a premiare interessi
particolari, destinate ad essere realizzate da determinati
operatori economici.
Anche la progettazione ha molteplici rischi, tra i quali la
nomina di un responsabile unico del procedimento in
situazione di contiguità con l’esecutore uscente o la fuga
di notizie rispetto alla predisposizione della gara, tale da
anticipare solo ad alcuni operatori la volontà di bandire la
gara o il contenuto dei documenti regolatori della
procedura.
Nella fase di selezione del contraente l’Anac configura come
elementi rischiosi le possibili manipolazioni della gara al
fine di pilotarne l’aggiudicazione,come l’applicazione
distorta dei criteri di valutazione per favorire un certo
operatore o la nomina di componenti delle commissioni
giudicatrici in conflitto di interesse.
Le anomalie significative sono molte e possono sostanziarsi
nell’assenza di pubblicità della procedura o nella mancanza
di criteri motivazionali sufficienti a rendere trasparente
l’iter seguito per la valutazione delle offerte. In questa
fase l’Anac individua più volte tra le misure utilizzabili
il ricorso all’audit interno su singole sub-fasi.
Anche la verifica dell’aggiudicazione e la stipula del
contratto presentano rischi importanti, primo tra tutti
l’alterazione o l’omissione dei controlli sui requisiti.
Rispetto alla fase dell’esecuzione del contratto, invece, l’Anac
rafforza una posizione più volte espressa, che individua
come situazione di forte rischio la carenza di controlli
sull’effettivo stato di avanzamento dell’appalto. A questa
si associa la nota criticità dell’utilizzo improprio delle
varianti, il cui numero nell’ambito dell’appalto potrebbe
essere rapportato a un indicatore specifico.
L’Anac evidenzia infine la necessità di analizzare i
potenziali rischi anche per la fase relativa alla
rendicontazione dei contratti, ad esempio per evitare che
alcuni pagamenti sfuggano alla tracciabilità dei flussi
finanziari (articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Gare, le fasi a rischio corruzione. Un antidoto è
la programmazione delle amministrazioni. Determina dell'Anac
per prevenire le anomalie nella gestione degli appalti
pubblici.
Insufficiente programmazione, nomina di responsabili del
procedimento in rapporto di contiguità con le imprese
esecutrici; mancata comunicazione delle varianti, frequente
ricorso alle procedure negoziate o in deroga.
Sono queste alcune delle principali anomalie che l'Autorità
nazionale anticorruzione (Anac) ha individuato per il
settore degli appalti pubblici con la
determinazione
28.10.2015 n. 12 e per le quali ha fornito indicazioni ai
fini della predisposizione e gestione delle misure di
prevenzione della corruzione (aggiornamento 2015 del piano
nazionale anticorruzione).
L'Anac ha evidenziato un elenco esemplificativo di aree di
rischio, prevalentemente attinenti alla definizione
dell'oggetto dell'affidamento, alla individuazione dello
strumento e istituto per l'affidamento, ai requisiti di
qualificazione e di aggiudicazione, alla valutazione e
verifica dell'anomalia delle offerte, alla gestione delle
procedure negoziate e di affidamento diretto, alla revoca
del bando, alla redazione del cronoprogramma, all'adozione
di varianti, al subappalto e all'utilizzo di rimedi di
risoluzione delle controversie alternativi a quelli
giurisdizionali durante la fase di esecuzione del contratto.
L'Anac ha sottolineato in primo luogo come l'insufficiente
attenzione alla fase di programmazione o l'utilizzo
improprio degli strumenti di intervento dei privati nella
programmazione costituiscano una delle principali cause
dell'uso distorto delle procedure che può condurre a
fenomeni corruttivi.
In questa fase quindi le amministrazioni dovrebbero prestare
particolare attenzione ai processi di analisi e definizione
dei fabbisogni, alla redazione e all'aggiornamento del
programma triennale per gli appalti di lavori e a tutti i
processi che prevedono la partecipazione di privati alla
fase di programmazione.
Uno dei punti fondamentali messi in evidenza dalla determina
è quello della trasparenza in ogni fase del procedimento di
approvvigionamento, ivi inclusa la fase di esecuzione dei
contratti.
Le anomalie più significative da evitare riguardano comunque
il ritardo o la mancata approvazione degli strumenti di
programmazione, l'eccessivo ricorso a procedure di urgenza o
a proroghe contrattuali, la reiterazione di piccoli
affidamenti aventi il medesimo oggetto ovvero la
reiterazione dell'inserimento di specifici interventi, negli
atti di programmazione, che non approdano alla fase di
affidamento ed esecuzione, la presenza di gare aggiudicate
con frequenza agli stessi soggetti o di gare con unica
offerta valida costituiscono tutti elementi rivelatori di
una programmazione carente e, in ultima analisi, segnali di
un uso distorto o improprio della discrezionalità.
Fra i possibili eventi rischiosi viene poi indicata la
nomina di responsabili del procedimento in rapporto di
contiguità con imprese concorrenti (soprattutto esecutori
uscenti) o privi dei requisiti idonei e adeguati ad
assicurarne la terzietà e l'indipendenza.
Problemi sono stati individuati anche nella fase delle
varianti, con casi di abusivo ricorso alle varianti al fine
di favorire l'appaltatore per recuperare i ribassi d'asta.
Così come è molto frequente l'approvazione di modifiche
sostanziali degli elementi del contratto definiti nel bando
di gara o nel capitolato d'oneri che, se previsti fin
dall'inizio, avrebbero consentito un confronto
concorrenziale più ampio.
In fase di controllo dell'appalto rappresenta infine un
elemento di elevato rischio quello legato all'affidamento
dell'incarico di collaudo a soggetti compiacenti per
ottenere il certificato di collaudo pur in assenza dei
requisiti
(articolo ItaliaOggi del 06.11.2015). |
APPALTI:
Gare, basta cauzioni col rating.
È illegittimo chiedere cauzioni con il rating per la
partecipazione ad appalti pubblici; si violano i principi di
concorrenza e si penalizzano le piccole e medie imprese.
È quanto afferma il
parere
di precontenzioso
21.10.2015 n. 171
Anac (l'Autorità nazionale
anticorruzione) con riguardo a una
gara di appalto per l'affidamento del servizio di taglio del
manto erboso e servizi accessori, il cui disciplinare di
gara aveva previsto che per la produzione della cauzione
provvisoria i concorrenti dovessero fare riferimento a
compagnie assicurative che rilasciano le garanzie
fideiussorie dotate di rating, rilasciato da una delle
principali società di rating, non inferiore al
corrispondente punteggio BBB rilasciato da Standard & Poor's.
In base alla normativa vigente la cauzione provvisoria può
essere costituita anche sotto forma di fideiussione bancaria
o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari
purché questi siano iscritti nell'albo di cui all'articolo
106 del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, che
svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio
di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da
parte di una società di revisione iscritta nell'albo
previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58.
L'Autorità presieduta da Raffaele
Cantone ha nella sostanza, sia pure in estrema sintesi,
ripreso i contenuti della propria determinazione n. 1 del 29.07.2014 che si era espressa nel senso che la richiesta
di rating, pari o superiore ad un determinato minimo,
attribuito dalle società di certificazione internazionale si
ponesse «in violazione dei principi di cui all'art. 2, dlgs
163/2006 in quanto introduce restrizioni non previste dal
Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate
con gli obiettivi che si intende perseguire, potendo
introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare
soprattutto per le piccole e medie imprese».
Nel
provvedimento di oltre un anno fa si ponevano diversi
aspetti di illegittimità: la mancata accettazione di
garanzie da parte degli intermediari finanziari; la
richiesta di un contratto autonomo di garanzia e, infine, il
problema del rating che, con questo parere di precontenzioso
viene di nuovo bocciato, nonostante sia molto spesso
richiesto
(articolo ItaliaOggi del 24.11.2015). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Concorsi di progettazione, incarichi indicati nel
bando. Delibera n. 12 dell'Autorità presieduta da Raffaele
Cantone.
Deve essere prevista nel bando di concorso la facoltà di
affidare al vincitore del concorso di progettazione gli
sviluppi progettuali.
Lo ha affermato l'Anac (autorità anticorruzione presieduta
da Raffaele Cantone) nella
delibera
21.10.2015 n. 105.
La vicenda riguardava un professionista che aveva vinto un
concorso di progettazione (e ricevuto un premio di 8 mila
euro) e successivamente aveva ricevuto incarichi di
progettazione in forma frazionata (per 460 mila euro di
compensi) non relativi al completamento dell'intero progetto
del concorso.
Trattandosi di affidamenti successivi che
superavano l'importo di applicazione della soglia Ue, si
poneva il problema della loro legittimità attraverso il
ricorso allo strumento del concorso di progettazione, nel
caso specifico in cui il bando non aveva espressamente
specificato se sarebbe stato affidato o meno l'incarico di
progettazione al vincitore del concorso. L'amministrazione,
infatti, si era riservata di effettuare tale scelta in un
momento successivo.
Per affrontare tale profilo l'Anac premette alcune
considerazioni generali sulla finalità del concorso che è
quello di «acquisire un prodotto di ingegno, giudicato
migliore da un'apposita commissione, in luogo del ricorso a
un appalto di servizi di progettazione nel quale l'oggetto
del contratto è una prestazione professionale tesa a uno
specifico risultato, per cui lo scopo della procedura è
individuare un progettista e implica, quest'ultima
procedura, la richiesta di requisiti ed esperienze
specifiche che non appaiono stringenti nel caso di un
concorso di progettazione».
Ciò detto, però va tenuto
presente che, se nel bando si ammette l'affidamento di
sviluppi progettuali al vincitore del concorso vanno sempre
indicati i requisiti necessari a svolgere tali prestazioni
(come prevede l'articolo 99, comma 5 del codice dei
contratti pubblici).
Date queste differenze fra concorso e gara di progettazione
l'Autorità richiama la determinazione n. 5/2010 nel
passaggio in cui considera a facoltà di affidare al
vincitore i servizi di ingegneria, per ribadire che la
necessità che tale facoltà sia sempre esercitata nel bando
di gara. Sul punto la stessa determina 5 rinviava a un altro
atto dell'Avcp (delibera 307/2002 dove si specificava che
l'amministrazione deve indicare nel bando la facoltà di
affidare al vincitore l'incarico della progettazione «ma non
può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o
meno l'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al
vincitore del concorso di progettazione».
Per l'Anac la normativa vigente non offre interpretazioni
diverse per cui la possibilità di affidare l'incarico «non
può essere intesa come riserva dell'amministrazione di
affidare a suo insindacabile giudizio». La norma, ha
chiarito l'Anac, ha lo scopo di rendere palese a tutti i
partecipanti se verranno affidati o meno servizi di
ingegneria collegati con il concorso così da valutare
l'eventuale partecipazione al concorso stesso.
Ma si tratta, ha detto l'Authority, di garantire anche la
libera concorrenza e trasparenza quindi non si può affidare
«alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta
in un secondo momento se affidare o meno al vincitore i
servizi di ingegneria»
(articolo ItaliaOggi del 06.11.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati
a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste
dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113
del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni
(comunicato
del Presidente 21.10.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
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Integrazione del Comunicato del
Presidente del 01.07.2015
Ad integrazione del Comunicato del Presidente del 01.07.2015
relativo a «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati
a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste
dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113
del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni»
si rappresenta che la Banca d’Italia, con nota del
30.09.2015, ha informato l’Autorità sulle modifiche
recentemente introdotte nel proprio sito internet nella
parte relativa alle finanziarie per tener conto del mutato
quadro normativo di riferimento.
L’Autorità, condividendo con la Banca d’Italia l’obiettivo
di contrasto all’abusivismo nel rilascio di garanzie, nel
richiamare le stazioni appaltanti sui rischi derivanti da
garanzie fideiussorie emesse da soggetti non autorizzati,
invita le stesse, in caso di dubbi sulla natura
dell’intermediario finanziario che presta la garanzia, a
consultare le seguenti pagine del sito della Banca d’Italia:
vigilanza/intermediari/index.html
vigilanza/avvisi-pub/garanzie-finanziarie/
vigilanza/avvisi-pub/soggetti-non-legittimati/Intermediari_non_abilitati.pdf
Inoltre, accertata anche la diffusione del fenomeno del
rilascio di polizze fideiussorie da parte di imprese di
assicurazioni non autorizzate, si invitano le stazioni
appaltanti e gli operatori economici a consultare gli
Elenchi delle imprese italiane ed estere ammesse ad operare
in Italia (in cui sono riportati anche i rami autorizzati),
il Registro unico degli intermediari assicurativi e l’Elenco
degli intermediari dell’Unione Europea e gli avvisi relativi
a “Casi di contraffazione o società non autorizzate”,
accessibili sul sito internet dell’IVASS nella pagina
denominata “per il consumatore”:
ivass.it/ivass/imprese_jsp/HomePage.jsp |
APPALTI:
Gare, no all'esclusione automatica senza il
Passoe.
La mancata inclusione del Passoe nell'offerta non comporta
l'esclusione automatica dalla gara.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere di precontenzioso n. 165 del 07/10/2015 - rif. PREC
32/15/L con
riguardo al cosiddetto «Passoe», ossia al codice «Pass
operatore economico» da rilasciare da parte del sistema Avcpass, oggi gestito dall'Autorità nazionale
anticorruzione, ma che in futuro dovrebbe rientrare nelle
competenze del ministero delle infrastrutture, secondo
quanto prevede il testo attuale del disegno di legge delega
sugli appalti all'esame dell'aula della camera.
Nella fattispecie oggetto del parere una stazione appaltante
aveva bandito una gara senza specificare nel bando di gara
l'obbligo per i concorrenti di inserimento, tra la
documentazione da presentare a corredo dell'offerta, del
documento Passoe. Si trattava quindi di decidere se fosse
conforme alla normativa di settore l'ammissione alla
procedura di tutti i concorrenti che non avevano prodotto il
documento Passoe.
Il sistema di verifica dei requisiti (Avcpass)
prevede, ai sensi di quanto stabilito dalla deliberazione
dell'Autorita n. 111 del 20.12.2012 (poi modificata
l'08.05. e il 05.06.2013) che ogni concorrente, tramite
il sistema informativo, sia in possesso di un «Passoe» da
inserire nella busta contenente la documentazione
amministrativa.
L'Anac ha chiarito che la mancata inclusione
del documento Passoe nella busta contenente la
documentazione amministrativa, non può costituire causa di
esclusione e quindi ha nella sostanza affermato che se una
stazione non richiede la produzione del Passoe la gara è
valida e i concorrenti non possono essere esclusi. Da ciò si
deduce quindi che è consentito alla stazione appaltante
verificare i requisiti autodichiarati dai concorrenti
attraverso la successiva produzione materiale dei documenti
a comprova dei requisiti stessi.
Il punto della questione è
infatti che il sistema Avcpass non sembra funzionare a
dovere al punto che la stessa Anac ha dovuto chiarire che,
per quanto riguarda il Durc (per comprova del requisito
della regolarità contributiva) va chiesto direttamente
all'Inps, implicitamente considerando l'Avcpass un sistema
di verifica non esclusivo.
D'altro canto la stessa
giurisprudenza amministrativa aveva legittimato
l'annullamento di una gara per malfunzionamento del sistema Avcpass
(articolo ItaliaOggi del
31.10.2015). |
APPALTI: Dall’Anac stop ai bandi di gara che condizionano i pagamenti.
Controlli. Illegittimo subordinare i versamenti all’arrivo
di un finanziamento.
Gli appalti
che condizionano i pagamenti delle prestazioni
all’erogazione effettiva di un finanziamento sono
illegittimi, e violano praticamente tutte le fonti del
diritto, dalla Costituzione alle norme Ue, dalla legge
ordinaria alle regole di concorrenza.
A sottolinearlo è il presidente dell’Anac Raffaele Cantone,
che nel
comunicato
del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole
relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici
finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni) interviene sul tema per rispondere alle
sollecitazioni arrivate dalle imprese.
All’Authority è stato infatti segnalato che «diversi bandi
di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici»
contengono la clausola che subordina il pagamento all’arrivo
di finanziamenti da terzi, che possono essere l’Europa
oppure per esempio le Regioni nel caso di gare bandite da un
Comune. In questo modo, l’impresa che vince esegue il
lavoro, ma per essere pagata deve sperare che alla Pa arrivi
in fretta il finanziamento.
Il meccanismo è contrario alle logiche di mercato, e
soprattutto illegittimo. Per sostenere questo secondo
aspetto, Cantone richiama prima di tutto la Costituzione,
che impone di assumere un provvedimento di spesa solo quando
la copertura finanziaria è certa (articolo 81) anche per
assicurare il «buon andamento» della Pa (articolo 97); di
qui l’articolo 191 del Testo unico degli enti locali, che
consente di impegnare spese quando la copertura è
“certificata”.
Sul punto, l’obiezione potrebbe essere legata per esempio al
fatto che il finanziamento è stato ottenuto, ma se ne
attende l’erogazione effettiva. L’osservazione, però, cade
di fronte a un’altra regola, cioè al Dlgs 231/2002,
modificato tre anni fa per adeguarsi alla disciplina Ue sui
tempi certi di pagamento. In questo quadro, non è possibile
per esempio invocare i vincoli del Patto di stabilità per
giustificare un pagamento che ritarda: il programma dei
pagamenti deve tener conto di tutti i fattori in gioco, e il
bando funziona solo se si può chiudere la partita in modo
puntuale.
In realtà, questa rimane un’utopia, come dimostrano le tante
norme che hanno provato a realizzarla senza successo, a
partire dal decreto anti-crisi del 2009 (articolo 9, comma 2,
del Dl 78/2009) che ha previsto tagli di stipendio al
funzionario che non accerta l’assenza di ostacoli ai
pagamenti prima di firmare impegni di spesa. La norma, che
sulla carta è durissima, è in vigore da più di sei anni, ma
non ha impedito la crescita dei debiti commerciali della Pa.
L’ultima tranche dello sblocca-debiti è stata attivata dal
decreto enti locali approvato prima dell’estate (Dl
78/2015), e vale due miliardi per le Regioni e 850 milioni
per i Comuni. Nel capitolo enti locali, l’Economia ha
pubblicato il decreto attuativo il tasso d’interesse, ma per
far partire davvero il meccanismo, però, bisogna aggiornare
l’Addendum che regola i rapporti con Cdp: ieri il presidente
dell’Anci Piero Fassino ha scritto al Governo chiedendo di
accelerare (articolo Il Sole 24 Ore del 07.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Lavori,
il Patto non è una scusa.
Anac: vietato subordinare i pagamenti.
Vietato subordinare i pagamenti dei lavori adducendo i
vincoli del patto di stabilità o il mancato finanziamento.
Il rispetto dei termini di pagamento è elemento essenziale
per garantire le condizioni di concorrenza sul mercato.
È quanto afferma l'Anac con il
comunicato
del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole
relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici
finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni)
concernente le modalità di pagamento dei lavori pubblici
finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.
La
questione sulla quale si esprime l'Autorità con il
comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone riguarda
alcuni bandi di gara di lavori pubblici, oggetto di
segnalazione, che subordinano i pagamenti dovuti all'impresa
all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi
(per esempio, finanziamenti derivanti da fondi europei)
ovvero a risorse non ancora a disposizione.
Il comunicato
delinea quanto la stazione appaltante può fare in questi
casi. In primo luogo l'Anac precisa che la stazione
appaltante «ha l'onere di verificare ex ante la
sostenibilità finanziaria degli interventi che intende
realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal
patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase
di esecuzione».
È infatti l'articolo 64 del codice dei
contratti pubblici a rinviare all'allegato IX A dello stesso
codice che prevede l'indicazione delle modalità essenziali
di finanziamento e di pagamento e/o i riferimenti alle
disposizioni in materia da inserire nei bandi di gara.
Si deve trattare sempre di una disciplina dei pagamenti
conforme alla normativa vigente, sembrerebbe ovvio, ma
evidentemente non lo è, e a tale riguardo il comunicato cita
anche la determinazione n. 4 del 07.07.2010. In questa
determina si precisa innanzitutto che i termini di pagamento
non possono essere derogati soltanto con un «generico
richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità
interno».
«In via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare
quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che
impediscono alla stazione appaltante di rispettare le
condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le
stesse non siano imputabili alla violazione del dovere
generale che grava sulle p.a. di verificare la compatibilità
del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di
bilancio e con le regole di finanza pubblica»
(articolo ItaliaOggi del 07.10.2015). |
ENTI LOCALI: Partecipate, dal 20 ottobre le verifiche anticorruzione.
Anac. Da pubblicare i dati su incarichi dirigenziali e
consulenti.
Le
società partecipate dagli enti locali devono dare piena
attuazione alla normativa in materia di trasparenza e di
prevenzione della corruzione, rischiando in caso di
inadempimento pesanti sanzioni pecuniarie e limitazioni
operative.
Con il
comunicato
del Presidente 01.10.2015 (Oggetto: Attività
di vigilanza sulla pubblicazione dei dati dei componenti
degli organi di indirizzo e dei soggetti titolari di
incarichi dirigenziali e di consulenza da parte delle
società e degli enti di diritto privato controllati e
partecipati da pubbliche amministrazioni), l'ANAC ha richiamato le società e gli altri
enti di diritto privato controllati dalle amministrazioni
pubbliche ad adempiere all’obbligo di pubblicazione dei dati
relativi agli incarichi dirigenziali e di consulenza, a
rischio, in caso di inadempienza, di non poter trasferire
agli organismi alcuna somma, compresi i corrispettivi
previsti dai contratti di servizio.
La mancata pubblicazione dei dati degli incarichi di
consulenza è peraltro autonomamente sanzionata nello stesso
articolo 15 del Dlgs 33/2013, poiché impedisce
l’acquisizione dell’efficacia dell’atto di affidamento e la
liquidazione dei relativi compensi al consulente.
Il comunicato firmato da Raffaele Cantone precisa che
l’Autorità svolgerà dal 20 ottobre una specifica attività di
verifica, con applicazione, in caso di rilevazione di
violazioni, delle pesanti sanzioni pecuniarie previste dal
decreto trasparenza.
Il richiamo dell’Anac è l’ultimo di una serie di atti
rivolti agli enti di diritto privato in controllo pubblico,
per i quali la determinazione n. 8 del 17.06.2015 ha
definito in modo puntuale le condizioni di applicazione
delle norme in materia di trasparenza e del sistema
anticorruzione, eliminando i dubbi residui dopo la
riformulazione dell’articolo 11 del Dlgs 33/2013, divenuta
norma di riferimento ineludibile.
L’effettività degli obblighi è stata rimarcata con il
comunicato del presidente del 13.07.2015, nel quale è
stato ribadito che tutti i soggetti tenuti (quindi le
società e gli altri organismi partecipati in situazione di
controllo da parte delle amministrazioni) devono adottare il
Piano anticorruzione, rischiando, in caso contrario, come
minimo l’applicazione di una pesante sanzione pecuniaria
(sino a 10mila euro).
Il quadro che ne deriva comporta da un lato la vigilanza
degli enti soci o comunque controllanti gli enti di diritto
privato, dall’altro la necessaria compliance per la verifica
del rispetto degli obblighi: in caso di non conformità, le
società e gli altri organismi partecipati devono
immediatamente adottare le misure volte a soddisfare
l’adempimento.
In questa prospettiva le società, in particolare, devono
correlare il piano anticorruzione al modello
organizzativo-gestionale previsto dal Dlgs 231/2001; quindi
risulta necessaria la revisione della mappatura dei processi
e delle condizioni di rischio, accanto al potenziamento
delle attività di audit.
La compliance dovrebbe consentire la rilevazione di
criticità rilevanti, sulle quali intervenire
tempestivamente: rientrano in questo novero problematico la
limitata applicazione del Dlgs 163/2006 alle procedure di
selezione dei contraenti, la mancanza di regole per il
reclutamento del personale o la mancanza di criteri per
l’affidamento di incarichi e consulenze.
L’applicazione integrale della normativa in materia di
trasparenza e di prevenzione della corruzione vale anche per
molte tipologie di enti con forte connotazione pubblicistica
(come le aziende speciali), e sono compresi tra questi anche
gli ordini professionali, secondo quanto ha sancito il Tar
Lazio–Roma, sezione III, con la sentenza n. 11391 del 24.09.2015.
Nella pronuncia viene sviluppata una disamina dettagliata
degli adempimenti, a partire dalla nomina del responsabile
per la prevenzione della corruzione, che deve essere
effettuata anche negli ordini con struttura organizzativa
più limitata, anche se privi di dirigenti.
In questi casi, il Tar evidenzia come all’eventuale assenza
di professionalità in gradi di redigere il piano
anticorruzione si possa far fronte con accordi con altre
amministrazioni (in base all’articolo 15 della legge
241/1990)
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.10.2015
- tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it. |
settembre 2015 |
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EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA:
Oggetto: ANCE Marche – mancato pagamento di opere di
urbanizzazione e tutela dell’impresa esecutrice - richiesta
di parere.
Il privato titolare del permesso di
costruire è titolare diretto della funzione di stazione di
appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex
art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006. Il titolare del
permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile
dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione
delle opere di urbanizzazione».
Residuano in capo al Comune i
poteri di vigilanza e controllo che spettano
all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione
del progetto in linea tecnica ed economica,
nell’approvazione delle eventuali varianti in corso
di esecuzione e degli atti di collaudo, oltre che
nella possibilità di chiedere al privato
informazioni circa le modalità di svolgimento della
gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva
in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto
e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla
natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto
opere di utilità generale destinate a fare parte del
patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la
piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali
poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche
caratteristiche e funzionalità delle opere di
urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o
sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni
contrattualmente assunte dal titolare del permesso di
costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore
delle opere di urbanizzazione.
---------------
I costi delle opere di
urbanizzazione, benché queste siano destinate al
patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del
titolare del permesso di costruire in forza
dell’originaria obbligazione avente titolo nella
legge.
Dunque, il titolare del permesso di costruire, avendo
assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere
di urbanizzazione in luogo della corresponsione del
contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento
della procedura per la selezione dell’operatore economico
incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto
tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti
dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle
obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con
l’operatore economico.
Sicché,
è da escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un
titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli
eventuali inadempimenti del titolare del permesso di
costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo
origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o
altro atto d’obbligo che accede al permesso di
costruire/lottizzazione.
Sotto una diversa prospettiva, può considerarsi che
l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di
realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il
pagamento del corrispettivo all’operatore economico
esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima
convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie
prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto
della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle
garanzie medesime.
Anche in tal caso, dovrebbe comunque
esservi una espressa previsione in questo senso nella
convenzione.
---------------
In esito a quanto richiesto con nota acquisita al protocollo
n. 42361 del 09.04.2015 relativamente alle possibili azioni
a tutela delle imprese affidatarie della realizzazione delle
opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione a seguito di
procedura di gara espletata dal titolare del permesso di
costruire, nel caso in cui non venga loro corrisposto il
pagamento dei crediti maturati a seguito dell’esecuzione del
contratto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità,
nell’adunanza del 23.09.2015, ha approvato le
seguenti considerazioni.
Tralasciando di ripercorrere il noto iter che ha condotto
dalla previsione dell’art. 11, comma 1, della legge n. 28.01.1977, n. 10 (ora trasfusa nell’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001) –contemplante la possibilità di
scomputare in tutto o in parte il contributo per gli oneri
di urbanizzazione dovuto dal titolare del permesso di
costruire attraverso la realizzazione diretta delle opere di
urbanizzazione– attraverso la
sentenza 12.07.2001 C-399/98 della Corte di
Giustizia, all’obbligo per il
titolare del permesso di costruire che intende avvalersi di
detta possibilità di affidare la realizzazione delle opere
di urbanizzazione con procedura ad evidenza pubblica (oggi
sancito dall’art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n.
163/2006), si evidenzia come nella
determinazione
16.07.2009 n. 7 l’Autorità abbia delineato l’inquadramento
giuridico dell’istituto affermando, sotto il profilo
soggettivo, che il privato titolare del permesso di
costruire è titolare diretto della funzione di stazione di
appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex
art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006.
Essendo destinatario diretto della normativa sulle gare
pubbliche in qualità di stazione appaltante, il titolare del
permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile
dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione
delle opere di urbanizzazione».
Come chiarito nella stessa determinazione, residuano in capo
al Comune i poteri di vigilanza e controllo che spettano
all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione del
progetto in linea tecnica ed economica, nell’approvazione
delle eventuali varianti in corso di esecuzione e degli atti
di collaudo, oltre che nella possibilità di chiedere al
privato informazioni circa le modalità di svolgimento della
gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva
in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto
e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla
natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto
opere di utilità generale destinate a fare parte del
patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la
piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali
poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche
caratteristiche e funzionalità delle opere di
urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o
sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni
contrattualmente assunte dal titolare del permesso di
costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore
delle opere di urbanizzazione.
Occorre altresì considerare che l’onere di copertura almeno
parziale degli oneri di urbanizzazione grava sul titolare
del permesso di costruire in forza di espressa previsione
normativa (art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001) e che,
quando il titolare del permesso di costruire si avvale della
facoltà di scomputare quanto dovuto realizzando direttamente
le opere, altro non fa che stipulare con
l’amministrazione locale una sorta di novazione
dell’obbligazione originaria a proprio carico sostituendola
con la diversa obbligazione di realizzazione diretta delle
opere (determinazione cit. «il privato adempie l’obbligo
eseguendo la diversa prestazione delle realizzazione delle
opere»).
Ne consegue -oltre al fatto evidenziato nella
citata determinazione che gli eventuali ribassi derivanti
dalla procedura di gara permangono nella disponibilità del
titolare del permesso di costruire– che i costi delle opere
di urbanizzazione, benché queste siano destinate al
patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del titolare
del permesso di costruire in forza dell’originaria
obbligazione avente titolo nella legge.
Dunque, il titolare del permesso di costruire, avendo
assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere
di urbanizzazione in luogo della corresponsione del
contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento
della procedura per la selezione dell’operatore economico
incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto
tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti
dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle
obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con
l’operatore economico.
Una ricostruzione in questi termini dell’istituto induce ad
escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un
titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli
eventuali inadempimenti del titolare del permesso di
costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo
origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o
altro atto d’obbligo che accede al permesso di
costruire/lottizzazione.
Sotto una diversa prospettiva, può considerarsi che
l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di
realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il
pagamento del corrispettivo all’operatore economico
esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima
convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie
prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto
della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle
garanzie medesime. Anche in tal caso, dovrebbe comunque
esservi una espressa previsione in questo senso nella
convenzione.
Per ciò che concerne la mancata riconsegna delle opere di
urbanizzazione da parte dell’operatore economico, si osserva
che il contratto di appalto stipulato tra titolare del
permesso di costruire e l’operatore economico selezionato
con gara, come evidenziato nella richiamata determinazione,
è disciplinato dalle norme del diritto civile e che pertanto
l’operatore economico può avvalersi dell’eccezione
d’inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. che consente al
contraente, che non abbia ottenuto la prestazione cui ha
diritto, di rifiutare quella di cui è debitore.
Invero, anche la disciplina pubblicistica dell’appalto di
lavori riconosce, nell’art. 133, comma 1, del Codice dei
contratti, la possibilità per l’operatore economico, qualora
l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato
tempestivamente emesso il certificato di collaudo o il
titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto
contrattuale, di agire ai sensi dell’art. 1460 c.c.. La
previsione dell’art. 133 è in linea con la consolidata
giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui la
preminenza della posizione riservata alla pubblica
amministrazione non incide sulla natura privatistica del
contratto di appalto di opere pubbliche(cfr., ex multis,
Cassazione Civile, sez. I, 12.08.2010, n. 18644).
E da tempo la Cassazione aveva già riconosciuto la facoltà
all’operatore economico di esperire il rimedio cautelativo
della sospensione dei lavori a fronte dell’inadempimento
dell’amministrazione, avvalendosi dell’eccezione di
inadempimento, ove lo stesso deduca e dimostri che detto
inadempimento sia ascrivibile a dolo o colpa grave
dell’amministrazione e sempreché l’inadempimento stesso
presenti gravità idonea a compromettere l’equilibrio fra le
contrapposte prestazioni (Cassazione civile, sez. I, 24.10.1985, n. 5232).
Quanto riconosciuto a favore dell’operatore economico
nell’ambito degli appalti di lavori soggetti alla disciplina
pubblicistica conferma la legittimità dell’esercizio
dell’eccezione di inadempimento nel caso di contratto di
appalto che, benché avente ad oggetto la realizzazione di
opere pubbliche, è stipulato tra privati ed è «disciplinato
dalle norme del diritto civile, nel rispetto delle
disposizioni contenute nella convenzione urbanistica, nel
rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle
disposizioni della procedura di gara» (determinazione cit.).
Per completezza si rammenta che l’eccezione di cui all’art.
1460 c.c. va esercitata nel rispetto dei principi
ermeneutici enucleati dalla giurisprudenza per i contratti
con prestazioni corrispettive, per i quali, in particolare,
si ritiene che, ove una delle parti giustifichi la propria
inadempienza con l’inadempimento dell’altra, il giudice deve
procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti,
tenendo conto non solo dell’elemento cronologico ma anche e
soprattutto dei rapporti di proporzionalità e
corrispettività esistenti tra le prestazioni inadempiute,
per stabilire se l’inadempimento o la prospettiva di
inadempimento di una parte giustifichi il rifiuto di
esecuzione della prestazione dovuta dall’altra; a tal fine
il giudice non deve avere riguardo alle sole obbligazioni
principali dedotte in contratto (e cioè, nell’appalto, a
pagamento del compenso, per il committente ed il compimento
dell’opera, per l’appaltatore), ma anche a quelle secondarie
cui le parti, nell’esplicamento della loro autonomia
contrattuale, abbiano attribuito carattere di essenzialità
sul piano sinallagmatico (cfr. Cassazione civile I,
27.09.1999, n. 10668)
(parere
sulla normativa 23.09.2015 n. 65 - rif. AG 65/2015/AP
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Centrali di committenza senza deroga ai «piccoli». Nessuna
deroga per la costituzione delle centrali di committenza da
parte dei comuni non capoluogo, salvo quelle previste dalla
legge, ma il modello non si applica agli appalti di servizi
socio assistenziali e alle concessioni.
Comuni. I chiarimenti Anac sui modelli aggregativi.
Questi gli ulteriori
chiarimenti, sull’applicazione del comma 3-bis dell’articolo
33 del Codice dei contratti, forniti dall’Autorità nazionale
anticorruzione con la
determinazione
23.09.2015 n. 11 (Ulteriori indirizzi
interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis,
decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 e ss.mm.ii.), specificando
anzitutto una serie di elementi su modelli aggregativi
individuati dalla norma.
Il riferimento all’Unione di comuni «ove esistenti» non può
intendersi come volto a stabilire un primato di tale
organismo rispetto alle altre modalità di aggregazione, però
le amministrazioni interessate devono evitare un dispendioso
utilizzo di «moduli aggregativi di scopo» ma al tempo stesso
devono favorire la specializzazione del buyer pubblico, con
conseguente efficientamento del sistema.
Il ricorso ai soggetti aggregatori specificato nella
disposizione impone che i comuni non capoluogo si debbano
avvalere di quelli compresi nell’elenco formato dall’Anac in
base all’articolo 9 della legge 89/2014, non potendo fare
ricorso ad altre centrali di committenza.
Tuttavia le amministrazioni o le Unioni di comuni possono
costituire, esclusivamente ai fini dell’articolo 33, comma
3-bis, anche società interamente pubbliche quali soggetti
operativi di associazioni di comuni o di accordi consortili
tra i medesimi in rapporto di stretta strumentalità, con il
solo compito di svolgere le funzioni di relativo ufficio
competente per l’espletamento delle procedure di affidamento
dei contratti pubblici.
L’Anac, facendo riferimento alla logica di razionalizzazione
che è alla base della disposizione del codice, chiarisce che
anche i comuni capoluogo di provincia possono procedere ad
acquisti tramite i moduli organizzativi e operativi
individuati dal comma 3-bis, esercitando la facoltà di
unirsi agli altri enti.
In relazione alle eccezioni applicative dell’obbligo
aggregativo, la determinazione 11/2015 precisa che il
ricorso agli strumenti elettronici gestiti da Consip (Mepa)
o dai soggetti aggregatori regionali (piattaforme
telematiche, altri mepa), non definisce una disciplina
speciale per tali modalità di acquisto (semmai
rappresentando la norma una sollecitazione ad un utilizzo
più frequente), che sono comunque obbligatorie per gli
acquisti di beni e servizi di valore inferiore alla soglia
comunitaria (in base all’articolo 1, comma 450, della legge
296/2006).
Inoltre, le disposizioni dell’articolo 125 del
Codice, relativo agli acquisti in economia, non possono
ritenersi norme speciali che continuano ad applicarsi ai
comuni non capoluogo di provincia: solo i comuni con
popolazione superiore a 10mila abitanti possono procedere ad
acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia
inferiore all’importo di 40mila euro.
Intanto il presidente dell’Anac annuncia che partirà una
verifica a tutto campo sul rispetto degli obblighi di
trasparenza (redditi e patrimoni) degli amministratori nelle
partecipate
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Project financing, la durata delle concessioni va
limitata nel tempo.
Con la
determinazione 23.09.2015 n. 10,
l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le nuove
linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori
pubblici e di servizi ai sensi dell'articolo 153 - «Finanza
di progetto» - del dlgs 163/2006 (cosiddetto «Codice degli
Appalti»).
L'Autorità ha proceduto, quindi, alla revisione e
aggiornamento delle determinazioni n. 1 del 14.01.2009
(Linee Guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in
vigore del «terzo correttivo») e n. 2 dell'11.03.2010
(Problematiche relative alla disciplina applicabile
all'esecuzione del contratto di concessione di lavori
pubblici), al fine di effettuare una ricognizione delle
problematiche presenti in materia di finanza di progetto,
anche alla luce dei recenti interventi normativi, ivi
compresa la Direttiva europea n. 23 del 2014.
Proprio in relazione a quest'ultima, dal tenore delle Linee
guida si evince come, secondo l'Autorità, sia indispensabile
anticiparne i contenuti, ancor prima del recepimento nel
nostro ordinamento entro il 16.04.2016, relativamente a
tre tematiche principali: 1) l'effettivo trasferimento del
rischio al concessionario privato; 2) le modalità di calcolo
del valore del contratto; 3) la durata della concessione.
I primi due punti sono affrontati nel capitolo terzo del
documento. Per quanto riguarda il primo, l'articolo 5 della
Direttiva specifica con chiarezza che il contenuto
necessario del contratto di concessione, sia essa di lavori
o di servizi, è il trasferimento del rischio operativo
legato alla gestione al concessionario privato: si è, quindi
in presenza di tale fattispecie quando al concessionario non
è garantito, in condizioni operative normali, il recupero
degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per
l'operazione. Qualora tali requisiti vengano meno, non si
configura un contratto di concessione, ma di appalto.
Tale
differenza rileva anche sotto il profilo del bilancio
dell'amministrazione coinvolta: mentre le opere realizzate
in Partenariato pubblico privato (Ppp) non incidono,
infatti, sui bilanci delle amministrazioni, potendo essere
contabilizzate off balance, ciò non vale per quanto riguarda
i contratti di appalto, per i quali i relativi costi debbono
essere integralmente contabilizzati nei bilanci della
stazione appaltante.
Venendo, poi, al secondo punto, la determina richiama la
novità contenuta nell'articolo 8 della Direttiva in merito
al calcolo del valore dei contratti: il valore di una
concessione è costituito, infatti, dal fatturato totale del
concessionario generato per tutta la durata del contratto,
al netto dell'Iva, stimato dall'amministrazione
aggiudicatrice quale corrispettivo dei lavori e dei servizi
oggetto della concessione, nonché per le forniture
accessorie.
L'Autorità chiarisce espressamente nel testo del
documento la necessità, per le amministrazioni
aggiudicatrici, di conformarsi fin da subito alle
indicazioni contenute nella Direttiva. Tale indicazione ha
come obiettivi, da un lato quello di arginare il fenomeno
delle concessioni sottostimate al fine di aggirare le gare
europee, e dall'altro quello di perseguire, attraverso la
corretta determinazione del valore stimato delle
concessioni, i principi di concorrenza tra i competitors per
la partecipazione alle gare.
Il tema della durata della concessione è affrontato nel
Capitolo sesto delle Linee Guida, nel quale viene richiamato
l'articolo 18 della Direttiva: oltre a confermare il
principio secondo cui la durata della concessione è limitata
nel tempo e deve essere stabilita in funzione dei lavori o
servizi richiesti al concessionario, la Direttiva specifica
che, nelle concessioni ultraquinquennali, la durata massima
della concessione non debba superare il periodo di tempo in
cui è possibile prevedere ragionevolmente che il
concessionario recuperi gli investimenti effettuati e
ottenga un adeguato ritorno del capitale investito.
Accanto alle suddette indicazioni dal tenore tassativo
dettate nelle Linee guida, l'Autorità si propone di fornire
alle amministrazioni una sorta di guida operativa sulla
finanza di progetto. Sotto questo profilo, sono vari i
contenuti toccati nel documento, a seconda delle varie fasi
di un'operazione in finanza di progetto. Dapprima, l'Anac
insiste sull'utilità di costituire uno «Special Purpose
Vehicle» nelle operazioni di finanza di progetto, al fine di
garantire indipendenza finanziaria al progetto e fornire
all'amministrazione maggiori garanzie circa l'esecuzione del
progetto stesso.
In merito alla fase di programmazione, le Linee guida
dedicano attenzione alla necessità di informare, tramite una
sorta di débat public, il mercato e il territorio prima
dell'elaborazione e della messa a gara dello studio di
fattibilità, al fine di contenere il rischio politico di
contestazioni e opposizioni che possano determinare ritardi
nella fase di esecuzione dei lavori e, di conseguenza,
incremento dei costi (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015). |
APPALTI SERVIZI - LAVORI PUBBLICI:
Concessioni, regole per le amministrazioni.
Determinazione dell'autorità anticorruzione del 02.10.2015.
Studi di fattibilità da sottoporre a débat public,
applicazione immediata delle regole Ue sul calcolo
dell'importo della concessione, attenta valutazione dei
benefici attesi da un project finance, necessità del
trasferimento al concessionario del rischio di domanda.
Sono questi alcuni dei punti della corposa
determinazione
23.09.2015 n. 10 (Linee guida per
l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di
servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo
12.04.2006, n. 163)
emessa il 2 ottobre dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) sulle linee guida per
l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di
servizi.
Detta alle amministrazioni tutte le indicazioni
necessarie per avviare e portare a compimento operazioni di
finanza di partenariato pubblico-privato che prevedono
l'affidamento di concessioni.
La determina, che costituisce un tipico esempio di quella
soft law che il ddl delega sugli appalti pubblici prevede in
capo all'Anac, di intesa con il ministero delle
infrastrutture, contiene molti richiami alla nuova direttiva
sulle concessioni (la 23/2014) che dovrà essere recepita nei
prossimi mesi, primo fra tutti quello riferito al calcolo
dell'importo della concessione, che l'Autorità ha rilevato
essere spesso lo strumento per eludere l'obbligo di gara
europea.
Per l'Anac le disposizioni Ue della nuova direttiva (che
richiamano sette elementi per il calcolo dell'importo)
devono essere attuate immediatamente, anche in assenza del
recepimento, sottintendendo il carattere self executing di
questa parte e soprattutto la necessità di garantire piena
trasparenza e concorrenza. «Si tratta di una norma che
esplica principi di concorrenza, ai quali l'Autorità si è
sempre ispirata nei propri provvedimenti».
In particolare, la determina specifica come «nel calcolo di
tale valore debbano essere ricompresi tutti i proventi di
qualsiasi natura a favore del concessionario». Il
riferimento è anche a elementi diversi alla riscossione
delle tariffe, come, per esempio, altre utilità derivante
dalla cessione di diritti o beni.
Dal punto di vista procedurale, ai fini della gestione del
consenso con le popolazioni locali, le linee guida vanno
oltre, superando il modello della conferenza preliminare per
accertare criticità progettuali e suggeriscono alle stazioni
appaltanti di applicare il cosiddetto débat public:
«considerato che attualmente non esiste alcuna norma
ostativa allo svolgimento di una consultazione preventiva in
un momento che precede la definizione dello studio di
fattibilità e, quindi, la predisposizione dei documenti di
programmazione, il dialogo competitivo è già utilizzabile
per l'affidamento della concessione di lavori».
A monte però l'amministrazione deve valutare attentamente se
risulti «conveniente effettuare un determinato progetto
mediante uno schema di partenariato pubblico-privato (Ppp) e
non tramite un tradizionale schema di appalto solo quando il
rendimento atteso per l'intera società è positivo».
Si richiama inoltre la necessità che nella concessione
avvenga una reale traslazione del rischio di domanda sul
concessionario perché, «in assenza di un effettivo
trasferimento del rischio in capo al concessionario, le
procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche
dell'appalto e i relativi costi dovranno essere
integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione
appaltante» rientrando quindi nei vincoli del patto di
stabilità (articolo ItaliaOggi del 09.10.2015). |
APPALTI:
Offerte,
no a commistioni coi requisiti dei concorrenti.
Parere Anac su precontenzioso relativo a un appalto di
servizi.
Nella valutazione delle offerte di un appalto è illegittimo
valutare requisiti soggettivi del concorrente. È possibile
derogare a tale principio soltanto se l'esperienza pregressa
rileva in relazione all'oggetto del contratto.
L'ha stabilito l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere di precontenzioso 09.09.2015 n. 148 - rif. PREC
54/15/S
riguardante un appalto di servizi, rispetto al quale si è
pronunciato sulla possibilità di considerare in sede di
valutazione delle offerte determinati requisiti del
concorrente.
In particolare, il bando di gara prevedeva, alla voce
«offerta progettuale», l'attribuzione di punteggio per «le
caratteristiche dell'affidatario: descrizione dell'azienda,
organizzazione, organico, sede operativa nel territorio».
Il parere riconosce che la clausola era tale da determinare
una commistione tra criteri di valutazione dell'offerta e
requisiti soggettivi in quanto gli elementi di valutazione
dell'offerta riguardavano caratteristiche organizzative e
soggettive del concorrente, ad esempio l'esperienza
pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità
tecnica e specializzazione professionale, le quali, in linea
di principio, possono legittimamente rilevare solo in sede
di ammissione alla gara.
In realtà l'Anac chiarisce anche che, rispetto a questo
principio generale (divieto di commistione fra requisiti
soggettivi e elementi di valutazione dell'offerta), vi sono
casi in cui l'inserimento nella valutazione dell'offerta di
criteri che normalmente rientrano nella selezione
dell'offerente è stato ritenuto legittimo, ad esempio per
appalti di servizi di ingegneria e architettura in cui si
valuta qualitativamente l'esperienza pregressa su tre
progetti analoghi, se rispondente a due vincoli: devono
essere connessi all'oggetto della prestazione e non devono
risultare decisivi o preponderanti nella valutazione
dell'offerta.
In sostanza, ha detto l'Autorità nel parere, fermo restando
il divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed
elementi oggettivi, occorre sempre effettuare una
valutazione specifica del caso concreto, con l'effetto che
determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in
quanto afferenti all'oggetto del contratto, possono essere
valutate per la selezione dell'offerta. In tale senso si era
espressa l'Anac nei pareri 21.05.2014, n. 106, e 20.11.2013, n. 192 e la determina 4/2015 lo ha confermato
con riguardo anche alla direttiva 2014/24 che ammette
elementi di valutazione qualitativa dell'offerta fondati
sull'esperienza pregressa.
A parte questi casi, la regola è che «l'offerta tecnica non
si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella
descrizione di un facere che può essere valutato unicamente
sulla base di criteri quali-quantitativi». Le
prescrizioni del caso di specie, invece, per il parere «indubbiamente
attengono a requisiti soggettivi dell'offerente piuttosto
che a caratteristiche dell'offerta e non sono direttamente
afferenti all'oggetto del contratto (organico, sede nel
territorio, organizzazione dell'azienda)» e hanno anche
il risultato di restringere la concorrenza (sede nel
territorio del comune). E quindi non possono essere ritenuti
legittimi
(articolo ItaliaOggi del 02.10.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO:
Incarichi
sotto i fari Anac. I responsabili corruzione spesso non
vigilano.
In un report al governo l'Authority chiede
correttivi al dlgs 39/2013.
Incarichi p.a. sotto la tutela dell'Anac. Dovranno essere
concentrati in capo all'Autorità nazionale anticorruzione,
presieduta da Raffaele Cantone, i poteri di vigilanza,
accertamento, ordine e sanzione in materia di incarichi
pubblici, perché le norme del dlgs 39/2013 hanno fallito.
Si è rivelato, infatti, illusorio pensare che il
responsabile per la prevenzione della corruzione (Rpc),
soggetto attorno a cui ruota tutto il sistema di controlli
disegnato dalla normativa del 2013, potesse svolgere un
efficace ruolo preventivo e di accertamento visto che è
nominato dagli stessi soggetti che dovrebbe controllare.
I responsabili corruzione degli enti, invece che dichiarare
tempestivamente la nullità degli incarichi irregolari,
spesso hanno «procrastinato nel tempo la dichiarazione»
soprattutto perché la nullità del contratto porta come
automatica conseguenza la sospensione per tre mesi dal
conferimento di nuovi incarichi. Una sanzione, questa, che
però nella sua automaticità va rivista. Meglio sarebbe una
sanzione amministrativa, di natura pecuniaria, da irrogare
ai componenti degli organi di indirizzo delle
amministrazioni e da graduare in rapporto al grado di
partecipazione alla condotta.
In un report, depositato il 14 settembre e inviato al
governo e al parlamento, Raffaele Cantone ha illustrato le
possibili proposte di modifica al dlgs 39, dopo aver
evidenziato nel precedente atto di segnalazione (n. 4 del 10
giugno) tutte le criticità rilevate in due anni di
applicazione della normativa. Due anni, in cui, sottolinea
l'Anac, molte cose sono cambiate. A cominciare proprio dai
poteri dell'Autorità che sono stati rafforzati e ora ne
impongono un maggiore coinvolgimento.
«Se nel 2013 il legislatore non aveva ancora costruito
l'allora Civit/Anac come vera autorità indipendente e la
stessa Commissione non era sicuramente in grado di fare
fronte a questi adempimenti», scrive Cantone, «ora la
situazione è radicalmente mutata, grazie soprattutto al dl
90/2014. L'Autorità, se chiamata a svolgere il ruolo di
vigilanza e sanzione, può oggi garantire un corretto e
imparziale svolgimento di questi compiti, considerato che,
rafforzando soprattutto la fase di controllo preventivo,
anche il numero dei procedimenti potrebbe ridursi
sensibilmente».
Oltre all'eliminazione del carattere automatico della
sanzione in caso di conferimenti di incarichi dichiarati
nulli, l'Anac chiede di svolgere un «ampio potere
suppletivo» qualora i responsabili della prevenzione
della corruzione non si attivino. Con la possibilità di
procedere a un proprio accertamento (con dichiarazione di
nullità) «quando agisca su segnalazione dei cittadini,
d'ufficio o su richiesta degli stessi Rpc».
Anche il procedimento sanzionatorio, secondo Cantone,
potrebbe essere affidato all'Anac «perché non è credibile
che esso sia svolto dal Rpc dell'amministrazione».
Ma soprattutto bisognerà puntare sulla prevenzione. Perché
con l'attuale sistema i Rpc non svolgono un'attenta verifica
sull'insussistenza delle cause di inconferibilità degli
incarichi, fidandosi delle dichiarazioni degli interessati
che spesso, osserva l'Authority nell'Atto
di segnalazione 09.09.2015 n. 5, risultano
fuorvianti, non perché ci sia dolo, «ma perché fondate su
personali interpretazioni sulla sussistenza o meno dell'inconferibilità»
(articolo ItaliaOggi
del 16.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI:
Anac,
dalla nomina nulla responsabilità alla Giunta.
Anticorruzione. Gli assessori rispondono economicamente.
Uno stop di tre mesi
per il Presidente della Regione Calabria da parte
dell’Autorità nazionale anticorruzione.
Galeotta è stata la
nomina a commissario straordinario dell’Asp di Reggio
Calabria di un candidato a sindaco al comune di Seminara.
Una scelta che non poteva essere fatta in base al Dlgs
39/2013 (articolo 8).
Ciò in quanto il precetto interessato chiarisce che gli
incarichi di direttore generale, direttore sanitario e
amministrativo nelle aziende sanitarie, locali e
ospedaliere, non possono essere conferiti a chi è stato
candidato in precedenti elezioni europee, nazionali e
regionali ma anche in Comuni ricadenti nella medesima
provincia dell’azienda di competenza. Così com’è, per
l’appunto, quello di Seminara (Reggio Calabria).
Un errore che si paga (Cantone dixit) con l’interdizione dei
componenti dell’organo che l’ha adottata che, al netto degli
assessori che c’erano e che non ci sono più, conta come
saldo solo il presidente Mario Oliverio.
La vicenda, da una parte, sa di incredibile, dal momento che
nessuna perplessità e/o eccezione al riguardo è stata fatta
presente alla Giunta all’epoca deliberante, che appare
essere stata ignara dell’evento impeditivo per non essere
stata neppure informata dell’eventualità dalla dirigenza
preposta. Dall’altra, che la misura contenuta nella
delibera
02.09.2015 n. 66 dell’Anac comporta, in base all’articolo 17 del
Dlgs 39/2013, la nullità dell’originario atto di nomina e
del relativo contratto di lavoro successivamente stipulato
(articolo 17).
Non solo. Sancisce la responsabilità di tutti
i componenti della Giunta sulle conseguenze economiche
derivanti dagli atti adottati. Insomma, un chiaro esempio di
responsabilità contabile punitiva che, nel caso di specie,
rischia di apparire sproporzionato, anche perché mette in
gioco valori economici consistenti. Ciò per due ordini di
motivi. Prioritariamente, perché nella fattispecie esaminata
dall’Anac si tratta di nomina a commissario straordinario e
non anche a direttore generale dell’Asp reggina. In
proposito, prescindendo dalle assimilazioni rintracciabili
in una certa giurisprudenza ad esse favorevoli, ve ne sono
altre dalle quali si desume l’esatto contrario, avallate
pure da una eminente dottrina.
La particolarità della
provvisorietà e dell’urgenza di procedere a nomine
commissariali straordinarie, indispensabili per sopperire a
vuoti di gestione pericolosi per la salute dell’utenza e
l’economia pubblica, dovrebbe costituire una buona
motivazione per non assimilarle a nomine definitive, con
previsioni contrattuali della durata minima di un triennio,
del tipo quelle esplicitamente codificate nella norma di
riferimento.
Ciò vale anche in relazione alla responsabilità “erariale”
che il Dlgs 39/2013 attribuisce agli organi trasgressori.
Una sanzione che, proprio perché derivante dalla nullità
della nomina interviene ex tunc su tutti gli atti
conseguenti, potrebbe raggiungere entità economiche
sproporzionate. Sanzioni che non dovrebbero trovare alcun
positivo riscontro, da parte della magistratura contabile,
per una colpa grave non affatto riscontrabile nel caso di
specie.
Quanto alle nomine che urgono, occorre in ogni caso
un’attenzione particolare nel determinarle per evitare di
incappare in nullità sopravvenienti e conseguenti ulteriori
responsabilità, anche economiche (articolo Il Sole 24 Ore
del 14.09.2015). |
luglio 2015 |
|
APPALTI SERVIZI:
Non può
essere imposta la tutela degli occupati.
Alle
imprese che subentrano in un appalto pubblico.
La stazione appaltante può prevedere l'obbligo di
assorbimento del personale utilizzato in un contratto di
appalto pubblico, ma soltanto se ciò sia coerente con
l'organizzazione dell'impresa che subentra nel contratto.
Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere
sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 58/15/AP in merito a una
procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico
di servizi (contact center).
La stazione appaltante aveva posto alcuni dubbi in merito
alla legittimità dell'inserimento di una «clausola sociale»
consistente nel vincolo inserito negli atti di gara che si
sostanzia nell'obbligo, per la ditta che subentra in un
contratto, di assorbire e utilizzare il personale già
precedentemente impiegato.
Il punto sul quale il parere
siglato dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, si
sofferma è quello del contemperamento dell'esigenza di
tutela dell'occupazione con quello della libertà
organizzativa dell'impresa subentrante nel contratto.
In particolare l'Autorità sottolinea che la clausola
sociale, anche al fine di garantire la sostenibilità
dell'impresa sul mercato, non può alterare o forzare la
valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento
dell'impresa. Pertanto, se la stazione appaltante può
inserire la clausola sociale negli atti di gara, essa non
può però imporre un obbligo di assorbimento di personale,
senza adeguata considerazione delle condizioni dell'appalto,
del contesto sociale e di mercato o del contesto
imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.
Esiste quindi un limite che va individuato nella
compatibilità con l'organizzazione dell'impresa subentrante:
le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da
una adeguata tutela della libertà di concorrenza, anche
nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori
economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono
l'obbligo subordinatamente alla compatibilità con la loro
organizzazione d'impresa.
L'Autorità suffraga il proprio
orientamento citando, per analogia, la giurisprudenza
costituzionale sul cosiddetto «imponibile di manodopera»
(nel caso specifico reinserimento prioritario in azienda dei
lavoratori messi in mobilità) che è stato comunque ammesso a
condizione che l'impresa si determini effettivamente ad
assumere nuovo personale.
Pertanto anche nel caso dell'appalto pubblico in cui si
prevede la clausola sociale, il vincolo può essere previsto
precisando che scatta «qualora ciò sia coerente con la
organizzazione di impresa». Non ci devono quindi essere
automatismi nell'applicazione dell'istituto e si deve
contemperare espressamente l'obbligo di assunzione con la
condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica
siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa della
ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative
e di manodopera previste.
Soltanto così la clausola può essere ritenuta conforme agli
orientamenti sulle misure atte a favorire condizioni di
concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura
comunitariamente orientata della libertà di iniziativa
economica
(articolo ItaliaOggi del 04.09.2015). |
APPALTI: Via a 35 centrali committenza.
Prorogati a novembre i nuovi obblighi per i comuni.
L'Anac accredita le prime nel suo elenco. Ma la materia è
destinata a cambiare presto.
Ancora due mesi prima che scatti l'obbligo per gli enti
locali di ricorrere a forme aggregate di acquisto di beni e
servizi; il differimento dell'obbligo è previsto dal 1°
settembre al 01.11.2015; intanto l'Anac accredita nel
suo elenco le prime 35 centrali di committenza, ma nel
disegno di legge delega appalti si prefigura un nuovo
pesante intervento sulla materia.
Sono queste alcune delle
novità riguardanti il mondo variegato delle «centrali di
committenza», uno degli strumenti considerati essenziali per
il contenimento della spesa pubblica e per la
semplificazione delle procedure di affidamento a livello
locale, regionale e statale.
Diversi sono i livelli di intervento, dalle urgenze,
all'attuazione della normativa vigente, alle ulteriori
modifiche in corso di esame.
Sul fronte delle «urgenze» il
provvedimento più recente è quello concernente la proroga
per i comuni non capoluogo di fare ricorso a soggetti
delegati di committenza sotto diverse forme (Unione dei
comuni, accordi consortili con altri comuni, o ricorso ai
soggetti aggregatori o alle province), salvi i casi di
acquisti con procedure telematiche (per esempio, tramite Consip) che possono essere effettuati in forma autonoma e
gli affidamenti fino a 40.000 per i comuni non capoluogo con
più di 10.000 abitanti per contratti fino a 40.000 euro.
La
disposizione che fa slittare il termine di entrata in vigore
di quest'obbligo dal 01.09.2015 al 01.11.2015,
è contenuta all'interno della legge n. 107/2015 (cosiddetta
«Buona scuola») pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 15.07.2015.
Nel frattempo l'Anac con propria
delibera
22.07.2015 n. 58 ha diffuso l'elenco dei soggetti aggregatori
di cui all'articolo 9 del dl 66/2014, il provvedimento di
legge che ha stabilito che non potranno essere più di 35 le
centrali di committenza.
L'elenco dei soggetti ammessi è
stato pubblicato dall'Autorità nazionale anticorruzione e
fra di essi figurano, oltre alla Consip, un soggetto
aggregatore per ogni regione (in forma di Sua -Stazione
unica appaltante, o di direzione della regione, o di società
costituita ad hoc, come è il caso del Piemonte con la Scr-
Società di committenza regione Piemonte spa, o di Città
metropolitana per le grandi città. Fra i soggetti non
ammessi spiccano Asmel (in Campania), per carenza di
requisiti soggettivi e, in particolare, per la non
rispondenza ai modelli organizzativi di cui all'art. 33,
comma 3-bis, del codice dei contratti e Invitalia, per
carenza di requisiti.
In prospettiva, però, la materia potrebbe essere soggetta a
ulteriori cambiamenti visto che nel disegno di legge delega
appalti vi è un apposito criterio di delega. In particolare
nella norma che è all'esame della camera si legge che
bisognerà ridurre il numero in base al grado di
qualificazione conseguito dalle stazioni appaltanti (si
istituirà un apposito sistema di qualificazione) e di
capacità di gestire contratti di particolare complessità.
La legge salva però l'obbligo, per i comuni non capoluogo di
provincia, di ricorrere alle centrali di committenza
prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle
soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione
almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli
affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore
alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati
da comuni non capoluogo di provincia, livelli di
aggregazione sub provinciali.
In questo caso si dovranno definire gli ambiti ottimali
territorialmente omogenei e garantire la tutela dei diritti
delle minoranze linguistiche come previsto dalla
Costituzione e dalle disposizioni vigenti
(articolo ItaliaOggi del 31.07.2015). |
LAVORI PUBBLICI: Opere, niente varianti. Modifiche solo con gara.
Anac: affidamenti negoziati in casi urgenti per evitare
danni.
In un appalto pubblico è illegittimo ricorrere alla variante
in corso d'opera se cambia lo stato dei luoghi dopo
l'aggiudicazione del contratto e occorre rinnovare la
procedura di gara. È, invece, ammesso l'affidamento dei
lavori a trattativa privata per prevenire ulteriori danni.
È
quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con
il
parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 52/2015/AP
che delinea con
precisione i limiti per l'applicazione dell'istituto della
variante in corso d'opera.
Il caso esaminato dall'Autorità
su richiesta di parere della stazione appaltante riguardava
la possibilità di procedere alla stipula di un contratto
d'appalto integrato, avviando immediatamente dopo, con
ordine di servizio da impartire all'aggiudicataria, le
procedure della variante progettuale in corso d'opera
nell'ambito della somma aggiudicata. Era accaduto che la
stipula del contratto era stata ritardata da un contenzioso
maturato a valle dell'aggiudicazione e nel frattempo era
avvenuto un crollo che aveva modificato lo stato dei luoghi.
L'idea della stazione appaltante era stata quella di
proporre all'aggiudicatario una variante al progetto
originario da fare rientrare nel prezzo del contratto che si
sarebbe dovuto stipulare.
L'Autorità, preliminarmente, ha
ricostruito il quadro normativo all'interno del quale è
ammesso il ricorso alla variante in corso d'opera che è
possibile (ai sensi dell'articolo 132 del codice dei
contratti pubblici) per introdurre in un progetto in corso
di esecuzione variazioni non previste dal contratto e che
danno luogo ad alterazioni del prezzo d'appalto.
La
normativa circoscrive le fattispecie di variante perché le
modifiche o le estensioni apportate all'oggetto del
contratto dopo l'aggiudicazione o dopo la stipula sono
illegittime per violazione delle direttive comunitarie e
delle norme nazionali che dispongono l'obbligo della gara
pubblica a garanzia della concorrenza.
Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante non
poteva ordinare una variante in primo luogo perché l'evento
era sopravvenuto prima della stipula del contratto e perché
tale circostanza aveva reso il contratto non più coerente,
in ragione delle circostanze sopravvenute, con lo stato di
fatto alla base del progetto e, dunque, non più rispondente
alle esigenze dell'amministrazione. In secondo luogo,
l'Autorità ritiene che il ricorso alla variante non sia
possibile anche perché le variazioni al progetto posto a
base di gara, dopo il crollo, non erano di scarsa entità.
In sostanza la presenza di modifiche progettuali di non
scarsa importanza, idonee con ogni probabilità a condurre a
un esito diverso della procedura selettiva (diverso
aggiudicatario e diverso prezzo di aggiudicazione),
imponevano anche ai sensi della giurisprudenza comunitaria,
la rinnovazione della procedura di gara.
L'Anac ha riconosciuto invece alla stazione appaltante, per
fare fronte con estrema urgenza a una situazione che
appariva avviata a un progressivo deterioramento, senza
potere attendere i tempi imposti dai termini delle procedure
delle gare, la possibilità di affidamento tramite procedura
negoziata senza previa pubblicazione di bando. Ma per il
resto occorreva ricominciare con una nuova gara
(articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI:
Niente trasparenza? Multa fino a 10mila euro.
Anac. Per le amministrazioni che non rispettano gli obblighi
sui patrimoni.
L’inosservanza
da parte delle amministrazioni pubbliche degli obblighi di
pubblicazione relativi alla situazione patrimoniale dei
soggetti che ricoprono incarichi politici, nonché ai dati
sulle partecipazioni in società e sugli amministratori delle
stesse comporta sanzioni rilevanti che possono essere
contestate dall’Anac nell'esercizio delle sue funzioni di
vigilanza.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato il 23
luglio il
regolamento
15.07.2015 per la gestione del procedimento per
le sanzioni previste dall’articolo 47 del Dlgs 33/2013 (da
500 a 10mila euro), precisando nelle disposizioni i
comportamenti che danno luogo alle violazioni degli obblighi
e le modalità di contestazione delle stesse. Il regolamento
stabilisce in ordine alle due fattispecie previste dalla
norma i profili comportamentali che determinano le
violazioni.
Per quanto riguarda il comma 1 dell’articolo 47, la mancata
o incompleta comunicazione, da parte del titolare
dell’incarico, delle informazioni e dei dati relativi alla
situazione patrimoniale e alle partecipazioni è dettagliata
nella casistica di sviluppo.
Peraltro, il regolamento evidenzia due ipotesi:
-
nel caso in cui il responsabile della trasparenza attesti
che l’inadempimento sia dipeso dall’omessa comunicazione da
parte del titolare dell’incarico delle informazioni e dei
dati, l'Anac avvia il procedimento sanzionatorio contestando
la violazione;
-
nel caso, invece, in cui i dati siano stati correttamente
comunicati dal titolare dell’incarico al responsabile della
trasparenza e, tuttavia, non siano stati pubblicati in tutto
o in parte, l’autorità si riserva di ordinare
all’amministrazione di pubblicare le informazioni e i dati
mancanti.
Le violazioni previste dall’articolo 47, comma 2, sono
distinte con riferimento anzitutto al primo periodo, che
regola fattispecie che attengono alla mancata pubblicazione,
da parte del soggetto individuato nel programma triennale
trasparenza e integrità, ovvero in altro atto organizzativo
interno, dei dati relativi agli enti.
Le violazioni previste nel secondo periodo del comma 2,
attengono invece alla mancata comunicazione, da parte degli
amministratori societari, ai soci pubblici, del proprio
incarico e del relativo compenso entro trenta giorni dal
conferimento ovvero, per le indennità di risultato, entro 30
giorni dal percepimento.
Vengono quindi ad essere distinte le responsabilità
dell’amministrazione partecipante da quelle degli
amministratori delle società partecipate. .
L’attività di vigilanza dell’Anac si presenta a spettro
molto ampio, tanto che in data 24 luglio è stato emanato un
comunicato del presidente che specifica l’estrazione a
campione degli appalti di lavori affidati in deroga in base
alle norme del decreto sbloccaItalia (articolo 9 legge
164/2014), per i quali l’autorità deve svolgere una
specifica attività di monitoraggio.
Il comunicato evidenzia le modalità con le quali sono stati
individuati i campioni e i sub-campioni da sottoporre ad
analisi, che hanno determinato l'individuazione di 16
affidamenti, con importi variabili tra i 40mila e i tre
milioni di euro, aggiudicati con procedura negoziata con
gara informale o con affidamenti mediante cottimo
fiduciario, sfruttando le deroghe concesse dalla norma (articolo Il Sole 24 Ore del
25.07.2015). |
APPALTI - EDILIZIA PRIVATA:
Cauzioni per gli appalti al momento dell'offerta.
Le cauzioni per gli appalti rilasciate da soggetti non
autorizzati determinano l'esclusione del concorrente; il
«soccorso istruttorio» è utilizzabile per sanare
l'esclusione a condizione che la cauzione sia stata comunque
prestata al momento della presentazione dell'offerta; le
stazioni appaltanti devono controllare sul sito della Banca
d'Italia l'elenco dei soggetti legittimati a rendere
cauzioni.
Sono questa alcune delle indicazioni formate
dall'Autorità nazionale anticorruzione con il
comunicato
del Presidente 01.07.2015 che prende in esame il tema delle cauzioni
(provvisorie e definitive) rilasciate per partecipare ad
appalti pubblici che devono essere rese da soggetti
autorizzati (fra poco meno di un anno entrerà in vigore
l'albo unico degli intermediari).
La materia riguarda le
polizze fideiussorie presentate ai sensi degli artt. 75 e
113 del Codice dei contratti pubblici e la prima indicazione
fornita dall'Anac è più che altro una raccomandazione a
stazioni appaltanti e operatori economici: occorre
verificare che le cauzioni siano rilasciate dai soggetti
iscritti negli appositi elenchi consultabili sul sito
internet della Banca d'Italia
al seguente indirizzo.
Il comunicato chiarisce poi che «in caso di presentazione
di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non
autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere
all'esclusione del concorrente dalla procedura di
affidamento». La causa di esclusione scatta in quanto,
come già chiarì l'Authority tre anni fa determina n. 4 del
10.10.2012), l'art. 75 del Codice «presenta un contenuto
immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve
ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria
configuri un adempimento necessario a pena di esclusione»
e serve a garantire la serietà dell'offerta a tutela della
pubblica amministrazione.
Pertanto se la cauzione è un elemento essenziale
dell'offerta «e non un mero elemento di corredo della
stessa», ne discende anche l'obbligo di esclusione
dell'offerta non corredata da idonea garanzia provvisoria.
Si tratta però di ipotesi sanabile con il «soccorso
istruttorio», ma a condizione che quest'ultima sia stata
già costituita alla data di presentazione dell'offerta
(articolo ItaliaOggi dell'08.07.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI -
EDILIZIA PRIVATA:
Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati
a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste
dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113
del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni
(comunicato
del Presidente 01.07.2015 - link a
www.http://www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Con un Comunicato del Presidente del 01.07.2015 si
forniscono indicazioni alle stazioni appaltanti e agli
operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati
a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste
dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113
del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni. |
giugno 2015 |
|
APPALTI:
DURC on-line e AVCpass. Dal 1° luglio la verifica della
regolarità contributiva potrà avvenire solo tramite
l’acquisizione del DURC.
L'ANAC e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali
rendono noto che, a decorrere dal 01.07.2015, la verifica
della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione
alle procedure di affidamento delle concessioni e degli
appalti, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, non
potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma
esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione
del DURC nelle modalità previste dal decreto del Ministero
del lavoro e delle politiche sociali 30.01.2015 (G.U. n. 125
del 01.06.2015), così come specificate dallo stesso
Ministero con circ. n. 19/2015.
Ciò in ragione della espressa previsione di legge secondo la
quale la nuova modalità di acquisizione del DURC “assolve
all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di
ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i)
del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, presso la Banca dati nazionale
dei contratti pubblici” istituita presso l’Autorità
Nazionale Anticorruzione (art. 4, comma 3, D.L. n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al
30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente secondo le
vigenti modalità (30.06.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Avcpass
in pensione. Dal 01.07.2015.
Dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva per
partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni
e degli appalti non avverrà più con il sistema Avcpass, ma
attraverso la nuova procedura di acquisizione del Durc, come
previsto dal Dm Lavoro 30.01.2015 e specificato nella
circolare n. 19/2015.
Lo hanno comunicato il Ministero del lavoro e l’Anac nel
comunicato stampa congiunto 25.06.2015
diffuso ieri.
La nuova modalità di acquisizione del documento unico di
regolarità contributiva, infatti, assolve all’obbligo di
verificare la sussistenza del requisito di ordine generale
previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera i), del Dlgs
12.04.2006 n. 163 presso la banca dati nazionale dei
contratti pubblici istituita presso l’Autorità nazionale
anticorruzione.
Il comunicato congiunto di Anac e ministero, inoltre, ha
precisato che in ogni caso le richieste acquisite tramite il
vecchio sistema Avcpass fino al 30.06.2015 saranno evase
regolarmente secondo le regole a tutt’oggi in vigore
(articolo Il Sole 24 Ore del
26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Regolarità contributiva, sistema AVCpass in
soffitta.
Dal 1° luglio chiude il sistema AVCpass per la verifica
della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione
alle procedure di affidamento delle concessioni e di
appalti. La verifica andrà fatta esclusivamente attraverso
la nuova procedura di acquisizione del Durc online.
Lo precisa il
comunicato stampa congiunto 25.06.2015 diffuso
ieri dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) e dal
Ministero del lavoro.
La novità è conseguenza dell'entrata in vigore, dal prossimo
1° luglio, della possibilità di fare verifiche in tempo
reale se un'impresa o un lavoratore autonomo è in regola con
i contributi e gli adempimenti nei confronti di Inps, Inail
e cassa edili (quest'ultima soltanto per le aziende
dell'edilizia ossia quelle che hanno il codice statistico
contributivo, Csc, dell'edilizia).
Novità che, prevista dal dl n. 34/2014 (convertito dalla
legge n. 78/2014), è stata attuata dal dm 30.01.2015, in
vigore dal 16 giugno e che prevede, appunto, l'avvio della
gestione online dal prossimo mese.
L'Anaca e il ministero del lavoro fanno sapere, a proposito,
che a decorrere dal 1° luglio la verifica della regolarità
contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi
dell'art. 38, del dlgs n. 163/2006 (codice appalti), non
potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma
esclusivamente attraverso la nuova procedura del Durc
online.
Ciò in ragione dell'espressa previsione di legge secondo la
quale la nuova modalità di acquisizione del Durc «assolve
all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito di
ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. i, del
dlgs n. 163/2006, presso la banca dati nazionale dei
contratti pubblici» istituita presso l'autorità
nazionale anticorruzione (art. 4, comma 3, del citato dlgs
n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al
30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente, secondo le
vigenti modalità
(articolo ItaliaOggi del 26.06.2015). |
ENTI
LOCALI:
Anticorruzione. Cda in house, redditi e patrimoni
su internet.
Le società partecipate degli enti locali devono adempiere
agli obblighi in materia di prevenzione della corruzione e
di trasparenza, adeguando o adottando ex novo il modello
organizzativo-gestionale.
Con la
determinazione 17.06.2015 n. 8 l’Anac offre un dettagliato quadro
applicativo evidenziando, soprattutto in tema di
applicazione della normativa sulla trasparenza, i differenti
oneri per le società in house, per le altre società in
controllo pubblico e per le società partecipate ma non
controllate.
La prevenzione della corruzione deve essere attuata nelle
società a controllo pubblico, secondo l’Anac, mediante
l’adeguamento del modello adottato in base al Dlgs 231/2001
o, qualora la società non lo abbia, con la sua adozione.
L’analisi dei rischi deve essere rapportata al concetto di
corruzione inteso in senso ampio, come qualsiasi distorsione
dell’attività che possa procurare vantaggi a fini privati. A
questo fine il modello ex 231 deve contenere una sezione
nella quale devono essere precisate le misure di
prevenzione, secondo lo schema generale definito dal Pna,
raccordata al sistema di controllo interno, che deve essere
eventualmente adeguato.
L’Anac sollecita le società ad adeguare i propri codici di
comportamento al nuovo assetto anticorruzione, e le
richiama, in linea complementare, a dare attuazione agli
obblighi in materia di adozione del programma triennale
della trasparenza e a prevedere un sistema di verifica delle
situazioni di inconferibilità e di incompatibilità in base a
quanto previsto dal Dlgs 39/2013.
Il complesso delle misure di prevenzione della corruzione
poste in essere dalle società partecipate deve comprendere
anche la verifica delle eventuali attività di ex dipendenti
a favore di fornitori, un’intensa formazione, la rotazione
dei dipendenti nelle aree a rischio e la definizione di
strumenti di garanzia per i dipendenti che denuncino
illeciti (whistleblowing).
L’Autorità evidenzia che l’intero pacchetto deve essere
attuato sia nelle società partecipate direttamente sia in
quelle a partecipazione indiretta, sempre nella linea del
controllo del socio pubblico.
Per le società invece in situazione non di controllo gli
oneri sono minori e si limitano a un adeguamento del modello
231 alla normativa anticorruzione.
In relazione alla trasparenza, invece, l’Anac delinea un
quadro applicativo degli obblighi dettati dal Dlgs 33/2013
su tre livelli.
Le società in house sono i soggetti che devono dare completa
attuazione agli obblighi del decreto in termini di massima
corrispondenza con quanto previsto per gli enti locali soci,
in quanto proprio la relazione organica con le
amministrazioni ne comporta l’immedesimazione
nell’applicazione delle misure di trasparenza dell’attività.
In tal senso, per esempio, le società in house dovranno
pubblicare nella sezione amministrazione trasparente le
dichiarazioni patrimoniali dei propri amministratori.
Per le altre società in situazione di controllo pubblico (ma
non in house, ad esempio una società mista a capitale
maggioritario pubblico) l’Anac evidenzia la necessaria
pubblicizzazione degli elementi relativi all’organizzazione
e alle attività di pubblico interesse.
Tuttavia in questa definizione devono essere ricomprese non
solo le attività di gestione di un servizio pubblico, ma
anche quelle strumentali al suo sviluppo, come l’attività
contrattuale e quella di gestione delle risorse umane.
Per le società partecipate ma non in controllo pubblico gli
oneri di trasparenza sono limitati ai dati
sull’organizzazione e alle eventuali attività di pubblico
interesse svolte (articolo Il Sole 24 Ore del
29.06.2015). |
ENTI LOCALI:
Obblighi «pieni» per le partecipate degli enti
locali. Anticorruzione. La determinazione dell’Anac.
Le società partecipate e controllate dagli Enti locali
devono adottare specifiche misure di prevenzione della
corruzione e rispettare gli obblighi di trasparenza.
Con la
determinazione 17.06.2015 n. 8, l’Autorità
nazionale anticorruzione ha definitivamente dissipato i
dubbi sull’applicazione della legge 190/2012 e del Dlgs
33/2013 alle società e agli altri organismi partecipati
dalle amministrazioni locali, definendo in modo dettagliato
gli adempimenti ai quali questi soggetti sono sottoposti,
secondo la loro differente configurazione giuridica e in
base al diverso livello di controllo pubblico.
L’Autorità prende in esame anzitutto le società in controllo
pubblico, partecipate direttamente o indirettamente, tra le
quali rientrano senza dubbio le società in house, chiarendo
che devono adottare le misure per prevenire la corruzione.
Le società che hanno già adottato un modello organizzativo
in base al Dlgs 231/2001 devono adeguarlo alla legge
190/2012 e al Pna (peraltro dovendo considerare, in
relazione alle situazioni di rischio, anche le recenti
novità in materia di reati ambientali), mentre per quelle
che non lo hanno adottato, le amministrazioni controllanti
(quindi gli enti locali soci di controllo) devono
assicurarsi lo facciano. In ogni caso, le misure per la
prevenzione della corruzione devono essere inserite nel
documento illustrativo del modello 231 in una sezione
specifica e devono essere facilmente identificabili. Nel
caso di società indirettamente controllate, la capogruppo
deve assicurarsi dell’adozione da parte di queste del Mog e
delle misure anticorruzione.
Le società partecipate devono non solo sviluppare l’analisi
del rischio, ma anche rivedere i propri modelli di controllo
interno e i codici di comportamento.
Sul versante degli obblighi in materia di trasparenza, per
le società in controllo pubblico l’Anac evidenzia la
necessaria applicazione delle norme del Dlgs 33/2013 secondo
lo schema previsto dall’articolo 11 del decreto. In tal
senso devono essere soddisfatti gli obblighi di pubblicità
inerenti dati e informazioni afferenti all’organizzazione
delle società, nonché quelli riguardanti le attività di
pubblico interesse.
Le attività strumentali come l’acquisto di beni e servizi o
la realizzazione di lavori, oppure la gestione delle risorse
umane e finanziarie sono anch’esse volte a soddisfare
l’interesse pubblico e sono, pertanto, sottoposte agli
obblighi previsti dalle norme sulla trasparenza.
Le società in controllo pubblico, inoltre, devono adottare
il programma triennale per la trasparenza e costituire sul
proprio sito la sezione amministrazione trasparente.
Per le società in house, invece, l’Anac delinea un quadro
applicativo degli obblighi sulla trasparenza del tutto
conforme a quello per gli Enti locali soci, senza alcun
adattamento. Ciò in quanto pur non rientrando nel novero
delle Pa in quanto organizzate secondo il modulo societario,
esse sono affidatarie in via diretta di servizi e, pertanto,
sono sottoposte a un controllo particolarmente significativo
da parte delle amministrazioni, costituendone nei fatti una
parte integrante.
Per le società partecipate non in situazione di controllo,
la determinazione n. 8/2015 prefigura oneri meno rilevanti,
mentre vengono a essere definiti in modo puntuale gli
obblighi per gli altri enti di diritto privato in controllo
pubblico (come le aziende speciali o le fondazioni), per i
quali l’Anac fornisce anche alcuni parametri per valutare se
sussista o meno la situazione di controllo pubblico (articolo Il Sole 24 Ore del
26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Parole chiave: Anticorruzione – orientamento n. 57/2014 -
funzioni svolte dal Comandante/Responsabile della Polizia
locale – responsabilità di ufficio con competenze gestionali
– impossibilità – conflitto di interessi – sussistenza.
Materia: anticorruzione
Sussiste un’ipotesi di conflitto di
interesse, anche potenziale, nel caso in cui al
Comandante/Responsabile della Polizia locale,
indipendentemente dalla configurazione organizzativa della
medesima, sia affidata la responsabilità di uffici con
competenze gestionali, in relazione alle quali compie anche
attività di vigilanza e controllo
[orientamento
10.06.2015 n. 19 (in sostituzione 03.07.2014 n.
57) - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
maggio 2015 |
|
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Oggetto: AG 41/2015/AC – regolamento incentivi per la
progettazione ex art. 93, d.lgs. 163/2006 - richiesta di
parere.
In esito a quanto
richiesto con nota acquisita al prot. n. 134318 del
28.11.2014, si comunica che il Consiglio dell’Autorità,
nell’adunanza del 27.05.2015, ha approvato le seguenti
considerazioni.
Si richiama in via preliminare il disposto dell’art. 93,
comma 7-bis, del Codice (introdotto dalla legge n. 114/2014)
il quale prevede che a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori, negli stati di previsione della spesa o nei
bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni
pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e
l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore
al 2 per cento degli importi posti a base di gara di
un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è
stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione,
in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da
realizzare.
Il successivo comma 7-ter (aggiunto dalla stessa l.
114/2014) prevede che l’80% delle risorse finanziarie del
fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per
ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa
del personale e adottati nel regolamento di cui al comma
7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati
della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli
oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione.
Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse
del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere, con particolare
riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti
nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità
delle opere, escludendo le attività manutentive, e
dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione
dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro
economico del progetto esecutivo.
Il regolamento stabilisce, altresì, i criteri e le modalità
per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei
tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto
esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del d.p.r.
207/2010, depurato del ribasso d’asta offerto (a tali fini
non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori, i
tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati
all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d).
La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o
dal responsabile di servizio preposto alla struttura
competente, previo accertamento positivo delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi
complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono
superare l’importo del 50 per cento del trattamento
economico complessivo annuo lordo. Le quote parti
dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai
medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno
all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del
predetto accertamento, costituiscono economie. Il comma
7-ter non si applica al personale con qualifica
dirigenziale.
Ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, pertanto, le
amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la
progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di
gara di un’opera o di un lavoro; con regolamento adottato
dall’Amministrazione interessata, sono stabilite le modalità
ed i criteri per la ripartizione del predetto fondo tra il
responsabile del procedimento e gli incaricati della
redazione del progetto, del piano della sicurezza, della
direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori.
E’, dunque, rimessa all’autonomia delle singole
amministrazioni la disciplina della ripartizione del fondo
de quo tra il personale impegnato nelle attività
sopra indicate.
Sulla base di tale premesse, si osserva -con riferimento a
quanto richiesto dall’Autorità Portuale- che è consuetudine
dell’Autorità non esprimere avviso in ordine alla
legittimità di singoli atti e provvedimenti adottati dalle
stazioni appaltanti, tanto più in relazione al regolamento
per la ripartizione dell’incentivo ex art. 93 del d.lgs.
163/2006, rimesso ex lege –come sopra evidenziato-
all’esclusiva competenza delle singole amministrazioni.
Tuttavia, in subordine, in relazione allo schema di
regolamento predisposto dall’Autorità Portuale, può
osservarsi quanto segue.
Lo schema di provvedimento in parola stabilisce che
l’incentivo da ripartire tra il personale indicato nell’art.
5, è costituito dall’80% delle risorse finanziarie del fondo
per la progettazione e l’innovazione per ciascuna
opera/lavoro (art. 7); la percentuale effettiva, nel limite
massimo del 2%, è stabilita in rapporto al valore dell’opera
(art. 8), con l’ulteriore precisazione che per i progetti
individuati nei punti da 2 a 6 dell’art. 8, è possibile
attribuire una maggiorazione, comunque non eccedente il
limite massimo del 2%, qualora venga attestata dal RUP una
delle condizioni ivi previste (multidisciplinarietà del
progetto, accertamenti e indagini, etc.).
In ordine a tale ultima previsione, si rappresenta che con
deliberazione 07.05.2008 n. 18,
l’Autorità ha ritenuto non conforme alla
disciplina di settore la previsione regolamentare di una
singola stazione appaltante, contemplante una graduazione
dell’incentivo in ragione dell’importo delle opere, senza
tener conto anche della complessità dell’opera da
realizzare.
La previsione dello schema di regolamento
de quo, dovrebbe dunque tener conto, ai fini del
riconoscimento della percentuale effettiva di incentivo al
personale interessato, oltre che dell’importo delle opere da
realizzare, anche della complessità delle stesse.
Si evidenzia, altresì, che non appaiono
conformi alle disposizioni del Codice sopra riportate, le
previsioni dello schema di regolamento contemplanti (artt.
5, 9 e 11) l’individuazione di ulteriori figure
professionali, oltre quelle indicate nell’art. 93, co.
7-ter, del Codice, destinatarie di una quota dell’incentivo,
come di seguito specificate: coordinatore del servizio
gare e contratti, coordinatore del settore bilancio,
coordinatore del settore personale, coordinatore
del servizio sicurezza, coordinatore servizio
ambiente, coordinatore ufficio protocollo,
coordinatore ufficio permessi etc. e loro
collaboratori.
Allo stesso modo, non appare conforme alla
disciplina di settore la previsione dello schema di
regolamento (art. 9) a tenore della quale il Rup,
nell’ambito del proprio incentivo, può disporre delle
seguenti strutture, nella misura massima del 2%: servizio
ambiente, consulenza legale, settore demanio, servizio
coordinamento e controllo operativo.
Anche in virtù di tale ultima disposizione,
quindi, una quota dell’incentivo potrebbe essere destinata
–anche se con decisione rimessa evidentemente al Rup- a
figure professionali non previste nell’art. 93, comma 7-ter,
del Codice.
Si rappresenta al riguardo che l’Autorità, con
parere sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12
e
parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10,
ha chiarito che l’incentivo «assolve
alla funzione di compensare i progettisti dipendenti
dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la
redazione degli elaborati progettuali».
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo
delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di
assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che
l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare
all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere
corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante
e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio
pubblico (parere
sulla normativa del 27.05.2015 - rif. AG 41/2015/AC
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Pareri Anac solo per appalti oltre 40 mila.
Il regolamento è stato pubblicato in G.U..
L'Autorità nazionale anticorruzione emanerà pareri sulle
gare in corso soltanto per appalti oltre i 40 mila euro; in
caso di ricorso pendente di fronte al Tar il parere non
potrà essere reso; i pareri saranno finalizzati a risolvere
questioni di rilevanza interpretativa e non più soltanto a
dirimere specifiche questioni.
È questo il nuovo orientamento che l'Autorità presieduta da
Raffaele Cantone sta dando ad una delle più rilevanti
attività che l'organismo di Via Minghetti svolge da anni che
è quello di rendere pareri (anche se per ora non vincolanti)
su questioni insorte in sede di gara, costituendo una sorte
di giurisdizione alternativa e preventiva a quella ordinaria
attivabile con i ricorsi al Tar.
Il tutto emerge dal nuovo
regolamento 27.05.2015
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 147 del 27.06.2015 che, aggiornando il precedente regolamento dei primi di
settembre del 2014, regola la presentazione di istanze di
parere «per la formulazione di una ipotesi di soluzione
della questione insorta durante lo svolgimento delle
procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi
e forniture», presentate da portatori di interessi pubblici
o privati nonché i portatori di interessi diffusi costituiti
in associazioni o comitati.
L'Autorità ha espressamente
previsto alcune ipotesi di inammissibilità delle istanze
come ad esempio quelle concernenti questioni «interferenti
con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in
corso di istruttoria presso l'Autorità»; altrettanto
inammissibili sono le domande riguardanti questioni «di
contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata
documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti».
Sarà poi ritenuta non procedibile la richiesta di parere
finalizzata «a un controllo generalizzato dei procedimenti
di gara delle amministrazioni aggiudicatrici», quindi
occorrerà porre un ben determinato quesito e non chiedere
all'Anac di verificare la legittimità della procedura di
gara. Andranno cestinate anche le richieste relative «gare
di importo inferiore alla soglia di 40 mila euro»; ad
esempio non sarà possibile procedere con pareri di precontenzioso per gli affidamenti in via diretta disposti
dalle stazioni appaltanti.
In sostanza lo strumento del precontenzioso spesso utilizzato in maniera eccessiva e tale
da ingolfare gli uffici dell'Autorità sarà sempre più
indirizzato a risolvere questioni di carattere generale e di
rilievo interpretativo, così da fornire agli operatori
economici un riferimento utilizzabile in casi analoghi per
risolvere a monte, prima di una possibile esclusione da una
gara, un contenzioso fra stazione appaltante e partecipante
alla gara.
Le istanze dovranno, per adesso, essere redatte
secondo un modulo allegato al Regolamento e trasmesse
tramite posta elettronica certificata, almeno fino a quando
sarà (a breve) caricata sul sito internet dell'Anac una
apposita scheda da compilare che così supererà l'attuale
sistema che richiede l'invio esclusivamente tramite posta
elettronica certificata
(articolo ItaliaOggi dell'01.07.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI: Appalti,
costi per la sicurezza nell’offerta. Lavori pubblici. I
chiarimenti dell’Anac sugli interventi di valore superiore
ai 150mila euro.
Gli operatori economici che
concorrono in una gara di appalto per lavori pubblici devono
specificare nell’offerta i costi della sicurezza aziendali,
mentre le stazioni appaltanti devono specificare questo
elemento nel disciplinare.
L’Autorità nazionale
anticorruzione, con il
comunicato del
Presidente del 27.05.2015 ha fornito
alcune importanti precisazioni alle stazioni appaltanti in
ordine al bando-tipo numero 2/2014, che le amministrazioni
devono obbligatoriamente utilizzare per le gare per appalti
di lavori pubblici di valore superiore ai 150mila euro,
indette con il criterio del prezzo più basso.
L’Anac ha chiarito che anche nelle procedure per
l’affidamento di lavori pubblici i concorrenti devono
specificare nell’offerta economica i costi della sicurezza
aziendali, analogamente a quanto previsto per gli appalti di
beni e servizi, con estensione applicativa di quanto
stabilito dall’articolo 87, comma 4, Dlgs. 163/2006,
aderendo all’interpretazione del Consiglio di Stato, che
nella decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 20.03.2015 ha ritenuto che l’obbligo di procedere a tale
indicazione, pur se non dettato expressis verbis dal
legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione
sistematica delle norme regolatrici della materia date sia
nel Codice dei contratti che nel Testo unico sulla sicurezza
sul lavoro.
Dato che nel bando-tipo tale aspetto non era stato
regolamentato, l’Anac specifica che al fine di garantire
l’osservanza del principio di diritto espresso ed evitare di
generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine
all’assenza dell’obbligo, le stazioni appaltanti sono tenute
a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori
economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri
di sicurezza aziendali.
L’Anac precisa che deve essere
inserita una specifica frase al punto 1 del paragrafo 17.1
del bando-tipo n. 2/2014 e che analoga formulazione deve
essere contenuta nel modello di dichiarazione di offerta
economica allegato al bando. Per le procedure in corso l’Anac
suggerisce alle stazioni appaltanti di inserire un
chiarimento al bando nel profilo del committente, in cui
specificare ai concorrente l’obbligo di indicazione dei
costi della sicurezza aziendali.
Il bando-tipo per gli appalti di lavori presentava anche un
altro problema, essendo stato definito prima
dell’assestamento del quadro normativo e interpretativo in
materia di nuovo soccorso istruttorio.
L’Anac evidenzia come le cause di esclusione dalla procedura
di gara individuate nel bando-tipo n. 2/2014 siano
regolarizzabili nei modi e nei limiti chiariti nella
determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di
procedere all’esclusione del concorrente solo dopo
l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della
stazione appaltante.
Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere
di soccorso istruttorio, il bando per i lavori pubblici può
essere integrato con le formulazioni proposte dall’Autorità
nello schema per i beni e servizi sottoposto a consultazione
il 18 maggio (articolo Il Sole 24 Ore del
23.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
ENTI
LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Effetto domino nel danno erariale per chi affida
incarichi illegittimi. Inconferibilità. Le conseguenze
operative.
Le amministrazioni locali devono
definire le regole per l’individuazione degli organi
deputati a conferire incarichi in via sostitutiva, qualora
il titolare del relativo potere sia stato sospeso per averne
attribuiti in violazione di quanto previsto dal Dlgs
39/2013.
Il presidente dell’Anac, con il
comunicato
del Presidente 14.05.2015 (su cui si veda anche
Il Sole 24 Ore del 22 maggio) ha richiamato gli enti
all’esercizio del loro potere/dovere, in larga parte
inattuato.
L’articolo 17 del Dlgs 39/2013 stabilisce che gli atti con i
quali sono attribuiti incarichi (dirigenziali e di
consulenza) in contrasto con i limiti stabiliti dalla legge
anticorruzione sono nulli, mentre l’articolo 18 impone la
sospensione per tre mesi del soggetto che ha adottato l’atto
illegittimo dal potere di conferimento degli incarichi.
Per garantire la continuità dell’azione amministrativa, la
stessa norma aveva previsto, al comma 3, che Regioni,
Province e Comuni, entro tre mesi dall’entrata in vigore del
decreto 39/2013, adeguassero i propri ordinamenti,
individuando le procedure interne e gli organi che in via
sostitutiva possono procedere al conferimento degli
incarichi nel periodo di interdizione dei titolari.
Diversamente, decorso inutilmente il termine dei tre mesi,
avrebbe trovato applicazione la procedura sostitutiva
descritta dall’articolo 8 della legge 131/2003, con
intervento (preceduto da assegnazione di un termine
ulteriore) della presidenza del consiglio dei Ministri.
L’Anac ha effettuato una serie di verifiche, rilevando che,
in numerosi casi, le amministrazioni locali non hanno dato
attuazione alle disposizioni che richiedevano la definizione
della procedura sostitutiva.
L’Autorità evidenzia la pesante responsabilità dei
componenti degli organi che abbiano conferito incarichi
dichiarati nulli per le conseguenze economiche degli atti
adottati, ammonendo gli enti sulle conseguenze che
potrebbero aggravarsi per il protrarsi dello stato d’inerzia
da parte delle Pubbliche amministrazioni.
Il soggetto che conferisce un incarico nullo risulta infatti
pienamente responsabile per il danno erariale rilevabile, ma
anche sotto il profilo risarcitorio nei confronti
dell’amministrazione, in ragione proprio dell’espressa
declaratoria di nullità del provvedimento.
La nullità dell’incarico comporta ovviamente l’immediata
cessazione dallo stesso del soggetto nominato, determinando
una condizione di rischio grave per gli atti eventualmente
adottati dal medesimo soggetto nel frattempo.
La mancata definizione delle regole per l’individuazione
dell’organo chiamato a sostituire il conferente sospeso può
avere conseguenze operative molto rilevanti: si pensi al
caso della mancata nomina di un componente di un organo
collegiale che renda lo stesso impossibilitato a funzionare.
L’Anac sollecita le amministrazioni locali ad adottare le
necessarie disposizioni e a pubblicarle sulla sezione
dell’amministrazione trasparente, al fine di consentire la
verifica sull’adozione e l’esercizio dei poteri di vigilanza
da parte della stessa autorità (articolo Il Sole 24 Ore del
25.05.2015). |
ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:
Incarichi, più sanzioni senza regolamento.
Anac. Se l’ente non ha adeguato gli ordinamenti alla legge
Severino crescono le responsabilità per chi approva
conferimenti illegittimi.
Regioni,
Province e Comuni spesso si disinteressano di adeguare i
propri ordinamenti interni alle leggi anticorruzione, e
questo può moltiplicare le responsabilità a carico di chi
firma nomine illegittime alla luce del decreto su
inconferibilità e incompatibilità.
L’allarme arriva dall’Anac,
che nel
comunicato
del Presidente 14.05.2015, diffuso ieri, chiede agli enti
territoriali di attivarsi in fretta nell’adozione dei
regolamenti per evitare «l’aggravarsi delle conseguenze
economiche» che si determina con «il protrarsi dello stato
di inerzia da parte delle Pa».
Per capire il problema, bisogna tornare al decreto che ha
attuato il capitolo della legge Severino sulle
inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, in
particolare per quel che riguarda le nomine nelle società
partecipate (Dlgs 39/2013). In quel provvedimento si fissano
le griglie che impediscono per esempio di affidare a ex
sindaci, presidenti o assessori (nel caso dei Comuni, solo
dai 15mila abitanti in su) incarichi amministrativi
dirigenziali o di vertice negli stessi enti, nelle realtà
pubbliche loro collegate e nelle società controllate.
Gli
incarichi che violano queste regole e tutti i contratti
conseguenti sono nulli, e chi li ha firmati o comunque
approvati subisce una doppia sanzione: è considerato
responsabile delle conseguenze economiche prodotte dai
contratti poi dichiarati nulli, e non può per i tre mesi
successivi conferire altri incarichi.
Proprio per quest’ultima sanzione, le Pa territoriali
avrebbero dovuto adeguare i propri regolamenti interni per
stabilire chi sostituisce le persone temporaneamente
bloccate dallo stop trimestrale. La scadenza fissata dal
decreto attuativo della legge Severino è scaduta ormai da
quasi due anni, perché le Pa avrebbero avuto tre mesi di
tempo dall’entrata in vigore della norma, ma un’indagine
condotta dall’Anac ha mostrato che in molte amministrazioni
i regolamenti non sono stati mai adeguati.
Vista la situazione, l’Autorità guidata da Raffaele Cantone
chiede ovviamente agli enti territoriali di adeguarsi in
fretta, riscrivendo il regolamento organizzativo e
pubblicandone la nuova versione sul proprio sito internet,
nel capitolo «disposizioni generali» della sezione dedicata
all’«amministrazione trasparente». Ma il comunicato
dell’Autorità dice di più, ed evidenzia le possibili
conseguenze economiche per amministratori e dirigenti degli
enti che non adeguano le proprie regole interne.
Il problema
è legato alla responsabilità prevista per chi conferisce
incarichi illegittimi, i quali producono effetti economici
resi nulli ex post dalla stessa nullità dei contratti. Chi
conferisce gli incarichi poi cancellati deve rispondere del
problema e, avverte l’Anac, il protrarsi del mancato
adeguamento delle regole può «aggravare» le ricadute di
queste responsabilità (articolo Il Sole 24 Ore del
22.05.2015). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Nelle gare il professionista risponde
individualmente.
Un professionista iscritto in un elenco di una stazione
appaltante, se viene scelto per presentare una offerta non
può candidarsi in raggruppamento temporaneo con altri
professionisti, ma deve rispondere a titolo individuale.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere
sulla normativa 06.05.2015 rif.
AG 38/15/AP nel quale si è esaminata la legittimità
dell'esclusione di un professionista, iscritto a titolo
individuale in un elenco costituito da un ente locale per
l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Era
successo che la stazione appaltante aveva esperito una
procedura negoziata senza bando (ex articolo 57, comma 6 del
Codice dei contratti pubblici) per affidare un incarico di
valore inferiore a 100 mila euro. Per questa tipologia di
affidamenti l'articolo 267 del Regolamento del codice (dpr
207/2010) detta una disciplina specifica prevedendo che la
stazione appaltante, in alternativa al classico avviso di
gara, può selezionare il mercato avvalendosi di un apposito
elenco (aperto), in ogni caso rispettando il criterio di
rotazione.
Il punto era decidere se la partecipazione del
professionista iscritto all'elenco individualmente, ma nella
fattispecie candidatosi in raggruppamento con altri
professionisti, fosse legittima.
L'Autorità propende per la
tesi negativa affermando che in base all'art. 90, comma 1,
lett. d) e lett. g), del codice, parallelamente a quanto
previsto nell'articolo 34, appare «evidente che il
Raggruppamento temporaneo di professionisti è soggetto
sostanzialmente diverso dal professionista individuale,
contemplandosi in due distinte categorie “i liberi
professionisti singoli e associati (lett. d) e i
raggruppamenti temporanei” costituiti dai soggetti di cui
alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le
disposizioni di cui all'art. 37 in quanto compatibili (lett.
g). Dal momento quindi che il raggruppamento temporaneo
consiste “in un soggetto collettivamente organizzato,
costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente
diverso dalle identità soggettive di coloro che vi
partecipano” e che l'invito era per professionisti e non per
raggruppamenti temporanei, l'esclusione era legittima e non
si può parlare neanche di modificazione soggettiva ai sensi
dell'articolo 51 del codice dei contratti»
(articolo ItaliaOggi del 26.05.2015
- tratto da www.centrosctudicni.it). |
aprile 2015 |
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APPALTI SERVIZI: Immobili, manutenzione trasparente.
Determina Anac.
Appalti di manutenzione di immobili pubblici da affidare
ponendo a base di gara i piani di manutenzione e chiedendo
offerte migliorative; le stazioni appaltanti devono però
prima procedere a una adeguata programmazione degli
interventi e alla puntuale classificazione delle
prestazioni; necessarie specifiche puntuali per la fase
esecutiva dell'appalto.
Sono questi alcuni dei suggerimenti contenuti nella
determinazione 28.04.2015 n. 7 dell'Anac recanti le
linee guida per l'affidamento dei servizi di manutenzione
degli immobili (anche i c.d. «global services»).
Si tratta
di contratti che si caratterizzano per la loro natura
«mista» (comprendenti lavori e/o servizi e/o forniture) per
i quali il principio generale previsto dal codice dei
contratti è che se l'oggetto principale è costituito da
servizi (e i lavori, benché di valore economico superiore al
50%, assumono carattere meramente accessorio) l'appalto sarà
inquadrato come appalto di servizi (il che significa che la
qualificazione dell'appaltatore non sarà con richiesta di
attestazione Soa).
L'Anac invita pertanto le stazioni appaltanti a effettuare
una attenta analisi della tipologia dei singoli interventi
da eseguire e, laddove dovesse emergere la necessità di
effettuare «attività/lavorazioni che comportano una
modificazione dello stato fisico dei beni/impianti», a
prevedere nella documentazione di gara il possesso dei
requisiti di qualificazione per lo svolgimento dei lavori.
In particolare l'Anac precisa che occorre procedere alla
classificazione dell'appalto (se servizi o lavori), definire
l'importo complessivo del contratto e stabilire ogni
elemento relativo alla qualificazione, certificazione,
abilitazione e a ogni altra tipologia di requisito richiesta
dalla normativa vigente
(articolo ItaliaOggi del 12.05.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI SERVIZI: Immobili, per gli appalti no al criterio del prezzo.
Anac. Le istruzioni.
Quando
affidano i servizi di manutenzione dei loro immobili, le
Pubbliche amministrazioni devono utilizzare il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non quello
del prezzo più basso perché quest’ultimo non è adatto ai
servizi complessi dal punto di vista tecnico e
organizzativo.
L’indicazione arriva dall’Autorità anticorruzione, che nella
determinazione 28.04.2015 n. 7 diffusa
ieri traccia le Linee guida per i contratti pubblici sulla
manutenzione degli immobili.
L’analisi proposta dall’Anac
parte dal fatto che questo tipo di contratti è
caratterizzato da un mix di attività diverse, che rientrano
sia nel campo dei servizi (per esempio la gestione degli
impianti) sia in quello dei lavori (manutenzioni,
riparazioni e così via).
Per questa ragione, il primo problema riguarda la
catalogazione dell’appalto, che deve basarsi sull’analisi
oggettiva di quale fra le due sia la componente principale.
Nel caso dei lavori, infatti, le procedure semplificate sono
percorribili per appalti fino a 5.186.000 euro, mentre nei
servizi questa via si chiude a quota 270mila euro, e di
conseguenza non è lecito indicare come oggetto principale
dell’appalto i lavori solo per eludere queste soglie.
La complessità dei contratti incide soprattutto sulla scelta
dei criteri di aggiudicazione: l’obiettivo della Pa deve
essere quello di scegliere la migliore combinazione fra
prezzo e qualità, tenendo conto dell’intera durata
dell’appalto. Per queste ragioni, il suggerimento
dell’Autorità è quello di porre a base d’asta un canone
periodico che sia calcolato per remunerare tutti gli
interventi previsti dal contratto, comprese le riparazioni
di eventuali guasti (articolo Il Sole 24 Ore del
09.05.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
PUBBLICO IMPIEGO: ANTICORRUZIONE/Le linee guida dell'Anac in materia di tutela
del whistleblower.
Uno scudo per chi fa la soffiata. I dati di chi segnala
l’illecito oscurati nelle comunicazioni.
Uno scudo protettivo per gli informatori anti corruzione. Il
nome del dipendente pubblico che segnala illeciti (anche se
non costituiscono reato, come fatti di mala amministrazione)
deve essere criptato, tenuto separato dalla segnalazione e
oscurato nelle comunicazioni interne.
L'Anac, Autorità
nazionale anticorruzione, ha definitivamente approvato (determinazione
28.04.2015 n. 6) le
linee guida in materia di tutela del whistleblower, il
dipendente che fa la soffiata, specificando che le tutele
dovrebbero essere estese anche ai consulenti esterni della
p.a..
Rimane, invece, per il cittadino la possibilità di
esposti anonimi, purché dettagliati. Ma vediamo le parti
salienti del provvedimento dell'Anac.
La norma. La norma di riferimento (articolo 54-bis del dlgs
165/2001) tutela da sanzioni disciplinari, licenziamento e
altre forme di ritorsione il pubblico dipendente che
denuncia condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in
ragione del rapporto di lavoro. Il nome del segnalante non
può essere rilevato in procedimenti disciplinari, se non nel
caso in cui sia indispensabile per il diritto di difesa.
Inoltre la segnalazione è esclusa dalla trasparenza
amministrativa e deve essere inoltrata anche all'Anac.
Cosa segnalare. Possono essere segnalati non solo fatti di
reato, ma anche le situazioni in cui si verifica un abuso di
potere per ottenere vantaggi privati, e anche i fatti di
mala amministrazione, compreso l'inquinamento dell'azione
amministrativa dall'esterno. Le linee guida fanno alcuni
esempi: sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto
mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non
trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni,
violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro.
Fatti probabili. Non è necessario che il dipendente sia
certo dell'effettivo avvenimento dei fatti denunciati e
dell'autore degli stessi. È, invece, sufficiente che il
dipendente, in base alle proprie conoscenze, ritenga
altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito.
Le segnalazioni devono essere il più possibile
circostanziate e devono contenere il maggior numero di
elementi al fine di consentire di effettuare le dovute
verifiche. Non sono ammesse le segnalazioni fondate su
semplici sospetti o voci.
Tutela. Per tutelare il segnalante l'Anac prescrive di
tenere separati i dati identificativi del segnalante dal
contenuto della segnalazione, con l'adozione di codici
sostitutivi dei dati identificativi. Inoltre non è permesso
risalire all'identità del segnalante se non nell'eventuale
procedimento disciplinare a carico del segnalato. Va, poi,
mantenuto riservato, per quanto possibile, anche in
riferimento alle esigenze istruttorie, il contenuto della
segnalazione durante l'intera fase di gestione della stessa.
Inoltre è meglio una procedura informatica a una modalità di
acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la
presenza fisica del segnalante.
Nel caso di trasmissione a soggetti interni
all'amministrazione, dovrà essere inoltrato solo il
contenuto della segnalazione, eliminando tutti i riferimenti
dai quali sia possibile risalire all'identità del
segnalante. Nel caso di trasmissione all'Autorità
giudiziaria, alla Corte dei conti o al Dipartimento della
funzione pubblica, la trasmissione dovrà avvenire
evidenziando che si tratta di una segnalazione pervenuta da
un soggetto cui l'ordinamento riconosce una tutela
rafforzata della riservatezza.
Collaboratori esterni. L'Anac, vista la lacuna normativa, si
limita ad augurarsi un'integrazione della norma per tutelare
consulenti e collaboratori a qualsiasi titolo e i
collaboratori di imprese fornitrici dell'amministrazione.
Cittadini. Ai cittadini, sforniti delle descritte tutele,
potrebbe rimanere la segnalazione anonima. L'Anac ricorda
sono prese in considerazione anche le segnalazioni anonime,
se, però, sono adeguatamente circostanziate e descritte nei
particolari, e cioè se sono in grado di far emergere fatti e
situazioni relativi a contesti determinati.
Stop alla protezione.
Il limite della protezione per il dipendente pubblico è la
diffamazione o la calunnia. Ma solo in presenza di una
sentenza di primo grado sfavorevole al segnalante potranno
cessano le misure di tutela della riservatezza dell'identità
(articolo ItaliaOggi del 07.05.2015). |
marzo 2015 |
|
APPALTI:
Oggetto: criteri interpretativi in ordine alle
disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter,
d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (comunicato
del Presidente del 25.03.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Appalti, varianti da segnalare anche nei settori speciali.
Anticorruzione. Le istruzioni dell’Anac.
La
comunicazione delle varianti all’Autorità nazionale
anticorruzione deve essere dettagliata e accompagnata da
tutta la documentazione richiesta, mentre i responsabili di
procedimento devono sviluppare la procedura seguendo
scrupolosamente le previsioni del Dpr 207/2010.
Il presidente dell’Anac è nuovamente intervenuto sulle
modalità attuative dell’articolo 37 della legge 114/2014 (si
veda Il Sole 24 Ore del 18 febbraio), rilevando che le
comunicazioni effettuate finora hanno evidenziato
significative carenze, soprattutto nei documenti allegati,
dimostrando una gestione della procedura di variante da
parte dei responsabili unici del procedimento non aderente
alla normativa.
Il provvedimento precisa l’ambito applicativo, specificando
che sono soggette all’obbligo di comunicazione anche le
varianti dei lavori nei settori speciali, ossia quelli
individuati dall’articolo 206 del Dlgs 163/2006 e realizzati
nella quasi totalità dei casi dalle società partecipate che
gestiscono i servizi in quei settori (idrico, gas,
eccetera).
La nuova disciplina è finalizzata ad assicurare la chiarezza
e la coerenza delle informazioni e degli atti da
trasmettere, poiché l’Autorità ha rilevato che spesso i dati
non sono facilmente desumibili dalla documentazione e non
sempre risultano chiaramente organizzati, quando non sono
«carenti o assenti». Queste criticità derivano in gran parte
dal fatto che la documentazione è organizzata secondo
procedure e modelli che si discostano da quelli previsti dal
regolamento di attuazione del codice dei contratti.
Per rendere omogenei i contenuti della comunicazione
prevista dall’articolo 37 del decreto Pa, quindi, il
comunicato del Presidente 17.03.2015
obbliga le amministrazioni a
utilizzare un modulo specifico, ma prescrive anche che
ciascuna comunicazione contenga essa stessa in allegato
l’elenco generale della documentazione con eventuali codici
di lettura e consultazione. Lo stesso elenco dovrà essere
riportato nel supporto informatico e ogni documento
elettronico dovrà recare un nome idoneo a identificarne i
contenuti.
L’Anac ribadisce inoltre che ogni Cig (con relativo Cup)
dovrà essere oggetto di una distinta trasmissione di
variante, ma scende anche nel dettaglio dei contenuti della
comunicazione. Il comunicato richiama i responsabili di
procedimento ad applicare rigorosamente la procedura
prevista dall’articolo 161, commi 7 e 8, del Dpr 207/2010,
chiedendo che gli stessi operino effettivamente le analisi e
le valutazioni richieste.
Ogni Rup deve in particolare mettere in relazione le cause
della variante con le eventuali inadeguatezze dei dati e
degli studi preliminari utilizzati per la progettazione, in
tutti i livelli, ed esplicitare la valutazione dei pareri
emessi da enti terzi (con eventuale specificazione relativa
alle distonie emerse in conferenza di servizi) e valutare i
rapporti tra la variante specifica e le eventuali varianti
migliorative.
L’Anac evidenzia anche che in molte relazioni i responsabili
del procedimento si siano limitati a recepire le indicazioni
del direttore lavori, senza effettuare un accertamento
concreto delle cause della variante.
Secondo l’Anac, invece, relazione del Rup deve dare puntuale
evidenza del percorso logico seguito per accertare
autonomamente le cause della variante e il corredo
documentale sul quale è basato l’esame motivato dei fatti
(in base all’articolo 161, comma 1, del Dpr 207/2010). E il
responsabile deve esplicitare questi aspetti dopo aver
ricostruito tutte le fasi del procedimento (articolo Il Sole 24 Ore del
23.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI:
Controlli Anac più incisivi sulle varianti.
Appalti pubblici. L’Authority detta le linee guida.
Un modello
standard per la comunicazione delle varianti in corso
d’opera, che impone l’invio di una ricca serie di documenti
su tutti gli aspetti dell’appalto e viene espressamente
esteso ai cosiddetti “settori speciali” come acqua, gas e
rifiuti, quelli regolati dalla parte terza del Codice dei
contratti pubblici.
A fissare i nuovi obblighi è l’Autorità anticorruzione
guidata da Raffaele Cantone, che nel
comunicato del Presidente 17.03.2015
impone un elenco puntuale di vincoli di trasparenza per
attuare davvero una norma finora frenata da una resistenza
diffusa da parte delle stazioni appaltanti.
Le varianti, si
sa, sono una delle patologie più gravi dei contratti
pubblici, che spesso sono aggiudicati con il criterio del
massimo ribasso ma poi vedono lievitare il loro prezzo in
corso d’opera. Per indagare il fenomeno era intervenuto
l’anno scorso il decreto Madia (Dl 90/2014, articolo 37)
chiedendo alle stazioni appaltanti di comunicare all’Anac i
dati sulle varianti.
La regola scritta dal Governo prevedeva
un monitoraggio su tutti gli appalti di lavori, ma il
Parlamento l’ha cambiata riservando l’obbligo alle
variazioni superiori al 10% del prezzo originario negli
appalti di valore superiore alla soglia comunitaria (5,2
milioni nei lavori, e 134mila-404mila euro nei servizi, a
seconda del settore; per i contratti inferiori alla soglia
comunitaria le comunicazioni vanno indirizzate agli
osservatori regionali degli appalti pubblici). Anche in
questa versione, l’obbligo ha prodotto comunicazioni che l’Anac
giudica fumose, caratterizzate da documentazione spesso
«carente o assente», e ha deciso di vederci chiaro. In due
modi.
Prima di tutto, l’Autorità ridefinisce, ampliandoli, i
confini degli appalti interessati dall’obbligo, spiegando
per esempio che la comunicazione va inviata anche in caso di
“varianti ripetute”, che nel loro insieme superano il 10%
del prezzo originario. In questo modo si chiude la strada a
tentativi elusivi, realizzati moltiplicando le “correzioni”
sullo stesso aspetto all’appalto originario per tenersi
sotto il tetto del 10% ed evitare così le verifiche dell’Anac.
Lo stesso accade per il “cumulo di varianti”, creato da
interventi di più fattispecie di cui almeno una rientri nel
raggio d’azione dell'obbligo di trasparenza. L’Autorità,
inoltre, decide espressamente di mettere gli occhi anche sui
“settori speciali”, cioè gas, acqua, elettricità, e sui
contratti misti (lavori più servizi), quando l’importo della
parte relativa ai lavori supera la soglia comunitaria.
La seconda mossa dell'Autorità punta a evitare che le
stazioni appaltanti producano un rispetto solo formale degli
obblighi di trasparenza, senza mettere in condizione l'Anac
di effettuare una verifica effettiva. Per questa ragione,
vengono fissati nuovi standard nella comunicazione, che
dovrà essere distinta per ogni singola gara (distinta per
codice identificativo) e dovrà produrre verbale di consegna
e di sospensione dei lavori, pareri del progettista, del
verificatore, del collaudatore, insomma tutti i documenti
necessari a una radiografia completa della variante.
Sotto
esame verranno messe anche le relazioni obbligatorie del
responsabile del procedimento che «spesso –come si legge
nel documento Anac– riprende acriticamente le motivazioni
del direttore dei lavori, facendo venir meno il rigore
dell’accertamento»: e se il responsabile non controlla,
tocca all'Anac sostituirlo (articolo Il Sole 24 Ore del
18.03.2015). |
LAVORI PUBBLICI:
Art. 37, decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito in
legge n. 114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e
la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli
uffici giudiziari). Riordino e aggiornamento delle modalità
di trasmissione all’A.N.AC. delle varianti in corso d’opera
(comunicato
del Presidente 17.03.2015 - link a
http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Varianti in corso d’opera
In un comunicato i chiarimenti sulle informazioni e la
documentazione da trasmettere all’Autorità.
Pubblicato il Comunicato del Presidente del 17.03.2015: Art.
37, decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito in legge n.
114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la
trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici
giudiziari). Riordino e aggiornamento delle modalità di
trasmissione all’A.N.AC. delle varianti in corso d’opera.
Il Comunicato fornisce dei chiarimenti sulla qualità degli
accertamenti del Responsabile del procedimento in tema di
varianti. Al comunicato è allegato un modulo per assicurare
la chiarezza e la coerenza delle informazioni e degli atti
da trasmettere. |
LAVORI PUBBLICI: Gare, illegittime clausole sul forfait per i progetti.
È illegittima la clausola del disciplinare di una gara di
appalto pubblico che impone, a pena di esclusione, il
versamento di una somma forfettaria per l'acquisizione degli
elaborati progettuali posti a base di gara; la somma da
richiedere deve essere correlata all'effettivo costo di
duplicazione degli elaborati e non all'importo
dell'affidamento; diversamente si viola il principio di
massima partecipazione alle procedure di gara.
È quanto
afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il
parere
di precontenzioso 12.03.2015 n.
31 reso pubblico in questi giorni
riguardante la quantificazione delle somme che i concorrenti
partecipanti a gara di appalto e di concessione devono
corrispondere alle stazioni appaltanti per la duplicazione
degli elaborati posti a base di gara, utili ai fini della
presentazione delle offerte.
Si tratta spesso di somme di
non poco valore, soprattutto quando si tratta di appalti
integrati (progettazione esecutiva e costruzione) complessi
e articolati con richiesta di migliorie progettuali da
presentare in sede di gara. Nel caso esaminato dall'Autorità
presieduta da Raffaele Cantone, il disciplinare di gara
richiedeva espressamente ai concorrenti di produrre la
ricevuta del versamento di 300 euro effettuato sul conto
corrente del comune per il ritiro su supporto informatico
degli elaborati del progetto definitivo posto a base di gara
con indicazione della causale «Ritiro elaborati progetti
definitivo», a pena di esclusione dalla gara.
Nello
specifico l'amministrazione, con una apposita determina,
aveva definito le tariffe in considerazione dei costi che
l'ente sostiene per l'erogazione dei propri servizi,
provvedendo ad una ripartizione dei diritti di segreteria,
differenziata per settori di intervento e per importo, ma
non in funzione dell'effettivo costo di riproduzione degli
elaborati. Un concorrente eccepiva la congruità della somma
e l'Anac al riguardo dà ragione al concorrente.
Le ragioni della decisione dell'Authority poggiano sulla
considerazione che non si può prevedere un rimborso
forfettario commisurato all'importo a base di gara e
svincolato dall'effettivo costo di produzione degli
elaborati progettuali, Così facendo infatti si
determinerebbe una violazione del principio di massima
partecipazione alle procedure di gara
(articolo ItaliaOggi del 16.04.2015). |
APPALTI: Segnalazioni ampie sulle gare.
La precisazione. L’Autorità chiarisce che i limiti
riguardano i concorsi per il personale.
I nuovi limiti
alle segnalazioni all’Autorità anticorruzione riguardano
solo i bandi di concorso per l’assunzione di personale,
mentre per quel che riguarda gli appalti si continuano a
seguire le vecchie abitudini. L’indicazione arriva dalla
stessa Autorità, che con un comunicato diffuso ieri
«precisa» le istruzioni dei giorni scorsi.
Per capire il problema bisogna partire proprio dal primo
comunicato
del Presidente 03.03.2015 in cui l’Anac aveva «ritenuto
opportuno che l’attività di vigilanza dell’Autorità non
afferisce alla valutazione della legittimità dei requisiti
di partecipazione delle procedure concorsuali», e di
conseguenza si chiedeva di non inviare più «segnalazioni
concernenti avvisi di selezione e bandi di concorso che
conterebbero requisiti di partecipazione ingiustificatamente
restrittivi».
Vista l’ampiezza dell’attività svolta dall’Autorità
anticorruzione anche nel campo degli affidamenti, l’avviso
era stato interpretato come riferito anche a questo ambito,
ma così non è. Il punto fondamentale è rappresentato
dall’indicazione relativa ad «avvisi di selezione» e «bandi
di concorso» che, come chiarito ieri dal nuovo comunicato,
riguarda «esclusivamente le procedure volte all’assunzione
di personale, con particolare riguardo ai requisiti di
partecipazione»: non è coinvolto, invece, «il settore dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».
In pratica, significa che in questi mesi l’Autorità guidata
da Raffaele Cantone è stata inondata anche di segnalazioni
relativi a bandi di concorso considerati dai potenziali
concorrenti troppo rigidi nei requisiti, magari con
l’intenzione di ritagliare il concorso su misura di alcuni
partecipanti.
Questo problema, però, esula dalle competenze
dell’Anac, che non può che archiviare la segnalazione quando
non riguarda «specifiche irregolarità riferibili alla
corretta adozione e attuazione delle misure di prevenzione
della corruzione» scritte nella legge Severino e nei decreti
attuativi: norme che, invece, nel caso degli appalti di
lavori, servizi e forniture hanno impatti ampi anche sulla
funzione consultiva dell’Anac, a cui possono accedere tutti
i soggetti precisati dalla stessa Autorità nel comunicato
del 24 febbraio.
Nel tentativo di ordinare il traffico delle
segnalazioni è intervenuta in questi giorni anche la
Funzione pubblica, chiedendo di inviare all’Anac, e non al
ministero, le comunicazioni in fatto di trasparenza e
anticorruzione (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Anac, controlli selettivi e solo sulla corruzione.
Se la denuncia presentata all'Anac di un bando di gara
restrittivo della concorrenza non contiene specifiche
irregolarità in tema di prevenzione della corruzione, sarà
archiviata.
E' quanto afferma il presidente dell'Autorità
nazionale anticorruzione, Raffaele Cantone, nel
comunicato
del Presidente 03.03.2015 in cui si forniscono alcune precisazioni relative
all'attività di vigilanza dell'Autorità sulle misure di
prevenzione della corruzione.
Il comunicato riguarda in
particolare le «numerose segnalazioni concernenti avvisi di
selezione e bandi di concorso che conterebbero requisiti di
partecipazione ingiustificatamente restrittivi, con ciò
limitando la platea dei possibili concorrenti».
Si tratta
delle segnalazioni che, da quando è stata istituita
l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
(assorbita dall'Anac), vengono trasmesse da operatori del
settore relativamente ai bandi di gara di appalto che, in
violazione delle norme del codice e del regolamento,
limitano la partecipazione alle gare, elemento che a volte
precede o segue l'insorgere di fenomeni corruttivi.
Su
queste segnalazioni il comunicato precisa che queste
segnalazioni non rientrano nelle competenze dell'Autorità.
Il comunicato chiarisce infatti che «l'attività di vigilanza
dell'Autorità non afferisce alla valutazione della
legittimità dei requisiti di partecipazione delle procedure
concorsuali e, pertanto, le relative segnalazioni saranno
archiviate». Se quindi le segnalazioni non contengono
doglianze relative a specifiche irregolarità riferibili alla
corretta adozione ed attuazione delle misure di prevenzione
della corruzione esse saranno archiviate o trasmesse «ai
soggetti competenti».
Va peraltro segnalato come, in base al
Codice dei contratti pubblici, l'Autorità, ancorché frutto
della fusione di Avcp e Anac, dovrebbe vigilare non soltanto
in tema di prevenzione della corruzione, ma in generale
sulla materia di contratti pubblici per fare rispettare i
principi di economicità efficacia, tempestività e
correttezza, nonché di libera concorrenza, trasparenza,
parità di trattamento e non discriminazione. Qualcosa di
più, quindi, della sola prevenzione della corruzione
(articolo ItaliaOggi del 07.03.2015). |
febbraio 2015 |
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INCARICHI PROGETTUALI: Nelle
gare di ingegneria va indicata la parcella.
Nelle gare di ingegneria e di architettura l'amministrazione
deve sempre allegare il calcolo della parcella per
consentire ai concorrenti di verificare l'esatta
determinazione dell'importo; negli affidamenti di valore
inferiore a 100.000 euro va applicato il principio di
rotazione degli incarichi e rispettato il divieto di cumulo
di incarichi al di sopra di un determinato importo; vietato
l'affidamento di «consulenze di ausilio alla progettazione».
Sono queste alcune delle indicazioni di maggiore rilievo
contenute nella
determinazione 25.02.2015 n. 4 dell'Autorità
nazionale anticorruzione recante le «Linee guida per
l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria».
Il provvedimento, che aggiorna e rivede, ma non sostituisce,
le linee guida contenute nella determina n. 5 del 27.07.2010
affronta in particolare l'importante aspetto dei
corrispettivi da porre a base di gara alla luce delle
disposizioni contenute nel dm 143 del 2013, disciplina che
nel 2010 non era ancora stata emanata e che era stata
preceduta dall'abrogazione delle tariffe professionali
disposta nel 2012 (art. 9 dl 1/2012).
Su questo punto l'Anac ribadisce non soltanto l'obbligo per
ogni stazione appaltante di applicare il decreto
ministeriale, sia per le gare di servizi di ingegneria e
architettura, sia per gli «appalti integrati»
(appalti di progettazione ed esecuzione), ma anche che
l'amministrazione «è obbligata a riportare nella
documentazione di gara il procedimento adottato per il
calcolo dei compensi posti a base di gara».
Ciò deve avvenire per «motivi di trasparenza e correttezza»
in maniera da consentire «ai potenziali concorrenti di
verificare la congruità dell'importo fissato, l'assenza di
eventuali errori di interpretazione o calcolo» e, non
ultimo, che non sia violato l'obbligo di definire un importo
a base di gara che non sia superiore al valore delle
abrogate tariffe professionali. La rilevanza
dell'indicazione risiede nel fatto che molto spesso il dm
143 non viene applicato e, quando lo è, il calcolo del
corrispettivo molto più basso (si arriva a sottostime anche
del 40%).
Un altro profilo di interesse attiene agli incarichi al di
sotto dei 100.000 euro: in questo caso le stazioni
appaltanti devono rispettare il principio di rotazione degli
incarichi, fare rispettare il divieto di cumulo «al di
sopra di un certo importo» e correlare l'esperienza
pregressa richiesta al progettista con le tipologie
progettuali individuate
(articolo ItaliaOggi del
20.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Lavori pubblici, conta la qualità.
Offerta di servizi e requisiti professionali al centro.
Le linee dettate dall'Autorità nazionale anticorruzione
rendono il mercato più trasparente.
Nel mercato dei lavori pubblici torna l'attenzione sulla
qualità dell'offerta dei servizi e sul ruolo del
professionista invece che solo sui requisiti economici e
sulla consistenza dello studio professionale.
Per i periti
industriali, l'Autorità nazionale anticorruzione, recependo
nelle nuove linee guida (determinazione
25.02.2015 n. 4) le
osservazioni segnalate più volte dalla Rete delle
professioni tecniche, rende il mercato della progettazione
nei servizi di ingegneria e architettura di nuovo
trasparente e competitivo. E offre nello stesso tempo la
possibilità di valorizzare i giovani professionisti, fino ad
ora discriminati da una serie di norme lesive della
concorrenza.
Dunque stop ai massimi ribassi, alla logica dei supersconti
che, come denunciato più volte dai periti industriali,
avevano portato ad aggiudicare servizi con ribassi superiori
anche al 90%. Stop anche al criterio dimensionale degli
studi e del fatturato per poter partecipare alle gare, sì
invece all'offerta economicamente più vantaggiosa e
all'obbligo di determinare il valore degli incarichi
rifacendosi al decreto parametri (dm 143/2013) pressoché
ignorato in tutti gli appalti. Dunque da ora in poi per
stabilire il corrispettivo da porre a base di gara sarà
obbligatorio far riferimento al decreto parametri bis (dm
143/2013).
L'obbligo riguarda non solo le gare per servizi di
ingegneria e architettura, ma anche la quota di
progettazione inclusa negli appalti integrati. L'importo a
base di gara, ricordano le linee guida, non deve essere
superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe
professionali previgenti. E non solo, perché come si legge
correttamente nelle linee guida, «per motivi di trasparenza
e correttezza è obbligatorio riportare nella documentazione
il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a
base di gara». Un passaggio che servirà ai partecipanti, che
potranno verificare la congruità dell'importo stabilito.
Quanto ai requisiti di fatturato da richiedere ai
partecipanti nel caso di importi superiori a 100 mila euro,
uno dei temi più a cuore delle professioni tecniche, l'Anac
considera congruo fissare un fatturato in misura pari al
doppio dell'importo a base di gara, ma eventuali requisiti
più stringenti devono essere debitamente motivati. Mentre
sui criteri arriva il corretto stop al massimo ribasso, le
linee guida confermano il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa quale il più idoneo a
garantire una corretta valutazione della qualità delle
prestazioni offerte dai concorrenti (facendo riferimento
all'art. 266 del Regolamento).
Un altro dei passaggi più significativi delle nuove linee
guida è quello relativo ai requisiti sul personale, fino ad
ora così stringenti da impedire a circa il 90% dei
professionisti di rimanere fuori dal mercato degli appalti.
In questo caso l'Anac, rileva il Cnpi, fa delle corrette
osservazioni operando una distinzione tra società e
professionisti.
È così specificato che per i soggetti organizzati in forma
societaria (società di professionisti e società di
ingegneria) va considerato l'organico medio annuo negli
ultimi tre anni, mentre per i liberi professionisti che «proprio
per la loro natura giuridica non dispongono di un organico
di personale/tecnici», il requisito va inteso come
possesso delle unità minime stimate nel bando. Non solo
perché i liberi professionisti potranno raggiungere il
numero minimo di unità fissate nel bando di gara mediante la
costituzione di un raggruppamento temporaneo di
professionisti.
«Apprezziamo l'apertura dell'Autorità che nelle sue linee
guida ha recepito moltissime richieste fatte dalla Rete
delle professioni tecniche. Questa nuova determina è un
ottimo punto di partenza per fare chiarezza in un settore
dove si sono affastellate negli anni molteplici
provvedimenti legislativi e per elaborare un moderno sistema
di riferimento normativo nel settore dei lavori pubblici»
(articolo ItaliaOggi del 13.03.2015). |
INCARICHI PROGETTAZIONE: Progettazione, requisiti più morbidi per gli appalti.
Tetto sul fatturato al doppio dei contratti Compensi sempre
in base ai parametri.
Anticorruzione. Linee guida Anac sull’assegnazione dei
servizi di ingegneria e architettura.
Asticella più
bassa per partecipare alle gare di progettazione, in modo da
aprire le porte a giovani professionisti e piccoli studi.
Compensi da determinare sempre con i parametri stabiliti dal
decreto 143/2013, dopo l’abolizione delle vecchie tariffe.
Sono le due indicazioni chiave delle Linee guida per
l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura
licenziate ieri dall’Anac.
Il documento, atteso da mesi e su
cui avevano cominciato a lavorare i vertici della soppressa Avcp, dopo la fase di consultazione, diventa ufficiale e
prende la forma della
determinazione 25.02.2015 n. 4.
Come prima cosa le linee guida spazzano via ogni dubbio
sulla necessità che il valore degli incarichi da porre a
base delle gare debba essere determinato facendo leva sui
parametri introdotti dal decreto interministeriale 143/2013.
L’obbligo riguarda non solo le gare per servizi di
ingegneria e architettura, ma anche la quota di
progettazione inclusa negli appalti integrati. Un vincolo
finora poco rispettato dalle amministrazioni, che ora invece
non potranno fare a meno di tenere conto delle indicazioni
dell’Autorità guidata da Raffaele Cantone.
Anche sui requisiti arrivano indicazioni molto attese dai
professionisti, che hanno a più riprese contestato la
tendenza delle amministrazioni a prevedere nei bandi criteri
di partecipazione talmente stringenti da tagliare fuori
un’ampia fetta del mercato. La prima precisazione riguarda
le soglie di fatturato. Il regolamento appalti (Dpr
207/2010) indica la possibilità di chiedere a studi e
società di progettazione la dimostrazione di un fatturato
(ottenuto nei 5 esercizi precedenti alla gara) compreso tra
due e quattro volte l’importo dell'incarico da assegnare.
L’indicazione dell’Anac è di attestarsi sempre sul valore
più basso della forbice, imponendo di motivare scelte
diverse. Quindi mai richieste di fatturato superiori al
doppio del valore della gara. Un parametro, sottolinea
l’Autorità, in linea anche con le direttive Ue «secondo cui
il requisito non dovrebbe di norma superare, al massimo, il
doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze
debitamente giustificate». Per la dimostrazione
dell'organico medio («da fissarsi in misura variabile tra 2
e 3 volte le unità stimate nel bando di gara») arriva la
differenziazione tra liberi professionisti e società. Per
queste ultime, più strutturate, il requisito va «inteso come
organico medio annuo negli ultimi tre anni».
Per gli studi
si dovrà fare riferimento alle unità minime del bando da
raggiungere anche «mediante la costituzione di un
raggruppamento temporaneo». Sempre puntando «a bilanciare
opportunamente l’esigenza di avere un organico idoneo per
l’espletamento dell'incarico con la necessità di garantire
la più ampia partecipazione alla gara».
Il provvedimento prova anche a a districare i nodi legati
alla diversa catalogazione dei progetti tra Dm parametri e
vecchie tariffe. Mentre sui criteri di aggiudicazione arriva
lo stop al massimo ribasso. Le linee guida confermano la
preferenza dell’offerta più vantaggiosa che oltre al prezzo
valuta le modalità di svolgimento dell’incarico, chiedendo
alle Pa di abbandonare la logica dei super sconti che hanno
portato ad aggiudicare servizi con ribassi-monstre, in
alcuni casi superiori al 90 per cento (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Lavori pubblici aperti ai giovani.
Per l'affidamento dei servizi conterà la qualità del
progetto.
L'Autorità anticorruzione rivede i criteri di partecipazione
dei professionisti tecnici
Il mercato dei lavori pubblici apre le porte ai giovani
professionisti, anche titolari di singoli studi. Nelle gare
per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria,
d'ora in poi, non varrà più il criterio dimensionale degli
studi e del fatturato, ma la selezione di progetti di
qualità: il singolo professionista potrà partecipare alle
gare di appalto partecipando in raggruppamento temporaneo
con altri liberi professionisti o con altri soggetti con cui
può raggiungere la capacità organizzativa minima richiesta.
Nella gare poi varrà il criterio dell'offerta economicamente
più vantaggiosa e sarà obbligatorio determinare i compensi
rifacendosi al, fino ad ora disatteso, decreto parametri (dm
n. 143/2013) anche nell'appalto integrato.
Con la
determinazione 25.02.2015 n. 4 in materia
di nuove «Linee guida per l'affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria», l'Autorità
nazionale anticorruzione decide, così, di ridurre quelle
barriere di fatturato e di curriculum che fino a ora avevano
impedito l'accesso alle gare a oltre il 90% dei giovani
professionisti. E accoglie nello stesso tempo parte delle
richieste della Rete delle professioni tecniche che
ritenevano necessario rivedere il quadro normativo dei
lavori pubblici perché «frammentato da una serie di
interventi legislativi». Non si fa attendere il plauso delle
professioni tecniche che accolgono con grande favore le
nuove disposizioni e minacciano di portare al Tar gli enti
che non applicheranno le indicazioni sui requisiti o sul
calcolo dei compensi.
Da oggi quindi si cambia e con la pronuncia dell'autorità
guidata da Raffaele Cantone, che aggiorna e sostituisce la
precedente (determinazione 07.07.2010, n. 5), si mette la
parola fine alle gare affidate con il massimo ribasso con
una scarsa qualità della progettazione e criticità in fase
di realizzazione dell'opera, ma anche a richieste di
fatturato oltre al doppio del valore della gara. Non solo,
quindi, si legge nella determina «si considera congruo
fissare un fatturato in misura pari al doppio dell'importo
di gara» (...) ma anche «eventuali requisiti più stringenti
devono essere debitamente motivati in relazione a specifiche
e circostanziate esigenze».
Uno degli altri punti su cui si sofferma l'Autorità è quello
relativo alle difficoltà di accesso al mercato da parte dei
giovani professionisti, «soprattutto» ricorda l'Anac,
«a causa di alcune norme, quali quella sul c.d. “organico
minimo”, che impongono requisiti stringenti per la
partecipazione alle gare». Secondo l'interpretazione
dell'autorità mentre le società dovranno essere in possesso
dell'organico medio annuo, «i professionisti, dovranno
disporre di un organico, per lo specifico appalto, almeno
pari al numero di unità stimate nel bando di gara per lo
svolgimento dell'incarico».
Il singolo professionista inoltre potrà soddisfare tale
requisito partecipando in raggruppamento temporaneo con
altri professionisti per raggiungere la capacità richiesta
(articolo ItaliaOggi dell'11.03.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
APPALTI: Centrale unica con esenzioni limitate.
L'obbligo per i comuni non capoluogo di ricorrere a una
centrale unica di committenza non si applica ai contratti
esclusi dal campo di applicazione del codice dei contratti e
neppure alle concessioni di servizi. Rientrano, invece, le
concessioni di lavori pubblici.
È uno dei chiarimenti
forniti dall'Anac nella
determinazione
25.02.2015 n. 3, che ha risolto alcuni dubbi interpretativi in merito
alla disciplina di cui all'art. 33, comma 3-bis, del dlgs
163/2006.
Tale disposizione, come noto, impone ai comuni non
capoluogo di provincia di acquisire lavori, servizi e
forniture nell'ambito delle unioni di comuni (ove esistenti)
ovvero facendo ricorso ad apposito accordo consortile o
ancora ricorrendo a un soggetto aggregatore o alle province.
Dopo la proroga sancita dal dl 192/2014, tale obbligo
scatterà a partire dal prossimo 1° settembre.
Con riguardo
all'ambito oggettivo di applicazione della disciplina in
esame, l'Anac evidenzia come in esso rientrino tutte le
acquisizioni di lavori, servizi e forniture, sia nei settori
ordinari (ivi compresi i servizi di cui all'allegato IIA),
che (in virtù dell'art. 206 del codice) nei settori
speciali. Essa, invece, non si applica ai contratti esclusi
dal campo di applicazione del codice, ai quali è riferito un
numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (v. parte
I, titolo II del Codice) e alle concessione di servizi (art.
30 del codice).
Va tuttavia considerato che la disciplina
giuridica di queste ultime unitamente a quella dei servizi
dell'allegato IIB, subirà diverse modifiche per effetto del
recepimento delle nuove direttive 2014/23/Ue e 2014/24/Ue.
Per quanto concerne la concessione di lavori pubblici,
l'art. 33, compreso il comma 3-bis, deve ritenersi operante,
in forza di quanto disposto dall'art. 142, comma 3, del
codice.
Secondo quest'ultima disposizione, infatti, «alle
concessioni di lavori pubblici, nonché agli appalti di
lavori pubblici affidati dai concessionari che sono
amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non
siano derogate nel presente capo, le disposizioni del
presente codice», tra le quali è contenuto l'art. 33, la cui
applicazione non viene derogata da nessun'altra
disposizione. Per i lavori, comunque, si può adempiere alla
previsione attraverso il conferimento da parte di un'unione
di comuni o di un accordo consortile tra più comuni delle
funzioni di stazione appaltante al provveditorato,
eventualmente già individuato anche come soggetto che svolge
le funzioni di stazione unica appaltante (Sua).
Altri chiarimenti importanti riguardano le centrali di
acquisto costituite dagli stessi comuni. Secondo l'Anac, in
tal caso, non si ravvisano elementi normativi che limitino
territorialmente la formazione delle unioni, ovvero degli
accordi consortili tra gli stessi, che, naturalmente dovrà
avvenire nel rispetto delle disposizioni del Tuel. Inoltre,
ai comuni associati è consentito comunque procedere
all'acquisto secondo modalità alternative, purché
contemplate dalla norma.
Ad esempio, un comune di
popolazione inferiore a 10.000 abitanti può avvalersi delle
funzioni di stazione appaltante di due enti distinti tra
quelli contemplati al comma 3-bis, rispettivamente per
l'acquisto di lavori, beni e servizi di importo inferiore o
superiore a 40.000 euro. Infine, l'Anac ha affrontato la
questione delle clausole, contenute nei bandi di gara o
nelle lettere di invito, che prevedono a carico
dell'aggiudicatario il pagamento di un corrispettivo a
favore di alcune centrali di committenza fissato in
percentuale rispetto al valore del prezzo di aggiudicazione,
pena la revoca di quest'ultima ovvero impongono al
concorrente di allegare espressa dichiarazione, con la quale
si obbliga ad effettuare il suddetto pagamento in caso di
aggiudicazione, a pena di esclusione.
L'Autorità ha adottato un atto di segnalazione al governo e
al parlamento con cui sollecitare un intervento
chiarificatore che precluda tale possibilità
(articolo ItaliaOggi dell'11.03.2015). |
INCARICHI PROGETTUALI: Il rimborso spese? Non basta.
Ai progettisti compensi adeguati al rilievo dell'opera.
Delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione smonta la
procedura di un comune.
Il professionista che redige un progetto di un'opera
pubblica non può essere remunerato con un semplice rimborso
spese; illegittima la previsione di rimborsi perché violano
i principi civilistici del decoro della professione e
dell'adeguatezza all'importanza dell'opera.
È quanto afferma
l'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta da Raffaele
Cantone, nella
deliberazione
18.02.2015 n. 19 che
prende in esame una complessa procedura amministrativa
disposta da un comune delle Marche, relativa all'affidamento
diretto di incarichi professionali per lavori di recupero
edilizio e funzionale di una ex scuola media, finanziati con
il piano nazionale di edilizia abitativa.
In particolare era stato conferito a tre professionisti
l'incarico di progettazione preliminare per la realizzazione
di alloggi per studenti fuori sede, per l'importo forfetario
lordo totale di 2.000 euro, specificando che al pagamento
degli onorari si sarebbe provveduto una volta finanziata
l'opera e che «in caso contrario» si sarebbe «riconosciuto
al professionista un rimborso spese di 2 mila euro».
Successivamente, finanziata l'opera, il comune sceglieva
senza gara (e ad avviso dell'Anac senza motivazione congrua
e adeguata) cinque professionisti (peraltro frazionando
illegittimamente, sempre secondo l'Anac, in tre incarichi
gli ulteriori livelli progettuali) per importi compresi fra
10 mila e 30 mila euro. La delibera dell'Autorità boccia in
toto l'operato della stazione appaltante chiarendo che la
corresponsione di un semplice rimborso spese, pari a 2 mila
euro a fronte dell'espletamento di servizi di ingegneria
(progettazione preliminare) «non è conforme alla normativa
vigente in tema di affidamenti di servizi tecnici».
La
delibera, oltre all'illegittimità della previsione per
violazione della normativa vigente, sottolinea il fatto che
si sia anche stabilito un rimborso veramente esiguo e
incongruo rispetto al valore dell'intervento stimato con il
progetto inizialmente proposto (stimato in 2.176.529 euro) e
poi finanziato per 1.487.865 euro. Inoltre, l'esiguo
rimborso spese previsto per la prestazione (progettazione
preliminare) «potrebbe ritenersi in contrasto col principio
stabilito dall'art. 2233, comma 2, del Codice civile secondo
cui la misura del compenso deve essere adeguata
all'importanza dell'opera e al decoro della professione».
Rispetto poi al fatto che il comune abbia previsto che ai
professionisti verrà riconosciuto il corrispettivo se
l'opera verrà finanziata, l'Anac ribadisce (in aderenza alla
determina 5/2010) che si tratta di clausola in palese
violazione dell'articolo 91, comma 1 del codice.
La delibera Anac stabilisce quindi l'illegittimità di ogni
bando di gara che, non soltanto subordina il pagamento dei
corrispettivi all'avvenuto finanziamento dell'opera, ma
prevede che si possa corrispondere per una progettazione un
mero rimborso spese (nel caso specifico 2 mila euro per
studio di fattibilità/progetto preliminare), invece del
compenso derivante dalla negoziazione o dall'esito
dell'offerta presentata in una procedura di gara
(articolo ItaliaOggi del 05.03.2015
- tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA:
... In base a quanto sopra considerato, DELIBERA:
• che non risulta coerente con le
disposizioni di cui all’art. 92, comma 1, del d.lgs.
163/2006 la corresponsione di un semplice rimborso spese,
pari ad € 2.000,00 a fronte dell’espletamento di servizi di
ingegneria (progettazione preliminare);
•che la mancata indicazione della motivazione del ricorso a
professionisti esterni, previo accertamento e certificazione
del responsabile del procedimento, risulta in contrasto con
l’art. 90, comma 6, del d.lgs.163/2006,
• che non sono state indicate dalla S.A. le modalità di
selezione dei professionisti affidatari e le motivazioni di
scelta dei professionisti stessi, in contrasto coi principi
generali di trasparenza, parità di trattamento, libera
concorrenza e pubblicità di cui all’art. 2 del Codice dei
Contratti;
• che il frazionamento dell’unitarietà dell’incarico, con il
conseguente ricorso all’affidamento diretto di servizi di
ingegneria per una somma complessiva superiore al limite di
€ 100.000,00, appare violare quanto disposto dall’art. 91,
comma 1, del d.lgs 163/2006;
• che risulta la non rispondenza delle nuove statuizioni
introdotte nel regolamento di ripartizione dell’incentivo
per la progettazione, direzione lavori, contabilità e
collaudo a criteri di trasparenza ed economicità oltre alla
non coerenza con quanto previsto dall’art. 92, comma 5, del
Codice dei Contratti. |
APPALTI:
Soggetti aggregatori, elenco al via.
Modulo online.
Online il modulo per la presentazione all'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) delle richieste di iscrizione
all'elenco dei soggetti aggregatori.
È disponibile da ieri il file in formato excel, di cui alla
determinazione
11.02.2015 n. 2, che consente ai
candidati a ricoprire il ruolo di soggetti aggregatori, di
redigere in modo completo ed inviare, via Posta elettronica
certificata, la domanda di iscrizione al relativo elenco (si
veda ItaliaOggi del 19/2/2015).
Il file si compone di due fogli, entrambi da compilare, e
deve essere allegato alla domanda conservando il formato e i
vincoli presenti. Il termine di 45 giorni a disposizione per
i soggetti candidati decorrerà dalla data di pubblicazione
della Determinazione anche sulla Gazzetta Ufficiale, che
avverrà a breve.
Il file è disponibile sia nella Determinazione che nella
sezione «modulistica». La norma di legge punta a
ridurre il numero delle stazioni appaltanti, costituendo 35
soggetti «aggregatori della domanda»
(articolo ItaliaOggi del
27.02.2015). |
APPALTI:
Centrali uniche, l'elenco scalda i motori.
Pubblicate dall'Anac le indicazioni per la richiesta di
iscrizione nell'elenco delle 35 centrali di committenza; con
la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale della determina
2/2015 scatteranno i 45 giorni per la presentazione delle
domande. A breve disponibile un file Excel sul portale
www.anticorruzione.it sezione Servizi - Modulistica.
Sono
queste alcune delle indicazioni fornite dall'Anac con la
determinazione
11.02.2015 n. 2 relativa alle modalità di
iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori di cui
all'art. 9, co.2 del dl 66/14, in applicazione dell'articolo
3, comma 1, del dpcm 11.11.2014 (pubblicato in G.U. n.
15 del 20.01.2015).
La norma di legge prevede infatti,
nello spirito di ridurre il numero delle stazioni appaltanti
che, intanto, si costituiscano 35 soggetti «aggregatori
della domanda» e che ad esse debbano poi fare riferimento
gli enti di spesa (ma gli obblighi di ricorrere alle
centrali uniche di committenza sono stati rinviati dal
decreto legge «mille proroghe» a settembre).
Potranno
presentare domanda, nei 45 giorni successivi alla
pubblicazione della determina 2/2015 sarà uscita sulla
gazzetta ufficiale, i candidati che «svolgono attività di
centrale di committenza ai sensi dell'art. 33 del dlgs
163/2006 con carattere di stabilità, mediante
un'organizzazione dedicata allo svolgimento dell'attività di
centrale di committenza, per il soddisfacimento di tutti i
fabbisogni di beni e servizi dei relativi enti locali».
I
soggetti interessati dovranno inviare richiesta formale
all'Autorità nazionale anticorruzione
(articolo ItaliaOggi del
19.02.2015). |
APPALTI:
Applicazione dell’art. 3, comma 1, del DPCM 11.11.2014
pubblicato in GU n. 15 del 20.01.2015 (determinazione
11.02.2015 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Avviso del 26.02.2015: “E’ disponibile da oggi il
file excel di cui alla Determinazione n. 2 dell’11.02.2015,
che consente ai candidati a Soggetti aggregatori, di
redigere in modo completo ed inviare -via PEC- la domanda di
iscrizione al relativo elenco.
Il file si compone di due fogli, da compilare entrambi e
allegare alla domanda conservando il formato e i vincoli
presenti.
Il termine 45 giorni a disposizione per i soggetti candidati
decorrerà dalla data di pubblicazione della Determinazione
in parola anche sulla Gazzetta Ufficiale, che avverrà a
breve”. |
APPALTI: Appalti, nell’«estrema urgenza» dati all’Anac entro 15
giorni. Controlli. Le richieste sugli interventi dello
Sblocca-Italia.
Le Pa che
fanno ricorso alla procedura negoziata per «estrema urgenza»
per realizzare interventi su edifici scolastici o di messa
in sicurezza del territorio devono informare l’Anac.
Il
presidente dell’Autorità (comunicato
del Presidente 05.02.2015) ha fornito le indicazioni operative
per consentire il controllo a campione sugli affidamenti
realizzati in base alle disposizioni derogatorie previste
dall’articolo 9 della legge 164/2014.
La nuova norma si collega all’articolo 57 del Codice dei
contratti, individuando come casi di possibile ricorso alla
procedura negoziata per appalti di lavori di valore
inferiore alla soglia comunitaria in base a ragioni di
urgenza gli interventi indifferibili per la messa in
sicurezza degli edifici scolastici, per la mitigazione dei
rischi idraulici e geomorfologici, per l’adeguamento alla
normativa antisismica, nonché per la tutela ambientale e del
patrimonio culturale.
Gli affidamenti sono semplificati sia nelle forme di
pubblicità obbligatoria (pubblicazione del bando solo sul
sito dell’ente) sia nei tempi di presentazione delle offerte
(dimezzati rispetto ai termini ordinari), ma sono
vantaggiosi anche nella fase successiva, poiché permettono
di stipulare il contratto di appalto subito dopo
l’aggiudicazione, senza necessità di far trascorrere il
termine dilatorio. Le Pa devono verificare preventivamente
la sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di
estrema urgenza, e certificare come «indifferibile»
l’intervento.
Questi elementi supporteranno anche la motivazione della
determinazione a contrarre, che dovrà risultare articolata
ed esplicativa della relazione tra la situazione e il
particolare presupposto di diritto.
La rilevazione comporta un’analisi effettiva degli immobili
e dei contesti, che deve evidenziare gli elementi
dimostrativi dell’indifferibilità dei lavori. Per consentire
all’Anac di controllare a campione il corretto utilizzo
delle procedure semplificate, i responsabili del
procedimento delle stazioni appaltanti, in sede di
acquisizione del Cig, devono richiamare la riconducibilità
degli interventi alle procedure dell’articolo 9 della legge
n. 164/2014 con l’inserimento di tale indicazione nelle
schede già in uso per la trasmissione dei dati (già
aggiornate dall’Autorità).
Nella resa dei dati va specificato l’utilizzo della gara
informale (articolo 57, comma 6, del Codice) o del cottimo
fiduciario (articolo 125): la precisazione dell’autorità
sollecita quindi le Pa a gestire le procedure in modo
corretto, distinguendo i due livelli di semplificazione,
La comunicazione successiva sull’avvenuto affidamento (bandi, verbali di gara, soggetti invitati, importo di
aggiudicazione, nominativo dell’affidatario), segue quanto
previsto dall’articolo 7, comma 8, del Codice, ma deve
essere trasmessa all’autorità entro 15 giorni dalla data
dell’affidamento, invece dei 30 ordinari, proprio per
consentire all’Anac un controllo tempestivo, in coerenza con
le ragioni di tempestività sottese alla normativa (articolo Il Sole 24 Ore del
16.02.2015 - tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI:
All'anac. Scuole, lavori certificati.
Per i lavori da affidare in estrema urgenza per la messa in
sicurezza delle scuole e per la mitigazione del rischio
idrogeologico e ambientale, le stazioni appaltanti devono
attestare e certificare all'Anac l'indifferibilità del
lavoro per consentire controlli a campione; le comunicazioni
successive all'appalto andranno fatte in soli 15 giorni.
È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione nel
comunicato del Presidente 05.02.2015, reso noto ieri.
Le richieste
riguardano le opere da affidare con «estrema urgenza» in
base all'articolo 9, comma 1 della legge 164/2014, relative
alla messa in sicurezza degli edifici scolastici, alla
mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici, all'adeguamento alla normativa antisismica e alla tutela
ambientale e del patrimonio culturale.
Le deroghe riguardano opere da affidare di importo inferiore
ai 5,18 milioni di lavori per le quali si potranno bypassare
diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici
(pubblicità del bando, termini di ricezione delle offerte e
di stipula dei contratti), e invitare soli 10 operatori alla
procedura negoziata. Per servizi e forniture sotto i 207
mila euro si potrà invece procedere anche tramite
affidamento diretto previa consultazione di 5 operatori
economici. La legge tempera questi ampi livelli di deroga
prevedendo un controllo «a campione» dell'Anac sull'operato
delle stazioni appaltanti.
L'Autorità, quindi, con il comunicato siglato nei giorni
scorsi, chiede alle amministrazioni in primo luogo di
effettuare «preventivamente la ricognizione volta a
verificare la sussistenza delle condizioni per la
dichiarazione di estrema urgenza» e di certificare,
motivandolo, che si tratti di situazione indifferibile.
Di tale interventi occorrerà poi che le amministrazioni
trasmettano all'Anac le schede di rilevazione dei dati,
mentre sarà cura dei responsabili del procedimento al
momento dell'acquisizione del codice identificativo gara
indicare che si tratti di interventi affidati con le
procedure derogatorie previste dal decreto 133
(articolo ItaliaOggi del 12.02.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
LAVORI PUBBLICI: Appalti,
l’«estrema urgenza» va certificata subito all’Anac.
Prima di imboccare la via veloce per i lavori di «estrema
urgenza» sotto la soglia comunitaria, le stazioni appaltanti
devono verificare che ne ricorrano i presupposti e
certificarli all’Autorità anticorruzione, specificando il
tutto in sede di acquisizione del Codice identificativo
gara. I dati su bandi, verbali di gara, soggetti invitati,
importo di aggiudicazione e così via devono poi essere
trasmessi entro 15 giorni (invece dei 30 ordinari) all’Anac,
che effettuerà controlli a campione per evitare che
l’«urgenza» nasconda violazioni delle regole
anti-corruzione.
A fissare le nuove procedure è il
comunicato del Presidente 05.02.2015
dell’Autorità, Raffaele Cantone: le regole ad
hoc sull’«estrema urgenza» riguardano gli interventi per la
messa in sicurezza degli edifici scolastici, quelli per
ridurre i rischi idrogeologici, per l’adeguamento alle norme
antisismiche e per la tutela ambientale e del patrimonio
culturale.
In questi casi, le Pa seguono regole
semplificate che prevedono la pubblicazione del bando sul
proprio sito Internet e il dimezzamento dei tempi per le
offerte (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.02.2015). |
APPALTI:
Art. 9 del decreto legge 12.09.2014, n. 133, coordinato
con la legge di conversione 11.11.2014, n. 164: obblighi
informativi nei confronti dell’Autorità Nazionale
Anticorruzione e controlli a campione (comunicato
del Presidente 05.02.2015 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
gennaio 2015 |
|
CONSIGLIERI COMUNALI: Cantone
stoppa i furbetti. Le sanzioni saranno applicate dal
prefetto. ANTICORRUZIONE/ Nuove Anac
sulla trasparenza dei patrimoni.
Sarà più difficile negli enti pubblici schivare le pesanti
sanzioni (fino a 10 mila euro) legate alla mancata
pubblicazione dei dati relativi ai patrimoni di presidenti,
dirigenti, manager e politici. Tali sanzioni, infatti,
saranno da ora in poi irrogate direttamente dai prefetti e
dunque non più autogestite dagli enti stessi. Il tutto sotto
l'azione di vigilanza e controllo svolta dall'Anac,
l'Autorità nazionale anticorruzione, alla quale gli enti
destinatari degli obblighi di trasparenza sono obbligati a
comunicare le irregolarità riscontrate senza, come detto,
poter procedere autonomamente.
È quanto stabilisce l'Autorità stessa nella
delibera 21.01.2015 n. 10 in tema di
individuazione dell'autorità amministrativa competente
all'irrogazione delle sanzioni relative alla violazione di
specifici obblighi di trasparenza (art. 47 del decreto
legislativo 33/2013, la cosiddetta Legge Severino),
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 29 del 05.02.2015.
Il provvedimento firmato dal presidente Raffaele Cantone
riguarda gli obblighi informativi concernenti la situazione
patrimoniale complessiva dei titolari di incarichi politici,
di carattere elettivo o comunque di poteri di indirizzo
politico (già individuati con la delibera Anac n. 144/2014)
i quali sono tenuti a comunicare i dati al responsabile
della trasparenza.
La violazione di questi obblighi comporta una sanzione
amministrativa pecuniaria da 500 a 10 mila euro (oltre alla
pubblicazione sul sito internet); la stessa sanzione si
applica ai soggetti tenuti a pubblicare i dati relativi a
enti pubblici vigilati, enti di diritto privato e ai
titolari di incarichi nelle società controllate o vigilate
dall'ente pubblico. L'Anac, alla luce di alcuni dubbi
interpretativi e delle modifiche apportate dal decreto
90/2014, ribalta la precedente impostazione che lasciava ad
ogni ente la possibilità di regolare il procedimento
sanzionatorio (con una «attuazione eterogenea sul
territorio»).
La delibera, in particolare, parte dall'attribuzione della
materia della trasparenza alla competenza statale, per
affermare che spetta «solamente all'Autorità,
nell'esercizio delle funzioni di controllo e vigilanza in
materia di trasparenza a essa attribuite, il potere di
avviare il procedimento sanzionatorio ai sensi della legge
689/1981».
Inoltre la delibera delinea un collegamento fra l'Anac, a
cui l'ordinamento attribuisce le funzioni di vigilanza sulla
trasparenza, e i prefetti. Alla luce di questa nuova
impostazione, saranno quindi i responsabili della
trasparenza di ogni ente a comunicare all'Anac le
irregolarità al fine dell'avvio del procedimento
sanzionatorio che vedrà poi l'eventuale sanzione irrogata
dal prefetto (scatta invece l'automatica trasmissione al
prefetto se non sia stato effettuato all'Anac il pagamento
in misura ridotta).
Pertanto se alla data del 5 febbraio è stata già conclusa
l'istruttoria da parte dell'ente (in base al regolamento
dell'ente), quest'ultimo dovrà comunicare l'esito all'Anac;
se invece il procedimento è stato avviato ma la fase
istruttoria non è stata ancora conclusa, gli atti devono
essere trasferiti dal responsabile della trasparenza
dell'amministrazione o dell'ente all'Anac
(articolo ItaliaOggi del 07.02.2015). |
CONSIGLIERI COMUNALI: Senza trasparenza sanzioni dall’Anac. Anticorruzione. Le nuove regole per la Pa.
Sarà
l’autorità nazionale anticorruzione ad applicare le sanzioni
per il mancato rispetto degli obblighi di trasparenza da
parte delle Pubbliche amministrazioni.
A stabilirlo è la
stessa Authority guidata da Raffaele Cantone, nella
delibera
21.01.2015 n. 10 pubblicata ieri, che cambia decisamente rotta
rispetto a quanto avvenuto fino a oggi, con la
responsabilità su accertamenti e sanzioni lasciata
all’autonomia delle singole amministrazioni.
Regole e penalità riguardano un’ampia serie di obblighi
fissati dai decreti attuativi delle leggi anticorruzione, e
in particolare dall'articolo 47 del Dlgs 33/2013 che impone
di pubblicare i dati su reddito e patrimonio, il curriculum,
i compensi e gli eventuali incarichi aggiuntivi dei titolari
di cariche politiche (dal presidente del Consiglio ai
ministri, dai sindaci agli assessori, consiglieri,
presidenti di Provincia e di Regione e così via) e agli
organi di vertice delle Pa: in questo secondo gruppo ricade
una ricca serie di figure, indicate dalla stessa Anac nella
delibera 144/2014, che comprendono i presidenti e i membri
dei cda degli enti pubblici, i consiglieri delle Autorità
indipendenti, i rettori delle università, i presidenti delle
Autorità portuali e così via.
Solo i membri del Governo,
viceministri e sottosegretari compresi, saranno esclusi dal
nuovo corso, perché la «speciale posizione costituzionale
del Governo» non consente all’Autorità di agire
direttamente: a regolare accertamenti e sanzioni, come
prevedono le regole anti-corruzione, dovrebbe essere un Dpcm,
che però non è mai stato approvato.
Le nuove regole, che si spiegano con l’aumento di poteri
assegnati all’Anac, partiranno dopo la pubblicazione della
delibera in «Gazzetta Ufficiale». In caso di mancato
pagamento delle sanzioni, da 500 a 10mila euro a seconda dei
casi, scatterà la segnalazione al Prefetto (articolo Il Sole 24 Ore del
05.02.2015). |
APPALTI: Appalti
solo con white list. Iscrizione obbligatoria per i controlli
antimafia. La richiesta dell'Anac
per specifici settori a rischio di infiltrazione.
Nei settori a rischio di infiltrazione malavitosa
l'iscrizione alle white list prefettizie da parte delle
imprese appaltatrici e subappaltatrici deve diventare
obbligatoria e non può rimanere facoltativa.
È quanto chiede a governo e parlamento il presidente
dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Catone con
l'atto
di segnalazione 21.01.2015 n. 1 relativo alla
disciplina delle verifiche antimafia mediante White List.
In determinati casi infatti le amministrazioni pubbliche
procedono alle verifiche antimafia mediante la
consultazione, anche in via telematica degli elenchi di
fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non
soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa tenuti dalla
Prefetture, la cui istituzione è prevista dall'art. 1, comma
52 della legge 06.11.2012, n. 190 (legge anticorruzione), a
sua volta sostituito dall'art. 29, comma 1, dl 90/2014.
Va precisato preliminarmente che l'argomento affrontato
nell'atto di segnalazione riguarda le imprese che operano in
specifici settori dell'attività economica legati
prevalentemente agli appalti di lavori: trasporto di
materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche
transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di
terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e
materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di
calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari;
fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per
conto di terzi; guardiania dei cantieri.
Quindi non si tratta di alcune attività legate alla
realizzazione di lavori per le quali l'esperienza ha
dimostrato che sono più alti i rischi di infiltrazione da
parte delle organizzazioni criminali. Il problema affrontato
da Cantone riguarda l'asimmetria degli obblighi che fanno
capo alle stazioni appaltanti e alle imprese: le prime hanno
il dovere di consultare gli elenchi, mentre le seconde non
sono destinatarie di un dovere di iscrizione «in modo
chiaro ed esplicito» dal momento che la norma è
formulata in termini puramente facoltativi.
In realtà nella segnalazione si sostiene che l'obbligo di
iscrizione da parte dell'impresa che opera nei settori in
precedenza citati è «implicitamente ricavabile dal comma
2, dell'art. 29, dl 90/2014, che introducendo un regime
transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco,
lascia presupporre l'obbligo anche per gli operatori di
iscriversi nelle c.d. white list, nella misura in cui la
citata iscrizione risulta essere, di fatto, una condizione
per ricevere l'affidamento dei relativi contratti».
Infatti è proprio il comma 2 dell'articolo 29 a prevedere
che per le attività citate le amministrazioni «procedono
all'affidamento di contratti o all'autorizzazione di
subcontratti previo accertamento della avvenuta
presentazione della domanda di iscrizione negli elenchi in
questione».
In sostanza se una impresa che opera in settori a rischio di
infiltrazione malavitosa come sono quelli previsti
dall'articolo 1, comma 53, della legge Severino n. 190/2012
non è iscritta nella white list non può ricevere alcun
affidamento; di fatto quindi l'iscrizione è una condizione
necessaria per ricevere l'affidamento del contratto.
A ciò l'Anac perviene però in via interpretativa e quindi
segnala al governo e al parlamento l'esigenza di chiarire
espressamente ogni dubbio perché alla luce della norma del
decreto 90/2014 «si rende necessario un intervento di
armonizzazione che consenta di realizzare appieno
l'obiettivo del legislatore»
(articolo ItaliaOggi del
31.01.2015). |
APPALTI: Soccorso istruttorio.
Gare, possibile integrare i documenti, non i requisiti.
Un operatore
economico può regolarizzare dichiarazioni relative ai
requisiti che ha dimenticato di presentare in gara o che ha
prodotto in modo incompleto, ma il possesso degli stessi
requisiti deve sussistere alla scadenza del termine fissato
nel bando per la presentazione dell’offerta o della domanda
di partecipazione, senza possibilità di acquisirli
successivamente.
La
determinazione 08.01.2015 n. 1
dell’Autorità nazionale
anticorruzione chiarisce le nuove modalità di gestione del
soccorso istruttorio in base all’articolo 38, comma 2-bis
del Codice dei contratti, definendo alcuni passaggi
operativi che incidono in modo significativo sulle procedure
di gara.
Il primo elemento rilevante si rinviene nell’ampia
possibilità di utilizzo dell’istituto, sia con riferimento
alle dichiarazioni sostitutive sia con riguardo ai documenti
necessari per la partecipazione alla gara: tuttavia il
soccorso istruttorio non può essere strumentalmente
utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di
una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del
termine di presentazione dell’offerta.
L’Anac evidenzia come spetti alle stazioni appaltanti
individuare gli elementi indispensabili la cui irregolarità
comporti l’applicazione della sanzione e la richiesta di
regolarizzazione all’operatore economico, fornendo peraltro
alcune indicazioni orientative.
La mancata allegazione del documento di identità del
sottoscrittore, ad esempio, configura un’irregolarità
sanabile, così come possono essere regolarizzate
successivamente (posta in ogni caso l’applicazione della
sanzione) le mancate sottoscrizioni dell’istanza di
partecipazione.
Anche la sottoscrizione dell’offerta può essere sanata,
mentre non possono essere integrati i contenuti dell’offerta
poiché in tal caso si determinerebbe una violazione del
principio di parità di trattamento.
Le stazioni appaltanti devono porre particolare attenzione
ai casi in cui non è invece proprio possibile la
regolarizzazione, individuati dall’Anac in tutti gli
inadempimenti di prescrizioni obbligatorie che garantiscono
la segretezza delle offerte, come ad esempio la mancata
sigillatura dei plichi.
Uno dei punti più significativi dell’intervento regolatorio
dell’Anac riguarda l’incameramento della cauzione
provvisoria in caso di mancata regolarizzazione degli
elementi essenziali carenti da parte dell’operatore
economico, situazione per cui la stazione appaltante deve
procedere all’esclusione del concorrente dalla gara.
Per questa ipotesi la stazione appaltante deve prevedere nel
bando che si proceda all’incameramento della cauzione solo
nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una
carenza del requisito dichiarato. L’Anac evidenzia invece
come non si debba procedere all’incameramento nel caso in
cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del
soccorso istruttorio.
Questa indicazione resa dall’Autorità configura per
l’operatore economico la possibilità di estromettersi
volontariamente dalla gara, rinunciando alla
regolarizzazione.
Quando invece il concorrente aderisca all’utilizzo del
soccorso istruttorio e debba pagare la sanzione, può
decidere di farla escutere dalla cauzione, che dovrà però
essere immediatamente reintegrata, a pena di esclusione (con
specificazione di questa condizione nel bando di gara) (articolo Il Sole 24 Ore del
09.02.2015). |
APPALTI:
Buchi documentali in gara? Paga pure la ditta ausiliaria.
In un appalto pubblico la sanzione da pagare per sanare una
carenza della documentazione presentata in gara è
applicabile anche all'impresa ausiliaria in caso di
avvalimento; non sanabile il mancato versamento del
contributo per la partecipazione alla gara, da versare
all'Autorità nazionale aniticorruzione.
Sono questi alcuni dei punti chiariti dall'Anac con la
determinazione
08.01.2015 n. 1 in tema di «soccorso
istruttorio», disponibile sul sito web anticorruzione.it,
nella quale sono stati dettati i criteri interpretativi
delle nuove disposizioni introdotte dall'art. 39 del dl 24.06.2014, n. 90 (convertito nella legge 114/2014)
relativamente alle autodichiarazioni sui requisiti di ordine
generale per la partecipazione alle procedure di affidamento
degli appalti e sui documenti e le informazioni
complementari da produrre a corredo dell'offerta.
In
particolare le norme del Codice dei contratti pubblici che
vengono esaminate nella loro applicazione sono gli articoli
38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter.
Dal documento si evince che determinano l'esclusione
automatica da una gara di appalto pubblico, e quindi non
sono neanche sanabili con il pagamento di una sanzione
amministrativa (compresa fra 1/1000 e 1/100 del valore
dell'appalto, con il limite di 50 mila euro), le
irregolarità che non consentono alla stazione appaltante di
individuare con chiarezza il contenuto e la provenienza
dell'offerta (ad esempio la mancata sottoscrizione
dell'offerta) e che violano il principio di segretezza
dell'offerta (assenza dei sigilli sulla busta contenente
l'offerta).
Nella determina si precisa anche che la sanzione
(fino a 50 mila euro) si applica anche all'impresa
ausiliaria nell'ipotesi di avvalimento se essa ha prodotto
una dichiarazione carente; ciò in virtù del rapporto
solidale che lega l'impresa ausiliaria e all'impresa che
partecipa alla gara.
Fra le irregolarità essenziali non
sanabili vengono citate la mancata sottoscrizione
dell'offerta, il mancato sopralluogo, la mancata indicazione
del riferimento di gara sulla busta esterna o il mancato
inserimento in due diverse buste dell'offerta tecnica e di
quella economica; la mancata sigillatura dei plichi;
l'assenza della dichiarazione di ricorso all'avvalimento
(articolo ItaliaOggi del
27.01.2015). |
APPALTI:
Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni
dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del
D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (determinazione
08.01.2015 n. 1).
---------------
Partecipazione alle procedure di
affidamento
In una Determinazione i criteri interpretativi dei nuovi
commi 2-bis e 1-ter, rispettivamente degli artt. 38 e 46 del
Codice dei contratti.
Pubblicata la Determinazione n. 1 del 2015 con cui si
forniscono, in tema di soccorso istruttorio, i criteri
interpretativi delle nuove disposizioni introdotte dall’art.
39 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni
dalla legge 11.08.2014, n. 114, relativamente alle
autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la
partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti
(art. 38, comma 2-bis del Codice) e sui documenti e le
informazioni complementari da produrre a corredo
dell’offerta (art. 46, comma 1-ter del medesimo Codice). |
anno 2014 |
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dicembre 2014 |
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APPALTI: Nell’appalto anche senza tassa.
Manca il contributo all’Anac ma esclusione illegittima.
Parere dell’Authority anticorruzione fa chiarezza su un
bando di gara controverso.
È illegittimo escludere il concorrente di un appalto
pubblico che non abbia versato all’Anac il contributo per la
partecipazione alla gara, se il bando di gara aveva
precisato che non era dovuto; prevale il principio del
legittimo affidamento.
È quanto afferma l’Autorità nazionale
anticorruzione con il
parere
di precontenzioso 22.12.2014 n. 114,
reso disponibile in questi giorni.
La vicenda esaminata in
sede di precontenzioso concerneva l’esclusione di un
concorrente che non aveva pagato il contributo necessario
per partecipare a gare pubbliche di cui alla deliberazione
Anac del 05.03.2014, dal momento che il bando di gara
aveva precisato che «nessun contributo è dovuto dai
partecipanti a favore dell’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici».
Ciononostante la stazione appaltante lo aveva comunque
escluso per violazione di un adempimento necessario
(effettivamente l’importo della gara, superiore a 150 mila
euro, avrebbe richiesto il pagamento del contributo). Come
regola generale, infatti, l’omesso versamento all’Anac della
«tassa» prevista ai fini della partecipazione alle gare
costituisce causa di esclusione rientrante in una delle
fattispecie tassative di cui all’articolo 46, comma 1-bis
del codice dei contratti pubblici, come mancato adempimento
alle prescrizioni previste dal Codice, dal regolamento
attuativo e da altre disposizioni di legge vigenti.
L’Autorità, investita del «precontenzioso» da parte del
concorrente escluso, boccia però l’operato della stazione
appaltante affermando che in presenza di una clausola
secondo cui non è dovuto alcun contributo all’Autorità, il
concorrente che non abbia versato il contributo, confidando
nella legittimità della clausola, non può essere poi escluso
dalla partecipazione alla procedura per tale mancato
versamento.
Prevale quindi la tutela del legittimo affidamento
ingenerato dall’erronea clausola del bando e della massima
partecipazione alle gare, secondo cui l’errore commesso
dalla stazione appaltante non può produrre effetti lesivi
sul concorrente, né può determinarne l’esclusione dalla
partecipazione alla gara.
Irrilevante è poi il fatto che nella stessa gara altri
concorrenti abbiano corrisposto il contributo è proprio
questo ulteriore elemento a confermare la capacità di
indurre in errore insita nella clausola del bando e la
conseguente inapplicabilità della causa di esclusione
(articolo ItaliaOggi del 04.03.2015
- tratto da www.centrostudicni.it). |
PATRIMONIO:
Autostrade. La delibera dell’Anac. «Da sostituire
i guard-rail non omologati».
Spunta un’incognita sui piani finanziari delle
concessionarie autostradali: nelle riqualificazioni delle
varie tratte, le barriere di sicurezza (guard-rail o new
jersey)devono essere sostituite se non sono omologate
secondo gli standard attuali.
Questo è il parere dell’Anac (Autorità nazionale
anticorruzione), espresso nella
delibera
22.12.2014 n. CP-30, di cui si è avuta notizia solo l’altro ieri
durante l’audizione del presidente Raffaele Cantone davanti
alla commissione Ambiente del Senato (si veda Il Sole 24 Ore
di ieri).
La delibera chiude il fascicolo aperto nell’agosto 2013
dall’Avcp (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici,
confluita nell’Anac) dopo l’incidente del 28 luglio
sull’A16, costato la vita a 40 passeggeri di un bus caduto
dal viadotto Acqualonga. È anche sulla scorta di questa
delibera che la Procura di Avellino ha chiuso le indagini
preliminari, che hanno coinvolto anche i vertici di
Autostrade per l’Italia (si veda Il Sole 24 Ore del 14
gennaio).
Il punto cruciale della questione sta proprio nell’obbligo
di sostituire le barriere prive di omologazione attuale,
quando si procede a una riqualificazione. Infatti, le
riqualificazioni delle barriere su tutta la rete sono tra
gli impegni che Autostrade per l’Italia ha assunto in cambio
del prolungamento della sua concessione fino al 2038. Il
concessionario ha sempre interpretato ciò come obbligo di
sostituire solo i guard-rail di primo impianto, lasciando in
opera le barriere (in prevalenza new jersey) che li avevano
sostituiti 20-25 anni fa. Anas e ministero delle
Infrastrutture non hanno mai obiettato alcunché. Ora l’Anac
propende invece per l’interpretazione più restrittiva del Dm
223/1992, il primo che ha disciplinato organicamente le
omologazioni: la norma ha imposto l’uso di modelli omologati
in base ai propri parametri per le nuove costruzioni, per
«l’adeguamento di tratti significativi» e la «ricostruzione
e riqualificazione di parapetti di ponti e viadotti situati
in posizione pericolosa».
Dalla delibera emerge che Autostrade per l’Italia tra il
2008 e il 2012 ha consuntivato 1,444 miliardi di euro in
spese di manutenzione, contro una previsione di 1,410
prevista nella convenzione per conservare la concessione.
Dunque, se si rispettasse l’interpretazione dell’Anac,
occorrerebbe destinare risorse aggiuntive.
Le somme consuntivate sono da considerare “al nominale”: una
parte rilevante dei lavori è stata affidata in house a
controllate (principalmente la Pavimental) e poi data in
subappalto a imprese esterne con ribassi anche superiori al
30%. Come denunciato dal deputato Massimo De Rosa (M5S) ieri
in commissione Ambiente, ulteriore risparmio verrebbe dal
mancato riconoscimento a queste imprese degli oneri per la
sicurezza sul lavoro. Cantone ha annunciato che inserirà la
vigilanza su questi aspetti nel piano dei controlli che l’Anac
effettuerà quest’anno. Il piano dovrebbe essere approvato
oggi (articolo Il Sole 24 Ore del
18.02.2015). |
APPALTI: Dall'Anac un bollino blu sugli appalti.
Le p.a. potranno chiedere un visto di conformità preventivo.
Un visto di conformità preventivo sugli appalti. Le stazioni
appaltanti potranno chiedere all'Autorità nazionale
anticorruzione (Anac) un controllo sui bandi di gara e
sull'esecuzione del contratto di appalto, anche per impedire
le infiltrazioni criminali; la cosiddetta «vigilanza
preventiva» sarà attivabile per appalti relativi a grandi
opere, grandi eventi e calamità naturali.
È quanto prevede l'Anac con il
nuovo regolamento
09.12.2014 in materia
di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi varato il
15.12.2014 e pubblicato sul proprio sito
(www.anticorruzione.it, o www.avcp.it).
Il provvedimento
sostituisce il precedente di più di tre anni fa, pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 16.08.2011 e
risponde all'esigenza di rendere più penetranti ed incisivi
gli interventi dell'Autorità. La più importante novità del
provvedimento riguarda l'introduzione della cosiddetta
“vigilanza collaborativa”, una forma particolare ed
“eccezionale” di verifica di conformità degli atti di gara e
dei comportamenti delle stazioni appaltanti rispetto alla
normativa vigente.
Questa attività di supervisione e
controllo sugli atti di gara e sull'esecuzione dei contratti
in precedenza veniva rimessa alla sottoscrizione di appositi
accordi fra amministrazione e Autorità. Adesso, con il nuovo
regolamento firmato dal presidente Anac Raffaele Cantone,
questa attività di controllo preventivo viene espressamente
disciplinata con la finalità non soltanto di garantire il
corretto svolgimento delle operazioni di gara e
dell'esecuzione dell'appalto, ma anche di impedire tentativi
di infiltrazione criminale nell'ambito di contratti pubblici
particolarmente rilevanti tramite un costante monitoraggio
delle attività di rilevanza pubblica.
La vigilanza
collaborativa però non potrà essere chiesta in ogni caso: il
regolamento stabilisce infatti che possa essere attivata
dalle stazioni appaltanti solo al ricorrere di determinati
presupposti, sostanzialmente riconducibili alle grandi opere
pubbliche, riconosciute come strategiche o previste in
occasione di grandi eventi di varia natura, ovvero che si
rendano necessarie a seguito di calamità naturali, o ancora
ad interventi per i quali sono stati erogati fondi
comunitari.
Il regolamento prevede inoltre che le stazioni
appaltanti possano chiedere la “vigilanza collaborativa”
anche nei casi in cui si attiva il cosiddetto
“commissariamento" dell'impresa coinvolta in inchieste
giudiziarie (ai sensi del decreto-legge 90/2014), oppure in
presenza di rilevate situazioni anomale o sintomatiche di
condotte illecite. Per il resto il provvedimento
dell'Authority, che entrerà in vigore il giorno successivo a
quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ed è
composto da 19 articoli, riporta al Consiglio Anac la
funzione di coordinamento e di indirizzo puntuale
dell'attività di vigilanza, anche sotto il profilo delle
priorità da assegnare ai singoli esposti. Le attività di
indagine ispettiva e di vigilanza potranno essere svolte sia
d'ufficio, sia su istanza motivata di chiunque ne abbia
interesse compilando appositi format previsti per i lavori e
per le forniture e i servizi.
È prevista anche una disciplina delle modalità di gestione
degli esposti anonimi: in via generale verranno archiviati
ma, nei casi di denunce riguardanti fatti di particolare
gravità, circostanziate e adeguatamente motivate, il
dirigente potrà comunque trasmetterlo all'Ufficio ispettivo
o all'Ufficio piani di vigilanza e vigilanze speciali per lo
svolgimento delle attività di competenza.
Le istruttorie dovranno concludersi entro 180 giorni, con
una proroga al massimo di 90 giorni; la gestione dei
procedimenti non dovrebbe andare oltre i 9 mesi (in passato
si è anche arrivati a 6 anni)
(articolo
ItaliaOggi del 17.12.2014
- tratto da www.centrostudicni.it). |
ottobre 2014 |
|
PUBBLICO
IMPIEGO:
Tutela del
dipendente che effettua segnalazioni di illecito (c.d.
whistleblower).
L’Autorità Nazionale Anticorruzione è competente a ricevere
(ai sensi dell’art. 1, comma 51, della legge 06.11.2012, n.
190 e dell’art. 19, comma 5, della legge 11.08. 2014, 114)
segnalazioni di illeciti di cui il pubblico dipendente sia
venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di
lavoro.
Si intende dare immediatamente attuazione a queste
disposizioni normative, aprendo un canale privilegiato a
favore di chi, nelle situazioni di cui si è detto, scelga di
rivolgersi all’Autorità e non alle vie interne stabilite
dalla Pubblica Amministrazione di appartenenza.
E’ perciò istituito un protocollo riservato dell’Autorità,
in grado di garantire la necessaria tutela del pubblico
dipendente: saranno assicurati la riservatezza sull’identità
del segnalante e lo svolgimento di un’attività di vigilanza,
al fine di contribuire all’accertamento delle circostanze di
fatto e all’individuazione degli autori della condotta
illecita.
Quest’attività consentirà inoltre all’Autorità di valutare
la congruenza dei sistemi stabiliti da ciascuna Pubblica
Amministrazione a fronte delle denunce del dipendente con le
direttive stabilite nel Piano Nazionale Anticorruzione
(punto 3.1.11) ed evitare, in coordinamento con il
Dipartimento per la funzione pubblica, il radicarsi di
pratiche discriminatorie nell’ambito di eventuali
procedimenti disciplinari.
Seguirà a breve una delibera dell’Autorità per regolare in
modo specifico la procedura (22.10.2014 - link a
www.anticorruzione.it). |
APPALTI:
Decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti
attraverso il sistema AVCPass (comunicato
del Presidente 22.10.2014 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Con il Comunicato del 22.10.2014 il Presidente dell’Anac
precisa che la verifica dei requisiti attraverso il sistema
AVCPass è da ritenersi obbligatoria per le procedure di
affidamento il cui CIG è stato richiesto a partire dal
01.07.2014. |
LAVORI PUBBLICI:
Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per
l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a
150.000 euro (comunicato
del Presidente 16.10.2014 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Pubblicato il
Manuale sulla attività di qualificazione per l’esecuzione di
lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, che
aggiorna, integra e razionalizza circa 300 atti tra
Determinazioni, Comunicati e Deliberazioni - emanati negli
ultimi 15 anni, dal 1999 ad oggi, dall’Autorità.
Il manuale ha l’obiettivo di offrire agli operatori del
mercato strumenti per far fronte alle maggiori criticità del
settore, alcune delle quali recentemente emerse anche a
seguito di indagini giudiziarie. Con il manuale sono
individuati per la prima volta, criteri rigorosi per
l’utilizzo delle cessioni di rami di azienda ai fini del
rilascio dell’attestato di qualificazione, sono forniti
elementi dettagliati e stringenti per la valutazione dei
lavori privati e sono introdotte verifiche più puntuali ai
fini dell’accertamento dell’indipendenza di giudizio delle
SOA e della vigilanza sulla loro attività.
Il Manuale diventa efficace a decorrere dal giorno
successivo alla pubblicazione del Comunicato del Presidente
in Gazzetta Ufficiale, sostituendo gli atti dell’Autorità
citati in calce ai capitoli. Con successivo avviso sarà resa
nota la data di pubblicazione in Gazzetta. |
ATTI
AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI:
L’istituto dell’accesso civico: responsabilità delle
pubbliche amministrazioni e opportunità per la società
civile (comunicato
15.10.2014 - link a www.anticorruzione.it). |
settembre 2014 |
|
APPALTI:
Modalità di riscossione della contribuzione dovuta dalle
stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori, dagli operatori
economici e dalle società organismo di attestazione (avviso
12.09.2014 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
PUBBLICO IMPIEGO:
Polizia locale. Comandanti con le mani legate.
Il comandante dei vigili non può essere anche dirigente
delle attività produttive e quindi rilasciare titoli su
questioni potenzialmente oggetto del suo stesso potere di
controllo.
Lo ha evidenziato l'Autorità nazionale anticorruzione con
l'orientamento n. 57/2014.
Spesso al responsabile della
polizia locale, specie nei piccoli enti, viene assegnata
l'area attività produttive e di conseguenza al dirigente è
richiesto di istruire pratiche complesse anche in materia di
commercio e di pubblici esercizi. L'Authority ha però
specificato che «colui che riveste il ruolo di comandante
della polizia locale non può svolgere funzioni di
responsabilità nell'esercizio di servizi di un comune per i
quali è necessario emettere provvedimenti autorizzatori o
concessori oggetto di attività di controllo in virtù della
sua principale qualifica, sussistendo un'ipotesi di
conflitto di interesse, anche potenziale».
Con questo parere
sembra chiarito che la funzione di vigilanza non è
compatibile con quella amministrativa in senso stretto.
Ovvero con il rilascio di concessioni e licenze e tanti
altri titoli che normalmente vengono rilasciati dagli
sportelli comunali agli esercenti interessati. Al comandante
della polizia locale anche il codice stradale assegna però
delle competenze specifiche in materia di viabilità e
circolazione.
È il caso del rilascio dei contrassegni
invalidi, delle ordinanze di variazione della viabilità o
delle occupazione del piano stradale per cantieri e per
lavori. Anche queste abilitazioni aderendo a una lettura
rigorosa del parere e dello spirito della legge dovrebbero
essere firmate da un altro dirigente ma di fatto questa
soluzione risulta complessa e difficilmente sostenibile.
In
pratica dal tenore del parere sembra ragionevole ritenere
presente un conflitto potenziale di interesse nel caso in
cui il comandante dei vigili assuma la qualifica di
responsabile dello sportello unico delle attività
produttive. Ma nulla osta che lo stesso continui a
rilasciare certificati come i contrassegni invalidi che non
sottendono ad alcun interesse economico e sono carenti di
discrezionalità procedurale
(articolo ItaliaOggi del 12.09.2014). |
APPALTI: Gare
aperte a raggruppamenti sovrabbondanti.
Il chiarimento del presidente dell'Anac Raffaele
Cantone.
È illegittimo escludere dalle gare di appalto pubblico i
raggruppamenti temporanei di imprese che documentino
requisiti di partecipazione molto superiori a quelli
richiesto dal bando di gara; per escludere il raggruppamento
«sovrabbondante» la stazione appaltante deve avere accertato
se vi sia stato un reale intento anticoncorrenziale.
È quanto afferma il presidente dell'Anac, Raffaele Cantone,
con il
comunicato 03.09.2014, diffuso ieri, che ritorna
su considerazioni già espresse nella determinazione 4/2012,
al fine di chiarire in quale misura sia legittima
l'esclusione del raggruppamento cosiddetto sovrabbondante
per violazione delle norme in materia di concorrenza.
In particolare il comunicato afferma che la costituzione di
un raggruppamento che presenti connotazioni «macroscopicamente»
anticoncorrenziali potrebbe configurare una intesa
finalizzata a falsare e/o restringere la concorrenza e
perciò illegittima.
Ciò detto, però, la possibilità di escludere i concorrenti
deve fondarsi sulla verifica delle concrete possibilità di
frapporre ostacoli alla corretta dinamica concorrenziale da
parte del raggruppamento «sovrabbondante». Va quindi
escluso a priori che sia vietata la costituzione di
raggruppamenti «sovrabbondanti» i quali, pertanto, sono
legittimi: «è sempre consentita la possibilità di
costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo
sovrabbondante», dice il comunicato e «l'esclusione
non potrà mai essere automatica».
Dovrà invece essere la stazione appaltante, qualora ravvisi
possibili profili anticoncorrenziali, a «valutare in
concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti
le relative giustificazioni». Fra queste ragioni
(legittime) il comunicato cita gli «elementi legati ad
eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità
produttiva», così come «ogni altro fattore rientrante
nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori
economici, come l'opportunità ovvero la convenienza di
partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della
dimensione o della tipologia del contratto».
In sostanza le imprese sono libere di organizzarsi e non
esiste una legittima esclusione automatica, ma dovrà essere
il committente ad accertare l'intento e l'effetto
anticoncorrenziale
(articolo ItaliaOggi del 06.09.2014). |
APPALTI:
Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari:
procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori,
contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta
al prezzo più basso (bando-tipo
02.09.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Pubblicato il Bando-tipo n. 2 del 02.09.2014 ‘Affidamento
di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta
per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo
superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso’.
Il modello, predisposto a seguito della consultazione
pubblica degli operatori del mercato e previa acquisizione
del parere del Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti, consiste in uno schema di disciplinare di gara
accompagnato da una nota illustrativa.
La pubblicazione ha lo scopo di guidare e semplificare la
complessa attività di predisposizione della documentazione
di gara da parte delle stazioni appaltanti e di ridurre il
contenzioso connesso, soprattutto, alla previsione nei bandi
di cause di esclusione che non trovano fondamento normativo
nell’art. 46, comma 1-bis, del Codice.
Trascorsi 12 mesi, durante i quali le stazioni appaltanti
potranno formulare osservazioni e commenti, il modello sarà
sottoposto a verifica di impatto della regolazione come
previsto dall’apposito Regolamento dell’Autorità. |
APPALTI:
Applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs.
12.04.2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del
D.Lgs. 06.09.2011, n. 159 (determinazione
02.09.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Qualificazione - Emanata una Determinazione sulla
verifica dei requisiti per la partecipazione alle procedure
di affidamento.
---------------
MASSIMA
Le disposizioni dettate dal
d.lgs. 06.09.2011 n. 159, cd. Codice antimafia, comportano
l’esigenza di effettuare un coordinamento delle stesse con
quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs.
163/2006 e dall’art. 78 del d.p.r. 05.10.2010 n. 207.
Ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione, la
verifica sull’assenza delle cause ostative antimafia ai
sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), del d. lgs. 163/2006,
richiamato dall’art. 78, del d.p.r. 207/2010, va effettuata
anche nei riguardi dei soggetti indicati dall’art. 85, comma
2-bis, del Codice antimafia, come ulteriore garanzia
dell’affidabilità morale dell’impresa che volesse ottenere
l’attestato di qualificazione.
Il divieto di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs.
163/2006, in relazione al rilascio dell’attestato di
qualificazione, non opera più in base alla mera pendenza del
procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione,
bensì in forza di un provvedimento espresso del giudice che
dispone espressamente l’operatività del divieto durante il
procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
Nelle more del rilascio della certificazione antimafia, vi è
la possibilità di procedere all’emissione dell’attestato di
qualificazione, ferma restando la facoltà di revocare detto
attestato ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, del d.lgs.
163/2006, nel caso in cui dalla documentazione antimafia
emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di
cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.
|
APPALTI: Appalti, si gioca d'anticipo. Pareri di precontenzioso
richiedibili all'Anac. Nuovo regolamento dell'Autorità anticorruzione sui rapporti
imprese-p.a..
Al via le nuove regole per la risoluzione delle controversie
tra pubblica amministrazione e imprese. La stazione
appaltante o una parte interessata ovvero più parti
interessate potranno, singolarmente o congiuntamente,
rivolgere all'autorità un'istanza di parere per la
formulazione di un'ipotesi di soluzione della questione
insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli
appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. La priorità
sarà data alle richieste congiunte o di importo rilevante o
di particolare impatto per il settore. L'Anac rilascerà il
parere entro 90 giorni.
È con il nuovo regolamento approvato con il
provvedimento 02.09.2014 dall'Autorità nazionale anticorruzione
(Anac) (e in attesa di essere pubblicato in Gazzetta
Ufficiale) che è stato istituito un ufficio ad hoc dedicato
al precontenzioso.
Il regolamento sarà operativo a partire
dal giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta. Il
compito di seguire l'istruttoria e di darne conto al
consiglio sarà assegnato dal presidente dell'Anac, Raffaele
Cantone, ogni 15 giorni ai consiglieri. Le istanze dovranno
essere redatte secondo il modulo allegato al regolamento del
02.09.2014 e saranno trasmesse preferibilmente
tramite posta elettronica certificata.
Nella predisposizione
dell'istanza, le parti potranno chiedere che, in sede di
pubblicazione del parere, vengano esclusi eventuali dati
sensibili espressamente segnalati. Le richieste dichiarate
inammissibili, se riguardano, comunque, questioni giuridiche
ritenute rilevanti, saranno trattate ai fini dell'adozione
di una pronuncia dell'Autorità anche a carattere generale.
Le istanze diverranno improcedibili in caso di
sopravvenienza di una pronuncia giurisdizionale di primo
grado sulla medesima questione oggetto del parere, di
sopravvenuta carenza di interesse delle parti, di rinuncia
al parere. Saranno trattate in via prioritaria le istanze di
parere presentate congiuntamente dalla stazione appaltante e
da almeno un partecipante alla procedura di gara.
In caso di
istanze presentate singolarmente, si darà la precedenza alle
istanze presentate dalla stazione appaltante e alle istanze
concernenti appalti di rilevante importo economico (lavori:
importo superiore a 1.000.000 di euro, servizi e forniture:
importo superiore alla soglia comunitaria) e infine alle
istanze che sottopongono questioni originali di particolare
impatto per il settore dei contratti pubblici. Le
archiviazioni delle istanze per inammissibilità e/o
improcedibilità saranno approvate dal consiglio
dell'autorità e comunicate alle parti interessate. L'istanza
presentata dalla stazione appaltante, congiuntamente o
singolarmente, dovrà contenere l'impegno a non porre in
essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della
questione, fino al rilascio del parere.
Quando l'istanza sarà presentata da una parte diversa dalla
stazione appaltante, con la comunicazione di avvio
dell'istruttoria, l'autorità formulerà alla stazione
appaltante l'invito a non porre in essere atti
pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione,
fino al rilascio del parere
(articolo ItaliaOggi del 12.09.2014
- tratto da www.centrostudicni.it). |
luglio 2014 |
|
APPALTI:
Codice Identificativo di Gara (CIG) - L’Autorità Nazionale
Anticorruzione rilascerà il CIG ai comuni non capoluogo di
provincia.
Nelle more della conversione in legge del decreto legge n.
90/2014, che prevede il rinvio dei termini dell’entrata in
vigore delle disposizioni introdotte dall’art. 9 comma 4,
del decreto legge 24.04.2014, convertito con modificazioni
dalla legge 23.06.2014, n. 89, si comunica che l’Autorità
Nazionale Anticorruzione, rilascerà il Codice Identificativo
di Gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia (30.07.2014
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Problematiche in ordine all’uso della cauzione
provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice) (determinazione
29.07.2014 n. 1
- link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
MASSIMA
Le disposizioni normative in tema di
cauzioni negli appalti pubblici non rientrano tra le norme
di diretta applicazione ai settori speciali, tuttavia quando
gli enti aggiudicatori decidono di richiedere una cauzione,
provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare
applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di
cui gli artt. 75 e 113, non trovando spazio alcuno
l’introduzione di regole più stringenti o limitative della
concorrenza.
La normativa relativa agli intermediari finanziari offre
adeguati strumenti per la valutazione e il controllo
dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, e
pertanto non si rilevano ostacoli all’applicazione dell’art.
127 del d.P.R. 207/2010, che ammette la possibilità che la
cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli
intermediari anche per gli appalti ricadenti nei settori
speciali.
La richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara
appare clausola discriminante, perché determina disparità
tra i soggetti che operano nel mercato
creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni)
e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle
imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie
necessarie per accedere alla gara d’appalto.
Le previsioni concernenti il progressivo svincolo della
cauzione definitiva, espressamente dettate per gli appalti
di lavori, sono direttamente applicabili anche agli appalti
di servizi e forniture. |
maggio 2014 |
|
EDILIZIA PRIVATA:
TRASPARENZA – art. 23 d.lgs. n. 33/2013 – DIA –
SCIA – provvedimenti – autorizzazione – concessione –
pubblicazione – necessità.
In materia edilizia, le DIA e le SCIA sono da considerare
equiparate a provvedimenti amministrativi di autorizzazione
o di concessione e, pertanto, soggette agli obblighi di
pubblicazione previsti dall’art. 23 del d.lgs. n. 33/2013,
in considerazione degli effetti sostanziali ad esse
conseguenti, equivalenti a quelli degli atti che esse
sostituiscono.
In tali casi, l’amministrazione è tenuta
a pubblicare, per ciascuna DIA e SCIA, oltre ai dati di cui
all’art. 23, c. 2, anche eventuali ulteriori atti adottati
dall’amministrazione in conseguenza della presentazione di
dette dichiarazioni (quali, ad esempio, gli atti di
esercizio dei poteri inibitori di cui all’art. 19, c. 3,
della legge n. 241/1990)
(ANAC, orientamento
21.05.2014 n. 11 - link a
http://www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Per comodità di lettura, a seguire gli articoli sopra
menzionati:
►
art. 23, comma 2, d.lgs. 33/2013:
Art. 23. Obblighi di pubblicazione concernenti i
provvedimenti amministrativi
1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni
sei mesi, in distinte partizioni della sezione
«Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti
adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti,
con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei
procedimenti di:
a) autorizzazione o concessione;
b) scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e
servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione
prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici,
relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163;
c) concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e
progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del decreto
legislativo n. 150 del 2009;
d) accordi stipulati dall'amministrazione con soggetti privati o
con altre amministrazioni pubbliche.
2. Per
ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al
comma 1 sono pubblicati il contenuto, l'oggetto, la
eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai
principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al
procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una
scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di
formazione del documento che contiene l'atto.
>< >< ><
►
art. 19, comma 3, l. 241/1990:
Art. 19 (Segnalazione certificata di inizio attività -
SCIA)
(omissis)
3.
L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza
dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel
termine di sessanta giorni dal ricevimento della
segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati
provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di
rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo
che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a
conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi
effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in
ogni caso non inferiore a trenta giorni. E' fatto comunque
salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere
determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli
21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni
sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false
o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione
delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di
cui al capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28.12.2000,
n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti
di cui al primo periodo. |
APPALTI:
Oggetto: Monitoraggio opere pubbliche in attuazione del
decreto legislativo del 29/12/2011 n. 229 - Nuove modalità
operative di invio dei dati - Indicazione del Codice Unico
di Progetto (CUP).
Allo scopo di ridurre il set di informazioni che le stazioni
appaltanti dovranno comunicare al Ministero dell’Economia e
delle Finanze (MEF), per l’inserimento nell’istituita Banca
Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), l’AVCP ha
assunto l’impegno di trasmettere alla medesima BDAP tutti i
dati concernenti il ciclo di vita dei contratti pubblici,
dalla fase di assegnazione del CIG, già in suo possesso.
Risulterà tuttavia necessario che i suddetti dati siano
corredati oltre che del CIG anche del Codice Unico di
Progetto (CUP) cui si riferiscono.
L’integrazione ove necessaria, dovrà avvenire a cura dei RUP,
nel rispetto della tempistica indicata (comunicato
del Presidente 08.05.2014). |
aprile 2014 |
|
APPALTI:
Criteri interpretativi in ordine alle
disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del
D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato
preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo
186-bis della legge fallimentare - concordato con continuità
aziendale.
L’art. 186-bis della legge fallimentare, che disciplina il
concordato preventivo con continuità aziendale, prevede, tra
l’altro, al ricorrere di determinate condizioni, la
prosecuzione dei contratti stipulati con pubbliche
amministrazioni. L’introduzione di tale fattispecie ha
comportato la modifica dell’articolo 38, comma 1, lettera
a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra le cause di
esclusione dalla partecipazione alle procedure di
affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura
di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso del
concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis,
della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato
preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività
della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett.
a) del D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle
gare né conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove
già qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40,
comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza
dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di
cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo D.Lgs. La
causa ostativa decorre dalla domanda di ammissione al
concordato preventivo “ordinario”, e cessa con il
decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi
dell’articolo 180 della legge fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore
la facoltà di depositare, presso la cancelleria del
Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla
procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre
successivamente, nel termine fissato con decreto dal
giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti
previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare. Detta
fattispecie non risulta idonea a permettere la prosecuzione
dell’attività e costituisce causa ostativa per la
qualificazione nonché presupposto per la soggezione
dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del
D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente
requisito.
La presentazione della domanda di ammissione al concordato
preventivo con continuità aziendale, consente, previa
autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle
procedure di affidamento di contratti pubblici e non
comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione.
In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce
elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del
rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento
dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non
attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare
lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di
verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta
ammissione al concordato preventivo con continuità
aziendale.
Successivamente al decreto di ammissione alla procedura di
concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese
possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art.
38, c. 1, lett. a) in sede di rilascio dell’attestazione di
qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di
cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F. sono espressamente
riferite alla sola fase di gara (determinazione
23.04.2014 n. 3
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
EDILIZIA PRIVATA: In gara nonostante il concordato.
Avcp: in assenza del decreto di ammissione.
Le imprese di costruzioni che hanno fatto domanda di
concordato preventivo con continuità aziendale, ma ancora
non hanno ricevuto il decreto di ammissione, possono
partecipare alle gare, autorizzate dal tribunale, eseguire i
contratti e conseguire attestati Soa.
È quanto precisa l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici con la
determinazione
23.04.2014 n. 3 che segue il
comunicato n. 68 del 29.11.2011.
In particolare l'Autorità precisa che al di fuori dei
confini indicati dal citato articolo 186-bis, le imprese
sottoposte a concordato preventivo «ordinario» rientrano
nell'operatività della causa ostativa prevista dall'art. 38,
comma 1, lett. a), del Codice, con conseguente incapacità di
conseguire l'attestazione in forza del rinvio contenuto
nell'art. 78 del dpr n. 207/2010 ai requisiti di carattere
generale previsti per la partecipazione alle gare.
Invece per le imprese già qualificate, sottoposte a
concordato preventivo «ordinario», l'Autorità chiarisce che
sono soggette ai procedimenti di decadenza dell'attestazione
per sopravvenuta perdita del requisito di ammissione alla
gara di ordine generale. Inoltre la causa ostativa in caso
di concordato preventivo «ordinario» si precisa che decorre
dalla domanda di ammissione al concordato, e cessa con il
decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi
dell'articolo 180 della legge fallimentare.
La determina afferma inoltre che la presentazione della
domanda di ammissione al concordato preventivo con le
caratteristiche proprie del concordato «con continuità
aziendale», non comporta la decadenza dell'attestazione di
qualificazione, perché impedisce la risoluzione dei
contratti in corso e consente, previa autorizzazione del
Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento
di contratti pubblici. Inoltre la domanda di ammissione non
impedisce la verifica triennale o il rinnovo (per le imprese
attestate) o il conseguimento dell'attestazione di
qualificazione (per le imprese non attestate).
Occorre però che la Soa proceda a monitorare lo svolgimento
della procedura concorsuale in atto e a verificare il
mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al
concordato preventivo con continuità aziendale. Dopo
l'emissione del decreto di ammissione alla procedura di
concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese,
dice la determina, possono dimostrare il possesso del
requisito di ordine generale precisando chele prescrizioni
di cui all'art. 186-bis, comma 5 l.f. sono espressamente
riferite alla sola fase di gara
(articolo ItaliaOggi del 20.05.2014
- tratto da www.centrostudicni.it).
---------------
Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni
contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n.
163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a
seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della
legge fallimentare (concordato con continuità aziendale).
L’art. 186-bis della legge
fallimentare, che disciplina il concordato preventivo con
continuità aziendale, prevede, tra l’altro, al ricorrere di
determinate condizioni, la prosecuzione dei contratti
stipulati con pubbliche amministrazioni. L’introduzione di
tale fattispecie ha comportato la modifica dell’articolo 38,
comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra
le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure
di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una
procedura di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso
del concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis,
della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato
preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della
causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a), del
D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle gare né
conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove già
qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma
9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza dell’attestazione
per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38,
comma 1, lett. a), del medesimo D.Lgs. La causa ostativa
decorre dalla domanda di ammissione al concordato preventivo
“ordinario”, e cessa con il decreto di omologazione del
concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 della legge
fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore la
facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale
competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di
concordato preventivo, riservandosi di produrre
successivamente, nel termine fissato con decreto dal
giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti
previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare.
Detta fattispecie non risulta idonea a permettere la
prosecuzione dell’attività e costituisce causa ostativa per
la qualificazione nonché presupposto per la soggezione
dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del
D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente
requisito. La presentazione della domanda di ammissione al
concordato preventivo con continuità aziendale, consente,
previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle
procedure di affidamento di contratti pubblici e non
comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione.
In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce
elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del
rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento
dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non
attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare
lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di
verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta
ammissione al concordato preventivo con continuità
aziendale. Successivamente al decreto di ammissione alla
procedura di concordato preventivo con continuità aziendale,
le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di
cui all’art. 38, c. 1, lett. a), in sede di rilascio
dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che
le prescrizioni di cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F.
sono espressamente riferite alla sola fase di gara. |
marzo 2014 |
|
APPALTI:
Regolamento unico in materia di esercizio del potere
sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui
all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (regolamento
27.03.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Linee@vcp: al via la rivista on-line
dell’Autorità.
Pubblicato il
primo numero di Linee@vcp, la rivista on-line dell’Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, alla quale si può accedere gratuitamente
collegandosi direttamente all’indirizzo
www.lineeavcp.it o dal
sito istituzionale dell’Avcp.
La nuova pubblicazione digitale si propone agli operatori
del settore come una finestra di approfondimento sui temi
del mercato degli appalti pubblici. La rivista è organizzata
in apposite sezioni dedicate all’analisi ed al commento
della normativa e della giurisprudenza di settore, con uno
speciale focus sugli atti dell’Avcp, una sezione eBook ed
una News.
All’interno di Linee@vcp trovano spazio anche due
Osservatori tematici, dedicati alle Direttive Comunitarie ed
alle norme in tema di legalità ed anticorruzione. Nell’area
riservata ai servizi di documentazione, la biblioteca
dell’Autorità mette a disposizione l’indice cronologico dei
sommari dei migliori periodici del settore e il collegamento
al catalogo bibliografico online.
Punta di diamante della rivista è il Codex@vcp, un motore di
ricerca attraverso il quale si potrà effettuare ricerche
gratuite non solo sul codice dei contratti, sul regolamento
e su altre norme complementari, ma anche e soprattutto sugli
atti dell’Avcp (determinazioni, deliberazioni, pareri di
precontenzioso, ecc.)
(24.03.2014 - link a www. |
APPALTI:
Indicazioni alle Stazioni Appaltanti in materia di
Avvalimento a seguito della Sentenza della Corte di
Giustizia Europea del 10.10.2013 nella Causa C-94/12 (comunicato
20.03.2014 del Presidente - www.avcp.it). |
APPALTI:
Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti
pubblici di cui all’art. 82, comma 3-bis del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 - Segnalazione ai sensi dell’art. 6,
comma 7, lettera f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (atto
di segnalazione 19.03.2014 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Contributi in sede di gara - Attuazione dell’art. 1,
commi 65 e 67, della Legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno
2014 (deliberazione
05.03.2014). |
febbraio 2014 |
|
APPALTI:
Regolamento 24.02.2014 sul procedimento per la
soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7,
lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Certificati Esecuzione Lavori. Disponibile il formulario per
la presentazione delle istanze di parere per l’emissione dei
CEL.
Per poter raccogliere gli elementi indispensabili per la
predisposizione dei numerosi quesiti che giungono
all’Autorità in merito alla emissione dei Certificati
Esecuzione Lavori (CEL), l’Avcp ha predisposto un formulario
che i richiedenti dei pareri dovranno compilare. Il modello
è pubblicato nella sezione Servizi-Modulistica (12.02.2014
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Bandi-tipo per i lavori pubblici. Riaperta la consultazione
on-line. Invio delle osservazioni fino al 14.03.2014, ore 18.
Con avviso del 30.09.2013, l’Autorità ha deliberato di
sospendere la consultazione avente ad oggetto i bandi-tipo
per i lavori pubblici, in attesa di conoscere il quadro
normativo conseguente al parere n. 3014, reso dal Consiglio
di Stato in data 26.06.2013 in sede di ricorso straordinario
al Presidente della Repubblica, con il quale sono state
dichiarate illegittime alcune rilevanti norme in materia di
qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
In considerazione del regime transitorio disposto dall’art.
3, comma 9, del d.l. 30.12.2013, n. 151 (cd. “milleproroghe”)
a norma del quale, nelle more di adozione delle disposizioni
regolamentari sostitutive delle norme annullate, continuano
a trovare applicazione le regole previgenti, l’Autorità ha
deliberato di riaprire la consultazione on-line sospesa nel
mese di settembre 2013. La riapertura della consultazione è
finalizzata a dare l’opportunità a tutti gli operatori del
settore di formulare osservazioni sulla documentazione, con
particolare riguardo ai soggetti che non hanno ritenuto
utile inviare un contributo a seguito della sospensione
delle attività.
Il termine per l’invio delle osservazioni è fissato al
14.03.2014.
Si evidenzia che, al fine di garantire una celere
definizione dei bandi tipo, tenuto conto che gli stessi
saranno comunque aggiornati a seguito dell’adozione delle
citate disposizioni regolamentari, la documentazione posta
in consultazione non è stata modificata rispetto alla
precedente pubblicazione (07.02.2014 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
gennaio 2014 |
|
LAVORI PUBBLICI:
Utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della
qualificazione – annullamento dell’art. 85, comma 1, lett.
b), nn. 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010.
Qualificazione SOA - Indicazioni interpretative alle Società
Organismo di Attestazione per garantire il loro corretto
esercizio dell’attività di qualificazione.
Con il Comunicato del Presidente n. 1, del 29.01.2014 ‘Utilizzo
dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione –
annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3,
D.P.R. n. 207/2010’, l’Avcp fornisce indicazioni
interpretative alle SOA al fine di garantire il corretto
esercizio dell’attività di qualificazione da parte delle
stesse società.
In caso di subappalto eccedente le quote del 30 e del 40 per
cento –fermo restando quanto previsto dall’art. 37, comma
11, del Codice– l’impresa affidataria può utilizzare, ai
fini della qualificazione nella singola categoria
scorporabile, l’intero importo dei lavori dalla stessa
direttamente eseguiti in tale categoria, nonché una quota
dei lavori subappaltati (pari ad un massimo del 30 per cento
o del 40 per cento) avvalendosene in alternativa per la
qualificazione nella categoria prevalente, ovvero ripartita
tra categoria prevalente e categoria scorporabile
(comunicato
del Presidente 29.01.2014 n. 1 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
AVCPASS: obbligatorietà della PEC personale. Prorogato di 6
mesi il termine del regime transitorio relativo
all'obbligatorietà della PEC personale.
Si comunica che il Consiglio dell'Autorità, viste le
difficoltà segnalate dalle Stazioni Appaltanti, ha disposto
la proroga di 6 mesi del regime transitorio relativo
all'obbligatorietà della PEC personale di cui all'art. 9, co.
4, della Deliberazione n. 111 del 20/12/2012 e successive
modificazioni intervenute a seguito delle decisioni assunte
nelle adunanze dell’8 maggio e del 05.06.2013.
La Stazione Appaltante che nel periodo transitorio ricorra
all’utilizzo di caselle di posta elettronica ordinaria è
comunque tenuta a:
a. garantire che le caselle di posta elettronica ordinaria
utilizzate siano esclusivamente individuali, rilasciate
nell’ambito del dominio istituzionale dell’Amministrazione e
ad accesso esclusivo del soggetto intestatario;
b. fornire al personale operante in qualità di incaricato
del trattamento dei dati le necessarie istruzioni circa il
corretto utilizzo delle credenziali di accesso, fermo
restando quanto disposto dall’art. 8 della Deliberazione di
che trattasi nell’ambito delle misure di sicurezza
obbligatorie previste dal D.Lgs. n. 196/2003 (22.01.2014
- link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Adempimenti nei confronti dell’Avcp - art. 1 L. 190/2012.
Pubblicate le FAQ sugli adempimenti di cui all’art. 1, comma
32, della legge 06.11.2012, n. 190.
In seguito alle numerose richieste di chiarimenti
riguardanti l’applicazione delle disposizioni contenute
nell’art. 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n.190
-Disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione-
è stato pubblicato un
set di FAQ sugli aspetti di carattere generale,
informatico e di corretta modalità di compilazione della
tabella dati predisposta dall’AVCP (16.01.2014 - link
a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163.
Requisiti speciali per la partecipazione
alle gare. In una Determinazione nuove indicazioni operative
alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.
In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale,
relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali
per la partecipazione alle procedure di affidamento dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48
del D.LGS. 12.04.2006, n. 163), l’Autorità ha riesaminato la
materia -già affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009-
con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove
indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli
operatori economici (determinazione
15.01.2014 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Proposte di direttive europee in materia di appalti e
concessioni. Audizione presso l’AVCP il 28.01.2014.
In vista del recepimento delle prossime direttive europee
che semplificheranno la normativa in materia di appalti
pubblici (settori ordinari e speciali) e concessioni, l’AVCP
è chiamata a contribuire nelle competenti sedi
istituzionali, mediante proposte o segnalazioni.
Per conoscere le osservazioni dei soggetti interessati
l’Autorità li ha invitati a partecipare all’audizione che si
terrà il 28.01.2014 presso la propria sede (14.01.2014
- link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Avviato il
nuovo servizio AUSA rivolto alle Stazioni appaltanti.
Il servizio, ad accesso riservato, consente l’iscrizione
all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) e
l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati
identificativi, in attuazione di quanto disposto
dall’articolo 33-ter del Decreto Legge del 18.10.2012 n.
179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del
17.12.2012.
Pubblicato anche il manuale utente che illustra il
funzionamento del sistema (10.01.2014 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici. Utilizzo del
sistema AVCpass per la verifica dei requisiti.
Avviato il sistema AVCpass come previsto dalla Deliberazione
n. 111 del 20.12.2012 e s.m.i. Oltre al Comunicato del
Presidente del 17.12.2013, l’Avcp ha messo a disposizione di
operatori economici e stazioni appaltanti una serie di
servizi e strumenti per l’utilizzo del sistema.
Nella sezione Servizi del portale dell’Autorità, è presente
un’area dedicata alla formazione da cui è possibile accedere
a quattro moduli formativi sul sistema AVCpass:
Registrazione e profilazione; Delibera n. 111/2012; AVCpass,
nelle due componenti Operatore Economico e Stazione
Appaltante. Ogni modulo formativo comprende sessioni basate
su tecnologia WBT (Web Based Training), liberamente
fruibili.
Tra i servizi on-line sono infine disponibili i manuali per
l'utilizzo del sistema AVCpass, suddivisi per utenti
(operatori economici o stazioni appaltanti) ed argomenti.
Si ricorda anche che il testo della Delibera AVCpass è stato
aggiornato e corredato da una relazione (02.01.2014 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2013 |
|
dicembre 2013 |
|
APPALTI:
Indicazioni interpretative concernenti le modifiche
apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti
pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante
disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione
(determinazione
18.12.2013 n. 6 -
link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Arbitrato - In una Determinazione le indicazioni sulle
modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei
contratti pubblici.
Pubblicata la Determinazione n. 6, del 18.12.2013 che
contiene le indicazioni interpretative concernenti le
modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei
contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante
disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. |
APPALTI:
Indicazioni agli operatori economici per l’utilizzo del
sistema AVCPASS di cui alla deliberazione n. 111 del
20.12.2012 (Presidente
dell’Autorità,
comunicato 16.12.2013
- link a www.avcp.it).
---------------
Il prossimo 01.01.2014 è previsto l’avvio, in regime di
obbligatorietà, del sistema AVCPASS nelle
modalità previste
dalla deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 111 del
20.12.2012 e s.m.i.
Il comunicato fornisce indicazioni agli operatori economici
per l’utilizzo del sistema AVCPass. |
novembre 2013 |
|
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Linee guida su programmazione, progettazione ed
esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture (determinazione
06.11.2013 n. 5). |
ottobre 2013 |
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APPALTI:
Chiarimenti sulle modifiche all’art. 6-bis del d.lgs. n.
163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n.
101/2013 (comunicato
del Presidente 30.10.2013 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Indicazioni operative per la comunicazione del soggetto
Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA)
incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe
Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) (comunicato
del Presidente 28.10.2013
- link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Il Comunicato del Presidente del 28.10.2013 fornisce
indicazioni operative per la comunicazione del soggetto
Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA)
incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe
Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Il comunicato fa
anche riferimento al Manuale utente che descrive le modalità
operative con le quali il Responsabile deve richiedere
l’associazione delle proprie credenziali al profilo di RASA. |
APPALTI:
Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture - settori ordinari e speciali –
allineamento a 40.000 € della soglia minima per le
comunicazioni ex art. 7, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 –
rettifica (comunicato
22.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Il Comunicato dell’Avcp del 29.04.2013 sugli obblighi
comunicativi ex art. 7, co. 8, del dlgs 163/2006 e s.m.i. è
stato rettificato. Il nuovo Comunicato del 22.10.2013
precisa che per importi pari a 40.000 euro esatti non è più
prevista l’acquisizione dello ‘smartCIG’, ma del ‘CIG’
tradizionale e il successivo invio delle schede informative,
analogamente a quanto avviene per gli importi superiori a
40.000 euro. |
APPALTI:
Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f),
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Efficacia della
sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice dei
contratti (atto
di segnalazione
09.10.2013 n. 5
- link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Avcp segnala l'esigenza di cambiare il Codice.
La lieve sanzione non mini il contratto.
Garantire la stipula del contratto in caso di lieve sanzione
irrogata a seguito di false dichiarazioni rese in gara dal
concorrente.
È quanto chiede, proponendo una apposita
modifica al Codice dei contratti pubblici, l'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio
Santoro con la
segnalazione
09.10.2013 n. 5 a
Governo e Parlamento per intervenire sull'attuale
formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. h), del Codice dei
contratti pubblici.
La norma impone alle stazioni appaltanti
di escludere i soggetti (imprese, professionisti e ogni
altro aspirante all'aggiudicazione di contratti pubblici)
che risultino iscritti, a seguito di una apposita procedura
in contraddittorio gestita dall'Autorità, nel casellario
informatico dell'Osservatorio per presentazione in gara di
documentazione falsa o di dichiarazioni false relativamente
a requisiti o a condizioni rilevanti per la partecipazione
alla procedura di affidamento.
L'organismo di vigilanza
segnala un aspetto di particolare rigidità della norma che
andrebbe rettificato; fa presente che un operatore
economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle
gare per un breve periodo di tempo (ad esempio 15 giorni) in
ragione della lievità dei fatti, possa in concreto venire
espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione
dell'offerta/domanda, con l'effetto di dilatare, nella
pratica, l'efficacia della sanzione fino ad abbracciare un
periodo molto più lungo di quello indicato nel
provvedimento. Ciò determina, afferma l'Autorità, un'ultrattività
della sanzione che arriva a coprire l'intero arco temporale
dello svolgimento delle operazioni di gara.
La proposta
dell'Authority è quindi quella di prevedere che la sanzione
non impedisca al concorrente la stipulazione del contratto
quando l'annotazione nel casellario sia intervenuta
successivamente alla scadenza fissata per la presentazione
della domanda di partecipazione o dell'offerta (data in cui,
pertanto, l'operatore era in possesso del requisito in
parola) e l'interdizione comminata abbia esaurito i suoi
effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti,
eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso
il controllo a seguito dell'aggiudicazione definitiva.
Infine l'Autorità chiede che sia anche fissato un minimo
della sanzione (un mese) ed elabora quindi una proposta di
modifica dell'articolo 38, comma 1, lettera h), conseguente
a quanto segnalato
(articolo ItaliaOggi del 25.10.2013). |
settembre 2013 |
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LAVORI PUBBLICI: Appalti, la referenza resta.
Validi i certificati esecuzione lavori pre 2006.
L'Autorità lavori pubblici cambia rotta e salva tre anni di
qualificazione.
Nelle gare pubbliche di appalto è possibile qualificarsi
come imprese di costruzioni, anche presentando certificati
di esecuzione dei lavori emessi in forma cartacea prima del
luglio 2006. Ma la stazione appaltante dovrà garantire
l'autenticità dei certificati stessi.
È quanto stabilisce
l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la
deliberazione
25.09.2013 n. 35 depositata il 29
ottobre (relatore Luciano Berarducci) che rettifica
parzialmente e integra la precedente delibera n. 24 del 23.05.2013 relativa alle indicazioni fornite a Soa e
stazioni appaltanti in materia di emissione dei cosiddetti
Cel (Certificati esecuzione lavori).
Il problema si era posto rispetto all'articolo 83, comma 7,
del dpr 207/2010 (il regolamento del codice dei contratti
pubblici) che impone alle Soa di accertare la presenza dei
certificati nel Casellario gestito dall'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici ai fini del rilascio
dell'attestazione e, in caso accertino che non siano
presenti, impone loro di darne comunicazione all'Autorità
per i conseguenti provvedimenti sanzionatori.
La norma
prevede che i Cel non siano utilizzabili fino al loro
inserimento nel casellario informatico e quindi non pone
difficoltà, nel caso in cui i certificati siano stati emessi
in forma digitale e inseriti nel Casellario. Ma per alcuni
casi, precedenti il 2006 quando non era ancora in vigore
l'obbligo di emettere i Cel in forma telematica, l'impresa
disponeva soltanto di copie cartacee. Rispetto a questi
certificati cartacei nel maggio scorso l'Autorità aveva
stabilito la regola dell'inutilizzabilità, per cui le
imprese avrebbero dovuto chiedere alle stazioni appaltanti,
a distanza di molti anni, la emissione ex novo in forma
telematica e la trasmissione al Casellario.
Dal momento che
i requisiti di qualificazione prendono in considerazione
anche dieci anni, per i certificati non inseriti nel
Casellario e riguardanti gli anni dal 2003 al 2006,
l'impresa si sarebbe trovata nell'impossibilità di
utilizzare le referenze dei lavori eseguiti, ancorché fosse
in possesso del regolare certificato emesso in forma
cartacea. La delibera n. 24 (resa nota a luglio) prevedeva
come ulteriore possibilità quella di considerare validi
anche i certificati trasmessi, in via telematica,
direttamente al casellario dalle stazioni appaltanti secondo
i format previsti dall'organismo di vigilanza.
Con la
delibera dei giorni scorsi l'Authority, per esigenze di
semplificazione ammette la possibilità di utilizzazione, in
sede di attestazione presso la Soa, dei Cel cartacei che
però non dovranno più essere emessi nuovamente dalla
stazione appaltante (attività che avrebbe potuto creare
molte difficoltà operative); sarà infatti sufficiente la
«previa conferma scritta circa la veridicità degli stessi da
parte della stazione appaltante» per poterli utilizzare.
In
ogni caso, dice l'Autorità, la mancanza di questa conferma
scritta impedisce l'utilizzabilità del Cel e l'inerzia della
stazione appaltante, a fronte della richiesta dell'impresa,
costituisce elemento passibile di sanzione (fino a circa 26
mila euro)
(articolo ItaliaOggi del 05.11.2013). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f),
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Redazione
degli atti di pianificazione e riconoscimento dell’incentivo
ex art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163”.
...
Considerazioni finali.
Come illustrato nelle premesse, gli operatori del settore
(incluse Associazioni di categoria) hanno rappresentato
all’Autorità le difficoltà applicative della disposizione di
cui all’art. 92, comma 6, del Codice, stante il generico
riferimento agli “atti di pianificazione comunque
denominati” ivi contenuto e la non conformità degli
indirizzi sopra illustrati in ordine alla relativa
interpretazione.
Si tratta di un tema di diffuso interesse, sia in relazione
alla necessità che le amministrazioni interessate redigano
atti regolamentari ex art. 92, comma 5, del Codice omogenei
e conformi allo spirito della norma, sia in relazione al
corretto riconoscimento del compenso incentivante in favore
del personale incarico della redazione degli atti di
pianificazione.
Si segnala, dunque, l’opportunità di
procedere ad una modifica o ad una integrazione dell’art.
92, comma 6, del Codice, volta ad individuare in maniera
chiara la tipologia di atti di pianificazione in relazione
ai quali è possibile riconoscere l’incentivo ivi contemplato
in favore dei tecnici interni che li hanno redatti, in modo
da contemplare espressamente anche il riferimento a quegli
atti che afferiscono, sia pure mediatamente, alla
progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico
(atto
di segnalazione 25.09.2013 n. 4 -
link a www.avcp.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f),
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Qualificazione
lavori.
...
Sommario
Premessa
A. Problematiche connesse con il sistema di
qualificazione per i lavori
1. La vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese
esecutrici di lavori pubblici
2. Interventi normativi da realizzare
2.1 Azionariato delle SOA
2.2 Organico delle SOA e attività di attestazione.
2.3 Cessione/affitto di azienda o di ramo di azienda.
2.4 CEL privati.
B. Problematiche connesse all’attuazione del Parere
consultivo del Consiglio di Stato n. 3014, del 26.06.2013
3. Qualificazione ai fini dell’esecuzione
4. Qualificazione acquisita attraverso l’esecuzione
Allegato: Proposte di emendamenti al Regolamento ...
(atto
di segnalazione 25.09.2013 n. 3 -
link a www.avcp.it). |
luglio 2013 |
|
APPALTI:
FAQ AUSA - Pubblicate domande e risposte al nuovo
servizio Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA).
A seguito della messa a disposizione dei nuovi servizi per
il rilascio e la verifica dell'Attestato di iscrizione
all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e per la
ricerca delle informazioni sulle Stazioni Appaltanti
iscritte, ai sensi del comunicato del 16.05.2013 del
Presidente dell’Autorità, è stato pubblicato un
set di FAQ (aggiornate al 22.07.2013) a supporto
dell’operatività degli Utenti (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f),
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Osservazioni e
proposte di intervento in materia di appalti pubblici.
...
Sommario
Premessa
1. Misure per il contenimento della spesa e la
semplificazione delle procedure
1.1 Misure in materia di concessioni previste dal DL 69/2013
1.2 Eliminazione della proroga dell’esclusione automatica
delle offerte anomale
2. Misure per ridurre il rischio di opere incompiute
3. Le competenze dell’Autorità
4. Misure per favorire la partecipazione alle gare
4.1 La revisione della normativa in materia di
qualificazione per i lavori
4.2 Il potenziamento dell’istituto del soccorso istruttorio
di cui all’art. 46 del Codice
5. Misure per la deflazione del contenzioso
6. Alcune ulteriori considerazioni ...
(atto
di segnalazione 04.07.2013 n. 2 -
link a www.avcp.it). |
giugno 2013 |
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APPALTI:
Trasmissione obbligatoria di dati e informazioni.
Firmato oggi dal presidente dell’Avcp Sergio Santoro e dal
presidente della CIVIT Romilda Rizzo un comunicato per
chiarire che la trasmissione alla CIVIT, ai sensi dell'art.
1, c. 27, dei dati sui contratti pubblici di cui all'art. 1,
c. 16, lett. b), come specificati dall'art. 1, c. 32, della
legge n. 19 del 2012 si intende assolta con la trasmissione
di detti dati all'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture secondo quanto
previsto dalla Delibera dell’Avcp n. 26 del 2013 (comunicato
congiunto 25.06.2013 del Presidente della CIVIT
(Autorità nazionale Anticorruzione) e del Presidente
dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture -
link a www.avcp.it). |
APPALTI:
FAQ AVCpass (aggiornate al 14.06.2013).
In considerazione dei fabbisogni informativi manifestati
dagli operatori del mercato, come anche rappresentati nel
Comunicato del Presidente avente ad oggetto “Modifiche
alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione
dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20,
comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012”, sono state
elaborate le presenti FAQ finalizzate a chiarire il
funzionamento del sistema AVCpass e le logiche sottese a
quanto rappresentato nella Deliberazione dell’Autorità n.
111/2012 (link a www.avcp.it). |
APPALTI:
Obblighi di trasmissione delle informazioni all’Avcp.
Posticipato al 31.01.2014 il termine previsto per la
trasmissione all’Autorità dei dati e delle informazioni
(art. 1, c. 32, L. n. 190/2012).
Emanato il
comunicato 13.06.2013 del Presidente “Chiarimenti in
merito alla deliberazione n. 26 del 22.05.2013 (Prime
indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione
delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi
dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012).”
Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Modificati i termini di decorrenza dell’obbligo
di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS.
Al fine di consentire agli Operatori Economici e alle
Stazioni Appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove
modalità di verifica dei requisiti attraverso l’utilizzo del
sistema AVCPASS, l’Autorità ha accolto le richieste,
ricevute dal mercato, rimodulando il regime transitorio
previsto dalla Deliberazione n. 111/2012.
Per questo motivo i termini di decorrenza dell’obbligo di
verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS sono
stati modificati.
I nuovi termini sono contenuti nel
comunicato 12.06.2013 del Presidente dell’Autorità: "Modifiche
alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione
dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20,
comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012” (link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
maggio 2013 |
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LAVORI PUBBLICI: Qualificazione
per le gare. Imprese a rischio paralisi.
Limitare l'obbligo per le stazioni appaltanti di emettere
digitalmente i certificati di esecuzione ai soli lavori
seguiti dopo il 2006 e comunque rinviare il divieto di
utilizzo dei certificati cartacei alla fine dell'anno, pena
l'impossibilità per molte imprese di ottenere la
qualificazione per le gare.
È la richiesta formulata all'Autorità per la vigilanza da
Unionsoa e Usi, Unione Soa italiane, con una lettera
congiunta a firma di Antonio Bargone e Marta Ciummo,
rispetto al problema delle certificazioni di esecuzione dei
lavori rilasciate dalle amministrazioni alle imprese di
costruzioni.
La
deliberazione 23.05.2013 n. 24 dell'organismo di
vigilanza ha infatti ribadito che è escluso l'utilizzo dei
Certificati di esecuzione lavori (Cel) cartacei ai fini
dell'ottenimento dell'attestazione di qualificazione che le
Soa (Società organismi di attestazione) rilasciano alle
imprese per qualificarsi alle gare di importo superiore a
150.000 euro.
In realtà fin dal 2006 le stazioni appaltanti sono obbligate
a emettere i Cel esclusivamente in formato digitale ma, come
si legge nella lettera inviata al Consiglio dell'Autorità di
controllo, ancora oggi molte di esse dichiarano di non avere
ancora l'accesso al portale Avcp, utile per la pubblicazione
dei Cel digitali, preferendo invece la trasmissione dei
certificati in maniera tradizionale cartacea.
Per Unionsoa e Usi, soltanto un numero esiguo di stazioni
appaltanti avrebbe utilizzato la procedura telematica. Le
due associazioni evidenziano quindi che «la cogenza
immediata e letterale dei contenuti della citata
Deliberazione n. 24/2013 determinerebbe gravi e
incontrollabili problemi operativi in capo a tutti gli
attori del sistema».
Da un lato, le «molteplici difficoltà operative lamentate
nel corso degli anni dalle stazioni appaltanti
nell'inserimento dei Cel» e, dall'altro, la proroga fino
al dicembre 2015 dell'utilizzo dei certificati lavori
relativi agli ultimi dieci anni (di cui al decreto del
fare), unita al perdurare degli effetti dell'art. 357 - dpr
207/2010 riguardo le attestazioni nelle categorie variate,
sono elementi negativi tali da determinare «l'impossibilità
per moltissime imprese di dimostrare la capacità tecnica per
la qualificazione con la conseguente alterazione del
principio della libera concorrenza e gravi ripercussioni sul
regolare andamento del mercato dei contratti pubblici».
Da ciò la richiesta di un rinvio al primo gennaio 2014 e
della limitazione ai soli lavori post 2006
(articolo ItaliaOggi del 09.07.2013). |
LAVORI PUBBLICI:
Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA e alle
imprese in materia di emissione dei certificati di
esecuzione lavori
(deliberazione
23.05.2013 n. 24).
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Certificati Esecuzione Lavori
Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA ed alle
imprese sulle emissioni CEL
Pubblicata la Deliberazione n. 24 del 23.05.2013 con cui
l’Autorità fornisce indicazioni sulla corretta emissione dei
Certificati di Esecuzione Lavori ai soggetti interessati:
stazioni appaltanti, Società Organismi di Attestazione (SOA)
ed imprese.
Il procedimento previsto nella Delibera, che sarà pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, riguarda
tutti i CEL utili ai fini della qualificazione dell’impresa,
indipendentemente dalla loro data di emissione. Dalla data
di pubblicazione dell’atto nella G.U., decadranno gli
effetti della precedente determinazione n. 6 del 27.07.2010
(02.07.2013 - link a www.avpc.it). |
APPALTI: La
scadenza. Le istruzioni dell'Avcp.
Online in settimana i dati sugli appalti.
Le Pa, le partecipate e controllate devono entro il 15
giugno pubblicare i dati di sintesi su tutti gli appalti del
2012 e comunicare l'avvenuto adempimento all'Autorità sui
contratti.
L'Autorità ha definito con la
deliberazione 22.05.2013 n. 26 le
informazioni essenziali che ogni stazione appaltante
pubblica dovrà pubblicare sulla sezione «amministrazione
trasparente» del proprio sito (articolo 1, comma 32, della
legge 190/2012). L'operazione andrà effettuata a regime
entro il 31 gennaio di ogni anno per gli appalti dell'anno
precedente (ferma restando la pubblicazione progressiva
delle informazioni relative a ciascun appalto).
La tabella riassuntiva individua per ogni affidamento,
indipendentemente dal valore, gli elementi che lo
identificano (facendo leva sul Cig) e che ne delineano il
percorso di aggiudicazione (procedura, elenco concorrenti,
aggiudicatario, importo appalto, ecc.). Nella tabella vanno
indicati anche i tempi di completamento del l'appalto e
l'importo pagato. La pubblicazione deve essere in XML e la
licenza d'uso non potrà prevedere limitazioni rispetto a
quanto stabilito dalla legge 190/2012: per i fruitori,
quindi, dovrà esservi la possibilità si scaricare
liberamente i documenti e di rielaborare i dati. L'Autorità
effettuerà verifiche-test tra il 1° gennaio e il 30 aprile
di ogni anno con accessi a breve distanza. Qualora gli
accessi non consentano la disponibilità dei dati, la
stazione appaltante sarà considerata inadempiente, con
conseguente segnalazione alla Corte dei conti.
Insieme alla pubblicazione sul sito, le amministrazioni
devono comunicare le informazioni alla stessa Autorità, ma
l'adempimento è assolto con le comunicazioni obbligatorie al
l'Osservatorio previste dal l'articolo 7 del Codice
contratti per gli affidamenti sopra 40mila euro. Per quelli
inferiori, la comunicazione è assolta con la pubblicazione
sul profilo di committente e i dati per l'acquisizione del
Cig. Per assicurare l'effettività dell'adempimento, le
stazioni appaltanti dovranno inviare via Pec all'Autorità,
sempre entro il 15 giugno, un attestato della pubblicazione
delle schede sugli affidamenti, comprensiva del
l'indicazione dell'url del sito, inoltrandola mediante posta
elettronica certificata.
L'Autorità precisa come i soggetti che abbiano già
effettuato comunicazioni finalizzate a dare esecuzione alle
norme della legge anticorruzione debbano adeguarsi alle
nuove modalità sempre entro il 15 giugno (articolo
Il Sole 24 Ore del 10.06.2013). |
APPALTI:
Prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità
nella pubblica amministrazione.
In una delibera e in un comunicato le prime indicazioni per
l’adempimento agli obblighi di pubblicazione e trasmissione
all’Avcp dei dati inerenti la trasparenza dell’azione
amministrativa.
Per dare seguito alla norma che dispone che le pubbliche
amministrazioni devono assicurare livelli essenziali di
trasparenza in merito ai procedimenti di scelta del
contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture,
inclusa la modalità di selezione prescelta (Art. 1, comma
32, Legge n. 190/2012 recante ‘Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e
dell’illegalità nella pubblica amministrazione’),
l’Autorità ha emanato la Deliberazione n. 26 del 2013, che
fornisce le prime indicazioni sull’assolvimento degli
obblighi di pubblicazione e trasmissione delle informazioni
all’Avcp.
Contestualmente Sono state emanate, con il Comunicato del
Presidente del 22 maggio, le specifiche tecniche per
l’adempimento degli obblighi di pubblicazione.
Nella sezione Modulistica del sito è disponibile il modulo
per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di
pubblicazione dei dati (30.05.2013).
---------------
►
Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di
trasmissione delle informazioni all’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n.
190/2012 (deliberazione
22.05.2013 n. 26
- link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlate
►
Indicazioni operative per l’attuazione della Deliberazione
n. 26 del 22.05.2013
(comunicato
del Presidente del 22.05.2013 -
link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlato
►
Modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi
di pubblicazione dei dati ai sensi dell’art. 1, comma 32,
Legge 190/2012 conforme alle disposizioni di cui alla
Deliberazione n. 26 del 22.05.2013 e al Comunicato del
Presidente dell’Autorità del 27.05.2013 (dichiarazione
adempimento Legge 190/2012 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Determina dell'Autorità vigilanza sul Codice dei contratti
pubblici.
Leasing in associazione.
Finanziatori raggruppati con i costruttori.
Il leasing finanziario è un unico contratto, di lavori, con
prestazione finanziaria accessoria; l'affidamento può
avvenire con tutte le procedure previste dal Codice dei
contratti pubblici; per la fase progettuale è necessario
dimostrare appositi requisiti di progettazione; il
contraente generale può partecipare ma in associazione con
il soggetto finanziatore.
È quanto afferma l'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici con la
determinazione 22.05.2013 n. 4 , che detta le linee guida sulle
operazioni di leasing finanziario di cui all'articolo
160-bis del Codice dei contratti pubblici, e sul contratto
di disponibilità di cui all'articolo 160-ter.
La determina
affronta in primis il tema della natura del contratto,
considerato come unitario, specificando che il servizio
finanziario, accessorio al risultato complessivo
dell'operazione, qualificabile come appalto di lavori, in
ogni caso non può essere considerato come mera prestazione o
assimilato a semplice contratto separato di finanziamento,
alternativo, per esempio, a un contratto di mutuo.
Per
l'Autorità il leasing in costruendo va inquadrato come
complessiva prestazione di risultato, non assimilabile a una
mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto
d'appalto di lavori pubblici; è però necessario che siano
dettagliatamente disciplinate e distinte le diverse
obbligazioni contrattuali delle parti, anche per i profili
di responsabilità. Un secondo profilo di interesse riguarda
le procedure di affidamento; secondo la determina, data la
qualificazione normativa come contratto di appalto di lavori
con una componente accessoria di servizi, possono trovare
applicazione tutte le procedure contemplate dal Codice
(procedura aperta, ristretta, negoziata, dialogo competitivo
ecc.).
In relazione alle diverse prestazioni, l'Autorità
ritiene che si debba seguire la stessa procedura di
qualificazione prevista dal Codice per l'appalto integrato,
chiedendo quindi i requisiti progettuali per la redazione
della progettazione definitiva ed esecutiva anche
all'impresa di costruzioni che, a sua volta, potrà associare
o indicare un progettista qualificato. Per quel che riguarda
i soggetti ammessi alla gara la determina conferma che il
soggetto finanziatore deve rispondere ai requisiti fissati
dal dlgs 01.09.1993, n. 385, Testo unico delle leggi
in materia bancaria e creditizia, mentre il costruttore deve
essere necessariamente un soggetto qualificato ai sensi
dell'art. 40 del Codice e non può essere un finanziatore.
Si
chiarisce anche che i contraenti generali possono
partecipare ma solo in associazione con soggetti
finanziatori, perché, diversamente, vi sarebbero problemi di
compatibilità con la disciplina bancaria e creditizia. Molto
articolata è la parte sull'aggiudicazione delle offerte
attraverso il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, con elementi migliorativi dell'offerta
tecnico-progettuale. Per quel che attiene ai parametri di
natura finanziaria, la determina suggerisce alle
amministrazioni di evidenziare i valori dello spread e del
tasso d'interesse fisso di riferimento (Irs) adottati per
determinare il canone a base di gara, oltre alla durata del
finanziamento (numero delle rate) e al prezzo per il
riscatto finale dell'opera.
Per il contratto di disponibilità si chiarisce che stante il
carattere privato dell'opera, il contratto di disponibilità
non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul
demanio pubblico, quali, per esempio, strade, cimiteri,
porti, carceri, mentre risulta compatibile con la
realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici
pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia
economica e popolare
(articolo ItaliaOggi del 05.06.2013). |
LAVORI PUBBLICI:
Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul
contratto di disponibilità (determinazione
22.05.2013 n. 4
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.
Il Comunicato del presidente riguarda gli adempimenti
transitori relativi alla Anagrafe Unica delle Stazioni
Appaltanti (art. 33-ter, decreto legge n. 179/2012
convertito con legge n. 221/2012).
Le amministrazioni appaltanti già registrate presso la Banca
Dati Nazionale dei Contratti Pubblici sono tenute ad
acquisire sul sito dell'Autorità, a partire dal 10.07.2013,
l'Attestato di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni
Appaltanti, che avrà validità per tutto il 2013.
Dal 1° settembre prossimo ed entro il 31.12.2013, le
stazioni appaltanti dovranno comunicare il nominativo del
responsabile che provvederà alla iniziale verifica o
compilazione ed al successivo aggiornamento delle
informazioni nell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti.
Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del
28 maggio prossimo (comunicato
del presidente 16.05.2013
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: AVCP:
i bandi con affidamento di incarichi a titolo gratuito sono
sempre irregolari!
I bandi di gara contenenti affidamenti di incarichi “a
titolo gratuito” sono irregolari.
Lo ha ribadito l’AVCP (Autorità per la Vigilanza sui
Contratti Pubblici di Lavori) con la
nota 10.05.2013 n. 44496 di prot..
L’AVCP ha stabilito l’irregolarità di un bando del Comune di
Brolo (Messina) riguardante il “conferimento di incarico
a titolo gratuito per la redazione dello studio geologico
relativo al piano particolareggiato di recupero del centro
storico”.
Nel testo del bando si rilevava esplicitamente la gratuità
della prestazione professionale, salvo un “rimborso
forfettario di 15.000 euro per le spese necessarie alla
produzione degli elaborati tecnici”!
L’Autorità ricorda che la Normativa vigente in tema di
affidamenti di servizi non prevede la possibilità di
prestazione professionale gratuita a favore di una Stazione
Appaltante.
Gli importi di tali prestazioni devono essere sempre
determinati dalla Stazione Appaltante, al fine di stabilire
la procedura di affidamento da eseguire ex artt. 91 e 92 del
Codice Appalti.
L’eventuale gratuità della prestazione costituisce un “indebito
arricchimento da parte della S.A.”.
Infine, l’AVCP ha precisato che la gratuità di questa
prestazione è in contrasto col principio stabilito dall’art.
2233 del Codice Civile secondo cui il compenso “deve
essere commisurato ed adeguato all’importanza dell’opera e
al decoro professionale”
(30.05.2013 - link a www.acca.it). |
aprile 2013 |
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APPALTI:
Ai raggi X gli affidamenti sopra i 40 mila euro
Le amministrazioni devono trasmettere all'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici i dati di tutti gli
affidamenti di importo superiore a 40.000 euro banditi dopo
il 01.01.2013.
È quanto precisa l'organismo di
vigilanza presieduto da Sergio Santoro con il
comunicato
29.04.2013 pubblicato sul sito dell'Autorità
(www.avcp.it).
L'intervento nasce dalla esigenza di fondo di
tenere conto sia delle finalità di rilevazione dei dati
connesse alle attività sia di vigilanza, sia di quelle di spending review.
La materia oggetto del Comunicato è quella della
trasmissione dei dati all'Osservatorio dell'Autorità
prevista dall'articolo 7, comma 8, del Codice dei contratti
il quale prescrive che le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio, per
contratti di importo superiore a 50.000 euro: entro trenta
giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva o di
definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il
contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti
invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo
dell'affidatario e del progettista; limitatamente ai settori
ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro
compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di
avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture,
l'effettuazione del collaudo, l'importo finale.
La norma precisa anche che il soggetto che ometta, senza
giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è
sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione
amministrativa del pagamento di una somma fino a euro
25.822, elevabile fino a euro 51.545 se sono forniti dati
non veritieri. Il comunicato precisa che per gli appalti
pubblicati a far data dal primo gennaio 2013, la soglia dei
150.000 euro è aggiornata al valore di 40.000 euro.
In particolare per i contratti di lavori, servizi e
forniture, di importo superiore a 40.000, le pubbliche
amministrazioni, laddove si tratti di appalti nei cosiddetti
«settori ordinari» (diversi dai settori dell'acqua,
energia e trasporti), dovranno trasmettere all'Autorità i
dati relativi all'intero ciclo di vita dell'appalto; per i
settori speciali fino all'aggiudicazione compresa, i dati
dovranno essere trasmessi secondo le specifiche indicate nel
richiamato Comunicato del 04.04.2008
(articolo ItaliaOggi del 04.05.2013
- tratto da www.ecostampa.it). |
marzo 2013 |
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APPALTI:
Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f),
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Pubblicazione
cartacea degli avvisi e dei bandi ex art. 66, comma 7,
secondo periodo, del Codice”.
...
2. L’opportunità di un chiarimento
normativo.
L’applicazione delle norme in materia di pubblicità di
avvisi e bandi per l’affidamento dei contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture è materia che reca con sé
importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di
gara. La frammentarietà e la mancanza di chiarezza del
quadro normativo esposto possono essere all’origine di un
ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in
considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di
pubblicazione introdotto ex lege a carico
dell’aggiudicatario.
Alla luce delle osservazioni sin qui svolte,
l’Autorità ritiene auspicabile un intervento
normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni
succedutesi nel tempo, in linea con le misure di
modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione
dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti
interventi normativi, in tema di spending review e di
sviluppo (atto
di segnalazione 27.03.2013 n. 1 -
link a www.avcp.it). |
APPALTI SERVIZI: Polizze,
inciuci ko. Assicurazioni, più trasparenza. Dall'Authority
dei contratti una stretta per le p.a.
Più trasparenza negli appalti pubblici di servizi
assicurativi, che per il 64% vengono aggiudicati a una sola
offerta; obbligo di tenere distinti i servizi di brokeraggio
da quelli assicurativi; illegittima la prassi di calcolare
le commissione dei broker in percentuale sui premi futuri.
Sono alcune delle indicazioni fornite alle stazioni
appaltanti dall'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici (Avcp) con la
determinazione
13.03.2013 n. 2 sull'affidamento dei servizi
assicurativi e di intermediazione assicurativa, un settore
affetto da «gravi distorsioni».
Secondo l'organismo di vigilanza presieduto da Sergio
Santoro infatti oltre il 30% delle gare sono andate deserte
(in particolare presso alcune centrali di committenza il
dato è ancora più alto) e nel 64,8% dei casi (in valore)
l'affidamento del contratto è avvenuto in presenza di una
sola offerta e nel 23,7% con due sole offerte.
Dal momento che «è emersa una diretta correlazione fra
strutturazione dei bandi e fenomeno della gare deserte»,
la determina detta alcune indicazioni per consentire alle
stazioni appaltanti di perseguire al meglio l'interesse
pubblico, considerando anche che si tratta di un mercato
caratterizzato da costi dei sinistri crescenti a fronte di
risorse economiche non sempre sufficienti. In questo quadro
generale occorre preliminarmente che le stazioni appaltanti
le stazioni appaltanti «si impegnino attivamente nelle
attività di prevenzione dei rischi e di gestione dei
sinistri, considerate fondamentali per ridurre il costo
delle polizze».
Altrettanto importante è le amministrazioni «si dotino di
tutti gli strumenti necessari per fornire un set informativo
completo ai concorrenti che partecipano alle procedure di
evidenza pubblica». A tale fine la determina segnala
l'opportunità che siano previste nei bandi clausole che
impongano, a pena di sanzioni, alle imprese aggiudicatarie
di fornire le informazioni necessarie per quotare i
sinistri, con modalità e tempi appropriati per la redazione
dei documenti per la gara relativa al rinnovo delle
coperture, senza che da ciò derivino oneri elevati per le
imprese che finirebbero inevitabilmente per scaricarsi sui
costi delle polizze.
Le amministrazioni devono poi dotarsi degli strumenti
necessari per fornire un set informativo completo ai
concorrenti che partecipano alle procedure di evidenza
pubblica. La determina invita poi le stazioni appaltanti a
prevedere nei bandi clausole che impongano, a pena di
sanzioni, alle imprese aggiudicatarie di fornire le
informazioni necessarie per quotare i sinistri, con modalità
e tempi appropriati per la redazione dei documenti per la
gara relativa al rinnovo delle coperture, senza che da ciò
derivino oneri elevati per le imprese che finirebbero
inevitabilmente per scaricarsi sui costi delle polizze.
Per i servizi di intermediazione assicurativa, oltre a
ribadire la necessità che questi siano tenuti ben distinti
da quelli assicurativi, l'Avcp ritiene che l'attuale prassi
di remunerare il broker con commissioni calcolate in
percentuale dei premi futuri «non sia conforme con le
previsioni del Codice, in quanto la valutazione delle
offerte economiche dei concorrenti viene effettuate su
grandezze eterogenee e non conosciute al momento della gara,
e rischia di contenere incentivi distorti per l'attività
dell'intermediario»
(articolo ItaliaOggi del
23.03.2013). |
febbraio 2013 |
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LAVORI PUBBLICI:
Co-marketing inammissibile se si guarda all'offerta più
vantaggiosa
Costituisce errato esercizio del potere discrezionale
l'inserimento di criteri di valutazione fondati su elementi
estranei all'appalto. In particolare, attribuire un
punteggio all'offerta di condizioni economiche per lo
svolgimento di azioni di co-marketing appare illegittimo per
violazione della normativa e della giurisprudenza.
Quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici con il
parere di precontenzioso
13.02.2013 n. 11 appare paradigmatico rispetto ai comportamenti
non conformi ai principi elaborati dalla giurisprudenza in
tema di discrezionalità della pubblica amministrazione nella
predisposizione degli atti di gare di appalti pubblici.
La
vicenda riguardava un comune del messinese che per un
appalto di lavori di riqualificazione urbana con importo a
base d'asta di 1,052 milioni prevedeva l'attribuzione di un
punteggio all'offerta in aumento sull'importo da versare al
comune per installare spazi pubblicitari sui luoghi oggetto
dell'intervento, per promuovere le opere oggetto
dell'appalto.
In sostanza l'amministrazione così facendo
voleva valorizzare le possibili azioni di co-marketing
proposte dal concorrente, ma ciò, in base anche a quanto
esposto dall'Ance Sicilia, non sarebbe stato in linea con le
norme e la giurisprudenza. Nel dettaglio, l'anomalia
segnalata all'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici consisteva nel fatto che, inizialmente, il ribasso
sull'importo a base di gara rivestiva una importanza
assolutamente minore (15 punti) rispetto a quella attribuita
all'elemento concernente il co-marketing (inizialmente
fissato a 50/100), consistente nell'offerta per la
concessione all'aggiudicatario degli impianti pubblicitari
realizzati dalla stazione appaltante dell'appalto per azioni
di co-marketing.
Pur avendo ridotto il «peso» dell'elemento co-marketing da 50 punti a 20, rimaneva però ancora in piedi
la censura di non conformità di tale elemento di valutazione
rispetto al quadro di riferimento nazionale e comunitario,
che privilegia valutazioni tese a garantire la qualità
dell'offerta dell'impresa, e in contrasto con quanto
previsto nella determinazione 7/2011 dell'organismo di
vigilanza. L'Autorità di via di Ripetta ha quindi da un lato
ritenuto inammissibile questo «discriminante criterio»
di valutazione delle offerte e poi ha aggiunto che «non è
dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in
esame e le caratteristiche dell'appalto».
In altre parole non basta che vi sia un interesse pubblico,
espressamente riconnesso al valore culturale degli spazi
interessati dai lavori, perché il «criterio di
valutazione dell'offerta non risulta attinente alla natura,
all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto, volto alla
riqualificazione dell'area attraverso l'esecuzione di un
complessivo intervento di trasformazione, al fine di
migliorarne la fruibilità, che non comprende anche la sua
valorizzazione pubblicitaria e commerciale»
(articolo ItaliaOggi Sette del
18.03.2013). |
APPALTI: Contratti
pubblici: arrivano i chiarimenti sulla modalità elettronica
obbligatoria dal primo gennaio 2013.
Il Decreto Sviluppo-bis (D.L. 179/2012) ha modificato
l’articolo 11, comma 13, del Codice dei Contratti,
stabilendo che dal primo gennaio 2013 i contratti devono
essere stipulati “con atto pubblico notarile informatico,
ovvero, in modalità elettronica…”.
L’AVCP (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici), con
la
determinazione 13.02.2013 n. 1, ha fornito chiarimenti a
Stazioni Appaltanti e operatori economici che hanno
lamentato difficoltà legate all’applicazione delle nuove
disposizioni e ha specificato i casi in cui è obbligatorio
utilizzare la modalità elettronica per la stipula dei
contratti di lavori, servizi e forniture.
Secondo l'Autorità, le nuove disposizioni si applicano ai
contratti pubblici regolati dall’art.3 del Codice dei
Contratti; pertanto ne sono esclusi contratti di
compravendita e locazione immobiliare stipulati dalle
pubbliche amministrazioni.
Inoltre, per la scrittura privata è ancora consentita la
forma cartacea.
In definitiva, la stipulazione del contratto può assumere, a
seconda delle disposizioni applicabili di caso in caso, tre
diverse forme:
►
atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge
sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili;
►
forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica
secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a
cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione
aggiudicatrice;
►
scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma
cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento.
Infine, l’AVCP afferma che, come previsto anche dall’art. 25
del Codice dell'Amministrazione Digitale, la “modalità
elettronica” può essere assolta anche attraverso la sola
acquisizione digitale della firma autografa
(commento tratto da www.acca.it). |
APPALTI: I
chiarimenti dell'Autorità. Contratti online secondo il
codice.
L'USO DEL WEB/ Nessun obbligo per affitti e compravendite
della Pa. Ai privati basterà l'acquisizione digitale
dell'intestazione autografa.
L'obbligo di stipulare i contratti
pubblici invia telematica vale solo per gli appalti
disciplinati dal codice, dunque niente compravendite o
affitti della Pa. Il vincolo non riguarda le scritture
private che potranno sopravvivere in forma cartacea. Agli
operatori privati non serve chiedere la firma elettronica:
basta una semplice acquisizione digitale della
sottoscrizione autografa, con attestazione sull'autenticità
della firma da parte di un pubblico ufficiale.
Sono alcune delle precisazioni contenute nella
determinazione 13.02.2013 n. 1, diffusa ieri dall'Autorità di
Vigilanza, con l'obiettivo di chiarire le implicazioni
derivanti dall'obbligo di stipulare i contratti pubblici in
forma digitale previsto dal decreto sull'Agenda digitale (Dl
179/2012). Un vincolo imposto con una delle oltre 100
modifiche apportate dal Governo Monti al Codice degli
appalti(Dlgs 163/2006) e in vigore dal primo gennaio 2013.
Come ammette la stessa Autorità in premessa, l'obbligo sta
creando non pochi problemi alle stazioni appaltanti, «che
lamentano la sussistenza di incertezze applicative»,
anche perché la sanzione è severa: l'inadempimento si paga
con la nullità del contratto.
Con la determinazione l'Autorità prova a dare una bussola
alle amministrazioni, «in attesa di un pur auspicabile
chiarimento normativo», che è già stato annunciato e
dovrebbe prendere la forma di una circolare congiunta
Funzione Pubblica-Infrastrutture. Il primo passaggio è la
definizione dei confini dell'obbligo di stipula in modalità
elettronica. L'Autorità segna un limite netto tra i
contratti disciplinati dal Codice (appalti o concessioni per
acquisire servizi, forniture o eseguire lavori pubblici) e
quelli che invece ne restano fuori, come i «contratti di
compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle
amministrazioni».
Secondo punto: quando scattano le modalità elettroniche?
Sicuramente quando si ricorre a un notaio per stipulare un
atto notarile informatico. In questo caso non si dovrebbero
incontrare difficoltà visto che i notai hanno investito per
tempo in un sistema capace di supportare la firma e la
conservazione dei contratti in modalità digitale. I problemi
si incontrano nella seconda delle opzioni: la «forma
pubblica amministrativa», vale a dire un contratto
firmato alla presenza di un «Ufficiale rogante della
stazione appaltante». Anche in questo caso c'è l'obbligo
della stipula telematica. Esclusa, invece, l'eventualità che
vadano siglate con modalità elettroniche le scritture
private, quando ammesse dalle norme sugli appalti. In caso
di cottimo fiduciario, ad esempio, è ancora possibile
ricorrere alla carta.
L'ultima notazione riguarda l'acquisizione della firma delle
parti. Secondo l'Autorità, l'obbligo deve essere inteso nel
senso che «per la forma pubblica amministrativa, è
ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della
sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione da
parte dell'Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che
la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza,
previo accertamento della sua identità personale»
(articolo Il Sole 24 Ore del
20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it). |
APPALTI: Contratti
pubblici, la carta resiste ancora.
Per la stipula dei contratti pubblici, anche dopo il primo
gennaio 2013, è ancora ammessa la scrittura privata in forma
cartacea e non c'è obbligo di stipula con «modalità
elettronica», anche se le parti sono comunque libere di
sottoscrivere il contratto con firma digitale; per la
stipula con atto pubblico amministrativo è obbligatoria la
sola «modalità elettronica» che può consistere anche
nell'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa ai
sensi del codice dell'amministrazione digitale; sempre
previsto l'atto pubblico notarile informatico, ai sensi
della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi
notarili.
È quanto chiarisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici con la
determinazione 13.02.2013 n. 1 con la quale si danno
indicazioni interpretative concernenti la forma dei
contratti pubblici ai sensi dell'art. 11, comma 13, del
codice.
Sulla norma è infatti intervenuto di recente l'articolo 6,
comma 3, del dl 18.10.2012, n. 179, convertito con
modificazioni dalla legge 17.12.2012, n. 221 (cosiddetto
decreto sviluppo-bis) che, a partire dal primo gennaio 2013,
dispone che «il contratto è stipulato, a pena di nullità,
con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità
elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione
appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura
dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o
mediante scrittura privata».
La determina precisa in primis che la norma si
applica a tutti i contratti previsti dall'art. 3 del codice
(«contratti aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la
fornitura di prodotti e la prestazione di servizi»), con
esclusione dei contratti sottratti all'applicazione del
codice stesso (per esempio, i contratti di compravendita o
di locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche
amministrazioni. Per quel che riguarda, in secondo luogo, la
forma elettronica, la determina specifica che «dall'esegesi
letterale delle due disposizioni succedutesi nel tempo,
detto obbligo appare circoscritto alla stipulazione in forma
pubblica amministrativa, non essendovi una analoga
specificazione con riguardo all'utilizzo della scrittura
privata, nei casi in cui detto utilizzo è consentito».
Di ciò ne è prova l'impiego della congiunzione avversativa
«o», prima dell'espressione «mediante scrittura privata»,
che per l'Authority presieduta da Sergio Santoro «non depone
nel senso di poter ritenere estendibile l'inciso in modalità
elettronica anche alla stipulazione per scrittura privata».
Quindi la modalità elettronica costituisce «una modalità
attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e
non una forma alternativa alla stessa»: se la stipula
dell'atto contrattuale avviene in forma amministrativa
pubblica, la «forma elettronica» è l'unica modalità
ammessa e la forma cartacea resta legittima soltanto in caso
di scrittura privata.
Quando è ammessa la stipulazione per scrittura privata,
l'Autorità chiarisce che è comunque facoltà delle parti
sottoscrivere il contratto con firma digitale. Per «modalità
elettronica» l'Autorità afferma che, anche in relazione
a quanto prevede l'articolo 25 del codice
dell'amministrazione digitale, l'espressione utilizzata
dall'articolo 11, comma 13 del dlgs 163/2006, «può essere
intesa anche nel senso che, per la forma pubblica
amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione
digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando
l'attestazione, da parte dell'ufficiale rogante, dotato di
firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta
in sua presenza, previo accertamento della sua identità
personale»
(articolo ItaliaOggi del
20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it).. |
INCARICHI PROFESSIONALI: Fondazioni in gara.
Si applica il codice dei contratti. Delibera Avcp sugli enti degli ordini professionali.
Le Fondazioni degli ordini professionali sono tenute ad
applicare il Codice dei contratti pubblici e non possono
procedere con affidamenti diretti di incarichi di formazione
ad un unico soggetto terzo, senza aprire alla libera
concorrenza gli affidamenti esterni.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici con la
deliberazione
06.02.2013 n. 4, che
ha esaminato l'operato della Fondazione per la formazione
forense di Firenze, organo stabile dell'Ordine degli
avvocati di Firenze, che negli anni (dal 2006 al 2011)
avrebbe proceduto ad affidare ad una società privata
incarichi per un importo complessivo di circa 740 mila euro.
Un primo punto trattato dall'Autorità era quello
dell'applicazione alle Fondazioni delle norme del Codice dei
contratti. Assunto come elemento di base che è «dato
pacifico in dottrina e giurisprudenza che gli ordini
professionali siano organismi di diritto pubblico rientranti
nella vasta gamma degli enti pubblici non territoriali», la
delibera afferma che anche le Fondazioni costituite degli
ordini devono essere annoverate nella stessa categoria in
quanto la loro attività risulta finanziata in modo
maggioritario dagli ordini professionali che, peraltro,
esercitano anche un controllo maggioritario (se non totale)
su di esse.
Tali Fondazioni sono quindi senz'altro
assoggettate al Codice dei contratti pubblici. Dal punto di
vista delle procedure da applicare l'Autorità non ritiene
giustificabile il ricorso ad affidamenti in via diretta di
importo inferiore a 20 mila euro con una presunta
«impossibilità di programmare in modo unitario e preventivo
gli eventi formativi». L'Authority «non comprende quale
specificità contraddistingua tali affidamenti rispetto a
tutti gli altri, tanto da rendere impossibile
l'individuazione del loro valore economico complessivo». Viceversa la Fondazione avrebbe dovuto calcolare un valore
globale del contratto e applicare la procedura conseguente
(certamente non quella in via diretta).
Infine l'Autorità
segnala che, comunque, «è censurabile» instaurare un
«rapporto privilegiato» con un unico soggetto dato
l'interesse potenziale di una platea indistinta di operatori
economici rispetto agli affidamenti di formazione esternalizzati:
nello specifico sarebbe stato «quantomeno opportuno
adottare procedure atte a garantire il libero gioco della
concorrenza» (articolo ItaliaOggi del 18.04.2013). |
anno 2012 |
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dicembre 2012 |
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APPALTI:
Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto
dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012
(deliberazione
24.12.2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Delibera AVCPASS
Disponibile on-line la delibera attuativa dell'articolo
6-bis del Codice dei contratti.
Dal 01.01.2013, ai sensi dell’art. 6-bis, del D.Lgs.
163/2006, la documentazione comprovante il possesso dei
requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario per la partecipazione alle procedure
disciplinate dal presente Codice è acquisita presso la Banca
dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso
l'Autorità.
In attuazione del sopracitato articolo del Codice l’Autorità
ha:
• acquisito in data 19.12.2012 il parere positivo del
Garante per la protezione dei dati personali relativamente
ai dati concernenti la partecipazione alle gare per le quali
è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca
dati, nonché i termini e le regole tecniche per
l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione nella
Banca dati,
• sentito i principali operatori del mercato e Stazioni
Appaltanti nel merito dei contenuti della bozza di delibera
pubblicata sul sito dell’Autorità il 13.12.2012,
• valutato le osservazioni pervenute a seguito della
consultazione on-line,
Sulla basi di tali considerazioni il Consiglio ha emanato la
delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei
contratti. |
APPALTI: Appalti p.a., requisiti on-line.
Dal 2013 è partito il sistema di verifica delle imprese.
L'Autorità di vigilanza ha fornito le indicazioni
procedurali per l'accesso ad Avcpass.
Dal 01.01.2013 ha preso il via il sistema di verifica
dei requisiti dichiarati dalle imprese in sede di gara per
l'affidamento di contratti pubblici attraverso la banca dati
nazionali dei contratti pubblici ex art. 6-bis del dlgs
163/2006 istituita presso l'Autorità per la vigilanza su
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il 24
dicembre scorso è stata formalizzata la deliberazione
dell'Autorità di vigilanza contenente le indicazioni
procedurali per il nuovo sistema di verifica Avcpass -
Authority virtual company passport.
La finalità del nuovo sistema Avcpass è quella di consentire
alle stazioni appaltanti di acquisire in via telematica la
documentazione comprovante il possesso dei requisiti di
carattere generale, tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario per l'affidamento dei contratti
pubblici.
Per l'utilizzo del sistema Avcpass tutte le stazioni
appaltanti, tramite il responsabile del procedimento,
dovranno preventivamente registrarsi al sistema informativo
di monitoraggio gare acquisendo in tal modo per ogni
procedura di affidamento bandita lo specifico codice
identificativo della gara. Analogamente anche i concorrenti
che intendono partecipare alla procedura saranno tenuti alla
registrazione al sistema Avcpass che rilascerà un apposito
documento «Passoe» che attesta che l'operatore economico
partecipante alla procedura potrà essere verificato tramite
il nuovo sistema.
Gli operatori economici poi, fermo restando l'obbligo di
presentazione delle autocertificazioni richieste dalla
normativa sul possesso dei requisiti, dovranno riportare in
sede di offerta all'interno della busta relativa alla
documentazione amministrativa tale attestazione. All'interno
dei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici
dovranno indicare specificatamente che la verifica dei
requisiti sarà effettuata tramite Avcpass e prevedere
l'obbligatorietà per tutti i partecipanti di registrazione
al nuovo sistema.
Per le comunicazioni effettuate nell'ambito Avcpass sarà
necessario che i diversi attori interessati dalla procedura
di aggiudicazione (stazione appaltante/enti aggiudicatori,
responsabile del procedimento, legale rappresentante o
delegato dell'operatore economico, presidente e membri della
commissione di gara) dispongano di un indirizzo di posta
elettronica certificata (Pec).
Il responsabile del procedimento o il soggetto incaricato
che si occuperà della verifica dei requisiti procederà con
la richiesta della documentazione comprovante il possesso
dei requisiti che l'Autorità a sua volta richiederà agli
specifici enti interessati che renderanno disponibile tale
documentazione sempre in via telematica.
I documenti in questione concerneranno il possesso dei
requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39
del Codice dei contratti e, pertanto, riguarderanno
l'iscrizione al registro delle imprese fornita da
Unioncamere, il certificato del casellario giudiziale e
l'anagrafe delle sanzioni amministrative forniti dal
ministero della giustizia, il certificato di regolarità
contributiva per ingegneri, architetti e studi associati
fornito da Inarcassa, il certificato di regolarità fiscale
rilasciato dall'Agenzia delle entrate, il documento unico di
regolarità contributiva fornito da Inail, la comunicazione
antimafia rilasciata dal ministero dell'interno.
Per i
requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario le informazioni che potranno essere
acquisite concerneranno documentazione e dati che saranno
messi a disposizione dagli enti preposti, dall'Autorithy e
anche dagli operatori economici. Il riferimento alle
informazioni rilasciate dagli enti è relativa ai bilanci
delle società da parte di Unioncamere, certificazioni di
qualità da parte di Accredia, fatturato globale e
ammortamenti degli operatori economici in caso di impresa
individuale o società di persone da parte dell'Agenzia delle
entrate, dati relativi alla consistenza del personale da
parte di Inps.
La documentazione messa a disposizione
dall'Autorità concernerà le attestazioni Soa, i certificati
di esecuzione lavori, i certificati di avvenuta esecuzione
di servizi e forniture prestati a enti pubblici e le
ricevute di pagamento del contributo obbligatorio
all'Autorità da parte dei soggetti partecipanti alla
procedura. L'ulteriore documentazione comprovante il
possesso dei requisiti sarà resa disponibile direttamente
dagli operatori economici sulla base di quanto indicato dal
responsabile di procedimento in relazione alla procedura di
gara.
La
deliberazione 20.12.2012
n. 111
prevede, infine, una gradualità per
l'entrata a regime della nuova procedura di verifica nel
corso del 2013. Relativamente agli appalti di lavori nel
settore ordinario di importo pari o superiore a 20 milioni è
consentito, in deroga all'obbligo di utilizzo di Avcpass
vigente per gli stessi dall'01/01/2013, procedere alla
verifica dei requisiti con le precedenti modalità fino al
30/06/2013.
Per tutti gli appalti di importo pari o superiore a 40.000,
a eccezione di quelli svolti attraverso procedure gestite in
via telematica e di quelli nei settori speciali, l'obbligo
di utilizzo del nuovo sistema decorrerà a partire
dall'01/03/2013 prevedendo, tuttavia, fino al prossimo 30
giugno la possibilità di verifica sulla base delle
precedenti procedure. L'obbligo di verifica con il nuovo
sistema scatterà per gli appalti di importo pari o superiore
a 40.000 gestiti in via telematica e per i settori speciali
dall'01/10/2013 con possibilità di utilizzo delle precedenti
modalità fino al 31/12/2013
(articolo ItaliaOggi dell'11.01.2013). |
LAVORI PUBBLICI: Il business deciso dopo la gara.
Piano economico elastico nel partenariato pubblico-privato.
L'Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici apre alla definizione successiva dell'investimento.
Nel partenariato pubblico privato, è legittima la stipula di
un «contratto accessorio» finalizzato alla definizione del
piano economico e finanziario, laddove si tratti di Ppp
istituzionalizzato tramite creazione di una società mista in
cui il socio privato sia stato scelto in gara; in questa
ipotesi anche il piano economico può essere definito
successivamente all'aggiudicazione dalla gara.
È quanto
afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
con la
deliberazione 20.12.2012 n. 105 (relatore il
consigliere Luciano Berarducci) relativa all'operazione di Ppp avviata dal Comune di Milano sulla linea metropolitana
M4 (Lorenteggio-Linate, valore dell'opera quasi 1,7
miliardi, di cui 9,9 milioni di progettazione, che doveva
favorire l'accesso all'area di Expo 2015).
Per questo intervento il Comune aveva infatti avviato, con
un bando di gara pubblicato prima dell'entrata in vigore del
codice dei contratti pubblici, la scelta di un socio privato
per la costituzione di una società mista (poi
concessionaria) avente ad oggetto la costruzione e la
gestione dell'opera, nel presupposto quindi di dare vita a
un Ppp cosiddetto «istituzionalizzato».
L'Autorità si
esprime favorevolmente su tutta la procedura seguita per la
selezione del socio privato che, si legge nella delibera,
«appare conforme alla normativa all'epoca rinvenibile
nell'art.116 del dlgs n. 267 del 2000, nella legge n. 109/94
e successivamente, in quanto applicabile, nel dlgs n.
163/2006». La parte di maggiore rilievo della delibera
riguarda però la parte in cui la delibera prende in
considerazione uno strumento giuridico inusuale e non
previsto dalla normativa vigente quale il «contratto
accessorio», previsto nel bando di gara per disciplinare la
fase precontrattuale (intercorrente fra aggiudicazione
definitiva e stipula della convenzione).
In particolare si
tratta di uno strumento finalizzato ad assicurare i vari
adempimenti propedeutici alla sottoscrizione del contratto
(fra cui l'acquisizione della progettazione esecutiva), in
maniera analoga allo strumento dell'ordine di servizio che
il responsabile del procedimento emette nelle procedure
dell'appalto integrato o della finanza di progetto, dove la
progettazione, gli espropri, ecc. sono trasferiti in capo al
contraente (dopo la sottoscrizione del contratto), ma con,
in più, diverse attività fra cui anche quelle relative alla
costituzione della società concessionaria (Statuto della
società ecc.) e, aspetto forse più rilevante, al reperimento
del contratto di finanziamento pro quota dei privati (30 %
circa dell'investimento complessivo) e alla predisposizione
del Pef contrattuale (cosiddetta di offerta).
Trattandosi di
un Ppp istituzionalizzato, l'effetto è quindi quello per cui
una serie di attività che nelle usuali procedure di Ppp
contrattuale vengono svolte prima della gara, in questa
specifica a particolare fattispecie vengono poste in essere
successivamente alla gara che, infatti, riguardava la scelta
del socio privato.
Questo strumento giuridico, viene quindi
dall'Autorità valutato (oltre che come «idoneo a governare
la fase compresa dall'aggiudicazione alla costituzione della
società mista pubblico-privato per la costruzione e gestione
dell'opera, attesa la specificità del contratto di
partenariato pubblico privato istituzionalizzato», ma anche
«necessitato» visti i complessi adempimenti burocratici, con
un valore, però «transeunto, fino alla sottoscrizione
della convenzione».
In sostanza si tratta di un meccanismo per vincolare
l'aggiudicatario (sono previste anche clausole di
risoluzione del contratto) ma anche per conferirgli la
possibilità di procedere ad adempimenti che, secondo le
procedure usuali avrebbe potuto svolgere soltanto in una
fase successiva
(articolo ItaliaOggi del 10.01.2013). |
LAVORI PUBBLICI: Lavori
pubblici. Il caso M4 a Milano. Si può rivedere il costo di
un'opera anche dopo la gara.
DELIBERA DELL'AUTORITÀ/ Corretto chiedere un aumento del 20%
perché qualunque impresa si sarebbe trovata nelle stesse
condizioni.
Rivedere in corsa l'architettura
finanziaria di un'opera da pagare con fondi pubblici e
privati è possibile, anche dopo l'aggiudicazione della gara.
Anzi, è opportuno farlo, se questo serve a centrare
l'obiettivo più importante: arrivare in fondo, evitando di
lasciare l'infrastruttura a metà.
È questo lo spirito che anima la
deliberazione 20.12.2012 n. 105
dell'Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici, che sarà pubblicata la prossima settimana. Aprendo
la strada a revisioni simili anche per altri casi.
La pronuncia prende le mosse da una delle opere più
travagliate degli ultimi anni: la linea 4 della
metropolitana di Milano. Un collegamento, inserito nel
dossier dell'Expo, che dovrà unire l'aeroporto di Linate con
via Lorenteggio e che, secondo il progetto preliminare,
sarebbe dovuto costare circa 1,7 miliardi di euro, da
coprire con poco più di 500 milioni di euro di risorse
private e, per il resto, con denaro pubblico. Il
condizionale è d'obbligo, perché il consorzio guidato da
Impregilo e Astaldi, che ha vinto la gara, ha presentato al
Comune di Milano un progetto definitivo che sfora di circa
il 20% la previsione iniziale.
Lo stallo che ne è seguito ha indotto il sindaco del
capoluogo lombardo, Giuliano Pisapia a prendere carta e
penna per scrivere all'Authority: «Ci è stato chiesto di
tracciare una strada da percorrere, senza il rischio di
incorrere in vizi di legittimità», spiega il presidente
dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, Sergio
Santoro. A quella lettera ha fatto seguito un'indagine e,
dopo settimane di approfondimenti, la delibera appena
licenziata.
Lo stesso Santoro la sintetizza così: «Nel tirare le
somme dell'ispezione abbiamo enucleato un principio, la
rivedibilità del piano economico e finanziario, che non deve
più essere un feticcio ma un documento al quale è possibile
rimettere mano». A condizione, però, che i motivi che
hanno portato all'aumento dei costi, nel quadro del
partenariato pubblico privato, non siano imputabili
all'impresa che si è aggiudicata la gara. «Nel caso in
esame, questo 20% in più -dice ancora Santoro- non altera la
"par condicio" tra i partecipanti alla gara, perché chiunque
si sarebbe trovato nella stessa situazione». Il piano
vincola le parti alle condizioni originarie, se poi le
condizioni cambiano è necessario adeguarsi. «Tutelando
così l'interesse dell'Erario e quello generale, perché
esiste il rischio che l'opera non venga completata».
Il caso di Milano apre una strada, perché in diversi
passaggi della convenzione di concessione viene prevista la
possibilità di rivedere il piano. «Secondo la nostra
interpretazione -prosegue il presidente- non è però
necessario che ci sia un'esplicita previsione contrattuale,
perché questo principio è essenziale per il mantenimento
dell'equilibrio delle prestazioni delle parti, anche al di
fuori di quelle che sono state le pattuizioni. D'altronde,
sono molte le infrastrutture che avrebbero potuto trarre
giovamento dall'applicazione di questo principio».
Il riferimento, nemmeno tanto velato, è alla metro C di
Roma, che ha da sempre vissuto i suoi travagli maggiori
proprio a causa di problemi legati alla sostenibilità
finanziaria. «Per questo -sottolinea Santoro- la
rivedibilità del piano economico finanziario orienterà la
nostra attività futura. Ne terremo certamente conto in fase
di preparazione dei contratti tipo». Si tratta di schemi
di contratti pubblici che l'Autorità si appresta a preparare
per le amministrazioni.
Tornando alla M4, comunque, la delibera ribadisce che,
principi generali a parte, non si può più perdere tempo: «Le
disfunzioni prodottesi dopo l'aggiudicazione -si legge- sono
state in ultimo contenute dall'amministrazione comunale di
Milano con il differimento di concludere il closing
finanziario entro il termine del maggio 2013, termine
ritenuto idoneo a salvaguardare il raggiungimento del
rilevante obiettivo Expo 2015». A conti fatti, allora,
restano grossomodo quattro mesi per chiudere la partita.
Oltre non sarà possibile andare
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.01.2013). |
ottobre 2012 |
|
APPALTI
FORNITURE E SERVIZI:
Confermato il sì al rinnovo del contratto se previsto sin
dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici, ha dapprima ripercorso le tappe
dell’annosa questione del rinnovo dei contratti pubblici,
ricordando che, in seguito alle modifiche normative
introdotte per effetto dell’art. 23 della legge n. 62/2005,
la giurisprudenza ha chiarito che la finalità della norma
citata era quella di adeguare l’ordinamento ai principi del
diritto comunitario attraverso un intervento di portata
generale diretto a precludere la rinnovazione dei contratti
pubblici di appalto in deroga al principio di evidenza
pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi, l’Autorità
aveva già concluso nel senso che, in seguito a detto
intervento, residuavano margini per la previsione di rinnovi
o proroghe solo in forma espressa e in presenza di
determinate condizioni, distinguendo l’ipotesi in cui la
possibilità di una prosecuzione del rapporto contrattuale in
seguito alla scadenza sia predeterminata già nell’ambito del
bando e l’ulteriore periodo sia computato ai fini della
quantificazione dell’importo del contratto (deliberazione n.
183/2007 e parere n. 242/2008); d’altro canto, ha precisato
altresì l’Autorità, sebbene non possa ritenersi che le
disposizioni di cui all’art. 29 del codice dei contratti
costituiscano il fondamento dell’istituto della proroga o
del rinnovo, visto che la norma è diretta a fissare le
regole per la determinazione dell’importo contrattuale (cfr.
deliberazione n. 34/2011), in base alla richiamata
disposizione detto calcolo “tiene conto dell’importo massimo
stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo”.
Del resto, anche un consolidato orientamento
giurisprudenziale ritiene che “laddove una tale previsione
sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire
una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo,
purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto
degli elementi che conducono a disattendere il principio
generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez. del Consiglio di
Stato (sent. n. 6194/2011) alla quale era stato sottoposto
il caso di una stazione appaltante che, pur avendo indicato
nel bando la possibilità “prevista dall’art. 7, secondo
comma, lett. f), del Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di
affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo
triennio” aveva poi bandito una nuova procedura di evidenza
pubblica; in queste ipotesi, secondo il Consiglio di Stato
“se l’amministrazione opta per l’indizione della gara,
nessuna particolare motivazione è necessaria e certamente
nessun diritto può riconoscersi in capo all’aggiudicatario.
Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga
prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere
analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni
per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio
generale”.
Più di recente, il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n.
2459/2012) ha anche ribadito che “All’affidamento senza
una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in
cui a un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza,
un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel
diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono
consentite se già previste ab origine, e comunque entro
termini determinati.
Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua
proroga senza che essa sia prevista ab origine, od oltre i
limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare a un
affidamento senza gara (sez. VI, n. 850/2010 cit.)”
(deliberazione 10.10.2012 n. 85 - commento tratto da Diritto
e Pratica Amministrativa n. 11-12/2012). |
APPALTI
FORNITURE E SERVIZI:
Confermato il sì al rinnovo del
contratto se previsto sin dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici, ha
dapprima ripercorso le tappe dell’annosa
questione del rinnovo dei contratti
pubblici, ricordando che, in seguito alle
modifiche normative introdotte per effetto
dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la
giurisprudenza ha chiarito che la finalità
della norma citata era quella di adeguare
l’ordinamento ai principi del diritto
comunitario attraverso un intervento di
portata generale diretto a precludere la
rinnovazione dei contratti pubblici di
appalto in deroga al principio di evidenza
pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi,
l’Autorità aveva già concluso nel senso che,
in seguito a detto intervento, residuavano
margini per la previsione di rinnovi o
proroghe solo in forma espressa e in
presenza di determinate condizioni,
distinguendo l’ipotesi in cui la possibilità
di una prosecuzione del rapporto
contrattuale in seguito alla scadenza sia
predeterminata già nell’ambito del bando e
l’ulteriore periodo sia computato ai fini
della quantificazione dell’importo del
contratto (deliberazione n. 183/2007 e
parere n. 242/2008); d’altro canto, ha
precisato altresì l’Autorità, sebbene non
possa ritenersi che le disposizioni di cui
all’art. 29 del codice dei contratti
costituiscano il fondamento dell’istituto
della proroga o del rinnovo, visto che la
norma è diretta a fissare le regole per la
determinazione dell’importo contrattuale
(cfr. deliberazione n. 34/2011), in base
alla richiamata disposizione detto calcolo “tiene
conto dell’importo massimo stimato, ivi
compresa qualsiasi forma di opzione o
rinnovo”. Del resto, anche un
consolidato orientamento giurisprudenziale
ritiene che “laddove una tale previsione
sia contenuta nella lex specialis, essa
potrebbe consentire una limitata deroga al
principio del divieto di rinnovo, purché con
puntuale motivazione l’amministrazione dia
conto degli elementi che conducono a
disattendere il principio generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez.
del Consiglio di Stato (sent. n. 6194/2011)
alla quale era stato sottoposto il caso di
una stazione appaltante che, pur avendo
indicato nel bando la possibilità “prevista
dall’art. 7, secondo comma, lett. f) del
Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di affidare
l’appalto al medesimo contraente per il
successivo triennio” aveva poi bandito
una nuova procedura di evidenza pubblica; in
queste ipotesi, secondo il Consiglio di
Stato “se l’amministrazione opta per
l’indizione della gara, nessuna particolare
motivazione è necessaria e certamente nessun
diritto può riconoscersi in capo
all’aggiudicatario. Non così, invece, se si
avvale della possibilità di proroga prevista
dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere
analiticamente motivata, dovendo essere
chiarite le ragioni per le quali si sia
stabilito di discostarsi dal principio
generale”.
Più di recente, il Consiglio di Stato (sez.
V, sent. n. 2459/2012) ha anche ribadito che
“All’affidamento senza una procedura
competitiva deve essere equiparato il caso
in cui a un affidamento con gara segua, dopo
la sua scadenza, un regime di proroga
diretta che non trovi fondamento nel diritto
comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati
con gara sono consentite se già previste ab
origine, e comunque entro termini
determinati.
Una volta che il contratto scada e si
proceda a una sua proroga senza che essa sia
prevista ab origine, od oltre i limiti
temporali consentiti, la proroga è da
equiparare a un affidamento senza gara (sez.
VI, n. 850/2010 cit.)” (deliberazione
10.10.2012 n. 85 - commento tratto da
Diritto e Pratica Amministrativa n.
11-12/2012 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Contratti.
Il servizio recupererà antimafia, Durc e altri documenti al
posto di imprese e Pa.
Appalti, certificati snelli. Santoro (Autorità): da gennaio
banca dati per il 10% delle gare
COLLABORAZIONI DIFFICILI/ Fatte le convenzioni con Camere di
Commercio e Inps. Mancano ancora quelle con Interni,
Giustizia, Inail e Agenzia delle entrate.
Partenza a scaglioni per la banca dati
nazionale dei contratti pubblici. La rivoluzione attesa per
il primo gennaio 2013 -niente più carta, né rincorsa tra gli
uffici per andare a caccia dei documenti necessari per
partecipare alle gare- sarà obbligatoria solo per un 10%
delle imprese e delle amministrazioni coinvolte nel mercato
degli appalti pubblici.
L'annuncio viene direttamente dal presidente dell'Autorithy
di vigilanza sui contratti pubblici, Sergio Santoro, a
caccia di una strategia per far sì che un servizio ad alto
tasso di semplificazione non si trasformi in una zeppa
capace di mandare in tilt il mercato. In questa chiave,
Santoro ha firmato pure il bando-tipo (determinazione
10.10.2012 n. 4):
un documento fondamentale per rendere meno arbitrari i
comportamenti delle stazioni appaltanti.
«È una misura anti-corruzione e pro-concorrenza –spiega-.
Limiterà la prassi dei bandi scritti ad hoc per favorire
qualcuno, escludendo imprese che avrebbero i titoli per
partecipare alla gara». Le stazioni appaltanti che non
si atterranno alle regole, dovranno motivare le scelte e
potranno essere "denunciate" all'Antitrust
dall'Autorità.
La banca dati nazionale dei contratti pubblici è in realtà
un vero servizio di semplificazione per imprese e stazioni
appaltanti. Introdotta nel codice appalti dal decreto legge
5/2012 sulle semplificazioni, prevede che «dal 01.01.2013,
la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di
carattere generale, tecnico-organizzativo ed
economico-finanziario per la partecipazione» alle gare di
lavori, servizi e forniture sia acquisita tramite il
servizio informatico istituiti presso l'Autorità.
Il servizio «Avcpass» -si chiamerà così- permetterà alle
stazioni appaltanti di verificare il possesso dei requisiti
delle imprese -dal certificato antimafia alla regolarità
della posizione fiscale e contributiva, dalla qualificazione
Soa al possesso dei certificati di qualità- semplicemente
collegandosi al sito dell'Autorità. Un lavoro di non poco
conto considerando che intorno agli appalti gravita una
galassia di 38 mila amministrazioni che nel 2011 hanno
prodotto 1.243.000 procedure di gara.
«Partire di colpo, tutti insieme, il 01.01.2013
comporterebbe uno strappo insopportabile per il mercato
-sottolinea Santoro-. Per questo restringiamo l'obbligo di
svolgere le gare con l'appoggio del servizio Avcpass solo al
10% degli operatori, delle stazioni appaltanti e dei
contratti che però rappresenteranno il 75% del valore degli
importi». Per gli altri l'Autorità immagina un percorso
di avvicinamento a tappe progressive trimestrali che si
concluderà con l'obbligatorietà per tutti dal 01.01.2014. A
gestire il servizio Avcpass -per un controvalore di 20.7
milioni per tre anni- sarà uno degli operatori delle tlc che
hanno risposto alla gara bandita dall'Autorità a luglio e
scaduta lo scorso 12 ottobre.
Prima di partire bisognerà però ottenere il via libera del
garante della privacy sulla metodologia di acquisizione e
gestione dei dati forniti dalle imprese. Poi bisognerà
portare a termine le otto convenzioni che serviranno a
riempire di contenuto la banca-dati. Al momento sono state
firmate quelle con le Camera di Commercio (bilanci e
composizione dei cda) e con l'Inps. Sono in corso di
definizione le convenzioni con Accredia (certificazione di
qualità), Inarcassa (posizione contributiva di architetti e
ingegneri), Inail (Durc), ministero degli Interni
(certificato antimafia), ministero della Giustizia
(casellario giudiziario) e Agenzia delle Entrate (regolarità
fiscale). Su questo punto l'Autorità invita alla
collaborazione.
«È un compito molto difficile far dialogare i diversi
sistemi –dice Santoro– ma immaginate che tipo di servizio
potremmo offrire sostituendoci a tutti gli adempimenti che
prima rimanevano in capo agli operatori privati. Una
rivoluzione, che andrebbe estesa ad altri campi: penso al
fisco».
Gelidi i commenti sull'obbligo di sottoscrivere una
convenzione con l'Economia prevista dal Ddl stabilità. «Vediamo
cosa succederà in Parlamento -è la risposta-. La banca dati
è un “autobus normativo” di tale complessità per cui il
conducente non può che essere unico»
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.10.2012
- link a www.ecostampa.it). |
APPALTI: Trasparenza.
Più difficili le gare «mirate». Al via il bando-tipo regole
uguali per tutti.
LA SVOLTA/ Tassative le motivazioni per
escludere un'impresa: per le Pa che non si adeguano
possibile «denuncia» all'Antitrust.
Sergio Santoro la definisce una misura «moralizzatrice»,
che assume «particolare rilevanza nel momento in cui in
Parlamento si discute di regole anti-corruzione». Di certo
il bando tipo firmato ieri dal presidente dell'Autorità
prova a dare un indirizzo univoco alle stazioni appaltanti,
nel tentativo di “standardizzare” le procedure di
gara e favorire la massima partecipazione delle imprese.
Da oggi, la
determinazione 10.10.2012 n. 4,
con le «indicazioni generali per la redazione dei bandi
di gara ai sensi degli articoli 64-bis e 46, comma 1-bis del
Codice dei contratti pubblici» è operativa (e
scaricabile dal sito di Edilizia e Territorio). Rispetto
alla bozza messa in consultazione lo scorso luglio ci sono
delle novità. Non nella impostazione generale della
determinazione.
L'obiettivo rimane quello di «ridurre il potere
discrezionale della stazione appaltante», limitando «le
numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi
formali e non sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il
rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il
contenzioso negli appalti». Non cambia neppure il numero
complessivo delle cause di esclusione espressamente indicate
da Via Ripetta: sono circa un'ottantina e vanno considerate
«tassative».
La novità principale riguarda l'ulteriore giro di vite sulla
possibilità che le stazioni appaltanti compiano scelte
diverse da quelle indicate nel bando-tipo. Le deroghe,
intese come «la previsione di ulteriori ipotesi di cause
di esclusione», scrive l'Autorità, devono esse «motivate
espressamente» ed esplicitate «nella delibera a
contrarre». Non si può comunque andare oltre i confini
previsti dalle norme che prevedono soltanto tre tipologie
generali di cause di esclusione: gli adempimenti previsti
dal Codice dei contratti (Dlgs 163/2006) e dal suo
regolamento attuativo (Dpr 207/2010), la carenza di elementi
essenziali dell'offerta, le irregolarità relative agli
adempimenti formali di partecipazione alla gara.
Da parte sua la determinazione –in tutto 49 pagine- prova a
fornire un elenco il più possibile dettagliato, distinguendo
i comportamenti da punire con il cartellino rosso, dagli
errori veniali, magari sanabili in corso di gara, con
integrazioni alla documentazione. Tra gli esempi forniti da
Via Ripetta nel bando-tipo il blocco più numeroso riguarda
la carenza di requisiti, ma non sono poche neppure le
violazioni formali -come la mancata presentazione del
documento di identità in allegato alle dichiarazioni
sostitutive- che possono comportare l'estromissione dalla
competizione.
Definite le regole generali, con l'indicazione delle cause
di esclusione da considerare tassative, il lavoro
dell'Autorità si concentra ora sulla messa a punto dei
bandi-tipo per categorie di appalti. In fase avanzata di
lavorazione ci sono modelli relativi ai lavori pubblici e ai
servizi di progettazione. Arriverà uno standard anche per i
bandi che prevedono la realizzazione di opere pubbliche con
l'apporto di capitali privati, come nel caso del project
financing o del leasing in costruendo.
L'obiettivo finale è realizzare una sezione del sito
dell'Autorità nella quale le stazioni appaltanti potranno
scaricare un bando -già pronto e a prova di ricorso-
semplicemente indicando le coordinate fondamentali
dell'attività da affidare. «Per chi non si adeguerà
potranno scattare i ricorsi all' Autorità Antitrust
-annuncia il presidente Santoro-. Tra qualche mese trarremo
i primi bilanci»
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.10.2012
- link a www.ecostampa.it). |
APPALTI:
BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei
bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46,
comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (determinazione
10.10.2012 n. 4 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
settembre 2012 |
|
APPALTI: Parere
dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici. L'asta web?
Costa.
Il gestore va pagato dalle imprese.
In un'asta elettronica per un appalto
pubblico è legittimo prevedere un compenso da corrispondere
al gestore del sistema informatico scelto
dall'amministrazione che bandisce la gara.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici nel
parere 12.09.2012 n. 140 reso noto in questi
giorni, relativo all'affidamento da parte di una Asl,
tramite asta elettronica, di un accordo quadro per una
fornitura.
Il punto controverso riguardava la legittimità del
corrispettivo da pagare all'amministratore del sistema
informatico dal momento che la stazione appaltante aveva
incluso, tra i documenti da allegare all'offerta, a pena
d'esclusione, il modello di apposita dichiarazione di
accettazione dell'obbligo di effettuare il pagamento, per
l'ipotesi di aggiudicazione della fornitura. Nella richiesta
di parere si eccepiva anche il fatto che il corrispettivo
fosse commisurato all'importo presunto dell'appalto
(indicato nel bando), benché non vi fosse la certezza di
eseguire la fornitura per l'intero importo. Su questa
materia le norme vigenti ammettono che le amministrazioni si
avvalgano di «un apposito soggetto per la gestione
tecnica dei sistemi informatici di negoziazione», ma
nulla dicono sul corrispettivo.
Su quest'ultimo punto solo l'art. 11, terzo comma, del
decreto legge n. 98 del 2011 ha previsto che, con decreto
del ministero dell'economia e delle finanze, saranno
regolati «i meccanismi di copertura dei costi relativi
all'utilizzo, e degli eventuali servizi correlati, del
sistema informatico di negoziazione, anche attraverso forme
di remunerazione sugli acquisti a carico degli aggiudicatari
delle procedure realizzate».
Premesso che nessun provvedimento ha colmato questa lacuna,
l'Autorità ha ritenuto che non essendo stato ancora emanato
il dm (e in assenza di provvedimenti Provincia autonoma), «deve,
allo stato, ritenersi immediatamente applicabile la
previsione legislativa di principio che consente, in termini
generali, alle stazioni appaltanti di porre a carico
dell'impresa aggiudicataria la remunerazione dei costi di
funzionamento del sistema informatico di negoziazione».
Da ciò deriva, per l'Autorità, anche la legittimità della
clausola inserita dalla Asl che impone ai concorrenti di
corrispondere al gestore informatico un compenso. Il che
significa, che oltre al contributo per la partecipazione
alla gara (previsto per tutti gli appalti e commisurato, in
base a provvedimenti dell'Autorità, al valore del contratto)
un concorrente che partecipa a una procedura gestita tramite
asta elettronica deve anche sborsare un'ulteriore «tassa»
che rappresenta un ulteriore onere di partecipazione.
Infine, per il parere risulta irrilevante anche la
circostanza che il compenso sia stato commisurato
all'importo presunto dell'appalto (indicato nel bando) e che
quest'ultimo possa in concreto risultare superiore al
corrispettivo percepito dall'aggiudicatario
(articolo ItaliaOggi del
27.11.2012). |
agosto 2012 |
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LAVORI PUBBLICI:
Progetti, comanda uno solo. Illegittimo ogni
ausilio esterno agli uffici tecnici.
L'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici boccia i
consulenti alla progettazione.
È illegittimo affidare come supporti
agli uffici tecnici delle stazioni appaltanti incarichi di
ausilio alla progettazione; la responsabilità progettuale
deve fare capo ad un unico centro decisionale; è ammissibile
soltanto il supporto per il controllo e la vigilanza sulla
progettazione.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici, con la
deliberazione 01.08.2012 n. 80 (relatore Luciano
Berarducci), resa nota in questi giorni, che solleva il
problema della compatibilità di una prassi, piuttosto
invalsa nelle stazioni appaltanti, di considerare «supporti»
agli uffici tecnici quelli che in realtà sarebbero veri e
propri appalti di servizi di ingegneria e architettura.
Questa prassi risulta strumentale alla definizione di un
importo stimato dell'appalto ben inferiore a quello che
risulterebbe in base alle tariffe (in attesa che a breve sia
emanato il nuovo decreto del Ministero della giustizia, di
concerto con il ministero delle infrastrutture); in questo
caso però l'Autorità censura il comportamento della stazione
appaltante esclusivamente sul punto della qualificazione
delle attività, tralasciando l'aspetto economico della
vicenda.
Il caso sul quale si è pronunciata l'Autorità di via di
Ripetta presieduta da Sergio Santoro, riguardava un
affidamento di «servizi di consulenza specialistica di
supporto all'Ufficio Tecnico» di importo superiore a 220
mila euro affidati a fine 2011, sul quale si era già aperto
un «precontenzioso» da parte di un concorrente che
era stato escluso dalla gara. In particolare l'Autorità ha
esaminato nel dettaglio le prestazioni oggetto, la
descrizione dell'oggetto dell'affidamento («servizi di
consulenza specialistica per la redazione di un progetto
definitivo delle opere civili e di distribuzione irrigua,
con previsione della progettazione delle opere civili di
compenso e opere elettromagnetiche») per giungere alla
conclusione che «l'affidamento in questione richiede
espressamente attività inquadrabili come servizi tecnici di
progettazione».
Ciò premesso, l'Autorità afferma l'illegittimità del
comportamento della stazione appaltante che, qualificando in
tale modo le prestazioni, si è posta in violazione della
determinazione 27.07.2010 n. 5 (Linee guida per
l'affidamento dei servizi di Architettura e ingegneria). Le
linee guida avevano infatti chiarito che nel nostro
ordinamento non è prevista la «consulenza» di ausilio
alla progettazione di opere pubbliche. La ragione di ciò
risiede nel fatto, dice l'Autorità, che la responsabilità
della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico
centro decisionale, ossia il progettista, e la
responsabilità di quest'ultimo rimane impregiudicata quando
è fatto divieto di avvalersi del subappalto.
Inoltre l'organismo di vigilanza precisa in maniera netta
che la consulenza alla progettazione non appare
riconducibile alle attività a supporto del responsabile
unico del procedimento, essendo diversi i compiti di
quest'ultimo. Infatti, si legge nella delibera, al
responsabile unico del procedimento è affidata la
responsabilità, la vigilanza e i compiti di coordinamento
sull'intero ciclo dell'appalto (progettazione, affidamento,
esecuzione), alla stregua di un vero e proprio project
manager.
In sostanza per la legge il Rup dovrebbe occuparsi di
assicurare che l'appalto sia condotto in modo unitario, in
relazione ai tempi ed ai costi preventivati. Per quel che
attiene alla specifica attività progettuale, il responsabile
del procedimento è tenuto a redigere il documento
preliminare alla progettazione e a coordinare le attività
necessarie alla redazione del progetto preliminare
definitivo ed esecutivo. In tale ottica l'unico ausilio che
i soggetti esterni alla stazione appaltante (selezionati con
procedure di evidenza pubblica) possono fornire riguarda il
supporto inerente le attività di coordinamento e vigilanza
sulla progettazione, «fermo rimanendo che la
progettazione è compito di esclusiva competenza del
progettista».
Pertanto, il bando di gara, qualificato come un affidamento
di servizi di consulenza specialistica e avente ad oggetto
anche servizi di progettazione, non è stato ritenuto
conforme al dlgs 163/2006
(articolo ItaliaOggi del 25.09.2012
- tratto da www.corteconti.it). |
ENTI LOCALI: Procedura aperta per la gestione di
servizi al pubblico in un centro culturale.
Contratti della p.a. - Affidamento misto - Locazione
immobile commerciale comunale - Illegittimità -
Concessione di servizi aggiuntivi - Applicazione delle
regole del Codice Appalti - Valore dell'Appalto - Forme di
Pubblicità sulla GUCE.
La locazione di un immobile pubblico ad uso commerciale deve
qualificarsi come un contratto di concessione, per cui per
la scelta del contraente, la stazione appaltante deve
rispettare le regole dell'evidenza pubblica contenute nel
Codice degli appalti. Di conseguenza, anche l'importo del
relativo affidamento deve essere calcolato sulla base del
fatturato presunto previsto per la gestione e le relative
forme di pubblicità devono essere conformi a quanto
stabilito a livello comunitario.
Il caso
La deliberazione dell'Autorità di vigilanza trae origine da
una procedura di aggiudicazione di un contratto di locazione
di un immobile pubblico adibito a bar caffetteria
nell'ambito di un Centro culturale Comunale, composto da un
auditorium, una biblioteca e da altri siti culturali.
Il segnalante, oltre alla sussistenza di diverse criticità
nella lex di gara rispetto alla durata dell'affidamento,
alle modalità prescritte per il rilascio della cauzione, ai
criteri di valutazione delle offerte, ha contestato in
primis la tipologia contrattuale utilizzata dalla stazione
appaltante. Infatti, il bando riguardava la scelta del
conduttore di un immobile appartenente al patrimonio
indisponibile dell'ente che, secondo il segnalante, invece,
avrebbe dovuto essere assegnato in forza di provvedimento
concessorio.
La stazione appaltante, al contrario, avendo ritenuto che
nel caso in specie prevalesse la causa di locazione rispetto
a quella di concessione di servizi, aveva ricondotto la
fattispecie nell'ambito della legge n. 392 del 1978
"Disciplina delle locazioni degli immobili urbani", facendo
riferimento, per la valutazione del relativo canone, ai
valori reperiti presso l'Agenzia del Territorio. Tale
diversa qualificazione del rapporto aveva inciso anche sul
valore dell'affidamento, calcolato considerando il solo
canone di locazione dovuto dal conduttore, e non i ricavi
derivanti dalla gestione dell'esercizio commerciale.
Ulteriore conseguenza derivante da una non corretta
determinazione del valore dell'affidamento era stata, sempre
secondo il segnalante, la mancata conformazione agli oneri
di pubblicazione e a quelli di contribuzione nei riguardi
della stessa Autorità.
La decisione
L'Autorità di vigilanza ha ritenuto che la fattispecie in
questione fosse riconducibile a quella dei servizi
aggiuntivi museali istituiti dall'art. 4 del d.l. n. 433 del
1992 (convertito in legge n. 4 del 1993, c.d. legge
Ronchey). Si tratta di servizi di assistenza agli utenti dei
siti culturali o museali, in servizi editoriali, nella
vendita di riproduzioni di beni culturali, nella
realizzazione di materiale informativo, beni librari
archivistici, ma anche di servizi di caffetteria e
ristorazione. L'Autorità ha altresì rammentato che l'art.
117 del codice dei beni culturali definisce tutte queste
attività "servizi per il pubblico" e ne consente la
gestione, oltre che in forma diretta, anche tramite
concessione a terzi, scelti mediante procedure di evidenza
pubblica. Quanto all'ambito di applicazione della
disposizione, l'art. 117 citato si applica agli istituti e
ai luoghi della cultura indicati all'articolo 101, ossia
quelli che appartengono a soggetti pubblici e sono destinati
alla pubblica fruizione ed espletano un servizio pubblico;
nella definizione rientrano i musei, gli archivi, le aree e
i parchi archeologici, i complessi monumentali, ma anche le
biblioteche.
L'Autorità ha dunque concluso che, diversamente da quanto
sostenuto dal Comune, la stipula del contratto di locazione
in realtà celasse un vero e proprio contratto di concessione
di un servizio bar caffetteria all'interno di complessi
immobiliari destinati ad attività culturali. Nel caso in
specie, pertanto, il servizio, e non la locazione, avrebbe
dovuto assumere carattere preminente dal punto di vista
economico e il relativo rapporto contrattuale avrebbe dovuto
essere qualificato in termini di concessione ai sensi
dell'art. 30 del Codice dei contratti.
L'Autorità ha poi chiarito che la stazione appaltante
avrebbe dovuto calcolare il valore dell'affidamento nel
rispetto delle regole di cui all'art. 29 del codice dei
contratti, il quale impone di riferirsi al fatturato
presunto derivante dalla gestione del servizio. Sul punto,
l'Autorità infatti aveva già chiarito che il calcolo del
valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di
lavori o servizi pubblici deve fondarsi "(....) sull'importo
totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni
appaltanti. Questo calcolo deve tener conto dell'importo
massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o
rinnovo del contratto". Per le concessioni, in particolare,
nella nozione di "importo totale pagabile" deve essere
ricompreso il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti
per i servizi in concessione.
L'Autorità, infine, ha osservato come la mancata indicazione
del valore stimato dell'affidamento probabilmente aveva reso
più difficoltosa per le imprese interessate la formulazione
di un offerta economica consapevole e che l'erronea
indicazione del valore del contratto aveva determinato la
mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità,
che per le concessioni di servizi di importo superiore alle
soglie comunitarie, consiste nella pubblicazione del
relativo avviso sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea
(commento tratto da www.diritto24.ilsole24ore.com -
deliberazione 01.08.2012 n. 75 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Alle cooperative sociali affidamenti senza
gara. L'authority di vigilanza sui
contratti pubblici detta i chiarimenti sulla procedura.
Pubblicate dall'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture le linee guida per
gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell'art. 5,
comma 1, della legge n. 381/1991.
Con la
determinazione 01.08.2012
n. 3 l'Authority, a
conclusione del procedimento di consultazione avviato
nell'aprile scorso, fornisce chiarimenti riguardo alle
deroghe applicabili alle procedure di affidamento ex dlgs
163/2006 per gli appalti di importo sotto soglia comunitaria
in caso di convenzioni stipulate con cooperative sociali di
tipo B.
L'art. 5 della legge 381/1991, contenente la disciplina
delle cooperative sociali, dispone, infatti, che gli enti
pubblici, inclusi quelli economici, e le società a
partecipazione pubblica possono stipulare, in deroga al
principio generale della gara, direttamente con le
cooperative sociali convenzioni per la fornitura di beni e
servizi diversi da quelli socio-sanitari e educativi al
verificarsi di determinate condizioni.
Per prima cosa ai fini dell'applicabilità della
disposizione, come ricorda l'Autorità, i soggetti
beneficiari delle convenzioni devono essere ascrivibili alla
tipologia delle cooperative sociali di tipo B, vale a dire
quelle che, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lettera b) della
legge 381/1991, svolgono attività diverse (agricole,
industriali, commerciali o di servizi) finalizzate
all'inserimento lavorativo di «persone svantaggiate» così
come definite dall'art. 4 della stessa legge 381/1991; in
tali cooperative, inoltre, le «persone svantaggiate», sempre
come previsto dal predetto art. 4, devono costituire almeno
il 30% dei lavoratori.
È necessario, inoltre, per la stipula delle convenzioni che
le cooperative sociali risultino iscritte all'albo regionale
introdotto dallo stesso articolo 5. In caso di mancata
istituzione dell'albo da parte delle regioni le cooperative
sociali devono, comunque, attestare il possesso dei
requisiti previsti dai citati articoli 1 e 4 della legge n.
381/1991. Le convenzioni, inoltre, potranno essere stipulate
anche con operatori avente sede in altri stati dell'Unione
europea a condizione che siano in possesso dei requisiti
equivalenti per l'iscrizione all'albo e siano iscritte nelle
liste regionali dei soggetti idonei per la stipula delle
stesse (art. 5, commi 2 e 3, legge 381/1991).
Le convenzioni in esame dovranno avere ad oggetto, come
disciplinato dallo stesso articolo 5, la fornitura di beni e
servizi diversi da quelli socio-sanitari e educativi il cui
importo contrattuale al netto dell'Iva sia inferiore alle
soglie comunitarie previste per gli appalti pubblici e
dovranno essere finalizzate a creare opportunità di lavoro
per «le persone svantaggiate».
Come sottolineato dall'Autorità, per la deroga alle regole
previste dal dlgs 163/2006 per gli appalti sotto soglia,
«l'oggetto della convenzione non si esaurisce nella mera
fornitura di beni e servizi, ma è qualificato dal
perseguimento di una peculiare finalità di carattere
sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di
soggetti svantaggiati. Occorre, pertanto, che il profilo del
reinserimento lavorativo, unitamente al successivo
monitoraggio dello stesso in termini quantitativi e
qualitativi, sia posto al centro della convenzione e, a
monte, della determina a contrarre adottata dalla stazione
appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei contratti».
Sempre dal punto di vista dell'oggetto contrattuale l'organo
di vigilanza rileva come l'ambito di operatività delle
convenzioni riguardi in linea generale la fornitura di beni
e servizi strumentali agli enti affidanti; non è ammissibile
il ricorso alle convenzioni per l'esecuzione di lavori
pubblici o per la gestione di servizi pubblici locali a
rilevanza economica.
Sotto il profilo temporale, le amministrazioni dovranno
definire «adeguatamente la durata delle convenzioni,
affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la
possibilità di presentare domanda di convenzionamento,
nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano
effettivamente perseguiti ed attuati».
Sul fronte delle modalità di affidamento l'Autorità,
richiamandosi all'orientamento della giurisprudenza
amministrativa (Tar Lazio Roma, sez. III-quater, 09.12.2008, n. 11093; n. 3767 del 26.04.2012), «secondo cui
non può ammettersi che l'utilizzo dello strumento
convenzionale si traduca in una deroga completa al generale
obbligo di confronto concorrenziale», suggerisce alle
stazioni appaltanti di procedere all'individuazione delle
forniture di beni e servizi che possono essere oggetto di
convenzioni ex art. 5 e, conseguentemente, alla
pubblicazione di un avviso pubblico volto a comunicare la
volontà di ricorrere per tali appalti alle cooperative
sociali in questione per la finalità di reinserimento
lavorativo di «persone svantaggiate»; in caso di più
soggetti interessati consiglia all'ente di promuovere una
procedura competitiva di tipo negoziato specificando nella
lettera di invito «gli obiettivi di inserimento sociale e
lavorativo che intende perseguire mediante la stipula della
convenzione e i criteri in base ai quali verranno comparate
le diverse soluzioni tecniche presentate da parte delle
cooperative».
L'organo di vigilanza precisa, poi, che la deroga al Codice
dei contratti è relativa soltanto alle procedure di
aggiudicazione restando, quindi, applicabili la disciplina
in materia di requisiti di partecipazione, comunicazioni
all'Autorità, specifiche tecniche per l'esecuzione delle
prestazioni e tutte le altre disposizioni normative previste
per gli appalti sotto soglia.
Si sofferma anche sui controlli da compiere in sede di
esecuzione delle prestazioni volti a verificare la
permanenza delle condizioni necessarie per la stipula delle
convenzioni e il perseguimento della finalità di
reinserimento lavorativo
(articolo ItaliaOggi del 07.09.2012). |
APPALTI SERVIZI:
Linee guida per gli affidamenti a
cooperative sociali ai sensi dell’art. 5,
comma 1, della legge n. 381/1991 (determinazione
01.08.2012 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’avvalimento nelle procedure di gara
(determinazione
01.08.2012 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
luglio 2012 |
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LAVORI PUBBLICI: Appalti integrati in libertà.
Sì all'impresa che non attesta i requisiti dello staff.
Il parere dell'Autorità di vigilanza in
contraddizione con la normativa.
L'impresa di costruzioni può partecipare a una gara per
appalto integrato (di progettazione e costruzione) senza
documentare i requisiti progettuali del proprio staff
tecnico.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici nel
parere
25.07.2012 n. 137, che
sta per essere reso noto e di cui ItaliaOggi può anticipare
alcuni contenuti, ma la pronuncia dell'Autorità legittima un
principio palesemente contrario alla normativa vigente.
Infatti sia il Codice, sia il regolamento attuativo
impongono alle imprese attestate per progettazione e
costruzione di documentare i requisiti progettuali (di
capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa),
come peraltro la stessa Autorità aveva avuto modo di
precisare nella determinazione 5/2010 sulle linee guida per
i servizi di ingegneria e architettura.
La vicenda riguarda l'affidamento di un appalto integrato
(di progettazione esecutiva e costruzione) per il quale il
disciplinare di gara prevedeva due possibili modalità di
partecipazione: la produzione dell'attestato Soa di
«Qualificazione per prestazione di progettazione e
costruzione», a comprova della disponibilità di un proprio
staff tecnico, oppure il ricorso ad un raggruppamento (con)
o all'individuazione (di) un soggetto tra quelli elencati
all'articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), g) e h) del dlgs n. 163/2006; ai soggetti incaricati della progettazione
definitiva ed esecutiva si chiedeva di possedere e
dichiarare, oltre alle qualifiche professionali, l'assenza
di cause di esclusione e i requisiti di ordine generale,
nonché l'iscrizione all'albo professionale.
I requisiti di
carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativi
venivano quindi chiesti soltanto ai progettisti indicati e
raggruppati e non all'impresa che aveva l'attestazione per
progettazione e costruzione. Il parere dell'organismo di
vigilanza ritiene legittimo, riferendosi alla sola lex
specialis, il comportamento del raggruppamento di imprese
che avevano dichiarato di essere in possesso della
qualificazione Soa per la prestazione di progettazione e di
costruzione e di partecipare alla progettazione con il
proprio staff tecnico, non facendo alcun riferimento ai suoi
componenti e ai requisiti di carattere generale e
tecnico-finanziario in capo agli stessi.
Per l'Autorità era
quindi tutto regolare perché «il bando di gara non imponeva
ai concorrenti in possesso di idonea attestazione Soa per la
progettazione e costruzione l'obbligo di attestare e
documentare il possesso di ulteriori requisiti (con
indicazione dei progettisti e certificazione delle pregresse
esperienze professionali), ricadendo tale onere documentale
solo sui partecipanti sprovvisti di idonea attestazione Soa».
Il punto è però che la legge dice ben altro e che il parere
dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sembra
non avere considerato che era proprio la lex specialis della
gara a essere in violazione di legge.
In realtà si tratta di
una doppia violazione, che l'Autorità non ha avuto modo di
vedere: del Codice dei contratti e del regolamento
attuativo. L'articolo 53, comma 3, del Codice (dlgs 163/2006)
prevede che le stazioni appaltanti debbano chiedere (e le
imprese documentarne il possesso) i requisiti progettuali in
ogni caso, sia che si tratti di attestazione Soa per sola
esecuzione, sia per attestazioni Soa di progettazione e
costruzione. D'altro canto sarebbe chiaramente
discriminatorio prevedere solo in un caso (associazione o
indicazione di progettisti) determinate referenze e non
chiederli ai progettisti dell'impresa che possiede uno staff
che potrebbe anche non avere le referenze specifiche per
progettare anche un'opera di rilevante importanza.
Appare curioso che, soprattutto in una fase di tale
complessità normativa, tali considerazioni non siano state
fatte dall'organismo di vigilanza che, viceversa, si è
limitata a verificare la corrispondenza fra gli atti di gara
(illegittimi) e il comportamento del concorrente (peraltro
in quest'ottica corretto)
(articolo ItaliaOggi del 26.09.2012
- tratto da www.corteconti.it). |
APPALTI: Come
redigere i bandi di gara: ecco lo schema
dell’AVCP.
L'articolo 4 del Decreto Legge 70/2011
(Decreto Sviluppo) prevede che i bandi di
gara siano predisposti dalle stazioni
appaltanti sulla base di modelli, bandi
tipo, approvati dall'Autorità di Vigilanza,
previo parere del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e delle
categorie professionali interessate.
L’AVCP ha reso disponibile agli operatori lo
schema di determinazione del “bando-quadro”,
la cui versione definitiva potrebbe essere
disponibile a settembre 2012.
Obiettivo del documento dell’Autorità è
quello di fornire un orientamento alle
stazioni appaltanti e di semplificare la
partecipazione delle imprese alle gare
mediante una progressiva standardizzazione
della documentazione di gara e
interpretazione delle norme, al fine di
rendere più trasparente il mercato e ridurre
contenzioso e arbitrarietà.
Lo schema si articola in 3 parti:
● le cause di esclusione
riconducibili al:
Þ
mancato adempimento alle prescrizioni
previste dal Codice degli Appalti e relativo
Regolamento (D.P.R. 05.10.2010, n. 207)
ovvero da altre disposizioni di legge
vigenti;
Þ
incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell’offerta, per difetto di
sottoscrizione o di altri elementi
essenziali;
Þ
non integrità del plico contenente l'offerta
o la domanda di partecipazione o altre
irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere che sia stato
violato il principio di segretezza delle
offerte.
● carenza di elementi
essenziali ed incertezza assoluta sul
contenuto o sulla provenienza dell'offerta:
Þ
indicazioni generali
Þ
sottoscrizione dell'offerta
Þ
accettazione delle condizioni generali di
contratto
Þ
offerte condizionate, plurime ed in aumento
Þ
presentazione della cauzione provvisoria
Þ
mancata effettuazione del sopralluogo
● irregolarità concernenti
gli adempimenti formali di partecipazione
alla gara:
Þ
modalità di presentazione delle offerte e
delle domande di partecipazione
Þ
difetto di separazione fisica dell'offerta
economica dall'offerta tecnica e dal resto
della documentazione amministrativa
Þ
modalità di presentazione delle
dichiarazioni sostitutive
Þ
utilizzo di moduli predisposti dalle
stazioni appaltanti
Þ
mezzi di comunicazione tra operatori
economici e stazioni appaltanti
(12.07.2012 - link a www.acca.it). |
giugno 2012 |
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APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
FAQ - Risposte a quesiti frequenti sui
“requisiti speciali” dei fornitori e dei
prestatori di servizi per l’affidamento
degli appalti di servizi e di forniture
(aggiornato
al 06.06.2012) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - Istruttoria per i pareri non
vincolanti su questioni insorte durante lo
svolgimento delle procedure di gara (Precontenzioso)
(aggiornato
al 06.06.2012) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
maggio 2012 |
|
APPALTI:
Certificati Esecuzione Lavori - Nuova
funzionalità di rilascio di CEL in caso di
affidamento unitario al Contraente Generale
(Comunicato del Presidente, 23.05.2012). |
APPALTI:
Indicazioni applicative sui requisiti di
ordine generale per l’affidamento dei
contratti pubblici (determinazione
16.05.2012 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
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Gare, esclusi solo in
caso di dolo. Prevenzione antimafia: quello
che i concorrenti devono fare. La
determinazione dell'Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici sarà pubblicata in
G.U..
Esclusione dalle gare per falsa
dichiarazione fino ad un anno soltanto se
l'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici accerta il dolo o la colpa grave
del concorrente. È questo uno dei
chiarimenti forniti con la determinazione
16.05.2012 n. 1 dell'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici, di
prossima pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale, che interviene sulla delicata
materia della disciplina delle cause di
esclusione previste dall'articolo 38 del
Codice dei contratti pubblici, dopo le
modifiche del quadro normativo apportate
negli ultimi mesi.
In particolare, fra i diversi chiarimenti
forniti dall'organo di vigilanza presieduto
da Sergio Santoro, merita di essere
segnalato quello relativo all'articolo 38,
comma 1, lettera b del Codice, sulle misure
di prevenzione antimafia; a tale riguardo si
precisa che per «socio di maggioranza»,
in caso di società con meno di quattro soci,
che deve rendere la dichiarazione occorre
fare riferimento al soggetto che detiene il
controllo della società e che se vi sono due
soci al 50% la dichiarazione
sull'inesistenza di misure di prevenzione
deve essere resa da entrambi. I controlli,
su questo aspetto, le stazioni appaltanti
dovranno effettuarli presso il tribunale di
residenza del dichiarante e oggetto della
verifica dovranno essere i «procedimenti
pendenti a seguito di iscrizione della
proposta di applicazione della misura nel
registro del tribunale».
Per quel che concerne la modifica sull'art.
38, comma 1, lettera c (moralità
professionale) l'Autorità chiarisce che, con
riguardo ai soggetti «cessati dalla
carica» (che abbiano commesso reati
incidenti sulla moralità professionale), il
concorrente dimostra la dissociazione da
tali soggetti con atti quali un'azione
risarcitoria, una denuncia penale, ma anche
e soprattutto con l'estromissione dalla
compagine sociale e da tutte le cariche, con
l'assenza di ogni collaborazione, con il
licenziamento e l'avvio di una azione
risarcitoria.
Rispetto all'innovazione della legge 44/2012
sul tema delle irregolarità fiscali
l'Autorità precisa che non si intendono
scaduti ed esigibili i debiti fiscali per i
quali sia stato concordato un piano di
rateazione e il contribuente sia in regola
con i pagamenti, ma a condizione che il
soggetto dimostri di avere beneficiato della
rateazione e sia in regola entro al data di
scadenza della presentazione della domanda
di partecipazione alla gara o di
presentazione dell'offerta.
Infine, rispetto all'esclusione per falsa
dichiarazione (che consegue all'iscrizione
nel casellario disposta dall'Autorità,
quest'ultima precisa che il sistema
giuridico del comma 1-ter dell'articolo 38
del Codice prevede un doppio binario:
l'esclusione dalla gara viene disposta dalla
stazione appaltante per ogni falsa
dichiarazione e l'esclusione da tutte le
gare fino a un anno dalle gare può essere
comminata dall'Autorità dopo un procedimento
in cui sia rilevato il dolo o la colpa grave
del concorrente; la sanzione dell'iscrizione
nel casellario non è quindi mai automatica
ma viene irrogata dopo un accertamento
effettuato dall'Autorità sull'elemento
soggettivo (dolo o colpa grave) (articolo
ItaliaOggi del 13.06.2012 - tratto da
www.corteconti.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Tariffe
professionali fuori gara.
Il parametro sono i costi storici più la
media dei ribassi. L'Autorità vigilanza
contratti pubblici sul calcolo dei compensi
per ingegneri e architetti.
Nelle gare di progettazione e direzione
lavori, abrogate le tariffe professionali,
le amministrazioni dovranno definire
l'importo a base di gara con riferimento ai
costi sostenuti per affidamenti analoghi
negli ultimi anni, incrementato della media
dei ribassi; necessario predisporre un
computo metrico delle prestazioni da
affidare; i requisiti di partecipazione non
potranno più essere riferiti alle tariffe,
ma avranno riguardo alle prestazioni
analoghe; non congrue le offerte non
rispondenti ai valori di mercato e comunque
inferiori all'importo dell'incentivo ai
tecnici della pubblica amministrazione.
È
quanto afferma l'Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici nella
delibera
03.05.2012 n. 49 (relatore il consigliere
Giuseppe Borgia) che affronta le più urgenti
tematiche legate all'applicazione, nel
settore degli appalti pubblici di servizi di
ingegneria e architettura, dell'articolo 9
della legge 1/2012, che ha abrogato le
tariffe professionali.
I problemi principali derivanti dalla legge
sulle liberalizzazioni riguardano: la
determinazione dei corrispettivi da porre a
base di gara, l'individuazione dei requisiti
di capacità tecnica e la verifica delle
offerte anomale.
Sul primo punto l'Autorità ribadisce che «alla
luce della abrogazione totale delle tariffe
disposte dall'articolo 9, le stesse non
possono più essere indicate nemmeno quale
possibile riferimento per l'individuazione
del valore della prestazione». Sono
quindi inapplicabili anche le norme del
Regolamento del Codice dei contratti
pubblici che consentivano di richiamare
indirettamente le tariffe professionali,
laddove ritenute motivatamente adeguate.
Il vuoto determinato dalla legge 1/2012
porta quindi l'Autorità presieduta da Sergio
Santoro a fornire indicazioni operative ai
responsabili del procedimento anche al fine
della individuazione della procedura di
affidamento da seguire, che dipende
dall'importo stimato del contratto da
affidare (ad esempio sotto i 40.000 si
procede con affidamento diretto, al di sopra
di tale soglia con una gara informale a 5;
sopra i 100 mila euro con una vera e propria
gara). L'organismo di vigilanza ribadisce
innanzitutto la necessità di una «dettagliata
individuazione delle attività da svolgere e
dei relativi costi»; per fare ciò le
stazioni appaltanti, tenendo conto gli
elaborati previsti dal Regolamento del
Codice, potranno quindi prendere come
riferimento –così suggerisce l'Authority- le
tabelle allegate alla determinazione 5/2010
e indicare dei costi presunti.
In sostanza è come se si arrivasse alla
definizione di una sorta di computo metrico
per la prestazione di servizi di ingegneria
e architettura. Il punto più delicato, però
è quello dell'individuazione dei costi e a
tale riguardo la delibera afferma che
occorre tenere conto del grado di
complessità dell'incarico, dell'importanza
dell'opera e di tutte le voci di costo,
comprese le spese, gli oneri e i contributi
e che un riferimento potrebbe essere quello
dei «costi sostenuti dalla propria
amministrazione o da amministrazioni
consimili negli ultimi anni»,
incrementati «della media dei ribassi
ottenuti in passato».
In sostanza gli importi dei compensi degli
ultimi anni, rapportati al valore delle
opere progettate potrebbero fornire una
percentuale che a sua volta dovrebbe essere
rapportata al costo preventivato dei lavori
da progettare per arrivare al costo stimato
dell'affidamento. Per quel che riguarda i
requisiti di partecipazione, una volta
abrogate le tariffe, i richiami previsti nel
regolamento del Codice alle classi e
categorie della legge 143/1949 (tariffa di
ingeneri e architetti) non sono più
applicabili. L'Autorità suggerisce quindi di
fare riferimento alle tabelle 1, 2 e 3 della
determina 5/2010 in cui le opere progettate
sono raggruppate per destinazione funzionale
(se si affida la progettazione di una scuola
elementare si farà riferimento in generale
agli organismi edilizi per l'istruzione e i
servizi saranno provati con certificati che
in passato facevano riferimento alle classi
e categorie dell'articolo 14 della legge
143/1949.
Infine per la verifica delle offerte anomale
la delibera, precisato che la mancanza di
utile è indice di offerta inaffidabile,
afferma che si può considerare non congruo
l'importo che «al netto del ribasso
offerto in gara risulta inferiore in misura
elevata rispetto all'importo a base di gara»
e quindi la «valore di mercato». In
ogni caso non sarà considerata conseguente
una offerta che preveda un importo più basso
del corrispettivo previsto come incentivo ai
pubblici dipendenti dall'articolo 92 del
Codice
(articolo ItaliaOggi del
12.05.2012). |
aprile 2012 |
|
APPALTI:
FAQ - Acquisizioni in economia di lavori,
beni e servizi (aggiornato
all’11.04.2012) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
marzo 2012 |
|
APPALTI: G.U.
17.03.2012 n. 65 "Regolamento sul
procedimento per la soluzione delle
controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7,
lettera n), del decreto legislativo
12.04.2006, n. 163"
(A.V.C.P.,
provvedimento 01.03.2012).
---------------
Codice appalti, nuove regole per la
soluzione delle controversie.
Pubblicato il nuovo regolamento che
disciplina il procedimento per la soluzione
delle controversie di cui all'art. 6, comma
7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163.
L'Authority per i lavori pubblici ha
modificato la disciplina sul procedimento
per la soluzione delle controversie ai sensi
dell'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163 e
successive modifiche ed integrazioni.
Possono presentare istanza di parere i
seguenti soggetti:
- la stazione appaltante, in persona del
soggetto legittimato ad esprimere
all'esterno la volontà del richiedente;
- l'operatore economico, in persona del
soggetto legittimato ad esprimere
all'esterno la volontà del richiedente;
- i soggetti portatori di interessi pubblici
o privati, nonché portatori di interessi
diffusi costituiti in associazioni o
comitati, in persona del soggetto
legittimato ad esprimere all'esterno la
volontà' del richiedente.
L'istanza può essere presentata
congiuntamente dalla stazione appaltante e
da una o più parti interessate.
Non sono ammissibili le istanze presentate:
- da soggetti che non rientrano tra quelli
individuati in precedenza;
- su questioni che non sono oggetto di una
controversia insorta fra le parti durante lo
svolgimento di una procedura ad evidenza
pubblica di cui al decreto legislativo n.
163/2006 e successive modifiche ed
integrazioni;
- su questioni che attengono alla fase
successiva al provvedimento di
aggiudicazione definitiva;
- su questioni per la risoluzione delle
quali e' stato già presentato ricorso
innanzi all'autorità giudiziaria;
- in violazione di quanto disposto dal
decreto in relazione alle modalità di
presentazione della domanda.
Non sono ammissibili le istanze non
correttamente compilate e/o non sottoscritte
dalla persona fisica legittimata ad
esprimere all'esterno la volontà del
soggetto richiedente (commento tratto da www.ipsoa.it). |
APPALTI:
FAQ - Tracciabilità dei flussi finanziari
(aggiornato
al 14.03.2012)
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
gennaio 2012 |
|
EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Piano
attuativo di iniziativa privata e
realizzazione, da parte dello stesso
soggetto attuatore, delle opere di
urbanizzazione a scomputo degli oneri
concessori, sia per l’ambito della
lottizzazione che per la realizzazione della
scuola materna comunale.
Il Comune di ... ha ritenuto di rimettere al
titolare del PdC la procedura di
aggiudicazione dei lavori per la costruzione
della scuola materna, individuando ed “imponendo”
nel contempo, come evidenziato dal
responsabile del Settore LL.PP., sia un RUP
per l’attuazione del PUA, sia un
collaudatore tecnico amministrativo in corso
d’opera.
Questa Autorità ha più
volte evidenziato che è da ritenersi
inammissibile, da parte del titolare del
permesso di costruire, la partecipazione
indiretta ad una gara mediante soggetti con
i quali sussistono rapporti di controllo ai
sensi dell’art 2359 c.c. (Società
controllate e Società collegate) o tali da
configurare un unico centro decisionale. Ciò
a salvaguardia del generale principio di
imparzialità che deve essere anche a
fondamento dell’azione del privato titolare
del Permesso di Costruire il quale, in
quanto “altro soggetto attuatore” rispetto
alla P.A., è tenuto ad appaltare opere
pubbliche a terzi nel rispetto della
disciplina dei contratti pubblici come
prevista dal D.lgs 163/06. Il TAR
Puglia–Bari ha evidenziato, inoltre, che le
situazioni di conflitto di interesse possono
essere rinvenute allorquando esistano
contrasto e incompatibilità anche solo
potenziali tra il soggetto e le funzioni che
gli vengono attribuite.
---------------
L’art. 57, co. 6, dlgs 163/2006 attribuisce
alla stazione appaltante l’onere di
individuare gli operatori economici sulla
base di informazioni riguardanti le
caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa desunte dal mercato.
L’AVCP ha chiarito che la ratio della norma
dell’art. 57, co. 6, è di garantire che le
caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa richieste dalla
stazione appaltante coincidano con quelle
necessarie per la partecipazione alle
procedure selettive e che, nel caso di
lavori, sia necessario fare riferimento al
possesso della qualificazione SOA.
La scelta delle imprese da invitare, dunque,
deve essere compiuta mediante una preventiva
acquisizione di informazioni dal mercato e
sempre nel rispetto dei principi di
concorrenza e trasparenza al fine
individuare operatori economici le cui
caratteristiche siano proporzionate al tipo
di intervento; ciò anche nell’ottica della
salvaguardia dell’interesse pubblico,
soprattutto in caso di adozione di procedure
di selezione, quali quella negoziata senza
bando, che rappresentano di fatto una
sottrazione degli appalti alla libera
concorrenza.
A tal proposito, proprio a garanzia dei
principi di concorrenza e trasparenza,
questa Autorità ha evidenziato che, anche se
la pubblicità preventiva non è obbligatoria
per le procedure semplificate, sarebbe
auspicabile che, oltre alla doverosa
esplicitazione nella determina a contrarre
dei criteri da utilizzare per
l’individuazione delle imprese da invitare,
venissero considerate necessarie, sia la
pubblicazione del cosiddetto avviso di
post-informazione contenente i dati dei
soggetti aggiudicatari degli affidamenti,
sia l’adozione di tutti gli strumenti che
consentano di adeguare la pubblicità
all’importanza dell’appalto per il mercato
interno, utilizzando come parametri il
valore effettivo della commessa e la sua
"appetibilità" per i potenziali concorrenti
(es. pubblicazione dell’avviso sul sito
internet della stazione appaltante); sia,
infine la predisposizione di “opportuni
elenchi aperti di operatori economici”.
Nel caso in questione, l’aver invitato un
operatore economico non in possesso di
qualificazione adeguata al tipo di
prestazione richiesta, indica che la
stazione appaltante quantomeno non ha agito
con la dovuta accortezza nella selezione dei
concorrenti; inoltre, la circostanza sopra
esaminata induce ragionevolmente a ritenere
che ci sia stato un comportamento volto a
favorire tale Ditta rispetto ad altre più
idonee sul mercato a garantire il
soddisfacimento della prestazione richiesta;
in ciò non rispettando, quindi, il principio
di parità di trattamento che vieta non solo
le discriminazioni palesi ma anche quelle
dissimulate.
--------------
Si ribadisce che, specie in casi come quello
in esame, in cui, in vece
dell’amministrazione pubblica, il privato
assume le funzioni di altro soggetto
aggiudicatore di opere pubbliche, è di
indiscutibile necessità l’azione di
vigilanza da parte dell’amministrazione, al
fine di garantire la regolarità delle varie
fasi dell’appalto.
Come già espresso da questa Autorità, anche
se nel caso di opere a scomputo degli oneri
concessori è applicabile al privato il
concetto di mandato quale conferimento dei
poteri relativi all’espletamento delle gare,
rimangono in capo all’amministrazione quelli
relativi alla sorveglianza, al controllo ed
alla direzione nella realizzazione delle
opere.
* * *
Considerato in fatto:
In data 11/10/2010 è giunto all’Autorità
l’esposto prot. 70497 con cui gli esponenti
-consiglieri comunali di opposizione- hanno
denunciato presunte irregolarità
nell'affidamento dell'appalto in argomento,
aggiudicato ai sensi dell'art. 122, comma 8,
dalla Società San Giorgio S.a.s., soggetto
attuatore privato del Piano Urbanistico
Attuativo (in seguito PUA) "San Giorgio".
Fra le clausole previste nella convenzione
stipulata con il Comune di Lazise, infatti,
era previsto che il soggetto attuatore
provvedesse alla realizzazione delle opere
di urbanizzazione a scomputo degli oneri
concessori, sia per l’ambito della
lottizzazione che per la realizzazione della
scuola materna in argomento, da costruire
nella frazione di Colà.
Come stabilito dal sopracitato articolo, la
società San Giorgio s.a.s.., assumendo le
funzioni di stazione appaltante, ha
provveduto ad invitare, con procedura
negoziata senza previa pubblicazione del
bando, n. 5 operatori economici per
l'affidamento dei lavori.
Gli esponenti hanno segnalato che la
commissione giudicatrice, composta dal RUP,
scelto dall'amministrazione comunale in una
terna di professionisti proposta dal
soggetto attuatore, e da due tecnici
comunali, ha aggiudicato i lavori alla ditta
individuale Lonardi Francesco, primo marito
della titolare della Società San Giorgio Sas.
Hanno segnalato, inoltre, che la ditta
aggiudicataria è priva di attestazione SOA e
che è ricorsa all’istituto dell’avvalimento.
...
Ritenuto in diritto:
La tematica delle opere di urbanizzazione
primaria e secondaria a scomputo degli oneri
concessori stabilita dall’art. 16 del DPR
380/2001 (Testo unico sull’edilizia) è stata
oggetto di varie discussioni e
pronunciamenti in sede comunitaria e
nazionale che sono confluiti in una serie di
provvedimenti di aggiornamento del Codice
dei contratti pubblici. Il problema di base
emerso nella normativa italiana riguarda,
infatti, la facoltà data dal succitato
articolo del Testo Unico sull’edilizia alle
Amministrazioni locali di affidare
l’esecuzione di opere pubbliche direttamente
al soggetto privato titolare del Permesso di
Costruire. Con il D.Lgs 152/2008 è stata
stabilita una disciplina che prevede, sia
per importi sopra che sotto soglia
comunitaria, l’ipotesi che l’affidamento di
tali opere possa avvenire con gara svolta
sia direttamente dall’Amministrazione
pubblica sia dal privato, che assume in tal
modo la veste di altro soggetto
aggiudicatore.
Attualmente, dunque, l’art. 122, co. 8, del
D.gs 163/2006, rinviando all’art. 32 del
medesimo Decreto, richiama anche per gli
appalti sottosoglia comunitaria le due
distinte modalità di affidamento delle opere
di urbanizzazione a scomputo degli oneri
concessori, ossia la prima, che prevede da
parte dell’Amministrazione pubblica
l’acquisizione dal privato titolare del PdC
del progetto preliminare e la successiva
selezione dell’appaltatore con la procedura
prevista dall’art. 57, co. 6, del Codice dei
contratti pubblici; la seconda che sposta
sul privato la responsabilità di tale
operazione, fermo restando in capo
all’Amministrazione pubblica l’onere della
vigilanza sulle procedure attuate. In tal
caso, infatti, il soggetto privato, in virtù
della convenzione onerosa stipulata con
l’Amministrazione che rilascia il PdC,
assume il ruolo di altro soggetto
aggiudicatore di opere pubbliche, ossia di
opere che, una volta ultimate, sono
acquisite al patrimonio del Comune, ossia
della collettività. Si comprende, quindi,
l’importanza di garantire il rispetto della
correttezza delle procedure poste in essere
al fine di tutelare gli interessi pubblici.
Nel caso in questione, il Comune di Lazise
ha ritenuto di rimettere al titolare del PdC
la procedura di aggiudicazione dei lavori
per la costruzione della scuola materna di
Colà, individuando ed “imponendo” nel
contempo, come evidenziato dal responsabile
del Settore LL.PP., sia un RUP per
l’attuazione del PUA, sia un collaudatore
tecnico amministrativo in corso d’opera.
In merito alla problematica che investe la
ditta aggiudicataria dei lavori, si
sollevano le seguenti osservazioni.
Innanzitutto, come peraltro evidenziato alla
stessa amministrazione comunale, i controlli
effettuati sulla Società San Giorgio Sas
hanno potuto appurare che il sig. Lonardi,
titolare della ditta individuale
aggiudicataria dei lavori, solo in data
20/10/2009, si è dimesso dalla carica di
socio accomandante della società San Giorgio
S.a.s. ed al suo posto sono subentrati tre
figli (uno in qualità di socio
accomandatario e due in qualità di soci
accomandanti). Pertanto, in virtù della sua
partecipazione al capitale sociale e,
soprattutto, del suo ruolo di socio
accomandante, non solo poteva essere a
conoscenza prima degli altri concorrenti
dell’imminente avvio di una procedura di
selezione, nonché dell’oggetto e delle
modalità con la quale la stessa sarebbe
stata espletata, ma avrebbe potuto
condizionare anche le scelte in merito alle
predette modalità, alla tempistica o agli
operatori economici da invitare.
Infatti, da quanto si è potuto constatare,
l’invio delle lettere di invito alla
procedura negoziata ai cinque operatori
economici individuati dalla Stazione
Appaltante è avvenuto il 23/10/2009, ossia
appena tre giorni dopo la data di cessazione
del Sig. Lonardi dalla carica di socio
accomandante della San Giorgio Sas; fatto
che non può che destare il ragionevole
dubbio che l’uscita di Lonardi dalla società
sia stata artatamente studiata per poter
partecipare alla selezione.
Sul punto questa Autorità ha più volte
evidenziato (es. Determinazioni n. 7 del
16/07/2009 e n. 4 del 02/04/2008), che è da
ritenersi inammissibile, da parte del
titolare del permesso di costruire, la
partecipazione indiretta ad una gara
mediante soggetti con i quali sussistono
rapporti di controllo ai sensi dell’art 2359
c.c. (Società controllate e Società
collegate) o tali da configurare un unico
centro decisionale. Ciò a salvaguardia del
generale principio di imparzialità che deve
essere anche a fondamento dell’azione del
privato titolare del Permesso di Costruire
il quale, in quanto “altro soggetto
attuatore” rispetto alla P.A., è tenuto
ad appaltare opere pubbliche a terzi nel
rispetto della disciplina dei contratti
pubblici come prevista dal D.lgs 163/06. Il
TAR Puglia–Bari, con la Sentenza 1909 del
22/07/2009, ha evidenziato, inoltre, che le
situazioni di conflitto di interesse possono
essere rinvenute allorquando esistano
contrasto e incompatibilità anche solo
potenziali tra il soggetto e le funzioni che
gli vengono attribuite.
Vi è, inoltre, un ulteriore aspetto da porre
in evidenza. E’ stato rilevato che la Ditta
del sig. Lonardi è l’unica delle cinque
invitate a non essere in possesso di
attestazione SOA; infatti, come riscontrato
nella documentazione inviata dal Comune, la
Ditta, per la partecipazione alla gara
(importo base pari ad € 1.000.000,00), ha
dichiarato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento
per la categoria OG1 cl. II (tramite
l’impresa Eurocostruzioni D/G Srl). Si
rappresenta al riguardo che l’art. 57, co.
6, attribuisce alla stazione appaltante
l’onere di individuare gli operatori
economici sulla base di informazioni
riguardanti le caratteristiche di
qualificazione economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa desunte dal mercato.
L’AVCP, nella Determinazione n. 2/2011, ha
chiarito che la ratio della norma
dell’art. 57, co. 6, è di garantire che le
caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa richieste dalla
stazione appaltante coincidano con quelle
necessarie per la partecipazione alle
procedure selettive e che, nel caso di
lavori, sia necessario fare riferimento al
possesso della qualificazione SOA.
La scelta delle imprese da invitare, dunque,
deve essere compiuta mediante una preventiva
acquisizione di informazioni dal mercato e
sempre nel rispetto dei principi di
concorrenza e trasparenza al fine
individuare operatori economici le cui
caratteristiche siano proporzionate al tipo
di intervento; ciò anche nell’ottica della
salvaguardia dell’interesse pubblico,
soprattutto in caso di adozione di procedure
di selezione, quali quella negoziata senza
bando, che rappresentano di fatto una
sottrazione degli appalti alla libera
concorrenza.
A tal proposito, proprio a garanzia dei
principi di concorrenza e trasparenza, nella
medesima Determinazione n. 2/2011, questa
Autorità ha evidenziato che, anche se la
pubblicità preventiva non è obbligatoria per
le procedure semplificate, sarebbe
auspicabile che, oltre alla doverosa
esplicitazione nella determina a contrarre
dei criteri da utilizzare per
l’individuazione delle imprese da invitare,
venissero considerate necessarie, sia la
pubblicazione del cosiddetto avviso di
post-informazione contenente i dati dei
soggetti aggiudicatari degli affidamenti,
sia l’adozione di tutti gli strumenti che
consentano di adeguare la pubblicità
all’importanza dell’appalto per il mercato
interno, utilizzando come parametri il
valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità"
per i potenziali concorrenti (es.
pubblicazione dell’avviso sul sito internet
della stazione appaltante); sia, infine la
predisposizione di “opportuni elenchi
aperti di operatori economici”.
Nel caso in questione, l’aver invitato un
operatore economico non in possesso di
qualificazione adeguata al tipo di
prestazione richiesta, indica che la
stazione appaltante quantomeno non ha agito
con la dovuta accortezza nella selezione dei
concorrenti; inoltre, la circostanza sopra
esaminata induce ragionevolmente a ritenere
che ci sia stato un comportamento volto a
favorire tale Ditta rispetto ad altre più
idonee sul mercato a garantire il
soddisfacimento della prestazione richiesta;
in ciò non rispettando, quindi, il principio
di parità di trattamento che vieta non solo
le discriminazioni palesi ma anche quelle
dissimulate (cfr. Sentenza Corte di
Giustizia CE 03.06.1992, causa C-360/89).
Si ribadisce che, specie in casi come quello
in esame, in cui, in vece
dell’amministrazione pubblica, il privato
assume le funzioni di altro soggetto
aggiudicatore di opere pubbliche, è di
indiscutibile necessità l’azione di
vigilanza da parte dell’amministrazione, al
fine di garantire la regolarità delle varie
fasi dell’appalto. Come già espresso da
questa Autorità, anche se nel caso di opere
a scomputo degli oneri concessori è
applicabile al privato il concetto di
mandato quale conferimento dei poteri
relativi all’espletamento delle gare,
rimangono in capo all’amministrazione quelli
relativi alla sorveglianza, al controllo ed
alla direzione nella realizzazione delle
opere.
Alla luce di quanto sopra, dunque, non può
che rilevarsi l’inadeguadezza e
l’inefficacia dell’azione di controllo e
sorveglianza da parte dell’Amministrazione
comunale sia per quanto riguarda la fase di
scelta degli operatori economici invitati
alla procedura negoziata, sia, soprattutto,
per ciò che concerne i rapporti fra la
Società San Giorgio Sas e la ditta Lonardi (deliberazione
25.01.2012 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2011 |
|
dicembre 2011 |
|
APPALTI:
Gli obblighi informativi sui
contratti pubblici all’Osservatorio non sono
delegabili a soggetti esterni
all’amministrazione.
Emanato il
comunicato 27.12.2011 con il
quale il Presidente dell’Autorità informa
che le credenziali di accesso alle banche
dati dell'Autorità non possono essere cedute
a soggetti diversi da quelli a cui sono
state rilasciate.
Di conseguenza non è consentito
esternalizzare l'attività di assolvimento
degli obblighi informativi sui contratti
pubblici verso l'Autorità (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67,
della Legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno
2012 (deliberazione
21.12.2011 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Procedura negoziata - In una
determinazione nuove indicazioni operative
per la procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara nei
contratti di importo inferiore alla soglia
comunitaria.
Aggiornate con la
determinazione 14.12.2011 n. 8 le
indicazioni operative per la procedura
negoziata senza previa pubblicazione del
bando di gara nei contratti di importo
inferiore alla soglia comunitaria già
pubblicate con la Determinazione n. 2
nell’aprile scorso. L’atto si è reso
necessario a seguito delle modifiche del
quadro normativo introdotte dal
decreto-legge 13.05.2011, n. 70, Semestre
Europeo – Prime disposizioni urgenti per
l’economia, convertito in legge dalla legge
12.07.2011, n. 106.
L’innovazione principale è l’aumento da
500.000 ad un milione di euro della soglia
entro la quale è consentito affidare i
lavori con la procedura negoziata senza
bando a cura del responsabile del
procedimento. Le altre novità sono
l’innalzamento della soglia per
l’affidamento tramite procedura negoziata
dei lavori sui beni culturali, l’intervento
sul regime generale della procedura
negoziata (art. 56 e 57 del Codice),
l’innalzamento della soglia per
l’affidamento diretto dei contratti di
servizi e forniture (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
novembre 2011 |
|
APPALTI:
Linee guida per l’applicazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa
nell’ambito dei contratti di servizi e
forniture (determinazione
24.11.2011 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
Sullo stesso argomento l’Autorità ha
predisposto il quaderno:
Il criterio di aggiudicazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa (dicembre
2011). |
APPALTI:
FAQ - Obblighi informativi verso
l’Autorità di cui all’articolo 7, comma 8,
DEL D.LGS. n. 163/2006 (aggiornato
al 23.11.2011)
A - QUESITI DI NATURA GENERALE
B - QUESITI RELATIVI ALLA FASE DI
AGGIUDICAZIONE O DI DEFINIZIONE DI PROCEDURA
NEGOZIATA
C - QUESITI RELATIVI ALLA FASE INIZIALE DI
ESECUZIONE DEL CONTRATTO
D - QUESITI RELATIVI ALLA FASE DI ESECUZIONE
E AVANZAMENTO DEL CONTRATTO
E - QUESITI RELATIVI ALLA SCHEDE DI
RILEVAZIONE BASATE SU EVENTI (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Gli
affidamenti diretti per tutti Soglia a 40
mila anche per ingegneria e architettura.
L'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici: prevale l'art. 125, comma 11 del
Codice.
Via libera agli
affidamenti diretti fino a 40 mila euro
anche per i servizi di ingegneria e
architettura; scelti senza gara progettisti,
direttore dei lavori e collaudatori di
lavori pubblici per piccoli affidamenti.
Con il
parere del 16.11.2011, deciso
dall'adunanza del Consiglio del 9 e
10.11.2011, che a breve sarà pubblicato sul
sito dell'Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici, l'organismo di vigilanza
ha fornito alcune importanti precisazioni
rispetto alla recente modifica del Codice
dei contratti pubblici in materia di
affidamenti diretti di appalti pubblici.
La necessità di un intervento interpretativo
dell'Autorità era nata dal fatto che la
legge 106/2011 (di conversione del decreto
legge 98/2011), nell'innalzare a 40 mila
euro la soglia (in precedenza di 20 mila
euro) per tutti gli affidamenti di lavori,
forniture e servizi, affidati sia in
economia, sia direttamente, aveva anche
modificato una norma regolamentare
(l'articolo 267, comma 10, del Dpr
207/2010), specifica per i servizi di
ingegneria, creando un dubbio interpretativo
sulla reale portata della modifica stessa.
In sostanza la legge 106 era intervenuta
sull'articolo 125, comma 11, sia nel primo
periodo (relativo agli affidamenti in
economia), sia nel secondo periodo (relativo
agli affidamenti diretti), mentre la
modifica all'articolo 267, comma 10, del dpr
207 consisteva nell'eliminazione del secondo
periodo dell'articolo 125, comma 11, del
Codice per i servizi di ingegneria e
architettura.
L'intervento sull'articolo 267 era stato
letto da alcuni come volontà del legislatore
di non ritenere applicabile ai servizi di
ingegneria e architettura la possibilità di
affidare in via diretta incarichi (dal
momento che era stato eliminato il richiamo
al secondo periodo della disposizione del
Codice), rimanendo invece operativa soltanto
la strada degli affidamenti in economia,
peraltro con il limite dei 20 mila euro
(visto che il primo periodo dell'articolo
267 reca ancora la soglia dei 20 mila euro).
L'Autorità, rispondendo ai quesiti giunti
sia dalle stazioni appaltanti, sia dai
rappresentanti delle professioni e delle
associazioni di categoria, ha viceversa
affermato la piena applicabilità
dell'articolo 125, comma 11, anche ai
servizi di ingegneria e architettura nel
presupposto che il legislatore «ha inteso
modificare un aspetto di una normativa di
rango primario omettendo di porre mano ad
una modifica che in un'ottica di carattere
sistematico appare tanto logica quanto
necessaria».
Per l'Autorità, quindi, le «correlate
disposizioni di carattere disposizioni di
carattere regolamentare aventi carattere
esecutivi ed attuativo e non anche
delegificante non potranno che doversi
interpretare in senso conforme a quanto
previsto dalla normativa di rango primario
non potendosi in alcun modo porsi in
contrasto con la disciplina stessa». La
lettura della modifica all'articolo 267,
comma 10, che l'Autorità dà nel parere è
anche quella per cui l'eliminazione del
secondo periodo non varrebbe tanto a rendere
inapplicabili gli affidamenti diretti per
gli incarichi di servizi di ingegneria,
bensì, al contrario, a riportare nell'alveo
della disciplina primaria dell'articolo 125,
comma 11, l'ambito di applicazione dei
servizi di ingegneria e architettura, quindi
con un rinvio più ampio di quello previsto
dalla precedente versione della norma
regolamentare.
A questa conclusione l'Autorità giunge anche
richiamando gli atti parlamentari dai quali
si desume che la modifica regolamentare
aveva la funzione di rendere compatibile la
norma regolamentare con la disciplina
primaria (eliminando un riferimento
specifico per i servizi di ingegneria e
architettura). Pertanto per i servizi di
ingegneria e architettura fino a 20 mila
euro sarebbe possibile l'affidamento in
economia ai sensi dell'articolo 267, comma
10, del dpr 207, mentre l'affidamento
diretto fino a 40 mila euro è ammesso in
base alla norma del Codice modificata con la
legge 106/2011 (articolo
ItaliaOggi del 22.11.2011 -
tratto da www.corteconti.it). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Non è consentito estendere l’incentivo per la
progettazione di cui dall’art. 92, co. 6, D.Lgs. n. 163/2006
ai redattori di atti di pianificazione del servizio
integrato di igiene urbana preliminare all’indizione di gare
per l’affidamento del servizio stesso, poiché lo svolgimento
di detta attività, intesa come programmazione del servizio
eseguita dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice
e doverosa in base al D.Lgs. n. 163/2006 e al d P.R. n.
207/2010, rientra nei doveri d’ufficio
(parere
sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12 -
link a www.autoritalavoripubblici.it).
-----------------
L’esame della questione posta all’attenzione dell’Autorità
presuppone il corretto inquadramento teorico degli incentivi
per la progettazione e dell’attività pianificatoria dei
servizi integrati d’igiene urbana, al fine di stabilire se
la previsione contenuta nell’art. 92, comma 6, del Codice
dei contratti pubblici possa essere interpretata in modo
estensivo o analogico, al fine di riconoscere tale incentivo
anche a coloro che hanno contribuito alla redazione di piani
non espressamente contemplati nella formulazione della
norma.
L’art. 92 del Codice dei contratti pubblici rubricato “Corrispettivi,
incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle
stazioni appaltanti”, contiene una serie di disposizioni
volte a disciplinare l’assegnazione di specifici incentivi,
che assolvono alla finalità di valorizzare le
professionalità interne all’ente e di incrementarne la
produttività. L’Autorità, con il parere sulla normativa del
10.05.2010 (AG 13/2010), ha chiarito che
l’incentivo “assolve alla funzione di compensare i
progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in
concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali.”
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo
delle professionalità interne a ogni amministrazione e di
assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che
l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare
all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere
corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante
e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio
pubblico (C.
Conti, Sez. controllo, Veneto, n. 337 del 26.07.2011).
L’art. 92, comma 6, in particolare, recita: “Il trenta
per cento della tariffa professionale relativa alla
redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è
ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel
regolamento di cui al comma 5, tra i dipendenti
dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
L’espressione “atto di pianificazione comunque denominato”
è stata ampiamente valorizzata dall’istante e dai
cointeressati per sostenere la tesi della spettanza
dell’incentivo anche a favore dei dipendenti pubblici che
abbiano contribuito alla redazione degli atti di
pianificazione dei servizi d’igiene ambientale.
Al fine di dare una soluzione al quesito posto dall’istante
occorre chiarire la portata applicativa dell’art. 92, comma
6 del Codice dei contratti pubblici e, contrariamente a
quanto assumono l’Istante e i cointeressati,
sono molteplici gli argomenti che inducono a escludere gli
atti pianificatori dei servizi d’igiene ambientale dalla
nozione di “piano comunque denominato”.
In primo luogo depone a favore dell’esclusione la
genesi della disposizione. L’articolo 92, come afferma la
Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici, è “sostanzialmente
riproduttivo” di norme contenute negli artt. 17 e 18
della Legge n. 109/1994, che contemplavano tale incentivo
solo nel caso della progettazione di opere pubbliche.
In secondo luogo assume rilievo l’interpretazione
letterale dell’art. 92, comma 6, del Codice medesimo, dalla
quale è agevole desumere che la disposizione è chiaramente
incentrata sulla determinazione dell’ammontare
dell’incentivo e sull’individuazione di una misura e di un
parametro. La misura è il trenta per cento e il parametro è
indicato per relationem, attraverso il richiamo alla
tariffa professionale relativa a un qualsiasi atto di
pianificazione “comunque denominato”, senza altre
specificazioni. L’“atto di pianificazione comunque
denominato” quindi viene richiamato solo per il calcolo
dell’incentivo, pertanto, contrariamente a quanto assume
l’Istante, essa non ha la finalità di estendere l’incentivo,
previsto in base agli altri commi della norma solo in
materia di lavori e di opere pubbliche, alla pianificazione
in materia di servizi o forniture.
Infine rileva la stessa formulazione del comma 6 in esame,
nella parte in cui stabilisce che la ripartizione
dell’incentivo avviene “secondo le modalità stabilite nel
regolamento adottato ai sensi del comma 5”, ossia il
regolamento che l’ente adotta per la ripartizione
dell’incentivo destinato a retribuire il personale degli
uffici tecnici incaricati della progettazione di opere
pubbliche.
La riferibilità dell’incentivo alla sola
progettazione di lavori si evince, poi, dal tessuto
normativo dell’art. 92 del Codice dei contratti pubblici,
che nel comma 1 richiama l’“opera progettata”; nel
comma 3 e nel comma 7 richiama “la progettazione
preliminare, esecutiva e definitiva”, riferite, come
noto, solo ai lavori; nel comma 5 calcola l’incentivo
sull’importo “posto a base di gara di un’opera o di un
lavoro”, nel comma 7-bis richiama il quadro economico di
ciascun “intervento”, parola che, nella terminologia del
Codice dei contratti pubblici, designa sempre i lavori e mai
i servizi.
Infine la lettura prospettata trova conferma anche nella
collocazione sistematica del citato art. 92, inserito nella
sezione I dedicata alla “progettazione interna ed
esterna, livelli di progettazione” del capo IV del
Codice dei contratti pubblici denominato “servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria” avente ad oggetto la
progettazione in tema di lavori pubblici. La prima norma di
tale capo è l’art. 90 che tanto nella rubrica “progettazione
interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in
materia di lavori pubblici”, quanto nel comma 1 fa
riferimento esclusivamente ai lavori pubblici. Il successivo
art. 92, comma 1, richiama le varie fasi dell’attività di
progettazione finalizzata alla costruzione di un’opera
pubblica e il comma 6, come si è detto, ripartisce gli
incentivi tra i dipendenti “delle amministrazioni
aggiudicatrici”, utilizzando una espressione sintetica,
ma comunque evocativa di quanto già contenuto nella rubrica
dell’art. 90 che richiama espressamente la materia dei
lavori pubblici.
La lettura storica, letterale e sistematica dell’art. 92,
comma 6, del Codice dei contratti pubblici induce, quindi, a
ritenere che tale disposizione trova applicazione unicamente
nelle attività relative alla progettazione di opere
pubbliche.
Considerato il tenore della istanza di parere e le
osservazioni dei cointeressati, occorre valutare se la norma
in commento possa essere riferita in via analogica anche
alla progettazione in materia di servizi.
Tale opzione è esclusa dalla natura dell’art. 92, comma 6,
in esame, che è una norma eccezionale, in quanto deroga al
principio di omnicomprensività della retribuzione, in base
al quale l’ordinario trattamento economico mensile compensa
il dipendente per lo svolgimento di tutti i compiti
rientranti nei doveri d’ufficio. Tale principio, come
rilevato anche dalla Corte dei conti in recenti pronunce, si
desume anche dall’inderogabilità della struttura della
retribuzione stabilita dai contratti collettivi, a termini
del combinato disposto di cui agli artt. 2 e 45 del D.Lgs.
n. 165 del 2001 (C. Conti, 20.07.2010, n. 464; C. Conti
02.08.2010, n. 487).
L’art. 92, comma 6, del Codice dei
contratti pubblici, dunque, è una norma di stretta
interpretazione, con la conseguenza che non può essere
applicata oltre i casi in essa previsti, stante il divieto
contemplato nell’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in
generale.
La lettura delle norme appena illustrata trova il conforto
della giurisprudenza della Corte dei Conti che, in
recentissime decisioni, si è occupata degli incentivi alla
progettazione.
In particolare la Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
con il parere n. 1 del 16.01.2012, pronunciandosi con
riferimento a varie tipologie di piani, tra cui il piano per
il servizio rifiuti, ha ritenuto che l’art. 92, comma 6,
trova applicazione esclusivamente in materia di lavori
pubblici e non è consentita alcuna interpretazione analogica
atta ad includere nel disposto normativo le attività di
pianificazione non attinenti alla progettazione di opere
pubbliche, ciò anche in ragione della puntualità descrittiva
della norma in commento (C. Conti, Sez. controllo Campania,
parere 10.07.2008, n. 14).
Le decisioni richiamate confermano, peraltro, anche altri
precedenti, tutti unanimi nel ritenere che il piano “comunque
denominato”, la cui redazione fonda il diritto
all’incentivo, non può essere un piano neppure mediatamente
riconducibile alla materia dei lavori pubblici e l’incentivo
presuppone una procedura di evidenza pubblica finalizzata
alla realizzazione di un‘opera di pubblico interesse (C.
Conti, Sez. controllo, Toscana, parere 18.10.2011, n. 213;
C. Conti, Sez. controllo per la Campania, parere 10.07.2008,
n. 14).
E’ doveroso, tuttavia, dar conto di un indirizzo della Corte
dei Conti che ha riconosciuto l’incentivo anche ai redattori
dei piani urbanistici, sul presupposto che l’attività di
pianificazione urbanistica presenta elementi di similitudine
con la progettazione dei lavori pubblici, tanto che è
ricompresa nella categoria degli appalti pubblici di servizi
elencati nell’allegato IIA del Codice dei contratti pubblici
(C. Conti Sez. controllo, Veneto, parere n. 37 del
26.07.2011).
Secondo l’istante questa decisione fonderebbe il diritto
all’incentivo anche nel caso della pianificazione in materia
di servizi integrati d’igiene urbana.
Le argomentazioni assunte dalla Corte dei Conti con
riferimento alla pianificazione urbanistica, non si
attagliano tuttavia al caso di specie, riguardante la
pianificazione dei servizi integrati d’igiene urbana, in
quanto tale attività, nonostante richieda l’impiego di molte
professionalità e competenze specifiche di tipo
multidisciplinare, come assumono l’istante e i
cointeressati, non può in alcun caso essere assimilata alla
progettazione di opere pubbliche, neppure mediatamente.
Sussiste, infatti, una radicale differenza tra la
pianificazione urbanistica e quella in materia di rifiuti,
che non consente di assimilare le due fattispecie.
La pianificazione in tema di rifiuti, come rileva anche
l’Istante, assolve una duplice finalità: da un lato è utile
per determinare il corrispettivo del servizio e dall’altro
consente di stabilire il livello qualitativo dei servizi, il
metodo di controllo degli stessi, la convenienza economica,
il raggiungimento degli obiettivi previsti dal legislatore
con particolare riferimento alla raccolta differenziata.
Tale pianificazione, quindi, per le stesse finalità e per il
suo contenuto non inerisce alla progettazione di opere o
impianti pubblici.
In tal senso assumono rilievo gli allegati all’istanza e
alla nota inviata dai cointeressati da cui si evince che
l’attività programmatoria posta in essere ha richiesto
l’elaborazione di studi demografici; la rilevazione delle
quantità e qualità dei rifiuti prodotti nelle varie zone
ricomprese nell’ATO; la individuazione delle dinamiche della
produzione e delle utenze dei servizi stessi distinte in
domestiche e imprenditoriali; la rilevazione dei fabbisogni;
la individuazione dei metodi di raccolta, degli operatori e
dei mezzi impiegati (etc.). La pianificazione ha inoltre
richiesto un’analisi del territorio, non riguardante però
scelte di governo del territorio, ma l’individuazione dei
materiali, le modalità di raccolta, gli obiettivi
quantitativi, il dimensionamento dei servizi.
Sotto tale profilo, la suddivisione in zone del territorio
comunale eseguita in sede di programmazione del servizio
integrato dei rifiuti, era diretta solo ad individuare le
caratteristiche che accomunano il servizio di raccolta e
smaltimento in una determinata zona e alla localizzazione
delle zone di raccolta, al fine di “tarare” il
servizio stesso in modo conforme alle specificità di quella
parte del territorio comunale, come ammettono gli stessi
cointeressati. La ripartizione in zone operata dai piani del
servizio integrato dei rifiuti, quindi, in nessun caso può
essere assimilata alla “zonizzazione” in ambito
urbanistico, come invece assumono i cointeressati medesimi
nelle note illustrative.
La pianificazione urbanistica, invece, anche se in forma
mediata, inerisce anche a opere o impianti pubblici. Si
ricorda, infatti, che i piani regolatori, strumento
urbanistico di base per garantire un ordinato e corretto
assetto del territorio, contengono, come noto, tra le altre,
sia previsioni cd. di zonizzazione, che suddividono il
territorio comunale in zone omogenee, specificando quelle
con vocazione edificatoria e i vincoli da osservare in
ciascuna di esse; sia norme di localizzazione di aree
destinate a formare spazi di uso pubblico, ovvero riservate
a edifici pubblici o di uso pubblico, a opere e impianti
pubblici o di pubblico interesse, tanto che tali previsioni
sono considerate dalla giurisprudenza ad effetto
sostanzialmente espropriativo, se riguardanti beni di
proprietà privata.
La natura stessa e il contenuto della pianificazione
urbanistica e in particolare dei piani regolatori consente,
pertanto, l’erogazione dell’incentivo ex art. 92, comma 6,
del Codice dei contratti pubblici a favore dei dipendenti
che abbiano partecipato alla redazione di tali strumenti
urbanistici, in quanto tali atti afferiscono, sia pure
mediatamente, alla progettazione di opere o impianti
pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono
l’ubicazione nel tessuto urbano.
L’Autorità, con riferimento all’art. 18, comma 2, della
Legge n. 109/1994, trasfuso in parte qua nell’art.
92, comma 6, del suddetto Codice, ha assunto, con
argomentazioni da cui non vi è ragione per discostarsi, che
nella norma in esame sono ricompresi “oltre ai vari tipi
di atti di pianificazione anche gli atti a contenuto
normativo, come ad esempio i regolamenti edilizi che
accedono alla pianificazione urbanistica, purché completi e
idonei alla successiva approvazione da parte degli organi
competenti”, mentre ne sono esclusi gli interventi
manutentivi ordinari e straordinari di opere ed impianti,
che non comportino la redazione degli elaborati progettuali,
in quanto la norma collega il diritto all’incentivo
all’espletamento di una attività di progettazione
(Determinazione n. 43 del 25.09.2000). Inoltre, con il
successivo parere sulla normativa, già richiamato, AG
13/2010 del 10.05.2010, l’Autorità ha ulteriormente
specificato che il documento identificativo degli interventi
manutentivi su opere o impianti pubblici e la loro
pianificazione rientrano nella nozione di “piano comunque
denominato”, che fonda il diritto all’incentivo per la
progettazione in capo ai redattori del piano.
La natura stessa e il contenuto della pianificazione
urbanistica e in particolare dei piani regolatori consente,
pertanto, l’erogazione dell’incentivo ex art. 92, comma 6, a
favore dei dipendenti che abbiano partecipato alla redazione
di tali strumenti urbanistici, in quanto tali atti
afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di
opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali
definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano.
I richiamati precedenti dell’Autorità e i pareri della Corte
dei Conti, quindi, contrariamente a quanto assumono
l’Istante e i cointeressati, quindi, non fondano il diritto
all’incentivo per i redattori degli atti di pianificazione
dei servizi integrati d’igiene urbana.
Tale conclusione è rafforzata anche dalla finalità degli
atti di pianificazione in esame, così come dichiarata
dall’Istante e quale emerge negli allegati.
In particolare, la società istante assume che la
pianificazione dei servizi è stata elaborata da dipendenti
incaricati dalla stessa società al fine di predisporre “alcuni
affidamenti di servizi integrati d’igiene urbana” e gli
atti di gara allegati all’istanza richiamano in più parti i
risultati di tale pianificazione. L’istante non specifica il
tempo in cui tali gare sono state indette, ma dagli allegati
all’istanza e in particolare dall’allegato n. 8 degli atti
della gara indetta per il Comune di Caltanisetta -che
contiene le schede di rilevazione dei dati relativi ai
rifiuti per gli anni dal 2007 al 2010, e dall’allegato n. 7
della gara indetta per il degli atti della gara indetta per
il Comune di Marianopoli -che contiene le schede di
rilevazione dei dati relativi ai rifiuti per gli anni dal
2006 al 2009- si può desume che le gare in oggetto siano
state bandite nel vigore del Codice dei contratti pubblici e
verosimilmente nel vigore del D.P.R. n. 207/2010, con la
conseguenza che l’attività di pianificazione eseguita dai
dipendenti dell’Istante può essere ricompresa nell’attività
di programmazione del servizio di cui all’art. 94 del Codice
dei contratti pubblici.
Tale norma rubricata “Livelli della progettazione per gli
appalti di servizi e forniture e requisiti dei progettisti”
demanda, tra l’altro, al Regolamento attuativo la
definizione dei livelli di progettazione negli appalti di
servizi e forniture. Tale norma deve essere letta in
combinato disposto con l’art. 5, comma 5, lett. d), del
Codice, che affida al Regolamento stesso il compito di
adottare disposizioni riferite alla progettazione dei
servizi e delle forniture con le connesse attività tecniche.
Alla norma in commento è stata data attuazione con l’art.
279 del Regolamento, il quale stabilisce che la
progettazione dei servizi e delle forniture, articolata di
regola in un unico livello, ha la finalità di identificare
l'oggetto della prestazione del servizio e, in particolare,
comprende vari atti, quali: a) la relazione
tecnica-illustrativa con riferimento al contesto in cui è
inserita la fornitura o il servizio; b) le indicazioni e
disposizioni per la stesura dei documenti inerenti la
sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto
legislativo 09.04.2008, n. 81; c) il calcolo della spesa per
l'acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli
oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla
lettera b); d) il prospetto economico degli oneri
complessivi necessari per l'acquisizione del bene o del
servizio; e) il capitolato speciale descrittivo e
prestazionale; f) lo schema di contratto.
La progettazione che l’Istante assume di aver effettuato
prima di bandire le gare per l’affidamento del servizio
integrato dei rifiuti, desumibile dagli stessi allegati
all’istanza, ha assunto i contenuti indicati dall’art. 279
del Regolamento, il quale stabilisce che tale progettazione
“è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici
mediante propri dipendenti in servizio” (comma 2).
Tale previsione, formulata con il verbo nel modo indicativo,
attesta che, di regola, l’incarico della progettazione in
materia di servizi e forniture è affidato a professionalità
interne all’ente, con la sola specificazione che “per i
contratti di cui all’art. 300, comma 2, lettera b), la
progettazione di servizi o forniture può avvenire
nell’ambito di gare per l’affidamento di servizi o di
concorsi di progettazione concernenti servizi o forniture,
finalizzati a fornire alla stazione appaltante la
progettazione”; si tratta, dunque, di una possibilità di
ricorso a soggetti esterni riservata solo a speciali
fattispecie contrattuali caratterizzate da particolare
complessità.
In materia di lavori invece la progettazione può essere
affidata sia a professionisti esterni che interni, ancorché
sussista un favor per la progettazione interna, e solo in
tale secondo caso, è stato contemplato l’incentivo al fine
di assicurare, come si è detto, un risparmio di spesa ed
invogliare così le amministrazioni pubbliche ad affidare
l’incarico ai propri dipendenti.
L’assenza di un’alternativa, in termini generalizzati, alla
progettazione interna nell’ambito degli appalti di servizi e
forniture, costituisce un ulteriore elemento che induce ad
escludere la spettanza dell’incentivo.
Pertanto, lo svolgimento dell’attività di pianificazione del
servizio integrato di igiene urbana prodromica all’indizione
di gare per l’affidamento del servizio stesso, intesa come
programmazione del servizio eseguita, nella specie, dai
dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice e doverosa in
base al Codice dei contratti pubblici e al Regolamento
attuativo, rientra nei doveri d’ufficio e non può fondare il
diritto a una retribuzione ulteriore rispetto a quella
percepita dal dipendente pubblico, pena la violazione del
principio di omnicomprensitivà della retribuzione, che
tollera solo deroghe espresse.
La tesi, peraltro, incontra l’avallo della giurisprudenza
della Corte dei Conti, che argomentando proprio sulla natura
di “attività vincolata espressamente prevista dalla
normativa di riferimento” assume che “se l’attività
rientra nelle funzioni istituzionali dell’ente, il
dipendente che abbia redatto materialmente l’atto “svolge
un’attività lavorativa ordinaria che deve essere ricompresa
nei compiti e nei doveri d’ufficio (art. 53 del D.lgs. n.
165/2001) non suscettibile della liquidazione dell’incentivo
di cui all’art. 92, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006.”.
Secondo l’istante l’attività di pianificazione, essendo
riconducibile a quelle remunerate con la tariffa
professionale degli ingegneri e degli architetti, ai sensi
dell’art. 5 della Legge 02.03.1949, n. 143- Approvazione
della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti e
degli artt. 5 e 6 della Circolare del Ministero dei Lavori
pubblici n. 6679 del 01.12.1969, esplicativa della legge
stessa, dovrebbe dare diritto agli incentivi.
Premesso che non è compito di questa Autorità indagare la
corretta interpretazione della legge che regola le tariffe
professionali degli ingegneri e degli architetti, con la
conseguenza che la seconda parte del quesito prospettato
dall’Istante in ogni caso non potrebbe essere esaminata, si
osserva che l’affermazione dell’istante non scardina la
lettura proposta. Ed invero, anche se la tariffa
professionale prevedesse la remunerazione delle prestazioni
professionali rese per l’elaborazione del piano dei rifiuti,
ciò non potrebbe in nessun caso costituire un argomento per
interpretare analogicamente una norma eccezionale quale è
l’art. 92 del Codice dei contratti pubblici che, per
collocazione sistematica, ratio e contenuto assolve
ad altre finalità e disciplina altri settori
dell’ordinamento.
Peraltro la prospettata tesi dell’Istante prova troppo anche
in ragione del fatto che la pianificazione in materia di
rifiuti non è espressamente compresa tra le attività
remunerate con la tariffa degli ingegneri e degli
architetti, in quanto le norme richiamate dall’istante sono
riferite esclusivamente alla pianificazione urbanistica;
l’inclusione della programmazione in materia di rifiuti tra
le attività remunerate a tariffa è frutto di una
interpretazione di per sé estensiva e, come tale, non idonea
a costituire un argomento utile per fondare la lettura
estensiva (… rectius analogica) di un’altra norma -l’art.
92, comma 6 del Codice- che come già detto più volte ha
natura eccezionale. |
APPALTI:
Tracciabilità - On-line le nuove FAQ sulla
Tracciabilità dei flussi finanziari.
Sono state elaborate dall’Avcp le nuove
risposte alle domande frequenti sulla
tracciabilità dei flussi finanziari che
sostituiscono completamente quelle
precedenti. Le nuove Faq sono state
realizzate anche in base alle Linee guida
pubblicate in materia con la Determinazione
n. 4 del 7 luglio scorso.
Le FAQ sono state suddivise in cinque
sezioni. Oltre a delineare il quadro
normativo e fornire informazioni di
carattere generale, le nuove Faq esaminano
sia le casistiche contrattuali che rientrano
nella tracciabilità, sia le particolari
fattispecie che esulano dalla normativa,
nonché gli aspetti sulla disciplina del
periodo transitorio (18.11.2011 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
ottobre 2011 |
|
APPALTI:
Lavori pubblici, l'Authority si
consulta. Varato il regolamento.
Disciplinate le modalità di svolgimento
delle consultazioni volte all'adozione di
atti regolatori di competenza dell'Autorità,
quali determinazioni, atti di segnalazione,
bandi tipo e linee guida, e delle audizioni
periodiche degli operatori del mercato.
L'Autorità, al fine di migliorare la qualità
dei propri atti regolatori e valutarne
preventivamente l'impatto sul mercato,
utilizza, ove ritenuto opportuno, metodi di
consultazione preventiva, consistenti nel
dare notizia del progetto di atto e nel
consentire agli interessati di far pervenire
i propri suggerimenti e le proprie proposte,
considerazioni e osservazioni, mediante
audizioni, consultazioni on-line, tavoli
tecnici.
Su espressa indicazione del Consiglio può
essere altresì avviata una consultazione
finalizzata all'acquisizione, da parte di
tutti i soggetti a qualunque titolo
interessati, di osservazioni formulate
attraverso la compilazione di un modulo
appositamente predisposto e disponibile
on-line.
L'Autorità convoca, con cadenza di norma
annuale, i rappresentanti delle associazioni
delle imprese e delle stazioni appaltanti,
in audizione congiunta o in audizioni
separate, ai fini della discussione e
dell'informazione su questioni e proposte
particolarmente rilevanti concernenti la
disciplina ed il mercato dei contratti
pubblici.
Alle audizioni possono partecipare i
soggetti portatori sia di interessi pubblici
e privati, sia di interessi collettivi e
diffusi, che l'Autorità ritiene opportuno
ascoltare e consultare con riferimento agli
argomenti posti all'ordine del giorno
(commento tratto da www.ipsoa.it -
Regolamento-Disciplina della partecipazione
ai procedimenti di regolazione dell’Autorità
per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture 10.10.2011
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
agosto 2011 |
|
APPALTI: G.U.
16.08.2011 n. 189 "Regolamento in materia
di attività di vigilanza e accertamenti
ispettivi di competenza dell’Autorità di cui
all’articolo 8, comma 3, del decreto
legislativo 163/2006"
(AVCP,
provvedimento 04.08.2011). |
APPALTI:
Regolamento in materia di attività di
vigilanza e accertamenti ispettivi di
competenza dell'Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture di cui all'articolo 8, comma 3,
del D.Lgs 163/2006 (provvedimento
04.08.2011 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Aperta la consultazione on-line sul
documento "Prime indicazioni sui bandi
tipo: tassatività delle cause di esclusione
e costo del lavoro".
L'Autorità, a seguito dell'entrata in vigore
del decreto legge 13.05.2011, n. 70,
convertito in legge dalla legge 12.07.2011,
n. 106, ha deliberato di esperire una
consultazione degli operatori del settore e
delle amministrazioni pubbliche, avente ad
oggetto alcune rilevanti novità in materia
di redazione dei bandi di gara.
La consultazione riguarda le cause tassative
di esclusione (articolo 46, comma 1-bis del
Codice), l'articolo 38 del Codice, e la
determinazione del costo del personale ai
sensi dell'articolo 81, comma 3-bis del
Codice.
La consultazione è finalizzata all'adozione
dei bandi tipo (articolo 64, comma 4-bis del
Codice).
I soggetti interessati possono far pervenire
all’Autorità le proprie osservazioni
mediante la compilazione dell’apposito
modello formato .PDF che, unitamente agli
estremi identificativi del mittente,
consente l’inserimento di un testo libero
fino a 8000 battute. Il modello potrà essere
inviato entro le ore 18 del 10.09.2011.
Si rappresenta, inoltre, che i contributi
pervenuti saranno oggetto di pubblicazione
sul sito dell’Autorità, in forma non
anonima, salvo che vengano evidenziate
motivate esigenze di riservatezza (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
luglio 2011 |
|
APPALTI:
Manuale di dimostrazione dei requisiti ex
articoli 78 e 79 del D.P.R. n. 207/2010 e
delle procedure di verifica e valutazione da
parte delle SOA.
In occasione dell’entrata in vigore del
Regolamento di attuazione del Codice degli
Appalti, l’Autorità ha predisposto un
Manuale di dimostrazione dei requisiti ex
articoli 78 e 79 del D.P.R. n. 207/2010 da
parte degli operatori economici che
intendono ottenere un attestato di
qualificazione e delle procedure di verifica
e valutazione da parte degli Organismi di
Attestazione.
Il documento predisposto esamina -nel
dettaglio- ognuno dei requisiti richiesti,
individuando per ciascuno di essi le
corrette modalità operative cui devono
attenersi le imprese in sede di istanza di
attestazione e le SOA in sede di verifica
degli stessi.
La pubblicazione del documento avverrà in
Gazzetta Ufficiale (28.07.2011 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Comunicato alle SOA e alle Stazioni
appaltanti su novità recate dalla legge n.
106 del 12.07.2011, di conversione, con
modificazioni, del D.L. 13.05.2011 n. 70 in
tema: a) di categorie di qualificazione
soggette alla disciplina transitoria
prevista dall’art. 357 del D.P.R. 207/2010;
b) di tariffe minime per effetto
dell’integrazione prevista all’art. 40,
comma 4, lett. e), del decreto legislativo
12.04.2006, n. 163 (comunicato
del Presidente del 22.07.2011 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Trasmissione dei dati dei contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture -
settori ordinari e speciali - Uniformazione
delle soglie minime di importo (comunicato
del Presidente del 15.07.2011 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Regolamento di attuazione del
Codice - Focus Regolamento: tabella di
comparazione tra la nuova e la precedente
normativa.
Pubblicato il
Focus
Regolamento (luglio 2011), si tratta
di una tabella elaborata dall'Avcp per
fornire agli operatori del settore un utile
strumento di comparazione tra la normativa
preesistente e il nuovo regolamento
attuativo del codice dei contratti pubblici.
La tabella riporta la normativa
regolamentare previgente (D.P.R. 21.12.1999,
n. 554; D.P.R. 25.01.2000, n. 34; D.M.
19.04.2000, n. 145; ecc.) ed il D.P.R.
05.10.2010, n. 207. Il testo del regolamento
è aggiornato alle modifiche apportate dal
D.L. 13.05.2011, n. 70, così come
convertito, con modificazioni, con L.
12.07.2011, n. 106 (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Procedimenti di verifica dei requisiti ex
art. 40, commi 9-ter e quater, del D.Lgs.
12.04.2006 n. 163 e smi (comunicato
alle SOA 12.07.2011 n. 65 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Regolamento in materia di procedimento ex
art. 40, comma 9-quater, del D.Lgs. 163/2006
per l’accertamento della responsabilità
delle imprese che presentano falsa
dichiarazione o falsa documentazione ai fini
della qualificazione sotto il profilo del
dolo o della colpa grave (regolamento
12.07.2011 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Pagamenti.
La determinazione dell'Avcp. Tracciabilità
rigida sul fronte degli appalti.
Linea morbida su finanziamenti, utenze e
servizi sanitari, ma rigidità assoluta sugli
altri fronti: ecco ciò che emerge
dall'analisi di quella che può essere
definita la "guida Avcp" (Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici) per
l'applicazione dell'articolo 3 della legge
136/2010 in tema di tracciabilità dei
pagamenti.
Dalla
determinazione
07.07.2011 n. 4
la tracciabilità esce ridimensionata in
relazione ai finanziamenti pubblici: sono
sottoposti agli obblighi di tracciabilità i
soggetti, anche privati, destinatari di
finanziamenti pubblici solo se stipulano
contratti che rientrano nella definizione di
"appalto pubblico" ex articolo 3, comma 6, del Dlgs 163/2006.
Amministrazioni e imprese
pubbliche, poi, possono pagare luce, gas,
telefono e simili anche con la modalità Rid
e, quindi, senza indicare il Cig, che però
deve essere contenuto nella delega
all'addebito rilasciata a monte alla banca
designata. Infine i servizi sanitari:
esclusi dagli obblighi di tracciabilità i
pagamenti delle Asl per prestazioni
socio-sanitarie e di ricovero, di
specialistica ambulatoriale e diagnostica
strumentale erogate da soggetti privati in
regime di accreditamento, così come il
pagamento a fronte della fornitura diretta
di farmaci al cittadino da farmacie
convenzionate.
Molto rigide, invece, le posizioni Avcp
sull'obbligo di tracciabilità per la
"filiera delle imprese" coinvolte negli
appalti. La definizione interessa non solo
l'appaltatore ma anche la stazione
appaltante, obbligata a verificare
l'inserimento della clausola di
tracciabilità in tutti i contratti stipulati
dall'appaltatore e dal subappaltatore con i
subcontraenti della filiera delle imprese.
Per gli appalti di fornitura, l'ultimo
rapporto rilevante è quello relativo alla
realizzazione del bene oggetto della
fornitura principale, escluse le
sub-forniture destinate a realizzare il
prodotto finito. Non sono poi sottoposti a
tracciabilità gli acquisti di beni che
confluiscono nelle scorte di magazzino,
sempreché l'acquisto preceda la commessa
pubblica.
Gli esempi portati da Avcp (si veda la
tabella) manifestano un notevole rigore, che
spesso si scontrerà con difficoltà
applicative. Nemmeno i mutui sfuggono alla
tracciabilità, che tuttavia può realizzarsi
in forma attenuata: è utilizzabile il
sistema Rid, a patto che il Cig venga
indicato nella autorizzazione/delega
all'accredito in conto. Viene poi confermato
esplicitamente che non possono essere
esclusi dagli obblighi di tracciabilità i
rapporti fra enti/società pubbliche quando
sono attivati in condizioni di concorrenza
con operatori di mercato.
Particolare la
posizione Avcp sui rapporti con gli
operatori non stabiliti in Italia. A fronte
di un loro rifiuto di sottoscrivere le
clausole di tracciabilità, l'amministrazione
potrà contrarre solo se si tratta dell'unico
possibile contraente, e dimostrando di
essersi comunque attivata richiedendo
l'applicazione della tracciabilità.
Ulteriore settore di interesse operativo è
la formazione: viene confermata
l'applicabilità della 136/2010, ma la mera
partecipazione di un dipendente a un
seminario o a un convegno non integra la
fattispecie di appalto di servizi, e quindi
il pagamento non va tracciato.
Un ultimo aspetto operativo: la
comunicazione di conto dedicato deve essere
sottoscritta dal legale rappresentante
dell'impresa appaltatrice o da un soggetto
munito di apposita procura
(articolo Il Sole 24
Ore del 18.07.2011 - link a www.corteconti.it). |
APPALTI: La determina dell'Authority sui pagamenti.
Tracciabilità dovuta.
Acquisizioni in economia coinvolte.
Tracciabilità dei pagamenti obbligatoria
anche per le acquisizioni in economia
mediante amministrazione diretta, quando sia
necessario approvvigionarsi dei beni e
servizi necessari per l'effettuazione
dell'opera o del servizio. L'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori
servizi e forniture rivede il suo precedente
avviso e corregge il tiro.
Il punto 3.13
della
determinazione
07.07.2011 n. 4, che
contiene le linee guida sulla tracciabilità
dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo
3 della legge 136/2010 prende atto che gli
appalti necessari all'amministrazione
diretta non possono sfuggire alla
tracciabilità.
La precedente determinazione 10/2010
dell'Authority aveva indirettamente
qualificato l'istituto dell'amministrazione
diretta, escludendo che si tratti di un
contratto d'appalto con un operatore
economico, cioè con uno dei soggetti
considerati dall'articolo 3, commi 19 e 22,
del codice dei contratti. Da qui la
conclusione della sua sottrazione agli
obblighi sulla tracciabilità.
Il
provvedimento del 2010 aveva, tuttavia,
trascurato la circostanza che gli enti per
svolgere in amministrazione diretta servizi
o forniture debbono disporre materialmente
dei mezzi di produzione. O, in mancanza,
acquisirli. Era evidente, allora, che gli
appalti finalizzati appunto ad ottenere
detti mezzi di produzione, proprio in quanto
appalti, non potessero sfuggire alla
disciplina della tracciabilità: in
particolare, l'obbligo di acquisire il
codice identificativo della gara (Cig) e
tutte le regole sulle clausole contrattuali
necessarie a garantire il rispetto
dell'obbligo di tracciare i pagamenti
mediante conti correnti specificamente
indicati.
La determinazione 4/2011 spiega meglio
la questione. L'Authority ritiene di
specificare che «le acquisizioni di beni e
servizi effettuate dal responsabile del
procedimento per realizzare le fattispecie
in economia sono soggette agli obblighi di
cui all'art. 3 della legge n. 136/2010
qualora siano qualificate come appalti». Il
che avviene sempre appunto per le
acquisizioni dei mezzi di produzione, a meno
che non si tratti di mere spese economali,
sottratte agli obblighi sulla tracciabilità.
Il punto 3.13 della determinazione 4/2011 torna a
precisare invece che «sono soggetti agli
obblighi di tracciabilità gli acquisti in
economia mediante procedura di cottimo
fiduciario, ivi compresi gli affidamenti
diretti di cui all'articolo 125, comma 8,
ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo»
del codice dei contratti
(articolo ItaliaOggi
del 15.07.2011 - link a
www.corteconti.it). |
APPALTI: Tracciabilità,
risparmiati i legali. Per affidare il
patrocinio non va acquisito il codice gara.
La determinazione 4/2011 dell'Authority
rischia di confondere gli operatori.
Rischio caos sugli incarichi di patrocinio
legale conferiti dalle pubbliche
amministrazioni agli avvocati.
La
determinazione
07.07.2011 n. 4, dell'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, dedicata alla
tracciabilità dei flussi finanziari in
applicazione dell'articolo 3 della legge
136/2010, ha creato non poca confusione tra
gli operatori nella parte in cui afferma che
«il patrocinio legale, cioè il contratto
volto a soddisfare il solo e circoscritto
bisogno di difesa giudiziale del cliente,
sia inquadrabile nell'ambito della
prestazione d'opera intellettuale, in base
alla considerazione per cui il servizio
legale, per essere oggetto di appalto,
richieda qualcosa in più, “un quid pluris
per prestazione o modalità organizzativa”».
Coerentemente con tale affermazione, la
determina considera non necessario acquisire
il Codice identificativo gara (Cig) per
affidare l'incarico di patrocinio, che così
risulterebbe sottratto alle regole sulla
tracciabilità.
L'Authority basa il proprio avviso sul
parere della Corte dei conti, Sezione
regionale di controllo per la Basilicata
03.04.2009, n. 19. Tale parere sostiene che
«non sembra sufficiente l'aver
qualificato “servizio” la prestazione libero
professionale resa dall'avvocato per
ritenerla senz'altro compresa nella
categoria dei “servizi legali”, di cui
all'allegato II B richiamato dall'art. 20
del Codice dei contratti pubblici».
Secondo la Sezione, si tratta di un
contratto di prestazione d'opera
intellettuale vero e proprio, anche perché
così non può che essere qualificato il
rapporto intercorrente tra un legale e un
privato. Aggiunge la Sezione che una
medesima prestazione non può mutare la
propria natura giuridica a seconda della
personalità giuridica del committente.
Sarebbe, invece, appalto di servizi «il
conferimento di incarico per prestazioni che
prevedano, oltre al patrocinio legale delle
vertenze che sorgeranno entro un arco di
tempo determinato, anche l'attività di
consulenza legale a favore dell'ente».
L'assunto cui giunge l'Authority passando
per il parere della Sezione Basilicata
presta però il fianco a qualche rilievo.
Da un lato va dato conto del fatto che la
magistratura contabile non è per nulla così
univoca sul merito della questione. Infatti,
di opinione diametralmente opposta è il
parere della Sezione regionale di controllo
per il Veneto 21.01.2009, n. 7, il quale ha
affermato che «la categoria dei “servizi
legali”, a causa del suo carattere
residuale, ricomprenda tutti i “contratti”
pubblici (locuzione questa utilizzata dal
legislatore, all'art. 1 del codice in luogo
di quella più ristretta di appalto) aventi
per oggetto l'acquisizione di servizi,
prodotti, lavori e opere che non siano
assoggettati ad una più rigorosa disciplina
pubblicistica sotto diversi aspetti,
compreso quello della trasparenza,
pubblicità e rispetto della libera
concorrenza».
In secondo luogo, è facile affermare come
sia arbitraria la distinzione tra l'incarico
di patrocinio «isolato»,
qualificabile come prestazione
intellettuale, ed un insieme programmato di
attività legali. Quest'ultimo altro non
sarebbe che un contratto «quadro»,
cioè una programmazione tra le parti di più
prestazione del medesimo genere e tipologia,
resa concreta da singole contrattazioni
attuative, le quali, se il ragionamento
proposto dall'Authority e dalla Sezione
Basilicata fosse corretto, sarebbero tante
prestazioni intellettuali.
La qualificazione giuridica del committente
è, invece, fondamentale per determinare la
natura giuridica di un contratto: esso
assume la configurazione di appalto e deve
obbedire alle regole del dlgs 163/2006 e
delle direttive Ue in materia appunto quando
il committente è pubblico. Per i rapporti
tra i privati esistono altre discipline, che
esentano dal configurare come «appalti»
le prestazioni di servizi, proprio perché i
rischi di ripercussioni negative per la
concorrenza sono di gran lunga inferiori nel
caso di committenza privata.
In ogni caso, l'articolo 8 del dlgs 59/2010
(attuativo della direttiva «Bolkestein»)
ai sensi del quale è servizio «qualsiasi
prestazione anche a carattere intellettuale
svolta in forma imprenditoriale o
professionale, fornita senza vincolo di
subordinazione e normalmente fornita dietro
retribuzione» aiuta a qualificare le
attività dei legali esattamente come
servizio. Né il decreto legislativo esclude
dal suo ambito di applicazione i servizi
svolti avvocati. Pertanto, se nel mercato
interno l'attività dei legali è considerata
servizio anche tra privati, non si vede come
si possa escludere la natura di appalto di
servizio se il committente è una pubblica
amministrazione
(articolo ItaliaOggi
del 12.07.2011 - link a www.corteconti.it). |
APPALTI: Determinazione
dell'Authority contratti pubblici. Non
sfuggono i servizi d'ingegneria.
Tracciabilità dei flussi alleggerita.
Esclusi concessionari di finanziamenti
pubblici e sanità.
Esclusi dalla
tracciabilità dei flussi finanziari i
concessionari di finanziamenti pubblici,
anche europei, i patrocini legali, le
prestazioni socio-sanitarie e di ricovero
rese in regime di accreditamento; confermata
la tracciabilità per i servizi di ingegneria
e architettura; precisazioni e chiarimenti
sul concetto di «filiera delle imprese».
È quanto prevede la nuova e articolata
determinazione 07.07.2011 n. 4
emessa dall'Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici che contiene le linee
guida sulla tracciabilità dei flussi
finanziari degli appalti e contratti
pubblici e riprende i contenuti delle due
precedenti determinazioni (la 8/2010 e la
10/2010) con alcuni chiarimenti ulteriori
dettati da questi mesi di applicazione della
nuova normativa entrata in vigore il
07.09.2010 e successivamente modificata dal
decreto legge 187/2010.
La determina, per la maggiore parte dei suoi
contenuti, riprende le due precedenti ma
introduce alcuni chiarimenti di rilievo.
Per quanto riguarda, ad esempio, la
cosiddetta «filiera delle imprese»,
cioè i soggetti tenuti agli obblighi di
tracciabilità (fra cui quello di utilizzo
dei conti dedicati e di richiesta del Cig,
Codice identificativo gare), appare di
interesse la precisazione in ordine alle
forniture, ove si precisa che «l'ultimo
rapporto contrattuale rilevante dovrebbe
essere quello relativo alla realizzazione
del bene oggetto della fornitura principale
con esclusione dalla filiera di tutte le
sub-forniture destinate a realizzare il
prodotto finito» (componentistica,
materie prime necessarie per lo svolgimento
dell'attività principale).
Si chiarisce inoltre che sono esclusi i
contratti «finalizzati all'acquisto di
beni che confluiscono nelle scorte di
magazzino dell'operatore economico se i
contratti precedono l'affidamento della
commessa pubblica e prescindono da
quest'ultima», mancando in questo caso
l'elemento della dipendenza economica. Era
un punto particolarmente delicato,
nell'interpretazione della normativa, quello
concernente i concessionari di finanziamenti
pubblici anche europei interessati a lavori,
forniture e servizi.
La determina opta per l'esclusione della
normativa per questi casi dal momento che,
si legge nella determina, essi «non
risultano immediatamente riconducibili alla
prestazione di forniture, servizi o lavori
pubblici strettamente intesi»; in
sostanza ad avviso dell'Autorità manca una
correlazione diretta con l'esecuzione di
tali tipologie contrattuali. Se invece i
soggetti beneficiari dei finanziamenti
pubblici siano «a qualsiasi titolo
interessati ai lavori, forniture e servizi»,
rientreranno nell'ambito di applicazione
della norma.
La determina prevede inoltre l'esclusione
dagli obblighi della legge 136 per il
patrocinio legale, inquadrabile nella
prestazione d'opera professionale e non
nell'appalto; ugualmente esclusi dalla
normativa vengono ritenute anche le
prestazioni socio-sanitarie e di ricovero
erogate da soggetti privati in regime di
accreditamento, dal momento che «la
peculiarità della disciplina non consente di
ricondurre agevolmente tali fattispecie al
contratto di appalto». Confermata invece
la tracciabilità per tutti i soggetti che
rendono servizi di ingegneria e architettura
(professionisti, studi associati, società di
ingegneria e di professionisti, consorzi
stabili).
Vengono ritenute escluse dalla normativa
sulla tracciabilità i contratti con i
fornitori esteri, anche in considerazione
del diniego dell'operatore straniero
all'accettazione delle clausole di
tracciabilità, anche per gli appalti «a
valle». Mancando un accordo con lo stato
straniero, il principio di territorialità
esclude che l'operatore straniero possa
essere assoggettato.
Altre importanti novità riguardano gli
appalti per i buoni pasto ed i contratti
stipulati dalle stazioni appaltanti con le
agenzie di viaggio, e poi le carte
carburante, i servizi legali, il pagamento
delle utenze da parte delle pubbliche
amministrazioni, le cessioni dei crediti e
le spese giudiziarie
(articolo ItaliaOggi
del 09.07.2011). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Efficienza energetica con gara.
I comuni devono garantire la concorrenza nei
bandi. L'Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici fissa i paletti per la
correttezza degli affidamenti.
I contratti di efficienza energetica con
finanziamento privato hanno natura di
partenariato pubblico-privato e oggetto
misto di progettazione, realizzazione dei
lavori, fornitura e gestione dell'impianto
energetico; le amministrazioni devono però
definire accuratamente il contenuto dei
bandi e dei disciplinari di gara per
garantire una maggiore concorrenza e per
tutelare gli interesse pubblici.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici con la
deliberazione
06.07.2011 n.
71 in cui approfondisce gli elementi
essenziali che caratterizzano i contratti di
global service aventi ad oggetto
l'efficienza energetica, realizzati con
finanziamento tramite terzi.
Al di là del caso concreto esaminato, la
delibera inquadra questa tipologia di
contratti partendo dall'esame dell'istituto
del finanziamento tramite terzi che sta
prendendo piede nel settore energetico dopo
che la Commissione europea nel 2005 ha
adottato il Libro verde sull'efficienza
energetica.
In concreto il contratto di efficienza
energetica si configura come una modalità di
partenariato pubblico-privato che consente
ad alcuni soggetti qualificati di favorire
gli interventi di razionalizzazione
energetica senza fondi pubblici, ma con
capitale privato. Questi contratti di norma
hanno ad oggetto una fornitura globale di
servizi (studio, progettazione, gestione) e
la realizzazione di lavori. Le prestazioni
del privato consistono infatti nel
progettare, finanziare, realizzare, gestire
e mantenere in efficienza l'impianto, per
poi consegnarlo all'utente in buono stato di
conservazione allo scadere del contratto,
dopo che sia stato ripagato l'investimento e
realizzato il profitto con il risparmio
ottenuto.
L'amministrazione, invece, si
impegna a garantire un utilizzo costante
dell'energia prodotta dall'impianto, nei
modi, forme e tempi in base ai quali è stato
elaborato lo studio di fattibilità
tecnico-economico, nonché a corrispondere
alla società di servizi un canone mensile
basato su una quota del valore dell'energia
risparmiata, canone cui la società ha
diritto in virtù del contratto. In questo
settore l'Autorità ha notato come vi sia una
«carente definizione dei bandi di gara e una
conseguente difficile lettura da parte dei
concorrenti dell'effettivo modello
contrattuale» che finisce spesso per
determinare «una scarsa partecipazione da
parte delle potenziali ditte interessate,
che spesso crea la condizione per
l'aggiudicazione dell'appalto alla ditta
precedentemente affidataria».
In ogni caso l'Autorità evidenzia la
necessità che le amministrazioni prestino
particolare attenzione alla «definizione dei
consumi energetici storici (diagnosi
energetica) e alla adeguata progettazione
(studio di fattibilità o progetto
preliminare) di un piano di ammortamento e
di ripartizione dei programmati risparmi, in
modo che il contratto chiarisca bene gli
specifici ruoli dei contraenti stabilendo e
regolamentando le reciproche responsabilità,
la ripartizione dei benefici, dei rischi e
definendo anche le garanzie».
In particolare è poi opportuno, dice
l'Authority, individuare e concordare, a
monte dell'appalto, la base di calcolo del
canone e prevedere le ipotesi di
integrazione, rimozione o sostituzione degli
impianti. Infine per quel che riguarda la
fase di esecuzione del contratto l'Autorità
raccomanda agli enti pubblici di accertare
che il fornitore installi gli impianti nei
tempi stabiliti, che gli impianti siano
installati correttamente e che funzionino
come da progetto, di verificare il valore
monetario dei risparmi energetici ottenuti e
i rispettivi sistemi di calcolo, ma anche di
effettuare il monitoraggio sui risultati e
predisporre eventuali azioni correttive per
ripristinare o mantenere la performance e
effettuare report di confronto tra risparmio
ottenuto e risparmio previsto
(articolo ItaliaOggi del 16.09.2011 -
tratto da www.corteconti.it). |
APPALTI SERVIZI:
L’affidamento dei servizi che rientrano
nell’Allegato II B, che quindi sfuggono
all’applicazione del Codice dei Contratti,
deve avvenire nel rispetto di principi di
economicità, efficacia, imparzialità, parità
di trattamento, trasparenza,
proporzionalità.
---------------
L’affidamento della concessione di servizi,
pur trattandosi di fattispecie che esula
dall’ambito di applicazione del Codice dei
contratti, tuttavia, non può essere
sottratto ai principi del Trattato in tema
di tutela della concorrenza. Pertanto, la
necessità di osservare i principi di non
discriminazione e parità di trattamento, non
consente di apporre riserve di
partecipazione nei bandi di gara a
determinati soggetti, riserva consentita
solo nei limiti di quanto espressamente
previsto dall’art. 52 del codice dei
contratti.
L’Ente concedente deve inserire nella
documentazione di gara l’indicazione dei
valori presunti della concessione sulla base
dei quali va anche parametrata l’estensione
della pubblicità da dare al bando
(deliberazione
20.07.2011 n. 73 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La variazione migliorativa è legittimamente
ammessa sempre che sia riconducibile nella
sfera delle migliori modalità esecutive del
progetto base, da individuare in quelle
soluzioni tecniche che consentano di
realizzare quanto progettato in modo da
garantire una migliore qualità delle
lavorazioni dedotte in contratto, salve
restando le scelte progettuali fondamentali
già effettuate dall'Amministrazione.
Dunque la variante deve avere carattere
accessorio rispetto all’opera/servizio
progettata, altrimenti si è in presenza non
di una modificazione del progetto ma di un
nuovo appalto.
---------------
Nonostante l’art. 15 del d.lgs. 115/2008 non
obblighi alla scelta di una determinata
procedura di gara, ma soltanto
all’applicazione del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, si ritiene
che per l’affidamento di un servizio
energetico in regime di Finanziamento
Tramite Terzi (FTT), l’adozione della
procedura ristretta sia più aderente alla
ratio del d.lgs. 115/2008 (artt. da 12 a
16) che ispira gli interventi in FTT, in
quanto consente la preselezione e la
partecipazione di ditte qualificate nel
settore energetico
(deliberazione
06.07.2011 n. 71 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le amministrazioni possono richiedere alle
imprese requisiti di partecipazione ad una
gara di appalto e di qualificazione più
rigorosi e restrittivi di quelli minimi
stabiliti dalla legge, purché tali
prescrizioni rispettino il limite della
logicità e ragionevolezza, e cioè della
pertinenza e congruità a fronte dello scopo
perseguito.
Tale limite risulta superato ove, dopo avere
richiesto il possesso di un fatturato,
realizzato nell’ultimo triennio, relativo ai
servizi nel settore oggetto di gara, non
inferiore a euro 10.200.000,00, la stazione
appaltante richieda anche lo svolgimento,
negli ultimi tre anni di un servizio –in
qualsiasi settore- di importo annuo non
inferiore ad euro 5.000.000,00 (importo pari
a quello dell’appalto), giacché si tratta di
requisito non probante della capacità
tecnica e professionale dei candidati alla
gara in oggetto, essendo riferito a
qualsiasi tipo di servizio, che provoca
un’indebita restrizione della platea dei
potenziali concorrenti
(deliberazione
06.07.2011 n. 69 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il principio sotteso al divieto posto
dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare
che l'amministrazione aggiudicatrice
concluda il contratto con operatori
economici i quali non abbiano partecipato
alla gara e nei confronti dei quali, in
particolare, non sia stata effettuata la
verifica del possesso dei requisiti di
ordine generale e di ordine
economico-finanziario (Cons. St., sez. VI,
13.05.2009, n. 2964).
Le uniche modifiche soggettive elusive del
divieto ivi sancito sono quelle inerenti
l'aggiunta o la sostituzione delle imprese
partecipanti, rispetto a quelle indicate in
gara e non anche quelle che conducono al
recesso di una delle imprese del
raggruppamento o consorzio: in tal caso,
infatti, l'amministrazione, al momento del
mutamento soggettivo, ha già provveduto a
verificare i requisiti di capacità e di
moralità dell'impresa o delle imprese che
restano, sicché i rischi che il divieto mira
ad impedire non possono verificarsi (Cons.
St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV,
23.07.2007, n. 4101).
Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita
solo a condizione che la modifica della
compagine soggettiva, in senso riduttivo,
avvenga per esigenze organizzative proprie
del consorzio e non invece per eludere la
legge di gara e, in particolare, per evitare
una sanzione di esclusione dalla gara per
difetto dei requisiti in capo al componente
dell’ATI, consorzio, che viene meno per
effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St.
sez. VI, 16.02.2010, n. 842). Pertanto il
divieto in esame senz’altro si applica
quando si tratti di una modificazione
soggettiva per la quale in sede di
aggiudicazione risultino nuovi soggetti
componenti (la compagine consortile),
rispetto a quelli indicati in sede di
partecipazione (sez. VI, 16.02.2010, n. 842
).
L'inosservanza di tale divieto "comporta
l'annullamento dell'aggiudicazione o la
nullità del contratto, nonché l’esclusione
dei concorrenti riuniti in raggruppamento o
consorzio ordinario di concorrenti,
concomitanti o successivi alle procedure di
affidamento relative al medesimo appalto"
(art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006)
in coerenza con il principio di tendenziale
continua corrispondenza tra impresa
partecipante, aggiudicataria e poi
contraente.
---------------
L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs.
163/2006 include tra i soggetti cui possono
essere affidati contratti pubblici i “consorzi
ordinari di concorrenti” costituiti ai
sensi dell’art. 2602 c.c. per i quali, per
la loro assimilazione ai raggruppamenti
temporanei, la norma rinvia al successivo
art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel
caso di forniture e servizi il comma 4 di
detto art. 37 stabilisce che nell’offerta
devono essere specificate le parti del
servizio o della fornitura che saranno
eseguite dai singoli operatori economici
riuniti o consorziati.
In tal modo la stazione appaltante può
verificare che tale indicazione venga
concretamente rispettata nella fase di
attuazione del programma contrattuale,
essendo necessario rispettare il principio
di corrispondenza sostanziale tra quote di
qualificazione e quote di partecipazione
(Consiglio di Stato, sez. VI, 08.02.2008, n.
416)
(deliberazione
06.07.2011 n. 68 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
I contratti in house sono contratti
aggiudicati all’interno della P.A., ad
esempio, “tra un’amministrazione ed una
società da questa interamente controllata”
(v. Libro Bianco della Commissione Europea
del 1998).
I presupposti essenziali affinché si possa
dar luogo ad un affidamento diretto di un
servizio pubblico, in deroga alle consuete
procedure ad evidenza pubblica –oltre alla
proprietà della società affidataria
totalmente in mano pubblica (requisito
necessario ma non sufficiente a determinare
una relazione in house; ex multis,
Causa C-340/04, Carbotermo; Cons. St., Ad.
Plen., n. 1/2008; Cons. St., Sez. VI, nn.
2932/2007 e 1514/2007)– possono così
enuclearsi: 1) l’amministrazione
aggiudicatrice deve esercitare sulla società
affidataria un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi, influenzando
in modo determinante le decisioni
concernenti sia gli obiettivi strategici sia
le decisioni importanti della stessa società
affidataria; 2) l’affidataria deve svolgere
la maggior parte della propria attività a
favore dell’ente che ne detiene il controllo
(C-107/98, Teckal).
Inoltre, ai fini della sussistenza del “controllo
analogo” elementi fortemente indicativi
sono: la sussistenza di previsioni
statutarie che possano limitare in modo
determinante il grado di indipendenza della
controllata ed assicurare che le decisioni
più importanti siano sottoposte al vaglio
preventivo dell’amministrazione
aggiudicatrice (cfr. Cons. St., Sez. V, nn.
7092/2010, 5620/2010); gli organi
decisionali della società in house
composti solo da rappresentanti
dell’amministrazione aggiudicatrice (Corte
di Giustizia CE, C-324/07, Coditel Brabant
SA).
Infine, l’impresa non deve aver “acquisito
una vocazione commerciale che rende precario
il controllo” da parte dell’ente
pubblico, che risulterebbe tra l’altro:
dall’ampliamento dell’oggetto sociale e
dall’espansione territoriale dell’attività
della società (cfr. ex multis:
C-458/03, Parking Brixen GmbH e C-29/04,
Mödling o Commissione c/ Austria).
A tal riguardo devono essere considerati, in
particolare, l’ambito di riferimento
materiale e geografico delle attività della
società in house e le sue opportunità di
stabilire relazioni con imprese private. Non
si riscontrano in ALES s.p.a ed in ARCUS
s.p.a. i requisiti necessari per essere
configurate società in house del MiBAC, in
particolare sotto il profilo del controllo
analogo
(deliberazione
06.07.2011 n. 67 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
La perizia di variante non sottoposta per il
visto al progettista originario è in
contrasto con il comma 1 dell’art. 132 del
Codice dei Contratti; inoltre laddove
firmata da un professionista incaricato
quale consulente esterno della SA, la stessa
è in contrasto con quanto affermato
dall’Autorità con la delibera n. 76 del
2005, relativamente all’affidamento degli
incarichi professionali a supporto di
attività di progettazione delle SA, nella
quale è stato ribadito che “la “consulenza
esterna” per la progettazione di lavori
pubblici non è contemplata dalla vigente
normativa regolante la specifica materia”,
ricordando che “alle amministrazioni è
consentito avvalersi di consulenti esterni,
ma in casi eccezionali e debitamente
motivati (cfr. la recente Circolare della
Presidenza del Consiglio dei Ministri –
Dipartimento della Funzione pubblica del
15.07.2004)”.
---------------
Non è conforme alla disciplina di settore il
comportamento della stazione appaltante che
abbia indetto una gara, stipulato il
relativo contratto d’appalto ed infine
proceduto alla consegna dei lavori
all’impresa aggiudicatrice, senza avere la
disponibilità dell’area oggetto
dell’intervento, il tutto in violazione
dell’art. 47 del DPR 554/1999 che prescrive
che prima della approvazione del progetto,
il Responsabile del procedimento procede in
contraddittorio con i progettisti a
verificare l’acquisizione di tutte le
approvazioni ed autorizzazioni di legge,
necessarie ad assicurare l’immediata
cantierabilità del progetto.
Pertanto, non è giustificabile da parte
della SA l’indizione della gara dell’appalto
senza poter consentire all’impresa l’inizio
dei lavori, ma soprattutto senza aver
avviato la relativa procedura di esproprio
per pubblica utilità. L’art. 12, 1° comma
t.u. sugli espropri (DPR 327/2001 e
ss.mm.ii.) prevede che la dichiarazione di
pubblica utilità si intende disposta quando
l'autorità espropriante approva a tale fine
il progetto definitivo dell'opera pubblica.
Pertanto, la SA deve mettere in atto tutte
le procedure e gli atti necessari per
giungere all’occupazione dell’area oggetto
dell’intervento, al fine di consentire
all’impresa di realizzare l’opera
(deliberazione
06.07.2011 n. 66 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
La consegna dei lavori all’impresa da parte
della stazione appaltante in caso di
indisponibilità dell’area interessata, non è
conforme all’art. 71 del D.P.R. 554/1999 il
quale prevede l’acquisizione, da parte del
RUP, prima dello svolgimento della gara
d’appalto, di un’attestazione del D.L. che
certifichi la presenza di tutte le
condizioni necessarie per l’immediata
esecuzione dei lavori.
---------------
Lo svolgimento, da parte di un medesimo
tecnico, dell’incarico di RUP e della
progettazione preliminare e definitiva
dell’intervento oggetto d’appalto, non è
conforme al disposto dell’art. 7, comma 4,
del D.P.R. 554/1999 che vieta per interventi
di importo superiore a 500.000 euro,
l’attribuzione allo stesso soggetto della
funzione di RUP e di progettista
(deliberazione
06.07.2011 n. 65 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Appalti e contratti, istruzioni
per l'uso. Parere dell'autorità di
vigilanza.
In un appalto la
stazione appaltante non può imporre alle
cooperative l'applicazione di contratti
collettivi nazionali di lavoro di altre
categorie.
È quanto afferma (in un
parere sulla normativa 06.07.2011 n. AG
15-2011) l'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici, di cui è
stato relatore il Consigliere Giuseppe
Borgia, che segue l'istanza di
Confcooperative in merito alla legittimità
di clausole che impongono agli operatori
economici, ai fini dell'ammissione alla
gara, l'applicazione di specifici contratti
collettivi nazionali di lavoro,
indipendentemente dalla natura e dal settore
contrattuale di appartenenza.
Il problema si poneva in ragione della
facoltà, riconosciuta anche dalla
giurisprudenza amministrativa, di prevedere
requisiti anche più restrittivi rispetto a
quelli previsti dalla legge (ancorché con il
limite della ragionevolezza e
proporzionalità).
Nello specifico, quindi, all'organismo di
vigilanza presieduto da Giuseppe Brienza, si
chiedeva di chiarire se l'applicazione a una
cooperativa di un diverso contratto
collettivo potesse risultare legittima.
Il caso posto all'attenzione dell'Autorità
da Confcooperative era peculiare perché
riguardava contratti collettivi che si
distinguono, non perché attinenti ad
attività diverse da quelle oggetto della
gara (come in tutti i casi esaminati dalla
giurisprudenza), ma perché rientranti in un
comparto diverso di contrattazione
collettiva che si qualifica per la
particolare natura giuridica –impresa avente
scopo mutualistico– dei soggetti coinvolti.
Secondo la giurisprudenza del lavoro, osta
all'imposizione (anche indiretta)
dell'applicazione di differenti contratti
collettivi una ragione di rilievo
costituzionale quale la non efficacia
erga omnes (ma inter partes) dei
contratti collettivi di lavoro (per effetto
della mancata attuazione dell'art. 39 della
Costituzione) i quali, data la loro natura
privatistica, vincolano solo gli iscritti
alle associazioni sindacali stipulanti.
L'Autorità ha quindi sottolineato che le
società cooperative rientrano tra gli
operatori economici partecipanti alle gare
di appalto, e che ad esse si applicano i
contratti collettivi del comparto delle
imprese aventi scopo mutualistico. Ha,
quindi, ritenuto che risulterebbero
sproporzionate e discriminatorie clausole
che impongano a tali società l'adesione a
contratti collettivi di altre categorie
(articolo ItaliaOggi del 07.07.2011 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
giugno 2011 |
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LAVORI PUBBLICI:
Qualificazione nelle categorie le cui
declaratorie prevedono l'installazione di
impianti all’interno degli edifici e, in
particolare, l’esecuzione di lavorazioni
ricomprese nell'elenco di cui all'articolo 1
del D.M. 22.01.2008 n. 37 che ha novellato
la legge 05.03.1990 n. 46 (comunicato
del Presidente del 24.06.2011 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Debbono
ritenersi illogiche tutte le previsioni
contenute negli atti di gara tendenti ad
addossare sull’appaltatore non solo il
maggior onere di conferimento in discarica
dei rifiuti urbani, ma anche una ulteriore
sanzione pecuniaria applicabile
semplicemente in ragione del mancato
raggiungimento dell’obiettivo del 35%, a
prescindere da qualsiasi inadempimento
contrattuale.
In funzione di ciò, va considerata illogica
anche la prescrizione che impone, a pena di
esclusione, di accettare la clausola di
recesso anticipato dal contratto la quale
opera a giudizio insindacabile
dell’Amministrazione e, quindi, a
prescindere dall’accertamento di
responsabilità in capo all’impresa
appaltatrice, anche se è prevista una
procedimentalizzazione del recesso mediante
una fase in contraddittorio
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 125 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’esclusione
deve essere espressamente comminata da una
previsione della lex specialis di
gara e non può dipendere, genericamente,
dalla violazione di una qualsiasi
prescrizione del bando. Deve così ritenersi
illegittima l’esclusione dalla gara di un
concorrente che aveva utilizzato la modalità
della consegna diretta dell’offerta a fronte
di una clausola del bando che prescriveva la
presentazione attraverso la posta o a mezzo
dei servizi privati di recapito postale ma
non vietava espressamente la consegna
diretta, ritenendo che in assenza di un
espresso divieto della consegna diretta,
tale clausola dovesse essere intesa come
indicativa della possibilità di tale
consegna.
Pertanto, l’inosservanza di una determinata
prescrizione della lex specialis
circa le modalità di presentazione
dell’offerta implica l’esclusione del
concorrente solo quando si tratti di
clausole rispondenti ad un particolare
interesse dell’Amministrazione appaltante o
le stesse siano poste a garanzia della par
condicio dei concorrenti e del correlato
principio di segretezza delle offerte,
giacché tra più interpretazioni delle norme
di gara è da preferire quella che conduca
alla partecipazione del maggior numero
possibile di aspiranti, al fine di
consentire, nell’interesse pubblico, una
selezione più accurata tra un ventaglio più
ampio di offerte
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 123 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
tema di analisi del bando di gara si ritiene
che la stazione appaltante può ivi
legittimamente prevedere, ai fini della
dimostrazione della capacità tecnica, che i
concorrenti abbiano svolto servizi identici
a quello oggetto dell’appalto, purché
l’identità dei servizi sia chiaramente ed
inequivocabilmente espressa e risponda ad un
precipuo interesse dell’amministrazione.
Si riconosce, inoltre alla stazione
appaltante un apprezzabile margine di
discrezionalità nel richiedere requisiti di
capacità economica, finanziaria e tecnica
ulteriori e più severi rispetto a quelli
stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del
D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del
rispetto dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza; sicché, non è consentito
pretendere il possesso di requisiti
sproporzionati o estranei rispetto
all’oggetto della gara. In tal senso,
pertanto, sono da considerare legittimi i
requisiti richiesti dalle stazioni
appaltanti che, pur essendo ulteriori e più
restrittivi di quelli previsti dalla legge,
rispettino il limite della logicità e della
ragionevolezza e, cioè, della loro
pertinenza e congruità a fronte dello scopo
perseguito. Tali requisiti possono essere
censurati solo allorché appaiano viziati da
eccesso di potere, ad esempio per illogicità
o per incongruenza rispetto al fine pubblico
della gara.
Peraltro, lo stesso controllo
giurisdizionale (eventuale) sulle clausole
del bando è controllo così detto esterno e
si limita ad una verifica dell'assenza di
elementi di irragionevolezza palese, che nel
caso in esame non sembrano. Ebbene, sotto il
profilo dei richiamati canoni di
ragionevolezza e proporzionalità, appare del
tutto legittimo che la S.A., nell’esercizio
dell’ampia discrezionalità di cui è
indubbiamente titolare in materia, richieda
ai concorrenti il requisito in argomento,
proprio in considerazione dell’evidente
specificità della gestione del servizio
oggetto dell’appalto e della correlata
specifica idoneità professionale richiesta
al gestore. In questo senso, la clausola del
bando che non si presta ad equivoci di sorta
circa l’esperienza professionale richiesta,
non può certo dirsi arbitraria, stando in
tutta evidenza a significare la particolare
qualificazione professionale del gestore
nello specifico settore oggetto
dell’appalto.
In sostanza, è necessario che la
discrezionalità della stazione appaltante,
nella fissazione dei requisiti, sia
esercitata in modo tale da non correre il
rischio di restringere in modo
ingiustificato lo spettro dei potenziali
concorrenti o di realizzare effetti
discriminatori tra gli stessi, in linea con
quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della
direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i
livelli minimi di capacità richiesti per un
determinato appalto devono essere connessi e
proporzionati all’oggetto dell’appalto
stesso
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 122 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
portata delle clausole che comminano
l’esclusione in termini generali va valutata
alla stregua dell’interesse che la norma
violata è destinata a presidiare, per cui,
ove non sia ravvisabile la lesione di un
interesse pubblico effettivo e rilevante, va
accordata la preferenza al favor
partecipationis con applicazione del
principio di sanabilità delle irregolarità
formali e con conseguente attenuazione del
rilievo delle prescrizioni formali della
procedura concorsuale.
Costituisce, invero, principio pacifico e
consolidato quello secondo il quale, in
materia di aggiudicazione dei contratti
della pubblica amministrazione,
l’inosservanza delle prescrizioni del bando
-o della lettera di invito- implica
l’esclusione dalla gara (solo) quando si
tratti di prescrizioni rispondenti ad un
interesse dell’amministrazione appaltante e
poste a garanzia della par condicio dei
concorrenti sussistendo l’interesse pubblico
alla più ampia partecipazione alla gara.
In questa logica non può negarsi che il
concreto esercizio del potere discrezionale
della stazione appaltante debba essere
logicamente coerente con l’interesse
pubblico perseguito e come (anche) la
clausola del bando che commini l’esclusione
in termini generali ed onnicomprensivi debba
essere valutata alla stregua dell’interesse
che la norma violata è destinata a
presidiare, nonché tenendo conto della
rilevanza della lesione di un interesse
pubblico effettivo e rilevante.
Si tratta, all’evidenza, di un’impostazione
sostanzialistica protesa a superare le mere
irregolarità, con esse intendendosi quelle
carenze assolutamente inidonee ad influire
sulla certa conoscenza dello stato dei fatti
da parte della pubblica amministrazione,
atteso che il vizio di forma può invalidare
l’atto solo laddove obiettivamente impedisca
il conseguimento del risultato
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 121 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L'amministrazione
può disporre la regolarizzazione della
documentazione quando gli atti,
tempestivamente depositati, contengano
elementi che possano costituire un indizio e
rendano ragionevole ritenere sussistenti i
requisiti di partecipazione.
Di guisa che, l'Amministrazione non può, in
tal caso, pronunciare tout-court
l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a
richiedere al partecipante di integrare il
contenuto di un documento già presente,
costituendo siffatta attività acquisitiva un
ordinario “modus procedendi”,
ispirato all'esigenza di far prevalere la
sostanza sulla forma
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 116 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
certificazione di qualità non è annoverata
né tra i requisiti speciali, per i quali è
consentito l’avvalimento, né tra i requisiti
generali, per i quali non è consentito l’avvalimento,
conseguentemente la vexata quaestio
può trovare una soluzione soltanto
delineando la natura giuridica della
certificazione di qualità.
Al riguardo va osservato che quest’ultima
conosce sia a livello europeo (art. 49
Direttiva 18/2004/CE) sia a livello
nazionale (art. 43 D.Lgs. 163/2006) una
disciplina specifica e distinta rispetto a
quella dettata per i requisiti di
partecipazione, volta in primo luogo a
chiarire che il documento in questione
attesta “l’ottemperanza dell’operatore
economico a determinate norme in materia di
garanzia di qualità” (cfr. art. 49
Direttiva 2004/18 e art. 43 d.lgs. n.
163/2006). Tali norme sono identificate a
livello europeo con l’acronimo ISO 9001 e
definiscono i principi che l’imprenditore
deve seguire nel sistema di gestione per la
qualità dell’organizzazione, senza limitare
la libertà organizzativa dell’imprenditore.
Ne deriva che la certificazione di qualità
ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o
il servizio/la lavorazione resi, ma attesta
che l’imprenditore opera in conformità a
specifici standard internazionali per quanto
attiene alla qualità dei processi produttivi
della propria azienda. La certificazione in
esame, quindi, è astrattamente qualificabile
come un requisito soggettivo, in quanto
attiene ad uno specifico “status”
dell’imprenditore; ma che trova fondamento e
radici nella concreta organizzazione
aziendale, consistendo nell’aver ottemperato
alle prescrizioni normative preordinate a
garantire la qualità nell’esecuzione delle
prestazioni contrattuali.
Muovendo da tale premessa, si ritiene di
interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n.
163/2006 come non ostativo all’avvalimento
della certificazione di qualità ISO 9001
soltanto ove insieme alla stessa
certificazione venga “prestata”
l’organizzazione aziendale che ne funge da
presupposto oggettivo. Questo indirizzo
appare condiviso anche dalla giurisprudenza
amministrativa più recente (Consiglio di
Stato, Sez. III, n. 2344 del 18.04.2011, Tar
Piemonte, Sez. I, n. 224 del 15.01.2010),
che ha ammesso l’avvalimento della
certificazione di qualità a condizione che
quest’ultima non sia avulsa dalle risorse
alle quali è collegata
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 115 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
la lex specialis commini
espressamente l’esclusione dalla gara in
conseguenza di determinate prescrizioni,
l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a dette
prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 114 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Quando
la stazione appaltante individua negli atti
di gara un criterio per la formulazione dei
ribassi percentuali delle offerte,
stabilendo il numero massimo delle cifre
decimali ammesse dopo la virgola (due),
detto criterio deve essere osservato per le
offerte di tutti i partecipanti alla gara.
Tuttavia, il metodo previsto per la
formulazione dei ribassi percentuali delle
offerte, in mancanza di un’apposita
previsione della lex specialis della
gara, non si applica automaticamente anche
al calcolo della soglia di anomalia.
Conseguentemente, la S.A. non essendo
autovincolata ad utilizzare nella
determinazione della soglia di anomalia, con
riferimento al numero delle cifre decimali
ammesse, lo stesso criterio espressamente
stabilito per la formulazione dei ribassi
(limitazione a due cifre decimali), può
discrezionalmente utilizzare nella
determinazione di detta soglia un numero di
decimali più ampio ed omogeneo, tale da non
falsare il risultato del calcolo e da non
avvantaggiare alcun concorrente
(parere
di precontenzioso 22.06.2011 n. 113 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Le sospensioni dei lavori devono essere
comunicate dal RUP all’Osservatorio
dell’Autorità, come disposto dal comma 9,
dell’art. 133 del D.P.R. 554/99, secondo il
quale quando la sospensione supera il quarto
del tempo contrattuale il responsabile del
procedimento ne dà avviso all’Autorità.
---------------
Ai sensi dell’art. 11, comma 12, del D.Lgs.
163/2006, nonché dell’art. 129, comma 1, del
D.P.R. 554/1999, qualora vi siano ragioni di
urgenza, subito dopo l’aggiudicazione
definitiva, il responsabile del procedimento
può autorizzare il direttore dei lavori alla
consegna dei lavori, ma deve trattarsi di
un’urgenza qualificata e non generica tale
da potersi ritenere che il rinvio
dell'intervento per il tempo necessario
all’approvazione del contratto
comprometterebbe, con grave pregiudizio
dell’interesse pubblico, la tempestività o
l’efficacia dell'intervento stesso.
---------------
Sussiste la facoltà del RUP di modificare i
contenuti dei singoli livelli progettuali e,
laddove lo stesso lo ritenga necessario in
rapporto alla specifica tipologia e
dimensione dei lavori da progettare, una
unificare di più livelli, purché tale scelta
sia sorretta da adeguata motivazione
(deliberazione
22.06.2011 n. 62 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Oggetto: Comunicato alle SOA e alle
Stazioni appaltanti su criteri
interpretativi per il rilascio della
validità delle attestazioni di
qualificazione nel periodo transitorio
previsto dal D.P.R. n. 207/2010 come
modificato dal D.L. n. 70/2011 (comunicato
del Presidente del 10.06.2011 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
caso di clausola espressa di esclusione, la
stazione appaltante è tenuta al rispetto
delle norme cui si è autovincolata e che
essa stessa ha emanato sulla base di un
giudizio di utilità procedimentale.
Sul punto, la stessa giurisprudenza del
Consiglio di Stato non ha mancato di
chiarire che “Nelle gare pubbliche le
regole stabilite dalla lex specialis
vincolano rigidamente l'Amministrazione, la
quale è tenuta ad applicarle senza alcun
margine di discrezionalità nella loro
interpretazione, in applicazione del
principio di tutela della par condicio e del
principio generale che vieta la
disapplicazione del bando quale atto con il
quale l'Amministrazione si è in origine
autovincolata” (Cons. Stato, Sez. V,
29.01.2009, n. 498).
A maggior ragione la commissione di gara non
può interpretare discrezionalmente le norme
di gara quando queste, come nella
fattispecie, contengono espresse clausole a
pena di esclusione. Infatti, qualora il
bando commini espressamente l'esclusione
obbligatoria in conseguenza di determinate
violazioni, anche soltanto formali,
l'amministrazione è tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a tali previsioni,
senza alcuna possibilità di valutazione
discrezionale circa la rilevanza
dell'inadempimento, l'incidenza di questo
sulla regolarità della procedura selettiva e
la congruità della sanzione contemplata
nella lex specialis, alla cui
osservanza la stessa amministrazione si è
autovincolata al momento dell'adozione del
bando.
Il formalismo che caratterizza la disciplina
delle procedure per l'aggiudicazione dei
contratti della pubblica amministrazione
risponde, infatti, da un lato ad esigenze
pratiche di certezza e celerità, dall'altro,
e soprattutto, alla necessità di garantire
l'imparzialità e la trasparenza dell'azione
amministrativa e la parità di condizioni tra
i concorrenti. D'altra parte, non poteva
ritenersi consentita la successiva
regolarizzazione della riscontrata
omissione, per cui l’opposto principio
richiamato dall’istante, volto a favorire la
più ampia partecipazione alle gare
pubbliche, ha, per quanto ne occupa,
carattere recessivo rispetto al principio
della par condicio.
Invero, la violazione di oneri formali
imposti a pena di esclusione dalla lex
specialis esprime la prevalenza del
principio di formalità collegato alla
garanzia della par condicio che non può
essere superato dall'opposto principio del
favor partecipationis
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 110 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’art.
38 del D.Lgs. n.163/2006 richiede che la
dichiarazione in ordine all'assenza di
condanne penali sia rilasciata –nel caso di
società di capitali– dai direttori tecnici e
dagli amministratori “muniti di poteri di
rappresentanza”, e dalla visura camerale
in atti, emergono i poteri di rappresentanza
dei procuratori speciali indicati nella
istanza di parere.
La locuzione “muniti di poteri di
rappresentanza” viene costantemente
interpretata (cfr., fra le ultime, TAR
Lazio, Roma, sez. I, 03.05.2010, n. 9132)
nel senso di includere, data l'ampia
formulazione utilizzata, nell'ambito di
applicazione della relativa norma, tutte le
persone fisiche che, essendo titolari del
potere di rappresentanza della persona
giuridica, risultano comunque in grado di
trasmettere, con il proprio comportamento,
la riprovazione dell'ordinamento nei
riguardi della loro personale condotta al
soggetto rappresentato. Pertanto, accertato
che i procuratori speciali indicati
dall’istante rientrano tra i soggetti che ai
sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 sono
tenuti a rendere le dichiarazioni attestanti
l’assenza delle cause di esclusione indicate
al comma 1, lettere b) e c), della presente
disposizione, si pone ora la questione
relativa alle conseguenza della omissione
segnalata.
A tale proposito si richiama l’orientamento
della giurisprudenza amministrativa secondo
cui “pur in assenza di una specifica
norma del bando, l’obbligo di formulare la
dichiarazione di inesistenza di procedimenti
penali in corso e di sentenze di condanna
sussiste anche nei confronti dei soggetti
vicari, titolari di poteri di rappresentanza
meramente ipotetici…” (Consiglio di
Stato Sez. V 15.01.2008 n. 36)
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 109 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: In
relazione all’art. 48 del Codice dei
contratti, si precisa che, se nella fase di
presentazione delle offerte devono essere
assicurate tutte le forme di semplificazione
procedimentale idonee a garantire,
coerentemente con le norme comunitarie, la
massima partecipazione alle gare degli
operatori economici, nella successiva fase
di controllo a campione è legittimo che la
stazione appaltante pretenda un onere
aggiuntivo di documentazione, onde evitare
un inutile duplicato della fase iniziale e
al fine di assicurare l’affidabilità
dell’offerta.
Inoltre, la dimostrazione documentale del
possesso dei requisiti economico-finanziari
e tecnico-organizzativi non risulta
necessaria nelle gare relative a lavori
pubblici di importo a base d’asta superiore
a € 150.000,00 in quanto la qualificazione
attestata dalla certificazione SOA è
sufficiente ad assolvere ogni onere
documentale circa la dimostrazione
dell’esistenza dei predetti requisiti, alla
luce di quanto disposto dall’art. 1, comma
3, del D.P.R. n. 34 del 2000.
Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del
nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n.
207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver
disposto che la qualificazione è
obbligatoria per chiunque esegua lavori
pubblici affidati dalle stazioni appaltanti
di importo superiore a € 150.000,00 (comma
2), stabilisce che l’attestazione di
qualificazione rilasciata dalle SOA
costituisce condizione necessaria e
sufficiente per la dimostrazione
dell’esistenza dei requisiti di capacità
tecnica e finanziaria ai fini
dell’affidamento di lavori pubblici.
Per gli appalti di lavori pubblici di
importo superiore a € 150.000,00, per i
quali vige un sistema unico di
qualificazione disciplinato dall’art. 40 del
Codice dei contratti, non è applicabile la
verifica ex art. 48 del Codice dei contratti
in quanto l’attestato SOA costituisce la
prova dei requisiti di capacità
tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria e pertanto le stazioni
appaltanti ne verificano il possesso e la
validità temporale in capo a tutti i
concorrenti mediante l’accesso al casellario
informatico di questa Autorità. Unica
eccezione a tale regola è dettata per gli
appalti di importo superiore a €
20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6,
del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito
nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento
di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il
concorrente, oltre a possedere
l’attestazione SOA nella categoria richiesta
con classifica VIII (appalti di importo
illimitato) deve aver realizzato, nel
quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, una cifra d’affari
non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte
ai sensi del citato art. 61,comma 6)
l’importo a base di gara ed è soggetto a
verifica da parte delle stazioni appaltanti.
Peraltro, nel caso in cui il partecipante
sia in possesso di valida attestazione SOA
relativa ad almeno una categoria attinente
alla natura dei lavori da appaltare, questi
sarà direttamente ammesso alle operazioni di
gara successive al sorteggio, mentre il
campione su cui effettuare la verifica sarà
pari almeno al 10% del numero dei
partecipanti, depurato da quelli in possesso
di qualificazione SOA.
In conclusione, quindi, il procedimento di
verifica ex art. 48 del Codice dei contratti
è quindi applicabile agli appalti di servizi
e di forniture nonché agli appalti di lavori
di importo inferiore a € 150.000,00 o
superiore a € 20.658.276,00
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 108 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Secondo quanto previsto all’art. 40 del
D.Lgs. n. 163/2006, il possesso
dell’attestato SOA è condizione ineludibile
di ammissione alle gare di evidenza pubblica
indette per l’aggiudicazione di appalti di
lavori di importo superiore ai 150.000 Euro,
mentre, per la partecipazione agli appalti
di valore pari o inferiore a 150.000 Euro, è
sufficiente che il concorrente sia in
possesso dei requisiti tecnico–organizzativi
di cui all’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000.
Ne consegue, quindi, che anche qualora il
bando di gara richieda, come nella specie,
la presentazione dell'attestazione
rilasciata da una SOA per determinate
categorie e classifiche di lavorazioni (che
esimerebbe l'amministrazione da ogni
ulteriore accertamento circa l'effettivo
possesso dei requisiti di qualificazione),
nulla esclude che l'impresa che ne sia priva
possa comunque partecipare all'appalto in
forza dell'art. 28 del D.P.R. n. 34/2000,
con il conseguente obbligo della stazione
appaltante di procedere direttamente
all'accertamento dei requisiti
tecnico-organizzativi in tale disposizione
specificati
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 107
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La mancata allegazione all’offerta della
dichiarazione di avvenuto sopralluogo, ove
prevista nel bando di gara a pena di
esclusione, comporta la legittimità
dell’esclusione medesima, non solo perché
quando il bando commini espressamente
l’esclusione dalla gara in conseguenza di
determinate prescrizioni, l’Amministrazione
è tenuta a dare precisa ed incondizionata
esecuzione a dette prescrizioni, restando
preclusa all’interprete ogni valutazione
circa la rilevanza dell’inadempimento, la
sua incidenza sulla regolarità della
procedura selettiva e la congruità della
sanzione contemplata nella lex specialis,
alla cui osservanza la stessa
Amministrazione si è autovincolata al
momento del bando, ma anche perché va
ribadita la particolare importanza del
momento del sopralluogo in relazione alla
formulazione dell’offerta, in quanto esso
mira a rafforzare il coinvolgimento del
futuro appaltatore nella valutazione della
prestazione richiesta e della situazione dei
luoghi, al fine di prevenire eccezioni e
riserve o eventuali ostacoli incontrati
nella attività di esecuzione del contratto.
D’altra parte, l’obbligo di sopralluogo a
carico dei concorrenti trova fondamento in
alcune disposizioni del regolamento generale
sui lavori pubblici di cui al D.P.R.
554/1999: da un lato l’art. 71, comma 2,
stabilisce che in sede di gara i concorrenti
devono dichiarare, tra l’altro di aver preso
visione dei luoghi; dall’altro, l’art. 79,
comma 5, impone un adeguato incremento dei
termini per la ricezione delle offerte nei
casi in cui le offerte possono essere fatte
solo a seguito di visita dei luoghi.
E sebbene in dottrina sia stata posta la
questione dell’effettiva portata di tali
disposizioni al fine di configurare un
obbligo al sopralluogo, il Consiglio di
Stato ha chiarito che l’art. 71, comma 2 del
D.P.R. 554/1999 impone al concorrente di
prendere visione dei luoghi a garanzia della
serietà dell’offerta. La stessa
giurisprudenza (ex plurimis, C.d.S.,
sez V, sentenza 07.07.2005 n. 3729) ha
affermato che alle predette disposizioni
possono corrispondere due distinti
adempimenti: la dichiarazione di sopralluogo
a cura del partecipante –che si configura
come un obbligo ope legis in forza
del citato art. 71– e il verbale di
sopralluogo a cura della stazione appaltante
nella persona del funzionario incaricato
–che invece può (e deve) essere richiesto da
una apposita statuizione del bando di gara.
Se, dunque, il sopralluogo garantisce la
serietà dell’offerta, la richiesta della
stazione appaltante nel Capitolato speciale
d’appalto di corredare l’offerta, pena
l’esclusione dalla gara, della
certificazione di avvenuto sopralluogo non
può, alla luce di quanto sopra specificato,
ritenersi viziata da formalismo in quanto
tale richiesta risponde ad un superiore e
specifico interesse pubblico
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 105
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: L’obbligo
di eseguire un sopralluogo posto a carico
dei concorrenti trova fondamento in precise
disposizioni del d.P.R. 554/99 (art. 71
comma 2, e art. 79 comma 5); è stato
affermato che la prescrizione del bando di
gara che consente di effettuare la presa
visione dei luoghi solo ad alcune figure di
vertice dell’impresa, appare restrittiva e
rigida, avuto riguardo al fatto che è insito
nel favor partecipationis che una
stessa impresa possa partecipare
contemporaneamente ad una pluralità di gare
e a tale potenzialità non possono essere
frapposte limitazioni che non discendano da
un superiore e specifico interesse pubblico.
In linea con quanto sopra affermato, va
considerato che l’interesse della stazione
appaltante alla serietà dell’offerta e ad
essere garantita rispetto a successive
possibili contestazioni connesse ad una
carente conoscenza dei luoghi è soddisfatto
già con lo svolgimento del sopralluogo da
parte dell’impresa concorrente che avviene
alla presenza del funzionario
dell’Amministrazione, il quale, delegato
dalla stazione appaltante, certifica
l’avvenuto sopralluogo.
Al limite, per evitare che tale accertamento
tecnico sia ridotto ad un mero adempimento
burocratico, la stazione appaltante può
sempre prescrivere nel bando che la visita
dei luoghi venga effettuata da soggetto
comunque riconducibile alla struttura
organizzativa dell’impresa concorrente,
secondo la relativa disciplina codicistica
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 104 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Sulla
base degli articoli 71, comma 2, e 90, comma
5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto
previsto dalla direttiva comunitaria
93/37/CEE, non può essere imposto al
concorrente l’obbligo di acquistare la
documentazione inerente l’appalto e che
l’unica forma di partecipazione consentita è
il rimborso delle spese di riproduzione
della documentazione di gara.
Tale rimborso deve essere conforme alla
normativa generale in materia di accesso
alla documentazione amministrativa di cui
alla legge 07.08.1991, n. 241, la quale,
all’articolo 25, dispone che il rilascio
delle copie dei documenti è subordinato
soltanto al rimborso del costo di
riproduzione. Con la conseguenza che “in
riferimento agli elaborati progettuali,
stabilire forfettariamente un rimborso spese
a carico del concorrente, determinato in
misura inversamente proporzionale
all’importo a base di gara e svincolando
l’entità del rimborso dall’effettivo costo
di riproduzione degli elaborati progettuali
stessi, costituisce un ostacolo alla libera
partecipazione agli appalti da parte degli
operatori economici”
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 103 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Il
D.Lgs. n. 163/2006 elenca diversi documenti
che comprovano la capacità tecnica e
professionale del concorrente: in
particolare quest’ultima può essere
dimostrata anche con la presentazione
dell’elenco dei principali servizi prestati
negli ultimi tre anni, con l’indicazione
degli importi, delle date e dei destinatari,
pubblici o privati, dei servizi o forniture
stessi (se trattasi di servizi e forniture
prestati a privati, l’effettuazione
effettiva della prestazione è dichiarata da
questi o, in mancanza, dallo stesso
concorrente).
Il successivo comma impone alla stazione
appaltante di precisare nel bando di gara o
nella lettera d’invito quali dei documenti e
requisiti indicati nel comma precedente
devono essere presentati o dimostrati. Al
riguardo l’Autorità ha già ricordato (parere
n. 114 del 16.06.2010) che secondo la Corte
di Giustizia europea è illegittimo l’operato
della stazione appaltante, che impone mezzi
di prova diversi da quelli contemplati dalla
disciplina comunitaria –riprodotta nel
citato art. 42– al fine di dimostrare il
possesso dei requisiti in esame (CGCE
17.11.1993, causa n. C-71/92).
Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di
gara requisiti (non tipologicamente
ulteriori, ma) più stringenti sul piano
quantitativo rispetto a quelli previsti
nell’elencazione legislativa (Cons. Stato,
Sez. V, 07.04.2006, n. 1878), purché siano
rispettati i limiti della ragionevolezza e
della proporzionalità.
In sostanza, è necessario che la
discrezionalità della stazione appaltante
nella fissazione dei requisiti sia
esercitata in modo tale da non correre il
rischio di restringere in modo
ingiustificato lo spettro dei potenziali
concorrenti o di realizzare effetti
discriminatori tra gli stessi, in linea con
quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della
direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i
livelli minimi di capacità richiesti devono
essere connessi e proporzionati all’oggetto
dell’appalto stesso
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 102 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: L’Autorità
(determinazione n. 8/02) ha già chiarito che
il principio dell’assorbenza fra categorie
generali e categorie specializzate trova
applicazione esclusivamente in riferimento
alla categoria OG11, nel senso che, ove nel
bando sia richiesta la qualificazione di cui
alle categorie di opere specializzate OS3,
OS5, OS30, OS28, è consentita la
partecipazione anche delle imprese
qualificate in categoria OG11.
Ciò in quanto detta categoria generale è, in
effetti, la sommatoria di categorie speciali
e sussiste, pertanto, la presunzione che un
soggetto qualificato in OG11 sia in grado di
svolgere mediamente tutte le lavorazioni
speciali contenute in tale categoria
generale. Tuttavia, la qualificazione per la
categoria di opere generali OG11 assorbe
quella per la categoria di opere speciali,
solo nel caso in cui la disciplina speciale
della singola gara non rechi alcuna clausola
in contrario e purché l’importo di
classifica posseduto sia sufficiente a
coprire le somme degli importi delle
suddette categorie OS28 e OS30.
Quindi, secondo quanto affermato in più
occasioni da questa Autorità, la regola
dell’assorbenza, che non si traduce nella
possibilità indiscriminata per le imprese
qualificate in OG di partecipare a gare i
cui bandi prevedono come categoria
prevalente una categoria specializzata OS,
richiede che l’importo di classifica della
qualificazione nella categoria di opera
generale OG11 sia sufficiente a coprire la
somma degli importi delle singole categorie
di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 101 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
disciplina di cui all’art. 49 D.Lgs. n.
163/2006 richiede un contratto di
avvalimento e, per esigenze di certezza
dell’amministrazione, una dichiarazione di
impegno proveniente dall’impresa ausiliaria
volta a soddisfare l’interesse della
stazione appaltante ad evitare, dopo
l’aggiudicazione, l’insorgere di
contestazioni sugli obblighi
dell’ausiliario.
Nell’istituto dell’avvalimento l’impresa
ausiliaria non è semplicemente soggetto
terzo rispetto alla gara, dovendosi essa
impegnare, non soltanto verso l’impresa
concorrente ausiliata, ma anche verso la
stazione appaltante, a mettere a
disposizione del concorrente le risorse di
cui questi sia carente, sicché l’ausiliario
è tenuto a produrre il contenuto del
contratto di avvalimento in una
dichiarazione resa nei confronti della
stazione appaltante.
In tale ipotesi, quindi, l’impresa
ausiliaria diventa titolare passivo di una
obbligazione accessoria dipendente rispetto
a quella principale del concorrente, e tale
obbligazione si perfeziona con
l’aggiudicazione a favore del concorrente
ausiliato, di cui segue le sorti. Pertanto,
la mancanza di una espressa dichiarazione di
impegno da parte della ausiliaria nei
confronti della stazione appaltante, come
nel caso di specie, dà vita ad una carenza
documentale che non può superarsi con la
sola allegazione del contratto di
avvalimento.
La potestà di avvalimento, infatti,
costituisce un principio di fonte
comunitaria di portata generale per cui non
solo non è necessario un espresso richiamo
ad esso nella lex specialis affinché
il concorrente possa avvalersi dei requisiti
di altra impresa, ma in tal caso l’ausiliato
è tenuto a rispettare la disciplina prevista
dal Codice così come descritta all’art. 49 e
ad allegare quindi tutte le dichiarazioni in
questo prescritte
(parere
di precontenzioso 09.06.2011 n. 100 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Quanto ai limiti entro cui consentire
l’apporto di modifiche al progetto
preliminare, è consentito ai concorrenti
presentare eventuali e possibili varianti ma
nessuna vera e propria soluzione alternativa
che si discosti dalle scelte generali
operate dalla stazione appaltante
configurandosi come un’alternativa
progettuale.
Le modifiche devono limitarsi ad innovazioni
complementari e strumentali, nel rispetto
delle linee essenziali e dell'impostazione
del progetto di base (Determinazione n. 1
del 22.01.2003) a garanzia dell’equilibrio
del PEF quale elemento essenziale della
proposta del Promotore e per tutelare il
privato dalle scelte unilaterali
dell’amministrazione. Occorre quindi fare
riferimento all’equilibrio del PEF, il quale
può essere assicurato solamente se vengono
rispettate.
---------------
La distinzione comunitaria tra concessione e
appalto si basa, nella comunicazione
interpretativa della CE del 12.04.2000, su
due elementi: i destinatari del servizio
(natura dell’utilitas) e il rischio
di gestione in capo al Concessionario
(deliberazione
09.06.2011 n. 57 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Seminario on-line - Nuovi obblighi di
tracciabilità finanziaria nei contratti
pubblici: istruzioni per l'uso.
L’Avcp in collaborazione con il FORUM PA
propone un seminario on-line dedicato a
tutti i soggetti interessati ai nuovi
obblighi in materia di tracciabilità dei
flussi finanziari.
Il seminario fruibile dal web è gratuito
ed avrà inizio alle ore 12.30 di venerdì
17.06.2011. La piattaforma permette
l'ingresso di massimo 500 utenti in
contemporanea che avranno a disposizione un
totorial per le modalità di
iscrizione, accesso e partecipazione. ...
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Comunicazioni relative ai Certificati di
esecuzione dei lavori pubblici - evoluzione
della procedura informatica di rilascio ai
sensi del DPR 207/2010 (comunicato
del Presidente 08.06.2011 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La Stazione Appaltante è tenuta a
controllare in maniera periodica, ai sensi
dell’art. 135, comma 1-bis del d.lgs. n.
163/2006, il Casellario informatico
dell’Autorità (determinazione n. 6/2010).
In particolare al RUP e al D.L. spetta il
compito di vigilare sul corretto andamento
dei lavori e sul permanere in capo ai
soggetti esecutori dei requisiti necessari
per l’esecuzione degli stessi. Il requisito
della qualificazione risultante
dall’attestazione SOA deve sussistere al
momento della scadenza per la presentazione
delle offerte, permanere per tutta la durata
del procedimento di gara e, in caso
l'impresa risulti aggiudicataria, per tutta
la durata dell'appalto.
Anche la giurisprudenza afferma che «vige
infatti, in materia di accertamento dei
requisiti di ordine speciale per il
conseguimento degli appalti di lavori
pubblici, il principio secondo cui le
qualificazioni richieste dal bando debbono
essere possedute dai concorrenti non solo al
momento della scadenza del termine per la
presentazione delle offerte, ma anche in
ogni successiva fase del procedimento di
evidenza pubblica e per tutta la durata
dell’appalto, senza soluzione di continuità.
Detto principio risponde ad esigenze di
certezza e funzionalità del regime di
qualificazione obbligatoria, imperniato sul
rilascio da parte degli organismi di
attestazione di certificati che
costituiscono condizione necessaria e
sufficiente per l’idoneità ad eseguire
lavori pubblici»
(deliberazione
07.06.2011 n. 61 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
La consegna dei lavori è di esclusiva
competenza della Direzione dei lavori. L’AVCP,
nella determinazione n. 2/2005, ha affermato
che “Le stazioni appaltanti potranno far
ricorso alla procedura di consegna dei
lavori in via d’urgenza soltanto in presenza
di entrambe le condizioni sottoelencate: 1)
a seguito di aggiudicazione definitiva e
nelle more della successiva stipulazione od
approvazione del contratto; 2) in presenza
di oggettive ragioni di urgenza.
L’urgenza in quanto circostanza speciale ed
eccezionale che rende indilazionabile
l’inizio dell’esecuzione dei lavori
programmati deve: 1) scaturire da cause
impreviste ed imprevedibili, “ancorate cioè
a condizioni chiare e riconoscibili che
portano ad escludere, obiettivamente, la
possibilità di prefigurarsi l’evento”
(determinazione n. 9 del 2003); cioè avere
carattere cogente, vale a dire essere tale
da “obbligare” l’amministrazione a
provvedere senza indugio, al fine di evitare
il pregiudizio per l’interesse pubblico che
sicuramente scaturirebbe da un posticipato
inizio di esecuzione dei lavori; avere,
altresì, carattere obiettivo, non deve cioè
essere originata da comportamenti omissivi o
negligenti da parte dell’amministrazione.
Conseguentemente non integrano gli estremi
della urgenza di cui all’art. 129 del DPR
554/1999 quelle circostanze che: 1) derivano
da eventi prevedibili; 2) sono in grado di
sopportare senza alcun pregiudizio per
l’interesse pubblico i tempi richiesti per
la stipulazione o l’approvazione del
contratto; 3) sono dirette a sopperire a
negligenze proprie dell’amministrazione,
quali ad esempio l’osservanza di un termine
ormai prossimo alla scadenza ed imposto a
pena di revoca del relativo finanziamento,
ovvero una carente organizzazione, che rende
eccessivamente lunghi i tempi per la
stipulazione del contratto.”
---------------
Non è conforme alle disposizioni di cui
all’art. 109 del DPR 21.12.1999 n. 554 e
s.m., la stipulazione del contratto
d’appalto oltre i termini ivi stabiliti,
ovvero sessanta giorni dall’aggiudicazione,
nel caso di pubblico incanto, licitazione
privata ed appalto-concorso, e trenta giorni
dalla comunicazione di accettazione
dell’offerta nel caso di trattativa privata
e di cottimo fiduciario.
Contrasta con la normativa l’operato della
stazione appaltante che addiviene alla
stipula del contratto dopo sette mesi
dall’aggiudicazione definitiva, senza
fornire alcuna giustificazione in merito a
detto ritardo.
---------------
La compilazione e la stesura di una perizia
di variante, ai sensi dell’art. 134, co. 3,
del DPR 554/1999, è di esclusiva competenza
del D.L. e comunque lo stesso deve essere
sentito in merito; infatti, il successivo
art. 135 prevede che “qualora per uno dei
casi previsti dalla Legge, sia necessario
introdurre nel corso dell’esecuzione
variazioni o addizioni non previste nel
contratto il D.L., sentito il responsabile
del procedimento ed il progettista, promuove
la redazione di una perizia suppletiva e di
variante, indicandone i motivi nell’apposita
relazione da inviare alla SA”.
L’art. 132, co. 3, del D.Lgs. 163/2006
prevede contestualmente che l’importo posto
a variante rientri entro il 5% dei lavori
appaltati, ma anche che la variante non
comporti modifiche sostanziali e che risulti
motivata da obiettive esigenze derivanti da
circostanze sopravvenute ed imprevedibili
(deliberazione
07.06.2011 n. 59 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il nuovo regolamento di attuazione del
codice dei contratti pubblici, D.P.R. n. 207
del 05/10/2010, agli articoli 197 e 198
prevede la contabilizzazione separata di
lavori che fanno capo a fonti diverse di
finanziamento, consentendo la redazione di
distinti documenti contabili, in modo da
consentire una gestione separata dei
relativi quadri economici e, nel caso di
lavori estesi a più esercizi con lo stesso
contratto, la liquidazione alla fine dei
lavori di ciascun esercizio, chiudendone la
contabilità e collaudandoli come
appartenenti a tanti lavori fra loro
distinti.
---------------
La redazione del certificato di ultimazione
lavori per lavori in realtà non completati
non appare conforme a quanto stabilito
dall’art. 172 del D.P.R. 554/1999, mentre la
redazione del certificato di regolare
esecuzione non appare conforme all’art. 141
del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i..
Il certificato di ultimazione lavori,
redatto dal RUP, nel quale è stato
dichiarato che i lavori sono stati
completamente ultimati quando invece restava
da realizzare circa il 50 % delle opere, può
integrare gli estremi del falso ideologico
in atto pubblico
(deliberazione
07.06.2011 n. 58 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il possesso di attestazione SOA in una delle
categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5,
OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27,
OS28 e OS30 abilita le imprese allo
svolgimento delle attività connesse alla
esecuzione di lavorazioni attinenti agli
impianti indicati nell'articolo 1 della
Legge 46/1990 e pertanto la richiesta del
possesso della specifica abilitazione appare
ridondante.
---------------
La Determina n. 1/2009, in ordine alla
procedura ex art. 153, commi 1-14, del
codice, ha chiarito che “la disciplina
non indica più il termine di presentazione
delle offerte; la fissazione dello stesso
rientra, quindi, nella discrezionalità
dell'amministrazione aggiudicatrice, nel
rispetto dei limiti minimi previsti
dall'articolo 70 e dall'articolo 145 del
Codice, fermo restando il principio generale
di cui al comma 1 del medesimo articolo 70,
che prescrive alle amministrazioni di tenere
conto della complessità della prestazione
oggetto del contratto e del tempo
ordinariamente necessario o per preparare le
offerte”.
Il richiamato articolo 145, comma 1, del
Dlgs 163/2006 statuisce inoltre che “ai
termini per la presentazione delle
candidature e delle offerte si applica
l’art. 70, con esclusione del comma 9 e del
comma 11. Nell’affidamento di tali tipologie
contrattuali è, dunque, inapplicabile la
riduzione dei termini di cui all’art. 70,
comma 9". Nelle concessioni di lavori
pubblici rilevano in modo particolare anche
l’art. 70 commi 6, 7 e 10 del Codice.
Ratio delle norme citate, infatti, è
quella di consentire alle imprese
interessate di conoscere con congruo
anticipo l’indizione della gara e le
modalità di partecipazione, nonché di
formulare offerte sufficientemente ponderate
ed idonee a conseguire l’aggiudicazione.
Pertanto, nel fissare tali termini, le
stazioni appaltanti devono tenere conto del
tempo ordinariamente necessario per
predisporre le offerte, soprattutto nel caso
in cui gli offerenti siano chiamati a
redigere elaborati progettuali. Lo studio di
fattibilità, come chiarito nelle linee guida
dell’Autorità sul project financing,
ha una duplice valenza: “esso è atto
propedeutico all’inserimento delle
iniziative negli strumenti di
programmazione, nonché documento a base di
gara nelle nuove procedure ex articolo 153
del Codice”.
Appare evidente, quindi, il ruolo
sostanziale che viene ad “assumere lo
studio di fattibilità e la necessità di
individuarne chiaramente i contenuti minimi
indefettibili, in relazione alla duplice
funzione ad esso assegnata”; “la
corretta redazione degli studi di
fattibilità da porre a base di gara,
contenenti aspetti tecnico-progettuali,
giuridico-amministrativi (compresi quelli
urbanistici) ed economico-finanziari ha
anche lo scopo di consentire la redazione di
progetti preliminari, minimizzando il
rischio di modifiche in fase di approvazione”
(deliberazione
07.06.2011 n. 56 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
maggio 2011 |
|
APPALTI: L’art.
43 del D.Lgs. n. 163/2006 qualifica in
termini sostanziali la certificazione in
esame come attestazione dell’“ottemperanza
dell’operatore economico a determinate norme
in materia di garanzia di qualità”. Le
norme a cui fa riferimento la predetta
disposizione sono quelle identificate a
livello europeo con l’acronimo ISO 9001, le
quali definiscono i principi che
l’imprenditore deve seguire nel sistema di
gestione per la qualità dell’organizzazione,
ma non disciplinano il modo in cui
l’imprenditore deve realizzare le proprie
lavorazioni.
Va, quindi, sgombrato il campo da un
possibile equivoco: la certificazione di
qualità ISO 9001 non copre il prodotto
realizzato o il servizio/la lavorazione
resi, ma attesta che l’imprenditore opera in
conformità a specifici standard
internazionali per quanto attiene la qualità
dei propri processi produttivi. Ne deriva,
quindi, che la certificazione in esame è un
requisito soggettivo, in quanto attiene ad
uno specifico “status”
dell’imprenditore: l’aver ottemperato a
determinate disposizioni normative,
preordinate a garantire alla stazione
appaltante che l’esecuzione delle
prestazioni contrattuali dovute avverrà nel
rispetto della normativa in materia di
processi di qualità.
Muovendo da tale premessa, si ritiene di
dover confermare l’indirizzo già espresso
dall’Autorità, secondo cui, in assenza
dell’espressa menzione della certificazione
di qualità nell’ambito dell’art. 49 del
D.Lgs. n. 163/2006, è preferibile
interpretare quest’ultima norma nel senso di
ritenere che la stessa non consente l’avvalimento
della certificazione di qualità ISO 9001
(cfr. Avcp pareri n. 64 del 20.05.2009 e n.
254 del 10.12.2008).
Simile orientamento, infatti, risulta quello
più conforme ai criteri di interpretazione
della legge fissati dall’art. 12 delle
disposizioni preliminare al codice civile,
in quanto, da un lato in ossequio al
criterio letterale, tiene conto del dato
testuale del diritto comunitario e
nazionale, che, come sopra evidenziato,
circoscrivono l’avvalimento ai soli
requisiti speciali, e dall’altro in ossequio
al criterio logico-sistematico, tiene conto
sia della natura sostanziale della
certificazione in questione, come sopra
ricostruita, sia della circostanza che il
legislatore comunitario e nazionale
disciplinano la certificazione di qualità in
una disposizione distinta rispetto a quelle
relative all’avvalimento.
L’indirizzo dell’Autorità, inoltre, è
condiviso anche dalla giurisprudenza
amministrativa maggioritaria, che qualifica
la certificazione in esame come requisito
soggettivo, preordinato a garantire
all’amministrazione appaltante la qualità
dell’esecuzione delle prestazioni
contrattuali dovute (Cons. di Stato, Sez. V,
n. 4668 del 25.7.2006, Cons. Stato,
18.10.2001 n. 5517, Tar Sardegna, Sez. I,
27.03.2007 n. 556, TAR Lazio, Sez. II-ter,
n. 923 del 06.02.2007) e precisa che tale
“obiettivo, per essere effettivamente
perseguito, richiede necessariamente che la
certificazione di qualità riguardi
direttamente l’impresa appaltatrice” (Tar
Sardegna, Sez. I, 06.04.2010 n. 665).
Tanto è vero che, ai fini del dimezzamento
della cauzione provvisoria ai sensi
dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n.
163/2006, il giudice ha ritenuto sufficiente
per il concorrente produrre la
certificazione di qualità della propria
controllante, solo nell’ipotesi in cui nella
suddetta certificazione sia previsto
espressamente che la stessa copra tutte le
società controllate (TAR Veneto, Sez. I,
01.10.2010 n. 5257).
---------------
L’avvalimento è istituto di origine pretoria,
frutto dell’elaborazione giurisprudenziale
della Corte di Giustizia Europea, attenta a
realizzare nel settore delle commesse
pubbliche la più ampia partecipazione degli
operatori economici, con il fine di
garantire la libertà di circolazione dei
servizi, dei capitali e la tutela del
mercato.
Se le prime pronunce in argomento hanno
affermato la possibilità per la società
capogruppo di soddisfare la richiesta dei
requisiti speciali, per il tramite delle
capacità economico-finanziarie e
tecnico-organizzative di soggetti terzi
appartenenti al medesimo gruppo,
successivamente la giurisprudenza
comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto
e generalizzato dell’avvalimento, anche al
di fuori dei rapporti infragruppo, purché il
concorrente, privo delle predette capacità,
fornisca la prova di disporre effettivamente
dei mezzi necessari per l’esecuzione del
contratto; in caso contrario, infatti,
l’istituto in esame potrebbe essere
utilizzato per eludere la disciplina dettata
dal Codice dei Contratti Pubblici in materia
di requisiti di partecipazione alle
procedure di selezione.
La definitiva positivizzazione dell’istituto
si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e
48) e 2004/17 (art. 54), le quali
circoscrivono espressamente il campo di
applicazione dell’istituto in esame alla
capacità economico-finanziaria ed alla
capacità tecnico-professionale. Più
precisamente l’art. 47 della Direttiva
2004/18, dopo aver indicato le referenze che
possono provare la capacità economica e
finanziaria di un operatore, riconosce a
quest’ultimo, la possibilità, di “fare
affidamento sulle capacità di altri
soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
In tal caso deve dimostrare alla
amministrazione aggiudicatrice che disporrà
dei mezzi necessari, ad esempio mediante
presentazione dell'impegno a tal fine di
questi soggetti”.
Parimenti il successivo art. 48, dopo aver
indicate le modalità di valutazione e di
verifica delle capacità tecniche e
professionali di un operatore economico,
riconosce a quest’ultimo la facoltà “di
fare affidamento sulle capacità di altri
soggetti, a prescindere dalla natura
giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Deve, in tal caso, provare
all'amministrazione aggiudicatrice che per
l'esecuzione dell'appalto disporrà delle
risorse necessarie ad esempio presentando
l'impegno di tale soggetto di mettere a
disposizione dell'operatore economico le
risorse necessarie”.
La normativa comunitaria configura, quindi,
l’avvalimento quale strumento che permette
di ampliare la platea dei partecipanti alle
procedure per l’affidamento di contratti
pubblici, consentendo l’accesso al confronto
concorrenziale non soltanto agli operatori
economici che possiedono “in proprio”
i requisiti di capacità economica,
finanziaria, tecnica ed organizzativa
prescritti dalla legge o richiesti dalla
singola stazione appaltante, ma anche a
quegli operatori che, pur non avendo di per
sé i predetti requisiti, intendono
utilizzare le capacità di altri soggetti,
dando la prova di averne l’effettiva
disponibilità per tutta la durata del
contratto pubblico. Rimangono esclusi
dall’ambito oggettivo di applicazione della
disciplina in esame i requisiti più
direttamente afferenti agli stati soggettivi
dell’operatore economico, che la Direttiva
18/2004 elenca all’art. 45, rubricato
Situazione personale del candidato o
dell’offerente.
Il legislatore italiano ha recepito
l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del
Codice dei contratti pubblici, riconoscendo
all’istituto in esame, anche a seguito dei
decreti correttivi, la medesima portata che
ha nel diritto comunitario. La norma
nazionale, infatti, così come quella
comunitaria, prevede che possono essere
oggetto di avvalimento i soli requisiti di
carattere economico-finanziario,
tecnico-organizzativo e la certificazione
SOA. All’interno del perimetro appena
tracciato l’istituto in questione ha portata
generale, mentre all’esterno di esso
l’istituto non trova applicazione e,
pertanto non si estende ai requisiti
generali, tradizionalmente definiti di
ordine pubblico o di moralità.
Osta a ciò non soltanto il dato letterale
delle direttive comunitarie e del Codice dei
contratti pubblici, che non prendono in
considerazione i requisiti generali ai fini
dell’avvalimento, ma anche la loro natura
sostanziale, consistendo questi ultimi
essenzialmente in condizioni soggettive del
concorrente, suscettibili, ove presenti, di
precludere la partecipazione alla gara e la
stipulazione del contratto
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 97 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Se
è vero che ai sensi dell’art. 46 e in
considerazione dei principi di
proporzionalità, di massima partecipazione
alla gara e di previa audizione dei privati
l'Amministrazione ha il “potere-dovere”
di disporre la regolarizzazione degli atti
quando questi, tempestivamente depositati,
rendano ragionevole ritenere sussistenti i
requisiti di partecipazione, è pur vero che
lo stesso art. 46 prevede che le stazioni
appaltanti invitano i concorrenti a
completare o a fornire chiarimenti in ordine
al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati, nei limiti degli
articoli da 38 a 45.
Ciò significa che la mancanza, come nel caso
di specie, di dichiarazioni richieste a pena
di esclusione e ricollegabili a specifiche
cause di esclusione di cui all’art. 38 del
Codice, non consentiva all’amministrazione
l’esercizio di quel potere discrezionale di
interlocuzione che trova, tra l’altro, il
suo limite, nel rispetto della par condicio
dei concorrenti
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 96 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
valutazione in ordine al possibile
annullamento in autotutela di una procedura
di gara rientra nella esclusiva potestà
discrezionale della stazione appaltante, che
è chiamata a decidere, secondo gli ordinari
canoni della autotutela, laddove sussistano
ragioni di opportunità e di interesse
pubblico attuale e concreto.
La potestà di agire in autotutela per
revocare o annullare la documentazione di
gara, infatti, come è noto, risiede nel
principio costituzionale di buon andamento
che impegnando l’amministrazione ad adottare
atti per la migliore realizzazione del fine
pubblico perseguito, si traduce
nell’esigenza che l’azione amministrativa si
adegui all’interesse pubblico allorquando
questo muti o vi sia una sua diversa
valutazione.
L’amministrazione, qualora decidesse di
adottare un provvedimento in autotutela, lo
dovrà fare fondando il proprio giudizio, non
sulla mera esigenza di ripristino della
legalità, ma dando conto, nella motivazione,
della sussistenza di un interesse pubblico
concreto ed attuale alla rimozione dell’atto
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 95 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’esclusione
non può essere disposta nei confronti di
quei soggetti che abbiano regolarizzato la
loro posizione tributaria in sede
giurisdizionale o amministrativa o che
abbiano quantomeno presentato istanza di
rateizzazione o di riduzione del debito
entro il termine di scadenza per la
presentazione della domanda di
partecipazione alla gara ovvero di
presentazione dell’offerta
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 94 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’art.
46, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (in base al
quale, nei limiti previsti dagli articoli da
38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se
necessario, i concorrenti a completare o a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto
dei certificati, documenti e dichiarazioni
presentati) deve essere inteso nel senso che
l'Amministrazione ha il potere-dovere di
disporre la regolarizzazione quando gli
atti, tempestivamente depositati, contengano
elementi che possano costituire un indizio e
rendano ragionevole ritenere sussistenti i
requisiti di partecipazione. Di guisa che
l'Amministrazione non può pronunciare
l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a
richiedere al partecipante di integrare o
chiarire il contenuto di un documento già
presente, costituendo siffatta attività
acquisitiva un ordinario “modus
procedendi”, ispirato all'esigenza di
far prevalere la sostanza sulla forma (cfr.
in tal senso ex multis TAR Sardegna
Cagliari, sez. I, 09/10/2009, n. 1537; TAR
Piemonte Torino, sez. I, 30/03/2009, n. 837;
TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 23/06/2008,
n. 1253; TAR Lazio Roma, sez. III,
05/06/2008, n. 5491; TAR Lazio Roma, sez.
III, 26/03/2007, n. 2586; TAR Lazio Roma,
sez. I 19/11/2004 n. 13555; TAR Lombardia
Brescia 23.08.2001 n. 725; TAR Bari, Sez. II,
10.05.1996 n. 253).
Invero, le disposizioni dettate dall'art. 46
D.Lgs. n.163/2006, nella parte in cui
prevedono che le amministrazioni invitano,
se necessario, le ditte partecipanti a gare
per l'aggiudicazione di appalti pubblici a
fornire chiarimenti e ad integrare la
carente documentazione presentata, sono da
intendersi non come una mera facoltà o un
potere eventuale, ma piuttosto come la
codificazione di un ordinario modo di
procedere, volto a far valere, entro certi
limiti e nel rispetto della “par condicio”
dei concorrenti, la sostanza sulla forma,
orientando l'azione amministrativa sulla
concreta verifica dei requisiti di
partecipazione e della capacità tecnica ed
economica, coerentemente con la disposizione
di carattere generale contenuta nell'art. 6
l. n. 241/1990, sempre che, naturalmente, la
procedura di regolarizzazione e di ulteriore
chiarificazione non debba cedere di fronte
al limite della garanzia della “par
condicio” dei partecipanti.
Non va, inoltre, sottaciuta -sotto il
profilo sostanziale- la circostanza che la
stessa stazione appaltante ha comunicato
all’impresa la propria intenzione di non
segnalare la disposta esclusione
all’Autorità “in quanto la stessa è
riconducibile ad un errore materiale”.
Tale circostanza va coniugata con la
possibilità -generalmente riconosciuta
nell'ambito degli appalti pubblici, seppur
nei limiti sopra indicati- di integrazione
della documentazione, senza che tale
possibilità possa configurare una violazione
della par condicio dei concorrenti, rispetto
ai quali, al contrario, assume rilievo
l'effettività del possesso del requisito
(Cons. Stato, Sez. VI, 18.05.2001 n. 2781).
In proposito, deve sottolinearsi che nelle
gare per l'aggiudicazione di contratti della
Pubblica Amministrazione, il solo limite del
potere discrezionale di interlocuzione è
costituito dal rispetto della par condicio
dei concorrenti, nel senso che la richiesta
di integrazione e di chiarimenti non deve
tradursi in un'indebita sostituzione della
stazione appaltante alla diligenza
ordinamentale, esigibile da parte di tutti i
concorrenti alla procedura selettiva e
ravvisabile nella completezza della
documentazione presentata a corredo
dell'offerta e specificamente richiesta a
pena di esclusione dal bando di gara.
Invero, il potere di richiedere chiarimenti
alla ditta partecipante ad una gara per
l'aggiudicazione di un contratto della
Pubblica Amministrazione previsto dall'art.
46 del D.Lgs. n. 163/2006 deve trovare
applicazione nelle ipotesi in cui sussistano
dubbi circa la sussistenza di requisiti
richiesti dal bando e in ordine ai quali vi
sia, tuttavia, un principio di prova circa
il loro possesso da parte della ditta
medesima, non essendovi, per contro, alcuno
spazio per l'esercizio del potere di
integrazione nel caso in cui la
documentazione o la dichiarazione siano del
tutto mancanti o assolutamente inidonee,
oppure non sia possibile per
l'Amministrazione evincere alcuna certezza,
dovendo in tale ipotesi necessariamente
comminarsi l'esclusione (parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 93 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: E’
conforme alla normativa di settore in quanto
conforme ai parametri della logicità e della
ragionevolezza, ed essendo redatta in
termini chiari e prevedendo un adempimento
non sproporzionato, la clausola che preveda,
a pena di esclusione, che la cauzione
provvisoria rechi l’espressa previsione
della copertura della garanzia per l’Ente in
caso di mancata ottemperanza del concorrente
alla richiesta di dimostrazione del possesso
dei requisiti di capacità
economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa ex art. 48 del d.lgs.
n. 163/2006, ovvero in caso di verificata
non corrispondenza tra quanto autodichiarato
dal concorrente e quanto accertato dalla
stazione appaltante
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 92 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
stazione appaltante può fissare, nell’ambito
della propria discrezionalità, requisiti di
partecipazione ad una gara di appalto e di
qualificazione più rigorosi e restrittivi di
quelli minimi stabiliti dalla legge, purché,
tuttavia, tali prescrizioni si rivelino
rispettose dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente
l’accesso alla procedura di gara e siano
giustificate da specifiche esigenze imposte
dal peculiare oggetto dell’appalto.
L’adeguatezza e la proporzionalità dei
requisiti richiesti dalla documentazione di
gara vanno, dunque, valutate con riguardo
all’oggetto dell’appalto ed alle sue
specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento dei servizi di
gestione del servizio sociale professionale
e del servizio spazio protetto a supporto
dell’analogo servizio comunale, non è
conforme alla normativa di settore la
clausola del bando che prevede che possano
partecipare alla selezione solo “gli enti
iscritti ad una qualunque sezione dell’Albo
Regionale ex art. 26 della L.R. n. 22/1986”
in quanto sproporzionata e incongruente
rispetto alle esigenze sottese
all’espletamento della gara e perché non
consente alle cooperative sociali iscritte
nell’Albo nazionale tenuto presso il
Ministero del Lavoro e della Previdenza
Sociale di partecipare alla selezione
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 91 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: In
una gara avente ad oggetto la progettazione
esecutiva, realizzazione e successiva
manutenzione di un sistema di
videosorveglianza in fibra ottica a fini di
sicurezza urbana, relativa ad impianti
esterni ad edifici, appare corretta la
richiesta della categoria OS19 (“Impianti
di reti di telecomunicazioni e di
trasmissione dati - Fornitura, montaggio e
manutenzione o ristrutturazione di impianti
di commutazione per reti pubbliche o
private, locali o interurbane, di
telecomunicazione per telefonia, telex, dati
e video su cavi in rame, su cavi in fibra
ottica, su mezzi radioelettrici, su
satelliti telefonici, radiotelefonici,
televisivi e reti di trasmissione dati e
simili, qualsiasi sia il loro grado di
importanza, completi di ogni connessa opera
muraria, complementare o accessoria, da
realizzarsi, separatamente dalla esecuzione
di altri impianti, in opere generali che
siano state già realizzate o siano in corso
di costruzione”) quale categoria
prevalente dei lavori da affidare, in luogo
della S30, relativa ad impianti interni ad
edifici e concernente il differente caso di
interventi accessori ad opere di costruzione
più ampie
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 89 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
previsione dell’avviso di preinformazione
che ammette a presentare domanda ai fini
dell’inserimento nell’elenco delle imprese
da invitare per le procedure di affidamento
di appalti pubblici gli operatori economici
che abbiano la sede operativa nella
provincia in cui ha sede la stazione
appaltante è contraria ai principi generali
in materia di evidenza pubblica, in tema di
tutela della concorrenza, del diritto di
stabilimento e del libero mercato in quanto
costituisce una irragionevole limitazione
soggettiva della possibilità di partecipare
alle procedure di affidamento alle sole
imprese aventi sede operativa in un
territorio limitato
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 88 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Non
sussistono ostacoli normativi ad ammettere
alle procedure di gara le cooperative
sociali, rientrando tra i soggetti a cui
possono essere affidati contratti pubblici
(art. 34, comma 1, lettera a).
Infatti, le cooperative sociali di tipo “B”
che si avvalgono prevalentemente di
personale svantaggiato ai sensi della legge
381/1991, potendo fruire di una base
imponibile contributiva ridotta e di un
regime tributario agevolato, possono
formulare offerte economiche contenute. Lo
scopo delle cooperative sociali è infatti
quello di offrire una “occasione di
lavoro protetta” al personale
svantaggiato, così perseguendo finalità
sociali più che economiche che non implicano
margini di guadagno significativi, ma un
sostanziale pareggio dei costi.
Tale circostanza non determina di per sé una
turbativa della concorrenza e della par
condicio nell’accesso ai pubblici appalti
costituendo il riflesso dell’applicazione di
una normativa speciale rivolta ad obiettivi
di interesse pubblico.
---------------
Compete all’Amministrazione il giudizio
tecnico sulla congruità, serietà e
realizzabilità dell’offerta, non essendo
ammissibile una sindacabilità nel merito con
effetto sostitutivo nell’esercizio di tale
potere di valutazione (parere n. 173 del
20.10.2010).
Pertanto, gli apprezzamenti compiuti
dall’amministrazione in sede di valutazione
della congruità delle offerte costituiscono
espressione di un potere di natura
tecnico–discrezionale, improntato a criteri
di ragionevolezza, logicità e
proporzionalità, che resta prerogativa di
esclusiva competenza della stazione
appaltante.
A tal fine possono ritenersi congrue le
offerte che indicano un costo medio orario
inferiore ai minimi tabellari, purché lo
scostamento non sia eccessivo e vengano
salvaguardate le retribuzioni dei
lavoratori, così come stabilito dalla
contrattazione collettiva.
---------------
Il cottimo fiduciario di cui all’art. 125
del D.Lgs. n.163/2006 è una procedura
negoziata nella quale, secondo quanto
previsto dall’art. 331 del Regolamento, le
stazioni appaltanti devono assicurare il
rispetto del principio della massima
trasparenza, contemperando altresì
l’efficienza dell’azione amministrativa con
i principi di parità di trattamento, non
discriminazione e concorrenza tra gli
operatori economici.
Figura centrale nel sistema
dell’acquisizione in economia di lavori,
servizi e forniture è il responsabile unico
del procedimento
(parere
di precontenzioso 19.05.2011 n. 87 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Quesito posto ai sensi del Regolamento
interno sull’istruttoria dei quesiti
giuridici dal Comune di Bitonto in ordine
alla sussistenza dei presupposti per
l’affidamento diretto alla società mista
Azienda Servizi Vari S.p.A. di una pluralità
di servizi.
In materia di affidamento a società miste,
come previamente precisato dal Consiglio di
Stato, “la società mista opera nei limiti
dell’affidamento iniziale e non può ottenere
senza gara ulteriori missioni che non siano
già previste nel bando originario”
(Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n.
824). Tuttavia, perché la selezione del
socio privato possa fungere anche da
procedura di affidamento di appalti o
concessioni occorre che la gara rispetti
alcune condizioni.
In primo luogo, come specifica la
Commissione nella citata comunicazione
interpretativa, la garanzia, in favore di
ogni potenziale offerente, di un adeguato
livello di pubblicità che consenta
l’apertura del mercato dei servizi alla
concorrenza, implica che l’amministrazione
aggiudicatrice deve includere nel bando di
gara o nel capitolato d’oneri “informazioni
di base sull’appalto pubblico o sulla
concessione da aggiudicare all’entità a
capitale misto” oltre che “qualche
informazione sulla durata prevista
dell’appalto pubblico che l’entità a
capitale misto dovrà eseguire o della
concessione che dovrà gestire”. Secondo
il Consiglio di Stato “l’affidamento di
un servizio ad una società mista è ritenuto
ammissibile a condizione che sia svolta una
unica gara per la scelta del socio e
l’individuazione del determinato servizio da
svolgere (delimitato in sede di gara sia
temporalmente che con riferimento
all’oggetto)” (Consiglio di Stato, sez.
V, 30.09.2010, n. 7214).
Per quanto riguarda la determinazione, in
sede di gara, dell’oggetto del servizio da
affidare alla società mista, la
giurisprudenza ha ritenuto, in un bando
relativo alla selezione del socio operativo
per la costituzione di società mista per la
gestione del servizio rifiuti, che
l’indicazione dell’oggetto dell’attività
posta in affidamento come “attività di
raccolta dei rifiuti di tutti i comuni
ricompresi nell’ambito territoriale ottimale
(…) e di quegli altri che ne avessero fatta
richiesta” fosse generica (Consiglio di
Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824); del pari
generica è stata valutata, in un bando per
la selezione di socio operativo cui affidare
lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria del sistema infrastrutturale
per lo svolgimento del servizio idrico
integrato, l’indicazione dell’attività come
“realizzazione di tutti quei lavori … che
l’ATO della provincia di Milano deciderà di
finanziare con i suoi piani annuali”
(Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n.
4603).
Al riguardo la Corte di Giustizia ha
puntualizzato che, ai fini della
compatibilità con la normativa comunitaria
in materia di appalti, occorre che il socio
privato sia selezionato mediante una
procedura ad evidenza pubblica “nella
quale il socio privato sia selezionato
mediante una procedura ad evidenza pubblica,
previa verifica dei requisiti finanziari,
tecnici, operativi e di gestione riferiti al
servizio da svolgere e delle caratteristiche
dell’offerta in considerazione delle
prestazioni da fornire, a condizione che
detta procedura di gara rispetti i principi
di libera concorrenza, di trasparenza e di
parità di trattamento imposti dal Trattato”
(Corte di Giustizia, causa C-196/08,
sentenza 15.10.2009).
Per ciò che concerne la determinazione
temporale del servizio, il Consiglio di
Stato, sulla scorta di quanto già
puntualizzato in sede di Adunanza Plenaria,
ha precisato che “le amministrazioni
dovranno, fin dalla predisposizione degli
atti della gara per la scelta del socio
privato, porsi il problema di come
consentire alla scadenza del contratto
l’eventuale svolgimento di una nuova gara
per la scelta di un nuovo socio. Non è
sufficiente delimitare temporalmente
l’affidamento ma è necessario prevedere un
obbligo di cessione della quota del socio
privato a condizioni predeterminate
all’eventuale nuovo socio, individuato
sempre con gara” (Consiglio di Stato,
sez. V, 30.09.2010, n. 7214). Lo scopo è
quello di evitare che l’assenza della
previsione del rinnovo delle procedure di
selezione del socio privato alla scadenza
del periodo di affidamento renda di fatto
tale socio un socio stabile, sottraendo il
servizio alla concorrenza ben oltre i limiti
temporali e di legittimità cui è
condizionato l’affidamento diretto alla
società mista.
Infine, per ciò che concerne l’affidamento
di servizi ulteriori e il rinnovo degli
appalti già affidati, la giurisprudenza
amministrativa sottolinea l’illegittimità
dell’affidamento di servizi non identificati
al momento della selezione del socio
privato. L’illegittimità degli ulteriori
affidamenti non sarebbe dovuta ad un mero
motivo formale ma alla distorsione della
concorrenza che ne deriva giacché “è
infatti evidente che la scelta di assumere
l’incarico operativo per l’esecuzione di
servizi indeterminati (…) e per una durata
esorbitante (…) è di per sé discriminante in
danno delle imprese di settore che ben
potrebbero, invece, concorrere per singoli
lotti, di portata più limitata e ben
precisata” (Consiglio di Stato, sez. V,
04.08.2010, n. 5214; in termini anche
Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n.
4603)
(parere
sulla normativa 19.05.2011 - rif. AG-3/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Società in
house frenate.
Affidamenti diretti limitati. E un solo
servizio. Il chiarimento giunge
dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Una società in house di un comune non può
essere affidataria diretta di lavori, se non
entro i ristretti limiti previsti per i
lavori in economia e, comunque, entro i 100
mila euro; se la società in house ha in
affidamento anche il servizio farmaceutico,
non può svolgere altre attività.
È quanto
afferma l'Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici nella
deliberazione
18.05.2011 n. 51, resa nota in questi
giorni.
Il caso prendeva le mosse da una richiesta
di parere inviata da un comune in ordine
alla legittimità dell'affidamento in via
diretta di lavori a una società in house da
esso costituita che ha, in via generale, ma
non esclusiva, il compito statutario di
provvedere alla gestione del patrimonio
immobiliare del comune. La società,
partecipata al 100% dal comune, nel 2007
aveva acquisito i rami di azienda di due
imprese operanti nel settore edile e, con
essi, le relative attestazioni Soa per
progettazione e costruzione in diverse
categorie OG.
La peculiarità del caso
esaminato dall'organismo di vigilanza
risiedeva nel fatto che alla società il
comune aveva affidato negli anni una
pluralità di attività disomogenee,
inquadrabili sia nella categoria dei servizi
pubblici di rilevanza economica (farmacia,
gestione impianti sportivi, servizio idrico,
igiene urbana, pubblica illuminazione), sia
in quella dei servizi strumentali alla
pubblica amministrazione (manutenzione
immobili e strade, gestione del verde
pubblico).
Un primo elemento che l'Autorità
ritiene particolarmente critico attiene
all'affidamento alla società dell'esercizio
del servizio farmaceutico, anche perché sul
punto si era già espressa la Corte dei
conti, escludendo la possibilità che un
comune potesse procedere alla costituzione
di società che, unitamente alla gestione di
farmacia comunale, svolgesse un'altra
attività di natura del tutto diversa e non
finalizzata alla tutela della salute.
Peraltro, secondo l'Autorità, la
connotazione commerciale del servizio
farmaceutico e, più in generale, della
gestione societaria, può compromettere
irrimediabilmente anche la sussistenza del
requisito del «controllo analogo»,
presupposto indispensabile per ritenere
legittimo l'affidamento in via diretta a
società in house.
Venendo invece al profilo
dello svolgimento di lavori tramite società
in house, l'Autorità si esprime in senso
negativo, evidenziando che «è da escludersi
la praticabilità dello schema dell'in house providing nel settore dei lavori, in quanto
come rilevato anche dalla giurisprudenza,
non si rinvengono nell'ordinamento norme che
ne legittimino l'utilizzo».
Per l'organismo
di vigilanza, quindi, l'istituto dell'in
house providing concerne, infatti,
l'autoproduzione di beni e servizi da parte
delle pubbliche amministrazioni in deroga ai
principi generali che prevedono il ricorso
al mercato attraverso procedure di evidenza
pubblica ed è pertanto insuscettibile di
applicazione estensiva. Rimane soltanto la
possibilità per le società in house di
realizzare in affidamento diretto lavori di
importo contenuto eseguibili in economia,
ove ricorrano le condizioni già indicate
nella deliberazione n. 109 del 05/04/2007.
Infine, l'Autorità ricorda che per gli
affidamenti di servizi pubblici di rilevanza
economica, con l'ultima riforma del settore
il legislatore ha previsto che la relativa
gestione avvenga in via ordinaria attraverso
il conferimento a favore di imprenditori o
di società private, oppure a società a
partecipazione mista pubblica e privata; la
gestione «in house» è, invece,
consentita soltanto in deroga «per
situazioni eccezionali» e previo parere
dell'Autorità garante della concorrenza e
del mercato
(articolo ItaliaOggi
dell'08.07.2011 - tratto da
www.corteconti.it). |
LAVORI PUBBLICI:
In merito invece alla redazione della
perizia di variante, sulla questione, giova
ricordare, che in caso di contratto di
lavori stipulato “a corpo”, nessuna
delle parti contraenti può pretendere una
modifica del prezzo convenuto, e che
l’importo dell’appalto può subire modifiche
complessivamente in aumento (od in
diminuzione), qualora in corso d’opera si
manifesti l’esigenza di migliorare
l’intervento.
In particolare, secondo quanto previsto
dall’art. 25, comma 3, secondo periodo della
legge 109/1994, l’ammissibilità di varianti,
in aumento o in diminuzione, finalizzate al
miglioramento dell'opera e alla sua
funzionalità, è subordinata al ricorrere
delle seguenti condizioni: a) devono essere
disposte nell'esclusivo interesse
dell'amministrazione; b) devono essere
finalizzate al miglioramento dell’opera e
alla sua funzionalità e di ciò va data
motivazione nella relazione che accompagna
la variante; c) devono essere motivate da
obiettive esigenze sopravvenute e non
prevedibili al momento del contratto; d) non
devono comportare modifiche sostanziali.
L'importo in aumento relativo a tali
varianti non può, inoltre, superare il 5 per
cento dell'importo originario del contratto
e deve trovare copertura nella somma
stanziata per l'esecuzione dell'opera.
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Nei contratti pubblici vige il principio di
immodificabilità soggettiva dei partecipanti
ad una ATI, contemplato dall’art. 13, comma
5-bis, della legge 109/1994. Ed in base alla
prevalente giurisprudenza tale principio è
giustificato dall’esigenza di assicurare
alle amministrazioni aggiudicatrici una
conoscenza piena dei soggetti che intendono
contrarre con esse, con il precipuo fine di
consentire un controllo preliminare e
compiuto dei requisiti di idoneità morale,
tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria dei concorrenti e con
l’ulteriore scopo di impedire che tale
verifica venga vanificata od elusa con
modificazioni soggettive, in corso di gara,
delle imprese candidate (da ultimo, Cons.
St., sez. V, 03.08.2006, n. 5081).
Tale principio di immodificabilità deve
leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta
o la sostituzione di imprese partecipanti
all’ATI; lo stesso, inoltre, ritiene
consentito il recesso di una o più imprese
dall’associazione solo nel caso in cui
quella o quelle che restano a farne parte
risultano comunque titolari, da sole, dei
requisiti di partecipazione e di
qualificazione necessari alla realizzazione
dell’intervento. In caso contrario, rimane
salva, comunque, la facoltà, per la stazione
appaltante che l’abbia espressamente
prevista, di interpellare il secondo
classificato al fine di stipulare un nuovo
contratto e portare a termine i lavori.
Si sottolinea, inoltre, che l’art. 18, comma
2, della legge n. 55/1990 stabilisce che
l’appaltatore è tenuto a eseguire in proprio
le opere od i lavori commissionati
dall’amministrazione e precisa altresì, che
il contratto non può essere ceduto a pena di
nullità
(deliberazione
18.05.2011 n. 50 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
linea con quanto stabilito dall’art. 38 del
D.Lgs. n. 163/2006, gli operatori economici
devono indicare tutte le condanne riportate,
indipendentemente dal fatto che siano o meno
ritenute (dal concorrente) preclusive della
partecipazione alla gara, al fine di
consentire alla stazione appaltante di
valutare la gravità della condotta tenuta e
del reato commesso.
Infatti, in assenza di parametri normativi
fissi e predeterminati per l’individuazione
di reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità europea che incidono sulla moralità
professionale delle imprese partecipanti
alle gare di appalto, è la pubblica
amministrazione che nell’esercizio del
potere discrezionale tecnico ad essa
spettante, con adeguata e congrua
motivazione, valuta l’idoneità del reato ad
integrare la causa di esclusione in
argomento
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 86 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L'istituto
dell'avvalimento, di origine comunitaria, si
delinea quale strumento in grado di
consentire la massima partecipazione dei
concorrenti alle gare pubbliche permettendo
alle imprese non in possesso dei requisiti
oggettivi di ordine speciale,
economico–finanziari e tecnici, ivi compresa
l’attestazione SOA, di sommare -unicamente
per la gara in espletamento- le proprie
capacità tecniche ed economico-finanziarie a
quelle di altre imprese.
Il principio generale che permea l'istituto
è quello secondo cui, ai fini della
partecipazione alle procedure concorsuali,
il concorrente -per dimostrare le capacità
tecniche, finanziarie ed economiche nonché
il possesso dei mezzi necessari
all'esecuzione dell'appalto- può fare
riferimento alla capacità e ai mezzi di uno
o più soggetti diversi ai quali conta di
ricorrere, qualunque sia la natura giuridica
dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.
Tale istituto presuppone non soltanto che,
in sede di gara, siano indicati i soggetti
ed i requisiti specifici di cui il
concorrente si intende avvalere, ma anche
che sia data la prova, mediante
presentazione di dichiarazione, dell’impegno
da parte dell'impresa ausiliaria.
Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento
costituisce una rilevante eccezione al
principio generale che impone che i
concorrenti ad una gara pubblica possiedano
in proprio i requisiti di qualificazione, la
prova circa l'effettiva disponibilità dei
mezzi dell'impresa avvalsa deve essere
fornita in maniera rigorosa. Non costituisce
avvalimento, secondo le disposizioni
dell’art. 49 del Codice, la possibilità
-contemplata dall’art. 53, comma 3- per gli
operatori economici che partecipano a gare
che hanno per oggetto anche la
progettazione, di “avvalersi” di
progettisti qualificati.
Tale possibilità, infatti, era già prevista
all’art. 19, comma 1-ter, della legge n.
109/1994, che non prevedeva l’istituto dell’avvalimento,
il quale consentiva, in caso di appalto
integrato, alle imprese prive di
qualificazione per la progettazione, di “avvalersi”
di progettisti qualificati senza dover
ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di
operatori economici
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 85 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Nelle
procedure selettive volte all’affidamento di
incarichi di progettazione, la presenza di
un giovane professionista costituisce una
condizione di ammissibilità dell’istanza di
partecipazione alla gara; tuttavia la legge
non richiede che questa presenza assuma la
connotazione di una partecipazione in veste
di socio del R.T.P. ma è sufficiente che
essa si manifesti in un mero rapporto di
collaborazione professionale o di
dipendenza.
Anche la giurisprudenza sostiene che ai fini
della valida partecipazione di un R.t.i. a
procedure indette per l’aggiudicazione di
servizi di progettazione, è sufficiente che
nella compagine del raggruppamento sia
contemplata la presenza, con rapporto di
collaborazione professionale o di
dipendenza, di un professionista abilitato
iscritto all'albo da meno di cinque anni,
senza la necessità che questi assuma anche
responsabilità contrattuali (CdS, sez. V, n.
6347 del 24/10/2006)
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 84 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Ai
sensi dell’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n.
163/2006 la dimostrazione dei requisiti di
capacità tecnica e professionale può essere
fornita attraverso la presentazione
dell’elenco dei principali servizi e
forniture eseguiti negli ultimi tre anni,
con le indicazioni degli importi e degli
altri dati rilevanti (lettera a).
La Stazione appaltante vanta un apprezzabile
margine di discrezionalità nel chiedere
requisiti di capacità economica, finanziaria
e tecnica ulteriori e più severi rispetto a
quelli indicati nella disciplina richiamata,
ma con il limite del rispetto dei principi
di proporzionalità e ragionevolezza; sicché
non è consentito pretendere il possesso di
requisiti sproporzionati o estranei rispetto
all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V,
08.09.2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI,
23.07.2008, n. 3655).
Quindi sono da considerare legittimi i
requisiti richiesti dalle stazioni
appaltanti che, pur essendo ulteriori e più
restrittivi di quelli previsti dalla legge,
rispettino il limite della logicità e della
ragionevolezza e, cioè, della loro
pertinenza e congruità a fronte dello scopo
perseguito. Tali requisiti possono essere
censurati solo allorché appaiano viziati da
eccesso di potere, ad esempio per illogicità
o per incongruenza rispetto al fine pubblico
della gara (Cons. Stato, 15.12.2005, n.
7139)
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 83 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Il
principio dell’assorbenza fra categorie
generali e categorie specializzate trova
applicazione esclusivamente in riferimento
alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia
richiesta la qualificazione di cui alle
categorie di opere specializzate OS3, OS30,
OS28, è consentita la partecipazione anche
delle imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò in quanto detta categoria generale è in
effetti la sommatoria di categorie speciali
e pertanto sussiste la presunzione che un
soggetto qualificato in OG11 sia in grado di
svolgere mediamente tutte le lavorazioni
speciali contenute in tale categoria
generale.
Tuttavia, la qualificazione per la categoria
di opere generali OG11 assorbe quella per la
categoria di opere speciali solo nel caso in
cui la disciplina speciale della singola
gara non rechi alcuna clausola in contrario
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 82 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
il bando commini espressamente l’esclusione
dalla gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione a
dette prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando.
Ciò specialmente laddove le clausole (oltre
ad essere pienamente in linea con il quadro
normativo di riferimento), siano chiaramente
evidenziate nell’ambito della lex
specialis, essendo riportate come
previste a pena di esclusione, nonché
formulate in termini letterali che non
presentano profili di dubbio interpretativo,
cosicché i partecipanti risultino
correttamente informati
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 81 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’avvalimento
è istituto di origine pretoria, frutto
dell’elaborazione giurisprudenziale della
Corte di Giustizia europea attenta a
realizzare nel settore delle commesse
pubbliche la più ampia partecipazione degli
operatori economici, con il fine di
garantire la libertà di circolazione dei
servizi, dei capitali e la tutela del
mercato.
La giurisprudenza comunitaria ha ammesso
l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento,
anche al di fuori dei rapporti infragruppo,
purché il concorrente, privo delle predette
capacità, fornisca la prova di disporre
effettivamente dei mezzi necessari per
l’esecuzione del contratto. Non è possibile
applicare l’avvalimento ai requisiti di
ordine generale, tradizionalmente definiti
di ordine pubblico o di moralità.
La certificazione di qualità ISO 9001:2008
non copre il prodotto realizzato o il
servizio/la lavorazione resi, ma testimonia
semplicemente che l’imprenditore opera in
conformità a specifici standard
internazionali per quanto attiene la qualità
dei propri processi produttivi. Ne deriva
che la certificazione di qualità è un
requisito soggettivo, in quanto attiene ad
uno specifico “status”
dell’imprenditore: l’aver ottemperato a
determinate disposizioni normative,
preordinate a garantire alla stazione
appaltante che l’esecuzione delle
prestazioni contrattuali dovute avverrà nel
rispetto della normativa in materia di
processi di qualità. E’ preferibile
interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n.
163/2006 nel senso che non consente l’avvalimento
della certificazione di qualità ISO
9001:2008.
Anche la giurisprudenza amministrativa
maggioritaria qualifica la certificazione in
esame come requisito soggettivo, preordinato
a garantire all’amministrazione appaltante
la qualità dell’esecuzione delle prestazioni
contrattuali dovute, e precisa che tale “obiettivo,
per essere effettivamente perseguito,
richiede necessariamente che la
certificazione di qualità riguardi
direttamente l’impresa appaltatrice”
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 80 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: E’
dato consolidato che l'espressione “avvalersi
di progettisti qualificati”, contenuta
nell'art. 53, comma 3, del Codice dei
Contratti pubblici, vada letta come un mero
richiamo al ricorso all'opera o alla
attività di altro soggetto (da indicarsi
nell’offerta da parte dell’Impresa
partecipante).
Appare chiaro, altresì, dalla lettura della
norma, come tale opzione sia alternativa a
quell’altra “partecipare in
raggruppamento con soggetti qualificati per
la progettazione”. Il principio di
libertà di scelta delle forme di
collaborazione tra imprese, cui si ispira
l'art. 53, è di provenienza direttamente
comunitaria, e non può, quindi,
ragionevolmente essere contestato in questa
sua concreta applicazione. La citata norma
consente, invero, all'impresa priva dei
requisiti di qualificazione per la
progettazione, la più ampia libertà
nell'individuazione della forma di
collaborazione professionale che intende
effettuare con il progettista.
Al riguardo, i progettisti non assumono la
qualità di “concorrenti”, né quella
di titolari del rapporto contrattuale con
l’Amministrazione in caso di eventuale
aggiudicazione
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 79 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
attuazione dei principi (comunitari e
nazionali) di proporzionalità, di massima
partecipazione alla gara e di previa
audizione dei privati, l'art. 46 del D.Lgs.
12.04.2006 n. 163 (in base al quale, nei
limiti previsti dagli articoli da 38 a 45,
le stazioni appaltanti invitano, se
necessario, i concorrenti a completare o a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto
dei certificati, documenti e dichiarazioni
presentati) deve essere inteso nel senso che
l’Amministrazione ha il “potere-dovere”
di disporre la regolarizzazione quando gli
atti, tempestivamente depositati, rendano
ragionevole ritenere sussistenti i requisiti
di partecipazione.
Di guisa che l’Amministrazione non può, in
tal caso, pronunciare tout-court
l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a
richiedere al partecipante di integrare il
contenuto di un documento già presente,
costituendo siffatta attività acquisitiva un
ordinario “modus procedendi”,
ispirato all’esigenza di far prevalere la
sostanza sulla forma Nelle gare per
l’aggiudicazione di contratti della Pubblica
Amministrazione, il solo limite del potere
discrezionale di interlocuzione è costituito
dal rispetto della par condicio dei
concorrenti, nel senso che la richiesta di
integrazione non deve tradursi in
un’indebita sostituzione della Stazione
appaltante alla diligenza ordinamentale,
esigibile da parte di tutti i concorrenti
alla procedura selettiva e ravvisabile nella
completezza della documentazione presentata
a corredo dell'offerta e specificamente
richiesta a pena di esclusione dal bando di
gara. Non vi è spazio alcuno per l’esercizio
del potere di integrazione nel solo caso in
cui la documentazione o la dichiarazione
siano del tutto mancanti, dovendo, in tale
ipotesi, necessariamente comminarsi
l'esclusione
(parere
di precontenzioso 05.05.2011 n. 78 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Richiesta di parere ai sensi del
Regolamento sulla istruttoria dei quesiti
giuridici – commissione di gara.
L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina
distintamente la posizione del Presidente da
quella degli altri componenti della
commissione di gara; in particolare, dal
combinato disposto del comma 3 con il comma
8 della disposizione de qua, si
evince il principio per cui il Presidente
della commissione di gara deve essere
necessariamente individuato all’interno
dell’ente (dirigente o, in via eccezionale,
funzionario apicale dell’amministrazione, ex
comma 3), mentre per gli altri componenti è
ammesso, in alternativa, il ricorso a
funzionari di altre amministrazioni
aggiudicatrici o a professionisti esterni,
con ricorso in tale ultimo caso
esclusivamente alle professionalità ivi
indicate (comma 8).
A tal riguardo sembra opportuno rilevare che
la giurisprudenza amministrativa ha
censurato la nomina di un dirigente di altra
amministrazione come Presidente di una
commissione di gara (Consiglio di Stato n.
2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile
che a rivestire tale ruolo sia il segretario
comunale negli enti locali privi di
personale dirigenziale, tenuto conto che in
applicazione della disciplina recata dal
D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali
possono essere attribuite funzioni
dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V,
21.08.2006, n. 4858). In tal senso si è
espressa anche l’Autorità con parere di
precontenzioso n. 23/2007.
La norma, dunque, deve essere interpretata
restrittivamente quanto alla possibilità di
ricorrere –per la nomina del Presidente
della commissione di gara– a soggetti
differenti dal personale dirigenziale della
stazione appaltante o di funzionari apicali
della stessa, con l’ulteriore considerazione
che nel caso in cui l’organizzazione
dell’amministrazione non consenta di
ricorrere a siffatte professionalità, la
giurisprudenza ritiene ammissibile in via
residuale una deroga alla predetta norma,
nei confronti di soggetti (come il
segretario comunale) che comunque
garantiscono la rappresentatività dell’ente
e la piena tutela degli interessi del
medesimo, nonché una adeguata
professionalità in relazione all’incarico da
svolgere
(parere
sulla normativa 05.05.2011 - rif. AG-14/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il discriminen tra la fattispecie
giuridica dell’appalto e quella della
concessione può essere individuato nel fatto
che nel contratto di concessione il
corrispettivo dell’erogazione del servizio
consiste unicamente nel diritto di gestire
il servizio, avendo come vantaggio la
possibilità di esigere un prezzo
dall’utenza, oppure in tale diritto
accompagnato da un prezzo (v. artt. 3, comma
12 e 30, comma 2, D.Lgs. 163/2006; si veda
anche l’art. 1, n. 4 della direttiva
2004/18/CE ed, ex multis, Tar
Lombardia–Milano, Sez. III, n. 2580/2007).
Secondo l’orientamento giurisprudenziale
nazionale l’elemento identificativo
discriminante è da ravvisarsi nel fatto che
nell'appalto di servizi le prestazioni sono
rese in favore dell'Amministrazione, mentre
nella concessione di servizi s’instaura un
rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione,
il concessionario e gli utenti. In
particolare, nella concessione di servizi il
costo del servizio grava sugli utenti,
mentre nell'appalto di servizi spetta
all'Amministrazione compensare in toto
l'attività svolta dal privato (cfr. TAR
Liguria, Sez. II, sentenza n. 39/2009; Cons.
St., Sez. V, n. 1623/2009; Cons. St., Sez.
V, n. 4270/2007).
Alla luce della tradizione giuridica
italiana più recente - che preferisce
partire dall’analisi della sussistenza di
specifici contenuti nel rapporto di
concessione, ossia dalla c.d. “trilateralità”
del rapporto affidante-affidatario-utente e
dall’eventualità di un prezzo da
corrispondere nell’erogazione del servizio
(indipendentemente dalla circostanza che
esso sia a pieno carico dell’utenza ovvero
parzialmente coperto dalla pubblica
amministrazione) - nell’affidamento del
servizio di refezione scolastica in esame,
pertanto, non può ravvisarsi un vero e
proprio appalto, bensì una concessione di
servizi atteso che si instaura il rapporto
trilaterale anzidetto, sicché, una volta
affidata la gestione del servizio, il
concessionario agisce in luogo
dell'Amministrazione fornendo i pasti a
terzi dietro compenso (cfr. Cons. St., Sez.
VI, n. 4890/2009; Cons. St., Sez. VI
n.3333/2006).
Si deve, comunque, osservare che rispetto
all’orientamento giurisprudenziale sopra
evidenziato, la Corte Europea e la
giurisprudenza comunitaria (cfr. ex
multis la sentenza 13.10.2005, causa
C-458/03 - Parking Brixen GmbH) riconoscono
generalmente il suddetto discriminen
anche nel “fattore rischio” connesso
all’incertezza del ritorno economico
dell’attività, che nella concessione grava
sul soggetto concessionario a fronte della
richiesta di un prezzo all’utenza (cfr.
Comunicazione Interpretativa della
Commissione Europea sulle concessioni nel
diritto comunitario, in GUCE del 29.04.2000,
richiamata dalla Circolare della Presidenza
del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per
le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n.
3944 rubricata “Procedure di affidamento
delle concessioni di servizi e di lavori”).
Con riferimento all’assunzione dell’alea da
parte dell’affidatario è stato chiarito che
“[..] per poter ritenere sussistente una
concessione di servizi è necessario che
l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca
il rischio di gestione che essa corre a
carico completo o almeno significativo al
concessionario [..]” (CGE sent. del
10.09.2009, n. C-206/2008). Sull’argomento
di recente anche la Corte di Cassazione ha
osservato che “la linea di demarcazione è
netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a
differenza della concessione, riguarda di
regola servizi resi alla pubblica
amministrazione e non al pubblico degli
utenti, non comporta il trasferimento del
diritto di gestione quale controprestazione,
ed infine non determina, in ragione delle
modalità di remunerazione, l’assunzione del
rischio di gestione da parte
dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord.
n. 12252/2009).
Conclusivamente, si osserva che il
destinatario ultimo del servizio pubblico è
l’utenza, la quale paga un ticket al
concessionario, il quale, a sua volta,
trattiene il suddetto ticket quale
remunerazione del servizio gestito (quindi
vi è trasferimento del diritto di gestione
quale controprestazione); inoltre, il valore
del servizio non è “predeterminabile, se
non in via presuntiva, in quanto
condizionato dalla domanda effettiva”,
pertanto, vi è assunzione del rischio di
gestione in capo all’aggiudicatario.
In altri termini, il concessionario non è in
grado di procedere ad un calcolo preciso del
flusso totale di utenti che usufruiranno di
fatto del servizio e dunque, in ultima
analisi, non è possibile all’affidatario
determinare con certezza gli effettivi
flussi di cassa derivanti dall’erogazione
del servizio
(deliberazione
04.05.2011 n. 47 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Codice Identificativo Gara (C.I.G.): carnet
prestampati e modalità semplificata.
Dal 02.05.2011 è disponibile il nuovo
servizio Smart CIG, tramite il quale le
stazioni appaltanti possono ottenere i
Codici Identificativi Gara in modalità
semplificata o carnet di 50 certificati (si
legga, in merito, il
comunicato del Presidente AVCP del
02.05.2011).
Il nuovo sistema si applica solo ad alcune
tipologie contrattuali, ossia:
- contratti di lavori di importo inferiore a
€ 40.000, ovvero contratti di servizi e
forniture di importo inferiore a € 20.000,
affidati ai sensi dell'art. 125 del Dlgs
163/2006 (Codice) o mediante procedura
negoziata senza previa pubblicazione del
bando;
- contratti di cui agli articoli 16, 17 e 18
del Codice, indipendentemente dall'importo;
- altri contratti esclusi in tutto o in
parte dall'ambito di applicazione del Codice
fino ad un importo di € 150.000;
- contratti affidati direttamente da un ente
aggiudicatore o da un concessionario di
lavori pubblici ad imprese collegate, ai
sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e
149 del Codice.
Sono previste due modalità di rilascio
semplificato del codice CIG:
- acquisizione del CIG a fronte
dell'immissione di un numero ridotto di
informazioni (procedura semplificata);
- richiesta fino a due carnet prestampati di
50 CIG ciascuno, con validità limitata nel
tempo.
Una volta accettata la richiesta, il sistema
trasmette al richiedente, via posta
elettronica certificata, un documento in
formato PDF che riporta la data di
generazione del carnet, il responsabile del
procedimento assegnatario, l'elenco dei CIG
che compongono il carnet e la data di
scadenza del carnet entro la quale i CIG
possono essere utilizzati.
Il responsabile di procedimento potrà
disporre di un massimo di due carnet
contemporaneamente attivi per ciascun centro
di costo di stazione appaltante presso il
quale opera.
L'accesso al sistema è consentito agli
utenti già abilitati al sistema SIMOG; i
nuovi utenti dovranno invece registrarsi con
le consuete modalità di registrazione
all'indirizzo
http://anagrafe.avcp.it (link a
www.acca.it). |
aprile 2011 |
|
APPALTI:
Il comma 4 dell’art. 83 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 stabilisce che “il
bando per ciascun criterio di valutazione
prescelto prevede, ove necessario, i
sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”.
La suddetta locuzione “ove necessario”
fa ritenere che l’inserimento di tali
ulteriori elementi di valutazione
dell’offerta con il relativo punteggio non
sia di per sé indispensabile, ma diviene
obbligatorio nel momento in cui la stazione
appaltante fissa dei criteri di attribuzione
del punteggio aleatori che lasciano spazio
decisionale soggettivo alla Commissione
giudicatrice.
---------------
Anche se l’art. 3, comma 13, del codice dei
contratti definisce l’accordo quadro come “un
accordo concluso tra una o più stazioni
appaltanti e uno o più operatori economici e
il cui scopo é quello di stabilire le
clausole relative agli appalti da
aggiudicare durante un dato periodo, in
particolare per quanto riguarda i prezzi e,
se del caso, le quantità previste”,
lasciando intendere che, in via generale,
solo la definizione dei prezzi e non anche
delle quantità è lo scopo della procedura, è
anche vero che si è fatto riferimento alla
modalità prevista dall’art. 59 comma 4
ovvero all’accordo quadro in cui tutte le
condizioni sono fissate già in partenza e
che pertanto, non vi è necessità, come negli
accordi quadro incompleti (art. 59, comma
8), di riaprire il confronto competitivo
nell’ambito del quale sia anche ricompresa
la puntuale definizione delle quantità.
In sostanza appare implicita nella scelta
dell’accordo quadro a condizioni complete la
volontà dell’amministrazione aggiudicatrice
di definire ex ante tutti gli aspetti
contrattuali e quindi anche quelli legati ai
quantitativi oggetto dell’accordo stesso.
---------------
In caso di accordo quadro, tale tipologia
contrattuale rientra nel novero dei
contratti aperti e, ai fini della relativa
stipulazione,è necessario che siano definiti
i prezzi unitari da porre a base
dell'affidamento. Sempre con riguardo alla
medesima problematica, si deve censurare il
comportamento di una stazione appaltante che
ha omesso di definire, lotto per lotto, i
valori da porre a base d’asta.
Si osserva, inoltre, come un’attenta e
puntuale analisi dei prezzi di mercato e di
quelli praticati presso altre
amministrazioni per gli stessi prodotti
debba essere svolta preliminarmente alla
procedura di affidamento, in fase di
predisposizione della documentazione di
gara, e non in una fase successiva, proprio
per arrivare ad una corretta ed adeguata
stima del prezzo base
(deliberazione
24.04.2011 n. 45 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
procedura prevista dall'art. 48 del D.Lgs.
n. 163/2006 si applica ai contratti aventi
ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei
settori ordinari, sia sopra che sotto soglia
comunitaria (il Titolo II del Codice non ne
esclude, infatti, l'applicazione ai
contratti sotto soglia).
Sempre dal tenore letterale della norma in
commento si evince che essa trova
applicazione agli appalti di lavori ed agli
appalti di servizi e forniture che si
svolgono con procedura aperta, ristretta,
negoziata, con o senza pubblicazione di un
bando di gara, o con dialogo competitivo,
sempre che sia stata richiesta ai
concorrenti, per la partecipazione alla
gara, una dichiarazione sostitutiva circa il
possesso dei requisiti speciali, individuati
nei loro livelli minimi. Nella medesima
ottica, si deve ribadire che l’attivazione
del procedimento di verifica di cui all'art.
48 del Codice è obbligatorio, così come si
evince dalla lettera della norma, senza
alcun margine di discrezionalità da parte
della stazione appaltante.
Ne consegue che non occorre preventivamente
indicare negli atti di gara, né
l'attivazione della procedura di verifica,
né il numero di soggetti che ne saranno
interessati; le sole indicazioni destinate
ad essere espresse nel bando o nella lettera
di invito riguardano i mezzi di prova che
gli operatori economici saranno tenuti a
produrre per dimostrare la veridicità di
quanto dichiarato, nonché i requisiti minimi
di partecipazione previsti nel bando di gara
e i criteri per la valutazione degli stessi.
Inoltre, con specifico riguardo agli appalti
di lavori pubblici di importo inferiore a €
150.000,00, il sorteggio sarà condotto
esclusivamente sui concorrenti non in
possesso di attestato SOA e, di conseguenza,
il 10% sarà calcolato sul numero di
partecipanti al netto di quelli qualificati;
questi ultimi saranno direttamente ammessi
alle successive fasi di gara.
Se, invece, la documentazione comprovativa
da questi presentata, in sede di domanda di
partecipazione o di offerta, sia integrata
da dichiarazioni sostitutive circa il
possesso dei residui requisiti richiesti,
detto concorrente sarà inserito nel numero
di partecipanti da cui estrarre il campione
su cui effettuare la verifica e, se
individuato mediante sorteggio, o in qualità
di primo o secondo classificato, la stazione
appaltante ne richiederà la documentazione
di comprova limitatamente ai requisiti
oggetto di dichiarazione
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 75 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Nel
caso in cui l’oggetto dell'appalto sia
costituito da lavori “concernenti” un
palazzo di interesse storico-artistico,
sottoposto come tale alla tutela del D.Lgs.
n. 42/2004, per la loro esecuzione, sulla
base delle declaratorie di cui all'allegato
1 al D.P.R. n. 34/2000, non è sufficiente il
possesso della qualificazione per la
categoria individuata con l'acronimo OG1
(relativa agli edifici civili e industriali)
occorrendo, invece, possedere la
qualificazione per la categoria
contrassegnata dall'acronimo OG2
(riguardante il restauro e la manutenzione
dei beni immobili sottoposti a tutela ai
sensi delle disposizioni in materia di beni
culturali e ambientali).
Il possesso della qualificazione per la
categoria OG2 è necessario, non già per il
solo caso in cui sui beni vincolati si
vadano ad eseguire lavorazioni
particolarmente specifiche o complesse;
poiché, invece, è la peculiarità del bene,
sul quale si va ad intervenire, a richiedere
la speciale qualificazione dell'esecutore
indipendentemente ed a prescindere dal tipo
di intervento da praticare
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 74 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Rientrano
nell'ambito oggettivo di applicazione
dell'articolo 90, co. 1, del d.Lgs. 163/2006
tutte le attività di progettazione di opere
e lavori pubblici finalizzate alla redazione
dei progetti, consistenti nel tipo e numero
di elaborati individuati per i singoli
livelli di progettazione -preliminare,
definitivo ed esecutivo- dagli articoli da
18 a 45 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m.,
nonché l'attività di direzione lavori e
quelle di tipo accessorio connesse alla
predetta attività di progettazione elencate
nell'articolo 17, commi 1 e 14-quinquies
della legge quadro.
Ne deriva che, ad esempio, nell’ipotesi di
affidamento della progettazione e della
direzione lavori, ai fini della
dimostrazione della specifica esperienza
pregressa, anche per i servizi cd. di punta,
in relazione ad ognuna delle classi e
categorie dei lavori cui si riferiscono i
servizi da affidare, detti requisiti possono
essere dimostrati con l’espletamento
pregresso di incarichi di progettazione e
direzione lavori, di sola progettazione
ovvero di sola direzione lavori.
La logica sottesa alla richiesta del
requisito del “servizio di punta”,
infatti, è quella di aver svolto singoli
servizi di una certa entità complessivamente
considerati e non di aver svolto servizi
identici a quelli da affidare
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 73 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nel
contrasto tra clausole del bando e quelle
del capitolato va sempre accordata
prevalenza alle prime, atteso che il
capitolato assolve alla preminente funzione
di predeterminare l’assetto negoziale degli
interessi dell’amministrazione e
dell’impresa aggiudicataria in seguito
all’espletamento della gara e non di
regolamentare direttamente la procedura
selettiva
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 72 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’integrazione
della documentazione carente ai sensi
dell’art. 46 del Codice dei contratti
pubblici costituisce una facoltà
dell’amministrazione esercitabile nel
rispetto della parità di trattamento (Cons.
Stato, Sez. IV, 10.05.2007, n. 2254), al
fine di favorire la più ampia partecipazione
alla gara (pareri di questa Autorità n. 89
del 10.09.2009; n. 3 del 15.01.2009) e
presuppone il completamento ed il
chiarimento “in ordine al contenuto dei
certificati, documenti e dichiarazioni
presentati” e non già la produzione
ex novo di documentazione richiesta dal
bando e non prodotta, pena la violazione
della par condicio tra i partecipanti alla
gara (come si evince dalla stessa decisione
del Consiglio di Stato n. 7758/2004 invocata
dalla concorrente esclusa)
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 71 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Secondo
un costante orientamento giurisprudenziale,
indipendentemente dalla presenza di un
espresso riscontro nella normativa di gara,
l’operatività dell’art. 38, globalmente
inteso, deve ammettersi in virtù della
dovuta eterointegrazione delle disposizioni
del bando di gara, concernenti il contenuto
delle offerte, con le prescrizioni
legislative di natura obbligatoria e
tassativa contenute nel Codice dei contratti
pubblici (cfr., da ultimo, TAR Puglia,
Lecce, Sez. III, 29.11.2010, n. 2734).
Ciò in forza del generale principio della
necessaria eterointegrazione della lex
specialis con le norme di legge di natura
imperativa aventi un chiaro contenuto di
ordine pubblico, cui la stazione appaltante
non può derogare (cfr., in tale senso,
Consiglio di Stato, Sez. V, 24.01.2007, n.
256). In particolare, è lo stesso art. 74
del citato D.Lgs. n. 163/2006 ad imporre, in
sede di presentazione delle offerte, quale
norma generale, l’espressa indicazione di
tutte le condizioni soggettive di
partecipazione, così come richiesto
dall’art. 38 citato e con riferimento ai
soggetti ivi indicati in quanto dotati di
poteri di rappresentanza.
Dispone, infatti, il comma 2 del predetto
art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006 che “Le
offerte contengono gli elementi prescritti
dal bando o dall’invito ovvero dal
capitolato d’oneri, e, in ogni caso, gli
elementi essenziali per identificare
l’offerente e il suo indirizzo e la
procedura a cui si riferiscono, le
caratteristiche e il prezzo della
prestazione offerta, le dichiarazioni
relative ai requisiti soggettivi di
partecipazione”.
Ne consegue che, in tema di ammissione alle
gare d'appalto, l'omissione delle
dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art.
38 del D.Lgs. n. 163/2006 costituisce di per
sé motivo di esclusione e, pertanto, è
rilevante anche in assenza di qualsivoglia
richiamo alla predetta disposizione (cfr.
C.G.A. Reg. Siciliana, Sez. Giurisdizionale
04.02.2010 n. 117).
Tale qualificazione giuridica delle
prescrizioni contenute nella norma più volte
richiamata costituisce un impedimento valido
e sufficiente a che la stazione appaltante
possa consentire qualsiasi integrazione
documentale successiva al termine di
presentazione delle offerte, senza che ciò
incida sul principio della par condicio dei
concorrenti
(parere
di precontenzioso 21.04.2011 n. 69 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/2006,
prevede la possibilità per i soggetti
privati di presentare all'amministrazione in
qualsiasi momento, anche al di fuori della
fase di programmazione, proposte consistenti
in uno studio di fattibilità per la
realizzazione e la gestione di opere in
concessione.
Pertanto laddove l'amministrazione,
procedendo obbligatoriamente alla
valutazione nel termine di sei mesi dal
ricevimento della proposta, reputi l'opera
di interesse pubblico, la inserisce nel
programma ed avvia la procedura di gara
secondo le modalità di cui al medesimo
articolo; preferibilmente ex comma 15 (cfr.
Determina AVCP n. 1/2009). A tal fine giova
evidenziare che quest’ultimo inciso serve
espressamente ad individuare il promotore a
valle di una procedura ad evidenza pubblica,
mediante la pubblicazione di un avviso, e
solo all’esito comparativo delle proposte
eventualmente pervenute individuare quella
di pubblico interesse.
Inoltre, va evidenziato che il recepimento
dello studio di fattibilità da parte del
comune non determina a favore del proponente
alcun diritto a compensi ovvero
all’affidamento della realizzazione o
gestione dell’opera
(deliberazione
20.04.2011 n. 44 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Convenzione per la realizzazione in
regime di concessione di progetti finanziati
con deliberazione del CIPE del 12.05.1988.
Richiesta di parere.
La clausola compromissoria contenuta nella
Convenzione per la realizzazione in regime
di concessione di progetti finanziati con
deliberazione del CIPE del 12.05.1988, che
rinvia al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 per la
definizione delle controversie tra PA ed
appaltatore, deve essere letta alla luce
dell'avviso del giudice costituzionale in
materia che ha comportato il recupero della
facoltà di declinare la competenza arbitrale
da parte dei contraenti.
Il fondamento di qualsiasi arbitrato,
infatti, e da rinvenirsi unicamente nella
libera scelta delle parti e, pertanto, il
rinvio al D.P.R. 1062/1963 contenuto nella
clausola de qua, deve essere letto come
possibilità sia per la PA sia per il privato
di derogare alla competenza arbitrate anche
con atto unilaterale di ciascuno dei
contraenti. Una simile lettura trova
peraltro conforto nella disciplina
attualmente in vigore la quale, come visto,
prevede (art. 241 del Codice) per entrambe
le parti la possibilità di ricorrere o meno
alla competenza arbitrale (la PA in sede di
redazione del bando e l'impresa antro 20
giorni dall'aggiudicazione). Ed è evidente
che tale facoltà di deroga –laddove non
fosse stata esercitata ab origine per
effetto dell'obbligatoria devoluzione delle
liti al collegio arbitrale sancita dal
D.P.R. n. 1063/1962- possa essere esercitata
al momento dalle parti, essendo insorta solo
successivamente una lite tra le stesse.
A ciò si aggiunga che, ove le parti decidano
di ricorrere al giudizio arbitrale per la
definizione della predetta lite, posto che
nella fattispecie il collegio non è ancora
costituito, per tale nomina e per il
relativo giudizio, deve trovare applicazione
la disciplina attualmente in vigore in
materia di arbitrato, come contenuta negli
articoli 241 e seguenti del Codice
(parere
sulla normativa 08.04.2011 - rif. AG-10/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: La
previsione di cui all’art. 75, comma 7, del
Codice è finalizzata a consentire il
beneficio del dimezzamento della cauzione
alle imprese munite di certificazione di
qualità, in considerazione del fatto che
tale certificazione garantisce che l’impresa
è in grado di svolgere la sua attività
secondo un livello minimo di qualità
accertato da un organismo a ciò preposto e
pertanto offre garanzie di maggiore
affidabilità, con conseguente attenuazione
del rischio di inadempimento.
Questa Autorità ha già riconosciuto che la
certificazione in questione costituisce un
requisito di natura soggettiva delle
imprese, preordinato a garantire
all’Amministrazione la qualità
dell’esecuzione delle prestazioni dovute
(cfr. AVCP pareri n. 64 del 20.05.2009 e n.
245 del 10.12.2008, TAR Sardegna, Sez. I, n.
665 del 06.04.2010, TAR Lazio, Sez. II-ter,
n. 923 del 06.02.2007).
Ne deriva che un concorrente non può
servirsi dell’attestazione di qualità che
riguarda altra società, sebbene quest’ultima
detenga la totalità delle sue azioni, salvo
l’ipotesi in cui nella certificazione della
controllante sia previsto espressamente che
essa copra le società controllate (cfr. TAR
Veneto, Sez. I, n. 5257 del 01.10.2010).
Diversamente opinando, infatti, si
violerebbe la stessa ratio dell’art.
75, comma 7, D.L.gs n. 163/2006, perché si
consentirebbe ad un concorrente, le cui
lavorazioni e processi produttivi non sono
certificati, di godere di un beneficio, che
il legislatore ha previsto esclusivamente a
favore di coloro che in virtù della
certificazione richiesta riducono il rischio
di inadempimento
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 68 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Laddove
il titolare dell’impresa, che abbia
beneficiato della non menzione della pena
irrogata con il decreto penale di condanna
debitamente dichiarato, in un caso siffatto,
la stazione appaltante, sebbene non possa
automaticamente escludere l’impresa per il
motivo in esame, è comunque tenuta a
compiere, ai sensi dell’art. 38, comma 1,
lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, la
necessaria valutazione discrezionale della
incidenza della condanna, irrogata con il
suddetto decreto penale, sulla moralità
professionale del concorrente ai fini
dell’esclusione dalla gara
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 67 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Per
determinare correttamente la soglia di
anomalia si devono eseguire, nell’ordine, le
seguenti operazioni:
a) si forma l'elenco delle offerte ammesse
disponendole in ordine crescente dei
ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero
delle offerte ammesse e lo si arrotonda
all'unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero
di offerte, pari al numero di cui alla
lettera b), di minor ribasso nonché un pari
numero di offerte di maggior ribasso
(cosiddetto taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei
ribassi delle offerte che restano dopo
l'operazione di accantonamento di cui alla
lettera c);
e) si calcola -sempre con riguardo alle
offerte che restano dopo l'operazione di
accantonamento di cui alla lettera c)- lo
scarto dei ribassi superiori alla media di
cui alla lettera d) e, cioè, la differenza
fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli
scarti e cioè la media delle differenze;
qualora il numero dei ribassi superiori alla
media di cui alla lettera d) sia pari ad uno
la media degli scarti si ottiene dividendo
l'unico scarto per il numero uno;
g) si somma la media di cui alla lettera d)
con la media di cui alla lettera f); tale
somma costituisce la soglia di anomalia
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 66 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
merito alla problematica relativa alla
legittimità dell’esclusione, disposta per
aver consegnato il plico-offerta “a mano”
presso l’Ufficio protocollo dell’Istituto
appaltante anziché nella forma di “autoprestazione”,
ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. n. 261/1999
si rileva quanto segue.
Il citato art. 8 del D.Lgs. n. 261/1999,
recante l’attuazione della Direttiva
97/67/CE sulle regole comuni per lo sviluppo
del mercato interno dei servizi postali
comunitari e per il miglioramento della
qualità del servizio, dispone che “è
consentita senza autorizzazione la
prestazione di servizi postali da parte di
persona fisica o giuridica che è all'origine
della corrispondenza (autoprestazione)
oppure da parte di un terzo che agisce
esclusivamente in nome e nell'interesse
dell’autoproduttore”.
Tale modalità di invio consiste nella
consegna diretta al ricevente previa
affrancatura del plico in base alle vigenti
tariffe del “corriere prioritario”,
annullata con “bollo a data” da un
qualsiasi Ufficio postale. La norma permette
di fruire delle garanzie caratteristiche
della prestazione del servizio postale,
analoghe a quelle rese dal fornitore del
servizio universale, nei particolari casi in
cui l'autoproduttore intenda non avvalersi
del servizio di “trasporto della
corrispondenza”, sia pur conservando la
particolare certezza della data di invio e
del contenuto del plico (cfr. Cons. di
Stato, sez. V, 05.09.2005, n. 4485 che cita,
al riguardo la direttiva delle Poste
Italiane n. XXXIX prot. 10005/dir in data
05.10.1999).
Anche questa Autorità –proprio con
riferimento a questa “particolare e
specifica modalità di trasmissione del plico
riconosciuta dalla norma di recepimento
della Direttiva comunitaria”– ha avuto
occasione di rilevare che tale modalità “consente
di ritenere la consegna in autoprestazione
equivalente alla trasmissione a mezzo del
servizio postale”, aggiungendo che “diversamente
interpretando si contravviene al disposto
normativo di cui al citato articolo 8 del
d.Lgs. n. 261/1999” (deliberazione
30.05.2007, n. 175). La procedura richiesta
per il suo utilizzo, soprattutto per quanto
attiene all’annullamento con “bollo a
data” da parte dell’Ufficio postale,
distingue tale modalità di inoltro dei
plichi dalla “consegna a mano” e
garantisce l’amministrazione in ordine alla
integrità e provenienza del plico.
L'istituto della cd. “autoprestazione”
non può, infatti, essere associato
all’ipotesi in cui la presentazione
dell'offerta di gara avvenga mediante “consegna
a mano” della stessa da parte della
ditta concorrente, distinguendosene per la
previa attestazione della data da parte
dell'Ufficio postale, con la conseguenza che
la norma del disciplinare di gara non è
suscettibile di interpretazione estensiva.
Pertanto, qualora la disciplina di gara non
preveda fra le modalità di recapito dei
plichi-offerta, la possibilità di effettuare
la mera “consegna a mano”, svincolata
da una specifica forma, correttamente la
Commissione di gara procede all’esclusione
del concorrente che ha utilizzato una
modalità di recapito diversa da quelle
consentite (cfr. in tal senso il parere di
questa Autorità n. 99 dell’08.11.2007)
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 63 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
potestà di avvalimento –che consente a un
concorrente, per comprovare il possesso dei
requisiti economici, finanziari e tecnici di
partecipazione a una gara d'appalto ai fini
dell'aggiudicazione di un appalto pubblico
di servizi, di far riferimento alle capacità
di altri soggetti, qualunque sia la natura
giuridica dei vincoli che ha con essi, a
condizione che sia in grado di provare di
disporre effettivamente dei mezzi di tali
soggetti necessari all'esecuzione
dell'appalto– costituisce un principio, di
fonte sia comunitaria che nazionale, avente
portata generale, in quanto esteso a tutti i
pubblici appalti dalla direttiva unificata
18/2004 (art. 47, par. 2, nonché art. 48,
par. 3) e disciplinato nel nostro
ordinamento dall'art. 49 del Codice dei
contratti pubblici.
Ne consegue che l'assenza di espresse
previsioni al riguardo nella "lex
specialis" di gara non costituisce
affatto motivo di impedimento al suo
utilizzo, ma al contrario legittima i
concorrenti a far uso di tale facoltà nella
sua più ampia portata (Consiglio Stato, Sez.
V, 12.06.2009, n. 3762).
Precisato ciò, occorre rilevare che l’art.
49 del D.Lgs. n. 163/2006 è inequivoco
nell’ammettere la possibilità di avvalimento
anche ai Raggruppamenti Temporanei di
Imprese. Il primo comma del citato articolo
49, infatti, consente l’avvalimento al "concorrente,
singolo o consorziato o raggruppato ai sensi
dell'articolo 34" (al riguardo, cfr.
Consiglio Stato, Sez. VI, 20.12.2004, n.
8145; TAR Friuli Venezia Giulia Trieste,
12.04.2005, n. 230). A sua volta l’art. 91
del Codice dei contratti pubblici, nel
dettare disposizioni specifiche per
l’affidamento degli incarichi di
progettazione, di direzione dei lavori, di
coordinamento della sicurezza e di collaudo,
sopra e sotto la soglia di € 100.000,00,
richiama le disposizioni contenute nella
parte seconda dello stesso Codice, tra le
quali è ricompreso anche l’art. 34.
Non si può pertanto dubitare che l’istituto
dell’avvalimento costituisca uno strumento
generale utilizzabile anche dai
Raggruppamenti Temporanei di Professionisti
(società di professionisti, società di
ingegneria o professionisti singoli), né
dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. "esterno",
che si realizza nel caso in cui il
Raggruppamento si avvalga di capacità di un
imprenditore terzo, oltre che di quello cd.
"interno", che si concretizza
nell’ipotesi in cui il Raggruppamento si
avvalga di capacità di imprese partecipanti
all’A.T.I. (cfr., in tal senso, con
specifico riferimento all’applicabilità ai
servizi di progettazione, Consiglio di
Stato, Sez. V, 12.11.2009, n. 7054)
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 61 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: La
scelta della stazione appaltante di fare
ricorso ad un contratto di prestazione
professionale ai sensi dell’art. 2222 c.c.
per l’affidamento del servizio di controllo
qualitativo della refezione scolastica
anziché ad un appalto di servizi affidato
tramite procedura ad evidenza pubblica, in
carenza di elementi conoscitivi utili a
suffragare la presunta maggiore efficacia
dell’attività di cui trattasi resa
attraverso un contratto di collaborazione ad
un professionista, è potenzialmente elusiva
della normativa in materia di appalti
pubblici
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 60 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: E’
conforme alla normativa di settore la
clausola del bando che richiede le
dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1,
lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006 anche
da parte del procuratore speciale, in
presenza di procuratori speciali che
rivestono effettivamente un significativo
ruolo decisionale e gestionale, in quanto la
ratio legis delle citate disposizioni
è propriamente quella di escludere dalla
partecipazione alle procedure di gara le
società i cui soggetti che abbiano un
significativo ruolo decisionale e
gestionale, compresi gli institori e i
vicari, incorrano in qualcuna delle cause di
esclusione ivi indicate
(parere
di precontenzioso 07.04.2011 n. 59 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Non è conforme alla normativa di settore in
quanto vìola il principio generale di
trasparenza ed imparzialità, la cui
applicazione è necessaria per garantire
parità di trattamento, che ha per suo
indefettibile presupposto il fatto che i
concorrenti ad una procedura di evidenza
pubblica debbano rivestire la medesima
posizione, la partecipazione ad una
procedura per l’affidamento di un incarico
di progettazione definitiva, direzione
lavori e coordinamento sicurezza
dell’operatore economico che ha redatto il
progetto preliminare posto a base di gara
(deliberazione
06.04.2011 n. 43 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Chiarimenti in ordine all’applicazione
delle sanzioni alle imprese previste
dall’articolo 74 del D.P.R. 05.10.2010, n.
207 (determinazione
06.04.2011 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA
PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO DI GARA: LE
IMPORTANTI INDICAZIONI OPERATIVE DELL'
AUTORITA' DI VIGILANZA.
---------------
PREMESSA. IL COTTIMO
FIDUCIARIO.
Come noto, l'articolo 57 del Codice dei
contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), in
conformità all'articolo 31 della direttiva
18/2004, disciplina la procedura negoziata
senza pubblicazione di un bando di gara.
Tale procedura presenta due precisi
caratteri: è facoltativa, come la negoziata
con previo bando, ed è assoggettata ad un
minimo di regole procedimentali (obbligo di
motivazione, rispetto dei principi di
trasparenza, concorrenza e rotazione).
Per quanto riguarda l'obbligo di
motivazione, occorre segnalare che esso
appare più corposo in tale procedura,
rispetto alla negoziata con previo bando.
Infatti, il comma 1°, dell' articolo 57
prevede che le stazioni appaltanti possono
aggiudicare contratti pubblici mediante
procedura negoziata senza previa
pubblicazione di un bando di gara nelle
ipotesi seguenti, “dandone conto con
adeguata motivazione nella delibera o
determina a contrarre”.
Dunque, un'espressa richiesta di
motivazione, che manca, invece, nella
disciplina dell' altra fattispecie. Occorre,
poi, rilevare che la procedura negoziata
senza previa pubblicazione di bando,
relativamente al settore lavori sotto
soglia, presenta due particolari tipologie
applicative, disciplinate dall' articolo
122, comma 7° (affidamenti sino ad €
100.000,00) e comma 7°-bis (affidamenti da €
100.000,00 ad € 500.000,00).
Proprio in relazione a tale seconda
tipologia, è intervenuta l'Autorità di
Vigilanza sui contratti pubblici, con la
recente
determinazione 06.04.2011 n. 2,
contenente importanti chiarimenti,
particolarmente apprezzabili per quanto
concerne il cottimo fiduciario e le concrete
modalità di svolgimento della procedura.
In via preliminare, l'Autorità pone in
evidenza la grande diffusione, presso tutte
le stazioni appaltanti, del modello di
negoziata in esame. Infatti, mentre nel
2008, il ricorso alle procedure negoziate,
con o senza bando, era pari 16,8% del totale
degli affidamenti, nel 2009 il solo ricorso
alla negoziata senza bando è stato pari al
33,4%. Un più che vistoso incremento, pari
al 327%, che viene giustamente collegato,
dall'Autorità medesima, all'introduzione
della negoziata sino ad € 500.000,00,
operata con la legge n. 201/2008, che ha
inserito, all'interno dell' articolo 122 del
Codice, il novello comma 7°-bis: “i
lavori di importo complessivo pari o
superiore a 100.000 euro e inferiore a
500.000 euro possono essere affidati dalle
stazioni appaltanti, a cura del responsabile
del procedimento, nel rispetto dei principi
di non discriminazione, parità di
trattamento, proporzionalità e trasparenza,
e secondo la procedura prevista dall'
articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad
almeno cinque soggetti, se sussistono
aspiranti idonei in tale numero”.
Giova ricordare la specifica ratio,
posta a fondamento della novella
disposizione normativa. Si tratta di una
duplice finalità: a) fronteggiare la crisi
attualmente esistente nel settore delle
opere pubbliche; b) semplificare le
procedure di gara, in riferimento agli
appalti di lavori sotto soglia comunitaria.
Al riguardo, occorre ricordare che
l'Autorità, sul finire dello scorso anno, ha
posto in essere un'indagine, che,
sostanzialmente, è stata accolta e vista
come un “attacco”, seppur legittimo,
alla procedura negoziata senza bando.
Precisamente, l'Autority ha contestato a
diverse Amministrazioni Comunali di grosse
dimensioni un eccessivo ed illegittimo
ricorso alla negoziata senza bando e,
talora, persino all' affidamento diretto, in
carenza dei necessari presupposti di legge.
L'Autorità ha evidenziato che la procedura
negoziata, “a conti fatti, costa, a
parità di servizi erogati e di lavori
eseguiti, almeno l'8 per cento in più.
Tradotto in euro significa ogni anno uno
spreco di 1 miliardo e 748 milioni”.
Dunque, la procedura negoziata è sempre al
centro dell' attenzione dell' Autorità! Come
già si anticipava, l'Autorità fornisce un
prezioso contributo per la corretta
comprensione del “cottimo fiduciario”.
Al riguardo, occorre segnalare che già il
Codice, in ben due occasioni, chiarisce che
il cottimo fiduciario è una procedura
negoziata, cioè una peculiare tipologia di
negoziata, quale definita dal comma 40°,
dell'articolo 3 del Codice, che ci fornisce
la nozione generale: “le procedure
negoziate sono le procedure in cui le
stazioni appaltanti consultano gli operatori
economici da loro scelti e negoziano con uno
o più di essi le condizioni dell'appalto. Il
cottimo fiduciario costituisce procedura
negoziata”. La giurisprudenza ha, da
tempo, chiarito che “il cottimo
fiduciario non può ricondursi ad una
semplice attività negoziale di diritto
privato priva di rilevanza pubblicistica. Le
regole procedurali anche minime, che
l'amministrazione si dia per concludere il
cottimo fiduciario, implicano il rispetto
dei principi generali di imparzialità,
correttezza, buona fede, logicità coerenza
della motivazione etc.”.
Tuttavia, nella concreta prassi delle
stazioni appaltanti si rinvengono moduli
comportamentali, non in linea con tali
disposizioni ed indirizzi. Modelli di
condotta e concreti atti, che tradiscono una
concezione distorta dell' istituto,
soprattutto per quel che concerne la scelta
dei soggetti da invitare alla gara e le
modalità di svolgimento della medesima.
A tal riguardo, l'Autorità, pregevolmente,
chiarisce quanto segue:
a) il cottimo fiduciario non può ricondursi
ad una semplice attività negoziale di
diritto privato, priva di rilevanza
pubblicistica.
b) il cottimo fiduciario è un vero e reale
procedimento di scelta del contraente e non,
come erroneamente ritenuto in passato “una
particolare modalità di retribuzione di una
prestazione ricompresa in un contratto di
lavoro subordinato o autonomo, stipulato
attraverso una libera contrattazione della
Pubblica Amministrazione con soggetti
privati”.
c) conseguentemente, devono essere osservate
regole procedurali che, seppur minime e
semplificate, siano idonee a garantire il
rispetto dei principi generali di
imparzialità, correttezza, buona fede,
logicità e coerenza della motivazione .
d) la disciplina deve essere rinvenuta,
oltre che nell'articolo 125, anche all'
interno del Codice medesimo. Ciò consente,
fra l'altro, di non ritenere corretta una
prassi applicativa dell' istituto che dia
luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in
chiara violazione della disciplina
codicistica e dei suoi principi.
e) a conferma di ciò, va rilevato che
l'articolo 331 del nuovo regolamento
attuativo, stabilisce che le stazioni
appaltanti devono assicurare, comunque, che
le procedure in economia (che sono procedure
negoziate) avvengano nel rispetto del
principio della massima trasparenza,
contemperando altresì l'efficienza
dell'azione amministrativa con i principi di
parità di trattamento, non discriminazione e
concorrenza tra gli operatori economici.
---------------
LA DISCIPLINA DELLA
NEGOZIATA SENZA PREVIO BANDO.
L'Autorità effettua, in relazione alla
negoziata senza pubblicazione di bando,
procedura che è prevista per il sopra soglia
e per il sotto soglia , un' analisi molto
attenta, idonea a chiarire numerose “zone
d' ombra” .
In relazione all'affidamento dei lavori di
importo sino ad € 100.000,00 (art. 122,
comma 7°), l'Autorità afferma che, qualora
non sussistano particolari ragioni d'urgenza
nell' esecuzione dei lavori, “appare
preferibile il ricorso all' articolo 57,
comma 6° e, quindi, l'invito rivolto ad
almeno tre operatori economici”,
osservando i principi comunitari di
trasparenza, concorrenza, rotazione,
rispetto ad un affidamento diretto. Si
tratta di un'asserzione importante, in
quanto la disposizione normativa non
contiene alcuna procedura, ne contempla
alcun rinvio, diversamente dal successivo
comma 7-bis.
In ragione di tali omissioni, sussiste
tuttora il dubbio se debba, comunque,
applicarsi la disciplina della “negoziata
mediante gara informale”, oppure la
generale procedura della “negoziata pura”,
di cui al comma 40°, dell'articolo 3, del
Codice: consultazione degli operatori
economici scelti dalla stazione appaltante e
negoziazione, con uno o più di essi, delle
condizioni dell'appalto. Orbene, l'Autorità,
pur non prendendo una posizione definitiva,
esprime una chiara preferenza: va indetta
una gara informale ad inviti.
In relazione all'affidamento dei lavori di
importo da € 100.000,00 sino ad € 500.000,00
(art. 122, comma 7°-bis), l'Autorità
evidenzia l'importanza dei principi
richiamati: non discriminazione, parità di
trattamento, proporzionalità e trasparenza.
In particolare, in riferimento al principio
di parità di trattamento, viene precisato
che il medesimo vieta non solo le
discriminazioni palesi, ma anche qualsiasi
forma di discriminazione dissimulata. Di
conseguenza, la stazione appaltante non deve
consentire, ad alcuno dei concorrenti in
gara, di godere di informazioni privilegiate
o di condizioni vantaggiose in sede di
presentazione dell'offerta.
“In questo senso, va ribadito che tutti
gli operatori economici che prendono parte
alla selezione devono essere invitati
contemporaneamente a presentare le loro
offerte e che le lettere di invito devono
contenere le medesime informazioni in
relazione alla prestazione richiesta”.
Ad avviso dell'Autorità, trova applicazione
il principio di rotazione, seppur non
formalmente richiamato nel comma 7°-bis.
Ciò, in ragione della necessità di evitare
che la stazione appaltante possa consolidare
rapporti solo con alcune imprese, violando,
in tal modo, il fondamentale principio di
concorrenza. Fra l'altro, la recente
giurisprudenza ha già rilevato l'esigenza di
rispettare, in tale procedura negoziata, un
meccanismo di rotazione fra le imprese.
Per quanto concerne l'obbligo di
motivazione, si fa rilevare che il ricorso
alla negoziata “è legittimato dal
legislatore sulla base dell' importo”.
Ad ogni modo, l'AVCP sembra chiedere un
minimo di “sforzo motivazionale” in
più, in quanto segnala che “le norme di
cui all' articolo 122 del Codice
soggiacciono, comunque all'applicazione dei
principi generali del diritto
amministrativo: la stazione appaltante nella
delibera a contrarre fornisce una
spiegazione delle ragioni che l' hanno
indotta a preferire tale procedura, atteso
che il dettato normativo (cfr. articolo 122,
comma 7-bis) esprime a riguardo una
possibilità, non certo un obbligo di
utilizzo della procedura negoziata”.
Impegno motivazionale che, comunque, non
deve essere confuso con la verifica di
sussistenza di diversi presupposti
applicativi, quali quelli previsti dagli
articoli 56 e 57 del Codice.
Per quanto riguarda le modalità di
individuazione degli operatori economici da
consultare, per poi procedere alla “gara
ad inviti”, l'Autorità ricorda la
stringente necessità di distinguere fra “indagine
di mercato” e successiva “gara informale
ad inviti”. La prima è preordinata,
esclusivamente, a conoscere l'assetto del
mercato, cioè i possibili potenziali
offerenti ed il tipo di condizioni
contrattuali, che essi sono in gado e
disposti a praticare, senza alcun vincolo in
ordine alla scelta finale. Viceversa, la
gara informale implica anche una valutazione
comparativa delle offerte, comportando, per
la stazione appaltante, l'obbligo dell'
osservanza dei principi di "par condicio"
e trasparenza nelle lettere di invito. In
altri termini, l'indagine di mercato è
finalizzata ad acquisire “conoscenze”,
mentre la gara informale è diretta ad
individuare il miglior contraente.
Le concrete modalità di svolgimento
dell'indagine di mercato, ad avviso dell'
AVCP, possono essere le seguenti:
a) avviso preventivo;
b) elenchi aperti di operatori economici, da
non confondere con i vietati albi di
fiducia.
Tali modalità appaiono pienamente in linea
con il nuovo regolamento, il quale,
all'articolo 332, comma 1°, prevede,
appunto, che i soggetti da consultare, nel
rispetto dei principi di trasparenza,
rotazione e parità di trattamento, sono
individuati sulla base di indagini di
mercato, ovvero tramite elenchi aperti di
operatori economici. Le indagini di mercato,
effettuate dalla stazione appaltante,
possono avvenire anche tramite la
consultazione dei cataloghi elettronici del
mercato elettronico, propri o delle
amministrazioni aggiudicatici.
L'Autorità afferma che il principio di
trasparenza impone di fornire, a chi vi
abbia interesse e ne faccia richiesta,
informazioni sulla procedura, in modo tale
da consentire la presentazione di eventuali
richieste di invito alla gara informale. Si
tratta di una tesi molto condivisibile, in
quanto costituisce esplicazione della teoria
della “responsabilità da contatto
amministrativo”, che prende le mosse
dalla nota sentenza delle SS.UU. della
Suprema Corte di Cassazione n. 500 del 1999,
in tema di risarcibilità degli interessi
legittimi. Secondo tale teoria, dal
contatto, più o meno formale, tra cittadino
e PA nascono obbligazioni di protezione a
carico della PA ed a garanzia del cittadino;
obbligazioni che, ove inadempiute, davano
luogo ad una responsabilità di carattere
contrattuale. Di conseguenza, appare
possibile affermare che, a seguito di
un'espressa istanza, la stazione appaltante
deve fornire informazioni in merito ad una
gara informale in corso di elaborazione ed
invitarla, se espressamente richiesto.
Infine, per quanto concerne i criteri di
scelta delle imprese da invitare alla gara
informale, l'Autorità ritiene possibili i
seguenti:
a) le esperienze contrattuali, registrate
dalla stazione appaltante nei confronti
dell' impresa richiedente l'invito o da
invitare, purché venga rispettato il
principio della rotazione .
b) l'idoneità operativa delle imprese
rispetto al luogo di esecuzione dei lavori.
c) il sorteggio.
Al riguardo, occorre osservare che, secondo
un indirizzo maggioritario , la stazione
appaltante deve invitare le imprese, che
abbiano presentato un'espressa richiesta. Ad
ogni modo, aderendo ad una condivisibile
ottica garantistica, l'Autorità segnala che
la stazione appaltante deve, in ogni caso,
indicare nella determina a contrarre i
criteri, che saranno utilizzati per
l'individuazione delle imprese da invitare
(tratto dalla newsletter di
www.centrostudimarangoni.it - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Indicazioni operative inerenti la
procedura negoziata senza previa
pubblicazione del bando di gara nei
contratti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, con particolare riferimento
all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma
7-bis del decreto legislativo 12.04.2006, n.
163
(determinazione
06.04.2011 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
marzo 2011 |
|
APPALTI:
FAQ - Controlli sul possesso dei
requisiti di cui all’articolo 48 del d.lgs.
n. 163/2006 (aggiornato
al 28.03.2011) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Domande e risposte sulla CONGRUITÀ DELLE
OFFERTE.
- Cosa si intende per offerta anomala?
- Quali soggetti sono deputati ad operare la
valutazione dell’anomalia dell’offerta e di
quali poteri si avvalgono?
- In che modo si calcola la soglia
dell'anomalia? Può essere troncata o
arrotondata la soglia di anomalia?
(…)
La redazione di Biblus-net propone un
documento contenente risposte chiare e
precise fornite dall'AVCP (Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,
Servizi e Forniture) a tutte le domande e i
dubbi più frequenti, certamente utili a
chiunque si occupi di Appalti Pubblici (link
a www.acca.it). |
APPALTI: Il
versamento del contributo all’Autorità
effettuato secondo modalità diverse da
quelle impartite dalla stessa Autorità non
costituisce una causa di esclusione ma
rappresenta una mera irregolarità formale
della procedura.
Un inadempimento meramente formale –quale il
pagamento del contributo attraverso modalità
diverse- non può essere considerato dalla
stazione appaltante nel bando di gara sic
et simpliciter causa di esclusione,
senza procedere ad un previo accertamento
dell’effettivo versamento a favore
dell’Autorità, in quanto l’esclusione dalla
gara rappresenta un atto dovuto ogni qual
volta si presenti un inadempimento di tipo
sostanziale, consistente nel mancato
pagamento delle contribuzioni dovute
all’Autorità, e non un inadempimento di tipo
formale
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 58 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
versamento del contributo all’Autorità
effettuato secondo modalità diverse da
quelle impartite dalla stessa Autorità non
costituisce una causa di esclusione ma
rappresenta una mera irregolarità formale
della procedura.
Un inadempimento meramente formale –quale il
pagamento del contributo attraverso modalità
diverse- non può essere considerato dalla
stazione appaltante nel bando di gara sic
et simpliciter causa di esclusione,
senza procedere ad un previo accertamento
dell’effettivo versamento a favore
dell’Autorità, in quanto l’esclusione dalla
gara rappresenta un atto dovuto ogni qual
volta si presenti un inadempimento di tipo
sostanziale, consistente nel mancato
pagamento delle contribuzioni dovute
all’Autorità, e non un inadempimento di tipo
formale.
E’ pertanto conforme alla normativa di
settore l’operato della stazione appaltante
che non ha escluso l’operatore economico che
ha effettuato il pagamento del contributo a
favore dell’Autorità mediante versamento sul
conto corrente postale intestato a
quest’ultima, in conformità a quanto
previsto dalla lex specialis, ma in
modo difforme da quanto previsto dalla nuova
procedura deliberata dall’Autorità, ossia o
on-line, registrandosi sull’apposito sito
dell’Autorità, o presso le ricevitorie
Lottomatica.
---------------
I principi di ragionevolezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa
impongono alla stazione appaltante di
distinguere, all’interno della lex
specialis, tra inadempimenti di tipo
sostanziale, comportanti l’esclusione del
concorrente, ed inadempimenti di tipo
formale, non aventi le stesse conseguenze
dei primi
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 57 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
presenza di adempimenti di carattere formale
contrassegnati da un ragionevole tasso di
scusabilità dell’errore, anche per effetto
della possibile induzione in errore creata
dalle prescrizioni del bando di gara merita
di essere tutelato l’affidamento e la buona
fede dei partecipanti, salvaguardando
l’ammissibilità delle offerte, per
consentire al contempo la più ampia
partecipazione di concorrenti alla gara, in
difesa dell'interesse pubblico al confronto
concorrenziale più ampio possibile fra gli
aspiranti contraenti.
Non è conforme alla normativa di settore
l’esclusione dalla gara per mancata
allegazione della dichiarazione di cui
all’art. 90, comma 5, del d.P.R. n.
554/1999, richiesta dal bando a pena di
esclusione, dell’operatore economico che ha
utilizzato il modello appositamente
predisposto dalla stazione appaltante, nelle
forme della dichiarazione sostitutiva di
atto di notorietà ai sensi del D.P.R. n.
445/2000, all’interno del quale era
riportata una dichiarazione standard che
poteva ragionevolmente essere ritenuta dal
concorrente satisfattiva del contenuto della
dichiarazione “di presa d’atto” di
cui all’art. 90, comma 5, del n. 554/1999,
richiesta dal bando di gara, rinvenendosi
nella medesima quanto di interesse al
riguardo per l’Amministrazione, ossia la
consapevolezza dell’aspirante contraente,
per un verso, della precisa articolazione
dei lavori da svolgere –risultante da tutti
gli atti tecnici e amministrativi– e delle
condizioni contrattuali, per altro verso, di
dover ritenere gli stessi eseguibili con
l’importo dell’offerta presentato.
---------------
E’ conforme alla normativa di settore, in
una gara di appalto “a corpo” da
aggiudicare secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa in cui sono
consentite “variazioni progettuali”,
ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/2006
e nei limiti stabiliti dal capitolato,
nell’ambito delle quali il concorrente “può
integrare o ridurre le quantità che ritiene
carenti o eccessive ed inserire le voci e le
relative quantità ritenute mancanti o
insufficienti”, l’applicazione analogica
dell’art. 90, comma 5, del d.P.R. n.
554/1999, che richiede, a pena di
inammissibilità, una dichiarazione di presa
d’atto che l’indicazione delle voci e delle
quantità non ha effetto sull’importo
complessivo dell’offerta, stante l’esistenza
di oggettivi elementi che consentono di
ritenere sussistente, nella specie, l’eadem
ratio di conferma dell’invariabilità
dell’importo complessivo offerto “a corpo”,
conseguente alla facoltà di “intervento”
consentita al concorrente su “voci” e
“quantità”.
Anche in tale particolare fattispecie
risulta pertanto giustificata l’acquisizione
di una esplicita dichiarazione formale in
tal senso, in analogia a quanto previsto
dall’art. 90, comma 5, del d.P.R. n.
554/1999, ancorché tale disposizione
prescriva espressamente la presentazione di
tale dichiarazione esclusivamente con
riferimento ai casi di offerte “a prezzi
unitari”
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 56 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
stazione appaltante può fissare, nell’ambito
della propria discrezionalità, requisiti di
partecipazione ad una gara di appalto e di
qualificazione più rigorosi e restrittivi di
quelli minimi stabiliti dalla legge, purché,
tuttavia, tali prescrizioni si rivelino
rispettose dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente
l’accesso alla procedura di gara e siano
giustificate da specifiche esigenze imposte
dal peculiare oggetto dell’appalto.
L’adeguatezza e la proporzionalità dei
requisiti richiesti dalla documentazione di
gara vanno, dunque, valutate con riguardo
all’oggetto dell’appalto ed alle sue
specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento della gestione
dei servizi di una casa di riposo comunale,
è conforme alla normativa di settore la
richiesta, ai fini della dimostrazione della
capacità tecnica, dell’esibizione
dell’elenco dei servizi già effettuati in
appalto negli ultimi tre anni inerenti
l’oggetto della gara e non dei servizi
semplicemente analoghi, proprio in
considerazione dell’evidente specificità
della gestione del servizio oggetto
dell’appalto e della correlata specifica
idoneità professionale richiesta al gestore,
non surrogabile dalla allegata gestione di
servizi similari, nella specie gestione di
Centri riabilitativi per disabili psichici
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 55 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Come
precisato nella determinazione n. 5/2010,
non è conforme ai principi di non
discriminazione e proporzionalità
l’utilizzo, per l’affidamento di incarichi
di progettazione di importo pari o inferiore
centomila euro, dei requisiti previsti dalla
normativa per gli affidamenti di
progettazione di importo superiore a
centomila euro ed in particolare i requisiti
economico-finanziari.
---------------
Il servizio concernente la redazione e la
revisione delle norme tecniche di attuazione
di un PRG non rientra tra quelli elencati
dagli artt. 91 d.lgs. n. 163/2006 e 50
d.P.R. n. 554/1999. Appare più corretto
ricondurre tali servizi tra quelli attinenti
all’urbanistica ed alla paesaggistica,
atteso che l’urbanistica comprende la
totalità degli aspetti dell’uso del
territorio.
Tali servizi sono ricompresi dal legislatore
nell’Allegato II A al codice dei contratti
pubblici e, quindi, in conformità a quanto
disposto dall’art. 20 d.lgs. n. 163/2006,
sono soggetti integralmente al codice stesso
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 54 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: E’
conforme alla normativa di settore
l’esclusione dalla gara di un operatore
economico in possesso di una qualificazione
SOA la cui validità quinquennale è scaduta
nel corso dello svolgimento della procedura
di gara e rispetto alla quale non abbia
dimostrato di avere avviato la procedura di
rinnovo dell’attestazione nei termini
richiesti dall’art. 15 del d.P.R. n. 34/2000
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 53 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
caso di informativa prefettizia a carico
dell’impresa mandante di un consorzio, ai
sensi dell’art. 12 del d.P.R. 03.06.1998, n.
252 l’impresa mandataria può estromettere o
sostituire l’impresa mandante con altra
impresa dotata dei necessari requisiti,
anche prima della stipula del contratto
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 52 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: E’
conforme alla normativa di settore la
condotta della stazione appaltante che, in
sede di autotutela, verificata la
sussistenza di una irregolarità nella
verifica dei requisiti di uno degli
operatori economici, dopo avere escluso
detto operatore economico, ha rideterminato
la media ed ha disposto una nuova
aggiudicazione provvisoria in favore di
impresa diversa da quella previamente
individuata come aggiudicataria provvisoria.
Ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria
ha natura di atto endoprocedimentale, ad
effetti instabili e del tutto interinali,
inidonei a produrre la lesione definitiva
della posizione dell’impresa aggiudicataria,
situazione che si verifica solo con
l’aggiudicazione definitiva e la natura non
definitiva dell’atto inciso esclude che si
possa ragionare in termini di vera e propria
autotutela, con conseguente inapplicabilità
dei limiti propri dell’art. 21-nonies della
legge n. 241/1990
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 51 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: E’
conforme alla normativa in tema di
pubblicità prevista dall’art. 122 del Codice
dei contratti pubblici per gli appalti di
lavori sotto soglia, la fissazione da parte
della stazione appaltante della data di
effettuazione del sopralluogo a cinque
giorni dalla pubblicazione del bando sulla
GURI
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 50 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
certificazione prevista dall’art. 44 del
d.lgs. n. 163/2006, cioè la presentazione di
certificati rilasciati da organismi
indipendenti per attestare il rispetto da
parte dell’operatore economico di
determinate norme di gestione ambientale, è
diretta ad attestare una qualificazione
soggettiva dell’impresa concorrente e non
una qualità tecnica dell’offerta predisposta
dal soggetto partecipante alla gara.
Non è pertanto conforme alla normativa di
settore la previsione della stazione
appaltante di inserire tra gli elementi di
valutazione dell’offerta il possesso da
parte dell’operatore economico di “Requisiti
di sistema di gestione ambientale”,
giacché in tal modo si introduce una
evidente commistione tra requisiti
soggettivi di capacità tecnica e
professionale dell’impresa e criteri di
valutazione di ogni singola offerta ai fini
dell’aggiudicazione
(parere
di precontenzioso 23.03.2011 n. 49 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In caso di gara da aggiudicare secondo il
criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, rientra nella discrezionalità
amministrativa l’individuazione dei criteri
di valutazione e la ponderazione relativa
attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto
della proporzionalità e della
ragionevolezza.
Una volta effettuata tale scelta
discrezionale, con l’attribuzione di un peso
nettamente preponderante alla parte tecnica
(80 punti) rispetto alla componente
economica (20 punti), non appare ragionevole
la scelta della stazione appaltante di
adottare una formula matematica che, dato lo
scarso effetto premiante, in termini di
punteggio, dell’algoritmo applicato, finisce
per disincentivare la competizione sul
prezzo, in violazione del principio di
economicità
(deliberazione
23.03.2011 n. 41 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Per edilizia “sovvenzionata” si
intende quella diretta a creare abitazioni
destinate ai cittadini che si trovino in
condizioni economiche disagiate quando è
realizzata da Enti pubblici (lo Stato, le
Regioni e gli altri Enti locali), mentre nel
caso di edilizia residenziale “convenzionata”
l'immobile abitativo è realizzato dal
privato e l’ente pubblico attribuisce
direttamente beni o contributi all'impresa
costruttrice.
In ogni caso appare trattarsi di edilizia
residenziale con caratteristiche costruttive
similari, che si distingue per le diverse
fonti di finanziamento, pubblico e privato
con contributi pubblici di vario tipo. La
diversa formale qualificazione soggettiva
non incide sul profilo tecnico professionale
della prestazione eseguita.
Pertanto, non è conforme alla normativa di
settore l’esclusione da una procedura ex
art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006,
che richiedeva quale requisito lo
svolgimento di attività di progettazione e
direzione lavori di almeno un intervento di
edilizia residenziale pubblica “sovvenzionata”,
del professionista che ha dichiarato lo
svolgimento di una attività di progettazione
rientrante nella categoria di edilizia “convenzionata”
(deliberazione
23.03.2011 n. 40 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Indipendentemente dal nomen juris
attribuito al rapporto negoziale dalle
parti, è compito della ditta appaltatrice
effettuare alla stazione appaltante la
comunicazione di cui l’art. 118 , comma 11,
del Codice dei contratti al fine di
consentirle di effettuare la corretta
valutazione finalizzata ad identificare la
natura del subcontratto dichiarato
(deliberazione
23.03.2011 n. 39 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: In
caso di gara da aggiudicare secondo il
criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa da individuarsi secondo il
metodo aggregativo compensatore di cui
all’allegato B del d.P.R. n. 554/1999 il
quale, a sua volta, per gli elementi di
valutazione di natura qualitativa rinvia al
sistema del confronto a coppie di cui
all’allegato A del d.P.R. n. 554/1999, la
stazione appaltante che ha escluso l’offerta
dell’aggiudicataria provvisoria, non può
procedere all’aggiudicazione della gara alla
seconda classificata, ma deve ripetere il
giudizio di valutazione delle offerte
tecniche, secondo il criterio stabilito dal
bando di gara giacché la metodologia del
confronto a coppie, per sua stessa natura,
non permette di individuare la migliore
offerta in assoluto, ma soltanto quella che,
nel confronto con le altre, si rivela essere
la migliore con la conseguenza che, in caso
di annullamento dell’ammissione alla gara di
una delle concorrenti, non possono essere
considerati né i punteggi del concorrente
escluso né i punteggi conseguiti dagli altri
concorrenti nel confronto a coppia con il
primo, con conseguente necessità di
procedere ad una rimodulazione della
graduatoria.
---------------
Il requisito della qualificazione SOA deve
sussistere non solo al momento della
presentazione dell’offerta, ma permanere
anche in ogni successiva fase del
procedimento ad evidenza pubblica e, nel
caso in cui l’impresa risulti
aggiudicataria, persistere per tutta la
durata dell’appalto.
Tenuto conto che gli effetti della verifica
triennale decorrono dalla data di scadenza
del triennio solo se l’impresa si sottopone
a verifica almeno 60 giorni prima dello
scadere del terzo anno dalla data del
rilascio dell’attestazione -mentre se la
verifica è compiuta dopo la scadenza
predetta, l’efficacia della stessa decorre
dalla ricezione della comunicazione da parte
dell’impresa– e che, dunque, l’impresa
rimane in possesso della qualificazione
senza soluzione di continuità, solo in tali
casi l’impresa può partecipare alle gare
anche nelle more della effettuazione della
verifica triennale, anche quando sia scaduto
il triennio di validità
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 48 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
stazione appaltante può fissare, nell’ambito
della propria discrezionalità, requisiti di
partecipazione ad una gara di appalto e di
qualificazione più rigorosi e restrittivi di
quelli minimi stabiliti dalla legge, purché,
tuttavia, tali prescrizioni si rivelino
rispettose dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente
l’accesso alla procedura di gara e siano
giustificate da specifiche esigenze imposte
dal peculiare oggetto dell’appalto.
L’adeguatezza e la proporzionalità dei
requisiti richiesti dalla documentazione di
gara vanno, dunque, valutate con riguardo
all’oggetto dell’appalto ed alle sue
specifiche peculiarità. In una gara per
l’affidamento del servizio biennale di
monitoraggio della qualità erogata e della
qualità percepita negli aeroporti “L. Da
Vinci” di Fiumicino e “G.B. Pastine” di
Ciampino avente un importo a base d’asta
annuo pari a € 750.000,00 non è conforme
alla normativa di settore la richiesta di un
fatturato specifico per ciascun esercizio
del triennio antecedente la gara non
inferiore a € 2.500.000,00.
Non è del pari conforme alla normativa di
settore la richiesta che il requisito
tecnico dell’avvenuta regolare esecuzione di
almeno un servizio svolto nell’ambito di una
infrastruttura aperta al pubblico analoga a
quelle oggetto della procedura di importo
annuo non inferiore a € 500.000,00, in caso
di riunione di imprese, debba essere
posseduto per intero rispettivamente dalla
mandataria o dalla stessa consorziata del
Consorzio ordinario di concorrenti già in
possesso, almeno per il 60%, del requisito
del fatturato specifico
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 46 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
le disposizioni della lex specialis
con le quali sono prescritti particolari
adempimenti per l’ammissione alla gara
indichino in modo equivoco taluni di detti
adempimenti, esse vanno interpretate nel
senso più favorevole all’ammissione degli
operatori economici, corrispondendo
all’interesse pubblico di assicurare un
ambito più vasto di partecipanti e quindi,
un’aggiudicazione alle condizioni migliori
possibili.
E’ conforme al richiamato principio
l’operato della Commissione di gara che, in
presenza di profili di dubbio interpretativo
ingenerato da difformità presenti nei
documenti di gara (dichiarazioni richieste
dal Capitolato di Appalto e dichiarazioni
riprodotte nel fac-simile allegato al bando
di gara) ha ritenuto di ammettere alla gara
l’operatore economico che ha reso la
dichiarazione attenendosi al fac-simile
allegato al bando
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 45 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Costituisce
jus receptum il principio per cui i
requisiti richiesti dal bando devono essere
posseduti dai concorrenti entro i termini
richiesti dalla lex specialis al fine
di assicurare l’affidabilità dell’offerta;
né ciò può essere rinviato ad un momento
successivo ed eventuale, quale l’esecuzione
del contratto, pena la violazione del
superiore principio della par condicio dei
concorrenti, nonché per l’evidente rischio
che correrebbero le stazioni appaltanti di
affidare compiti fondamentali a soggetti di
cui non si sia accertata tempestivamente la
relativa capacità in termini adeguati alle
esigenze sottese all’interesse pubblico
perseguito ed esplicato nella medesima
lex specialis
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 44 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: La
gestione di una Comunità alloggio (art. 55
L.R. Puglia n. 19/2006) richiede lo
svolgimento di attività socio-assistenziali
e di attività socio-riabilitative,
riconducibili queste ultime ai sensi degli
artt. 55 e 57 della citata legge ad
interventi concernenti la cura della
persona, la promozione e tutela dei processi
di partecipazione sociale degli utenti,
l’attivazione delle potenzialità
relazionali, organizzative, espressive di
questi ultimi.
Pertanto, nel caso di gara per l’affidamento
della concessione di immobile comunale per
la gestione di una comunità alloggio per
soggetti diversamente abili, la richiesta
tra i requisiti, da parte della stazione
appaltante, anche di una competenza in
attività socio-riabilitative non appare
irragionevole
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 43 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Non
è consentito chiedere l’integrazione della
documentazione in presenza di clausole del
bando chiare e dell’espressa previsione
dell’esclusione in caso di mancato rispetto
della lex specialis, pena la
violazione della par condicio tra i
concorrenti.
---------------
Le amministrazioni possono richiedere alle
imprese requisiti di partecipazione ad una
gara di appalto e di qualificazione più
rigorosi e restrittivi di quelli minimi
stabiliti dalla legge, purché tali
prescrizioni rispettino il limite della
logicità e ragionevolezza, e cioè della
pertinenza e congruità a fronte dello scopo
perseguito.
Tale limite non è superato dalla richiesta
di referenze bancarie recanti l’attestazione
che il fido generale eventualmente
concedibile sarebbe di importo non inferiore
alla somma del valore stimato dei singoli
lotti dell’appalto giacché tale richiesta è
chiaramente finalizzata a verificare
l’affidabilità che le stesse banche
dichiaranti attribuiscono all’operatore
economico concorrente
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 42 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
richiesta ai concorrenti alle gare di
appalto del pagamento di un doppio onere di
partecipazione, rappresenta una violazione
del principio della libera partecipazione
agli appalti da parte degli operatori
economici, atteso che l’unica forma di
partecipazione consentita è il rimborso
delle spese di riproduzione della
documentazione di gara (fattispecie relativa
alla previsione del pagamento di una somma
di € 50,00 per il ritiro dell’attestazione
di avvenuta presa visione dei luoghi e dei
documenti inerenti l’appalto nonché di €
200,00 per il ritiro su supporto informatico
(CD-ROM) di copia completa degli elaborati
progettuali a base di gara).
---------------
La direttiva 2004/18/CE ("considerando" n.
46) prevede, nel caso di aggiudicazione
all’offerta economicamente più vantaggiosa,
la piena discrezionalità
dell’amministrazione aggiudicatrice nella
fissazione dei criteri, purché tali criteri
siano indicati nel bando di gara.
La scelta del peso da attribuire a ciascun
elemento dell’offerta è rimessa, quindi,
caso per caso alla stazione appaltante, in
relazione alle peculiarità specifiche
dell’appalto e, dunque, all’importanza che,
nel caso concreto, hanno il fattore
economico quantitativo e gli elementi
qualitativi.
Costituisce erronea applicazione dell'art.
83 del D.Lgs. n. 163/2006 la commistione fra
requisiti soggettivi di partecipazione ed
elementi oggettivi di valutazione
dell'offerta, che si verifica quando
elementi di valutazione specificati
riguardano caratteristiche organizzative e
soggettive del concorrente, che afferiscono
all'esperienza pregressa maturata dalla
concorrente ed al suo livello di capacità
tecnica e specializzazione, ovvero ad
aspetti che, in quanto tali, possono
legittimamente rilevare solo in sede di
qualificazione alla gara, e quindi solo
quali criteri di ammissione alla stessa e
non di valutazione dell’offerta
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 40 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Appare
conforme alla disciplina di settore
l’esclusione da una procedura di gara di un
concorrente che abbia prodotto la
documentazione concernente l’avvalimento
priva di sottoscrizione autografa in
originale da parte del rappresentante legale
dell’impresa ausiliaria.
Infatti, ai sensi dell'art. 49, comma 2,
lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, il
concorrente che intende utilizzare
l'istituto dell'avvalimento deve presentare,
"in originale o copia autentica, il
contratto in virtù del quale l'impresa
ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti e a
mettere a disposizione le risorse necessarie
per tutta la durata dell'appalto". E ciò
in aggiunta ad una dichiarazione della
impresa ausiliaria di analogo ma non
identico tenore, ai sensi dell’art. 49,
comma 2, lett. d), essendo quest’ultima
rivolta "verso il concorrente e verso la
stazione appaltante”.
La mancanza di sottoscrizione autografa
originale, da parte del rappresentante
legale dell'impresa ausiliaria del contratto
di avvalimento, a fronte della necessaria
forma scritta ad substantiam ex art.
1350, n. 13 c.c., non consente di attribuire
con la necessaria certezza il documento al
suo autore ed il relativo negozio ad una
volontà validamente espressa, con ciò
risultando evidentemente il contratto voluto
dalla norma formalmente privo di valore
alcuno, con conseguente inevitabile
esclusione dalla gara per mancanza di un
documento di rito
(parere
di precontenzioso 10.03.2011 n. 39 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Istanza di parere ai sensi dell’art. 69,
comma 3, del D.Lgs. 163/2006 formulata da
ESTAV – Ente per i Servizi
Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est.
Una clausola di esecuzione predisposta “nel
rispetto dell’art. 5, comma 4, Legge
381/1991” non può che limitarsi ad
individuare condizioni di esecuzione
(impiego di persone svantaggiate in date
percentuali) che debbono poter essere
soddisfatte da qualsiasi operatore economico
che si impegni in sede di gara ad eseguire
il contratto secondo le prescrizioni
richiamate.
Debbono pertanto ritenersi conformi al
disposto dell’art. 69 del Codice
l’inclusione, nei bandi di gara, le clausole
comportanti l’impiego (o del mantenimento
dell’impiego) di “persone svantaggiate”
quali condizioni di esecuzione dell’appalto,
in quanto modalità di prestazione del
servizio finalizzata al perseguimento di
obiettivi sociali, espressamente richiamate
dall’art. 69 e dal 33° considerando della
Direttiva Unificata, nei limiti in cui non
discrimini gli operatori economici diversi
dalle cooperative sociali che siano in grado
di soddisfare le prescritte condizioni di
esecuzione.
---------------
L’art. 69, comma 3, del Codice ha previsto
la possibilità per le stazioni appaltanti di
richiedere all’Autorità un pronunciamento
sulle clausole del bando contemplanti “particolari
condizioni di esecuzione del contratto”,
onde evitare che esse possano incidere
negativamente sulle condizioni di
concorrenzialità del mercato “in modo
tale da discriminare o pregiudicare alcune
categorie di imprenditori, determinando così
un’incompatibilità delle previsioni del
bando o dell’invito con il diritto
comunitario” (Cons. Stato, parere sul
Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le
norme in commento si riferiscono, attengono
in particolare ad esigenze sociali o
ambientali, come chiarito dal 33°
considerando della Direttiva unificata: “…
esse possono essere finalizzate alla
formazione professionale nel cantiere, alla
promozione dell'occupazione delle persone
con particolari difficoltà di inserimento,
alla lotta contro la disoccupazione o alla
tutela dell'ambiente.
A titolo di esempio, si possono citare, tra
gli altri, gli obblighi applicabili
all'esecuzione dell'appalto di assumere
disoccupati di lunga durata o di introdurre
azioni di formazione per i disoccupati o i
giovani, di rispettare in sostanza le
disposizioni delle convenzioni fondamentali
dell'Organizzazione internazionale del
lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano
state attuate nella legislazione nazionale,
di assumere un numero di persone disabili
superiore a quello stabilito dalla
legislazione nazionale”.
Ci si riferisce dunque a clausole attinenti
ad esigenze sociali –sebbene la norma non
escluda che possano riguardare anche altre “esigenze”
perseguite dall’amministrazione- con la
previsione, ad esempio, di misure di tutela
a favore di alcune categorie di persone con
particolari difficoltà di inserimento nel
mondo del lavoro (persone svantaggiate o
lavoratori invalidi, o a sostegno
dell’occupazione) e ad esigenze ambientali,
con la previsione, ad esempio, di
particolari modalità di recupero,
riciclaggio o riutilizzo dei materiali e dei
prodotti utilizzati dall’appaltatore (parere
sulla normativa 10.03.2011 - rif. AG-6/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’art. 121, comma 1, del Codice dei
contratti prevede che “ai contratti
pubblici aventi per oggetto lavori, servizi,
forniture, di importo inferiore alle soglie
di rilevanza comunitaria, si applicano oltre
alle disposizioni della Parte I, della Parte
IV e della Parte V, anche le disposizioni
della Patte II, in quanto non derogate dalle
norme del presente Titolo”. Tra le
disposizioni della Parte II del d.lgs. n.
163/2006 rientra anche l’art. 34, che
prevede espressamente che siano ammessi a
partecipare anche i RTI.
Pertanto, tali operatori economici sono
espressamente previsti dal Codice anche per
gli appalti sottosoglia, e quindi anche
nelle procedure in economia
(deliberazione
09.03.2011 n. 38 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
La natura imperativa ed inderogabile della
sopravvenuta abrogazione legislativa, ad
opera dell’art. 23 della l. n. 62/2005,
della possibilità di provvedere al rinnovo
dei contratti di appalto scaduti, prevista
dall’art. 6, comma 2, ultimo periodo della
l. n. 537/1993, ha introdotto un divieto
generalizzato di rinnovazione dei contratti
delle pubbliche amministrazioni e ha
implicato la sopravvenuta inefficacia anche
delle previgenti clausole contrattuali di
rinnovo, confliggenti con il nuovo e
vincolante principio che non tollera la
sopravvivenza dell’efficacia di difformi
clausole negoziali.
---------------
In ragione del carattere assolutamente
eccezionale della disciplina di cui all’art.
5, legge n. 381/1991 non può ammettersi che
il rinvio allo strumento della convenzione
possa consentire una completa deroga al
generale obbligo di confronto
concorrenziale; infatti, in caso di utilizzo
di risorse pubbliche per l'individuazione di
un soggetto privato cui affidare lo
svolgimento di servizi per la pubblica
amministrazione, occorre comunque il ricorso
ad un confronto nel rispetto dei principi
generali della trasparenza e della par
condicio.
Pertanto, al fine di evitare un uso distorto
dell’istituto del convenzionamento, la
stazione appaltante dovrebbe verificare la
possibilità di affidare il servizio per
periodi più lunghi ovvero quella di
accorpare un maggior numero di strutture
interessate al servizio; procedendo per
importi più elevati sarebbe, poi, necessario
un maggior confronto competitivo che possa
garantire il rispetto dei principi di
rotazione e di economicità.
In base a quanto dispone la legge n.
381/1991 non è l’inserimento lavorativo
delle persone svantaggiate oggetto del
servizio o della convenzione ai sensi
dell’art. 5; infatti, mediante quest’ultimo
strumento, l’amministrazione procedente
acquisisce servizi, diversi da quelli
socio-sanitari, nell’ambito della cui
esecuzione saranno anche create nuove
opportunità di lavoro per i soggetti
indicati dalla legge
(deliberazione
09.03.2011 n. 34 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il procedimento relativo all’affidamento dei
lavori alla seconda classificata mediante
scorrimento della graduatoria in caso di
risoluzione del contratto per grave
inadempimento dell’appaltatore (art. 140 del
Codice dei contratti pubblici) deve essere
considerato del tutto autonomo poiché segue
la risoluzione del contratto originario e di
conseguenza il provvedimento relativo alla
scorrimento della graduatoria e relativa
aggiudicazione deve essere attuato
applicando la norma vigente al momento della
risoluzione del contratto e non quella
vigente all’epoca della pubblicazione del
bando dell’appalto originario (deliberazione
09.03.2011 n. 32 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Le disposizioni nazionali, che contemplano
esclusivamente per i soli rapporti
concessori l’affidamento al medesimo
soggetto dei due livelli progettuali
(esecutivo e definitivo) e dell’esecuzione
dei lavori, sono finalizzate a distinguere,
negli appalti, il soggetto incaricato
dell’attività progettuale da quello
affidatario dalla realizzazione delle opere,
con netta separazione delle due attività a
garanzia dei principi di trasparenza,
economicità e libera concorrenza, di cui
all’art. 2 del Codice dei contratti
pubblici.
Alla luce di quanto sopra appare improprio,
al fine di giustificare la legittimità
dell’affidamento congiunto della
progettazione definitiva ed esecutiva ed
esecuzione dei lavori, il richiamo alla
natura cd. self executing della
disciplina comunitaria (Dir. 2004/18/CE),
che non pone invece alcun limite ai livelli
di progettazione che possono formare oggetto
di affidamento congiunto con l’esecuzione,
atteso che la più rigorosa disciplina
nazionale, in tal caso, lungi dall’opporsi a
principi del Trattato CE, ne rafforza
l’applicazione.
---------------
L’art. 11 del D.M. 145/2000 non si applica
in caso di varianti migliorative apportate
al progetto definitivo in sede di redazione
del progetto esecutivo nell’ambito di un
appalto integrato. La norma può essere
riferita esclusivamente alle proposte
migliorative presentate dall’appaltatore in
corso d’opera
(deliberazione
09.03.2011 n. 31 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Perché l’Amministrazione possa procedere
all’affidamento di un appalto tramite
procedura negoziata senza previa
pubblicazione di bando nell’ipotesi di cui
all’art. 57, comma 2, lett. c), del Codice
dei contratti pubblici occorre che l’urgenza
richiamata dalla norma non sia addebitabile
in alcun modo all’Amministrazione per
carenza di adeguata organizzazione o
programmazione ovvero per sua inerzia o
responsabilità.
L’urgenza non può essere considerata non
addebitabile quando la stazione appaltante
ha acconsentito, un anno prima
dell’indizione della procedura negoziata,
alla sostituzione della società mandataria,
fallita, del RTI già affidatario del
medesimo appalto, e già al momento
inadempiente, invece di procedere, per
contro, ad un affidamento ex novo
mediante gara, cristallizzando lo stallo in
cui il progetto versava da tempo
(deliberazione
09.03.2011 n. 30 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il Codice degli Appalti si
applica anche ai PRIVATI.
Il Codice degli Appalti va applicato anche
ai privati che realizzano lavori pubblici se
c'è lo scomputo degli oneri di
urbanizzazione.
Lo comunica l'Autorità di Vigilanza sui
lavori Pubblici (AVCP), precisando che “i
privati che realizzano opere pubbliche a
scomputo degli oneri di urbanizzazione sono
individuati dal codice dei contratti
pubblici come Stazioni Appaltanti e
risultano pertanto soggetti all’applicazione
del codice (art. 32, co. 1, lett. g) del
D.Lgs. 163/2006). Tali privati sono tenuti
pertanto ad effettuare le previste verifiche
dei requisiti di ordine generale in sede di
gara”.
L'AVCP, al fine di individuare questi
soggetti privati, ha istituito una apposita
banca dati contenente le informazioni dei
titolari di permesso di costruire che
realizzeranno anche opere a scomputo degli
oneri di urbanizzazione (comunicato
02.03.2011 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - Contributi in sede di gara (aggiornato
all'01.03.2011)
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
febbraio 2011 |
|
APPALTI: I
requisiti di capacità economica e
finanziaria e di capacità tecnica e
professionale per le imprese esecutrici di
lavori pubblici, per i fornitori e per i
prestatori di servizi, previsti,
rispettivamente, dagli artt. 28, comma l,
lett. a), b) e c), del D.P.R. n. 34/2000,
dall'art. 41, comma 1, lett. b) e c) e
dall'art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006
possono essere provati dai concorrenti in
sede di gara mediante dichiarazione
sottoscritta in conformità alle disposizioni
del D.P.R. del 28.12.2000, n. 445.
La loro sussistenza è, poi, accertata dalla
stazione appaltante in base all'art. 48 D.
Lgs. n. 163/2006, richiedendo ai concorrenti
sorteggiati e ai primi due classificati la
documentazione probatoria, che gli stessi
sono tenuti ad esibire a conferma delle
dichiarazioni rilasciate.
Nell’ambito delle verifiche ex art. 48 del
Codice, ove la stazione appaltante richieda
al concorrente la comprova dei requisiti
dichiarati mediante l’esibizione dei
relativi documenti in “originale” o “copia
autentica”, tale ultima locuzione deve
essere letta in conformità alla disciplina
di carattere generale (applicabile anche
alle procedure di scelta del contraente per
espressa disposizione dell’art. 77-bis
D.P.R. n. 445/2000) contenuta negli artt. 18
e 19 D.P.R. n. 445/2000, dal cui combinato
disposto risulta che il legislatore -pur nei
limiti fissati dal predetto art. 19- ha
introdotto una modalità alternativa
all’autenticazione di copie, che coinvolge
direttamente il soggetto privato, il quale
mediante dichiarazione sostitutiva dell'atto
di notorietà, può attestare, per proprio
conto, che è conforme all'originale la copia
di:
- un documento conservato o rilasciato da
una Pubblica amministrazione;
- una pubblicazione; un titolo di studio;
- un titolo di servizio; un documento
fiscale che deve essere obbligatoriamente
conservato dal privato.
In tale fase di verifica, dunque,
legittimamente l’operatore economico può
utilizzare le modalità alternative
all’autenticazione di copie, essendo tale
facoltà ammessa direttamente dal legislatore
e non espressamente esclusa dalla stazione
appaltante
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 38
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
ordine alle modalità di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità, è
corretto prevedere l’esclusione da una gara
solo nel caso in cui non sia stato
effettuato tale pagamento e non nel
differente caso in cui lo stesso sia stato
effettuato mediante versamento su conto
corrente postale, anziché secondo le nuove
modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto
dovuto ogni qual volta si presenti un
inadempimento di tipo sostanziale,
consistente nel mancato pagamento delle
contribuzioni dovute all’Autorità, e non un
inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP
pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del
25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è, invece, corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 37
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
ordine alle modalità di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità, è
corretto prevedere l’esclusione da una gara
solo nel caso in cui non sia stato
effettuato tale pagamento e non nel
differente caso in cui lo stesso sia stato
effettuato mediante versamento su conto
corrente postale, anziché secondo le nuove
modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto
dovuto ogni qual volta si presenti un
inadempimento di tipo sostanziale,
consistente nel mancato pagamento delle
contribuzioni dovute all’Autorità, e non un
inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP
pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del
25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è, invece, corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 36
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Ai
sensi dell’art. 90, comma 8, del D.Lgs. n.
163/2006 incorre nel divieto ivi sancito il
partecipante alla procedura di affidamento
di lavori che abbia predisposto o abbia
avuto modo di conoscere, anche
indirettamente, la progettazione
preliminare, in quanto è sufficiente il solo
sospetto della possibile lesione della
trasparenza nella circolazione delle
informazioni legate all’intervento, a
costituire un vulnus al principio
della par condicio
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 35
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’art.
41 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato
dal D.Lgs. n. 152/2008, annovera tra i mezzi
probatori che la stazione appaltante può
richiedere ai concorrenti ai fini della
dimostrazione della loro capacità economica
e finanziaria, alla lettera a), la “dichiarazione
di almeno due istituti bancari o
intermediari autorizzati ai sensi del
decreto legislativo 01.09.1993, n. 385”.
Il comma 3, della disposizione prevede a tal
riguardo l’ipotesi dell’impossibilità di
presentare le referenze richieste “per
giustificati motivi, ivi compreso quello
concernente la costituzione o l’inizio di
attività da meno di tre anni”; in tal
caso, il legislatore consente di “provare
la propria capacità economica e finanziaria
mediante qualsiasi altro documento
considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
Tale facoltà, in quanto espressamente
prevista dalla citata norma primaria (art.
41, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006), pur in
assenza di una esplicita previsione del
bando a proposito della produzione di una
sola referenza bancaria, in luogo delle due
richieste, è ugualmente esercitabile in
virtù del carattere obbligatorio della
previsione normativa di che trattasi.
Il concorrente ha la possibilità di
presentare una sola referenza bancaria, o
comunque di esonerarsi in parte dalla
dimostrazione dei requisiti di capacità
economico-finanziaria richiesti nel bando, a
condizione che, nell’esplicitarne il
giustificato motivo alla stregua del comma 3
dell’art. 41, contestualmente produca la
documentazione alternativa atta a comprovare
il possesso del requisito richiesto in sede
di gara, poiché uno solo è il termine,
essenziale a pena di esclusione, per la
produzione della documentazione richiesta
per l’ammissione ed illegittima è ogni
integrazione postuma ai sensi dell’art. 46
del D.Lgs. n. 163/2006
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 34
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Per
le società e gli enti l’obbligo di
dichiarare l'assenza del c.d. “pregiudizio
penale” ex art. 38 del Codice concerne
tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri
di rappresentanza, anche institoria o
vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché
tutti i soggetti cessati dalla carica nel
triennio antecedente la pubblicazione del
bando, indipendentemente dalla circostanza
che non abbiano materialmente speso i loro
poteri nella specifica gara.
Tale obbligo, espressivo di principi
fondamentali di ordine pubblico, in caso di
previsioni generiche della lex specialis,
ne consente la eterointegrazione, ove
manchino clausole esplicite con esso
contrastanti.
Con riguardo ai soggetti cessati dalla
carica, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del
D.P.R. n. 445/2000, al legale rappresentante
è consentito produrre una dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà “per
quanto a propria conoscenza”
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 33 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
tema di dichiarazioni ex art. 38, per quanto
concerne la corretta interpretazione da
attribuirsi alla dichiarazione
sull’insussistenza delle condizioni ostative
alla partecipazione a gare pubbliche di
appalto, di cui all’art. 38, lett. da “a” ad
“m-quater” del D.Lgs. 163/2006 –ovvero se la
stessa debba contenere la riproduzione
integrale del contenuto delle lettere da “a”
ad “m-quater”, oppure debba considerarsi
sufficiente, ai fini della sua regolarità,
il richiamo complessivo alla norma ed alle
relative ipotesi– deve privilegiarsi
un’interpretazione non formalistica,
soprattutto a fronte di una lex specialis
che non preveda la necessità di una
dichiarazione che riporti integralmente il
testo della norma in questione a pena di
esclusione.
Deve quindi considerarsi sufficiente, ai
fini della regolarità, il richiamo alla
singola causa di esclusione dettata dalla
norma di cui all’art. 38 citato, e la
commissione di gara non può determinare
l’esclusione dei partecipanti che abbiano
presentato una dichiarazione nella quale vi
sia un riferimento specifico alla norma di
cui al citato art. 38 ed alla singola
specifica condizione prevista dalla lex
specialis, anche in coerenza con il
principio in tema di contratti ad evidenza
pubblica secondo cui le disposizioni del
bando devono essere interpretate in modo da
consentire la più ampia partecipazione dei
concorrenti.
---------------
E’ noto il principio fondamentale a tenore
del quale, mentre a fronte della violazione
di un chiaro disposto della lex specialis
previsto a pena di esclusione la stazione
appaltante è vincolata a disporre il
provvedimento esclusivo dell’offerta,
diversamente, laddove tale specifica
violazione non ci sia, ovvero nelle ipotesi
in cui le prescrizioni del bando di gara
siano possibili fonti di equivoci
interpretativi, si impone, in un corretto
rapporto tra Amministrazione e privato, una
lettura applicativa del bando idonea a
tutelare il principio di massima
partecipazione e l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore offerta
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 32 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: E’
noto il principio fondamentale a tenore del
quale, mentre a fronte della violazione di
un chiaro disposto della lex specialis
previsto a pena di esclusione la stazione
appaltante è vincolata a disporre il
provvedimento di esclusione dell’offerta,
diversamente, laddove tale specifica
violazione non ci sia, ovvero nelle ipotesi
in cui le prescrizioni del bando di gara
siano possibili fonti di equivoci
interpretativi, si impone, in un corretto
rapporto tra Amministrazione e privato, una
lettura applicativa del bando idonea a
tutelare il principio di massima
partecipazione e l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore offerta
(parere
di precontenzioso 24.02.2011 n. 31 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
La previsione di gara con la quale
l’amministrazione si riserva la facoltà di
ripetere il servizio per ulteriori due anni
non è conforme all’art. 57, comma 5, lett.
b), del Codice che postula una nuova
aggiudicazione (sia pure in forma negoziata)
alla stregua di un progetto di base;
disposizione che va interpretata in senso
restrittivo al fine di evitare che questa
possa risolversi in uno strumento per
aggirare l’ormai pacifico divieto di
rinnovo.
---------------
Per gli appalti di servizi e forniture
l’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che
le stazioni appaltanti possono richiedere
alle imprese interessate a partecipare alle
gare, la presentazione di certificati di
norme di garanzia della qualità rilasciati
da organismi indipendenti, per attestare
l’ottemperanza dell’operatore a tali norme.
La certificazione SA 8000 (Social
Accountability 8000 – Responsabilità Sociale
8000) è una certificazione etica aziendale
volontaria, quale standard internazionale
-verificabile e applicabile alla quasi
totalità dei settori produttivi– volto a
certificare alcuni aspetti della gestione
aziendale attinenti alla responsabilità
sociale d'impresa, quali il rispetto dei
diritti umani della filiera di produzione
dei lavoratori (in particolare donne e
minori) e dei consumatori, nonché il
rispetto della sicurezza e salubrità sul
posto di lavoro.
Tale certificazione etica, in quanto
equiparabile alla certificazione di qualità,
ha natura di requisito soggettivo delle
imprese, pertanto, può essere richiesta come
requisito di partecipazione, anche
preclusivamente, in relazione allo scopo
perseguito
(deliberazione
23.02.2011 n. 28 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
A mente dell’art. 57, comma 5, lett. a), del
Codice la nozione di lavori complementari è
ancorata a tre elementi principali: deve
trattarsi di lavori non compresi
nell’appalto e nel progetto appaltato e
divenuti necessari all’esecuzione dell’opera
del contratto iniziale a seguito di una
circostanza imprevista; la sussistenza di
gravi inconvenienti qualora i lavori
complementari siano separati dal contratto
iniziale ovvero siano strettamente necessari
al perfezionamento; la sussistenza del
limite tassativo all’importo complementare
del 50 % dei lavori principali.
Possono ritenersi "complementari"
quelle opere che da un punto di vista
tecnico-esecutivo rappresentano una
integrazione dell'opera principale sì da
giustificare l'affidamento e la relativa
responsabilità costruttiva ad un unico
esecutore
(deliberazione
23.02.2011 n. 26 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Nella disciplina dei lavori pubblici
introdotta dalla legge n. 109/1994 centrale
è il principio per cui il progetto esecutivo
posto a base di gara sia immediatamente
realizzabile in conformità agli elaborati
progettuali, che sia in possesso di tutte le
approvazioni ed autorizzazioni di legge
necessarie ad assicurarne l'immediata
cantierabilità (art. 47, comma 2, lett. l)
del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.) e non
necessiti di variazioni o adeguamenti, se
non nei casi eccezionali ed imprevedibili
per cui è ammesso il ricorso alla variante
in corso d'opera.
Pertanto, non è conforme alla disciplina di
settore l'operato della stazione appaltante
che abbia posto a base di gara un progetto
non immediatamente realizzabile (nel senso
indicato).
---------------
La possibilità di utilizzare la graduatoria
di gara, per assegnare il contratto ad una
impresa diversa da quella aggiudicataria,
risulta espressamente disciplinata in due
soli casi e cioè dall'art. 30, co. 2-ter
(mancata costituzione garanzie
fideiussoria), e dall'art. 10, co. 1-ter,
della legge n.109/1994.
Tale ultima disposizione stabilisce, in
particolare, che i soggetti aggiudicatori
possono prevedere nel bando la facoltà in
caso di fallimento o di risoluzione del
contratto per grave inadempimento
dell'originario appaltatore, di interpellare
il secondo classificato al fine di stipulare
un nuovo contratto per il completamento dei
lavori alle medesime condizioni economiche
già proposte in sede di offerta; in caso di
fallimento del secondo classificato, è
possibile interpellare il terzo classificato
e il nuovo contratto è stipulato alle
condizioni economiche offerte dal secondo
classificato.
Pertanto, non appare conforme a tali
disposizioni normative, l'affidamento di un
appalto alla quarta impresa utilmente
collocata in graduatoria
(deliberazione
23.02.2011 n. 25 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Non è conforme al disposto dell’art. 10 del
D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e dell’art. 7 del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554, l’individuazione
del segretario comunale quale responsabile
unico del procedimento in quanto, ancorché
in possesso di ultradecennale esperienza.
Per espressa previsione normativa tale ruolo
può essere rivestito solo da un tecnico
dipendente dell’amministrazione
aggiudicatrice abilitato all’esercizio della
professione o, quando l’abilitazione non sia
prevista dalla normativa vigente, da un
funzionario con idonea professionalità e con
anzianità di servizio in ruolo non inferiore
a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata
carenza di dipendenti di ruolo in possesso
di professionalità adeguate, le
amministrazioni aggiudicatrici nominano il
responsabile del procedimento tra i propri
dipendenti in servizio, supportati nello
svolgimento dei compiti così attribuiti da
funzionari in possesso delle specifiche
professionalità necessarie allo svolgimento
di tali compiti ovvero da tecnici esterni.
In caso di particolare necessità ai sensi
dell’art. 7, co. 5, del DPR 554/1999 le
competenze del responsabile del procedimento
sono attribuite al responsabile dell’ufficio
tecnico e della struttura corrispondente e,
ove non sia presente tale figura, al
responsabile del servizio al quale attiene
il lavoro da realizzare.
---------------
L’art. 47 del D.P.R. 554/1999, in merito
alla validazione dei progetti, prevede che
prima della approvazione, il responsabile
del procedimento procede in contraddittorio
con i progettisti a verificare la conformità
del progetto esecutivo alla normativa
vigente e al documento preliminare alla
progettazione; la validazione riguarda fra
l’altro l’acquisizione di tutte le
approvazioni ed autorizzazioni di legge,
necessarie ad assicurare l’immediata
cantierabilità del progetto.
Contrasta, dunque, con tale disposizione,
porre a base di gara un progetto non ancora
definitivamente approvato dagli organi
competenti; circostanza che espone
l’amministrazione ad eventuali successive
problematiche con l’impresa esecutrice, come
la redazione di varianti in corso d’opera,
in quanto non vi è certezza riguardo la
piena e sicura cantierabilità del progetto.
Pertanto, non è conforme all’art. 47 del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.i., il
comportamento della stazione appaltante che
abbia indetto e, quindi, aggiudicato un
appalto sulla base di una progettazione
esecutiva non corredata di tutte le
prescritte approvazioni ed autorizzazioni di
legge necessarie ad assicurare l’immediata
cantierabilità del progetto
(deliberazione
23.02.2011 n. 24 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
Segretario Comunale non può essere il R.U.P..
Non è conforme al disposto dell’articolo 10
del Dlgs 12.04.2006 n. 163 l’individuazione
del segretario comunale quale responsabile
unico del procedimento (R.U.P.) in quanto,
ancorché in possesso di ultradecennale
esperienza, per espressa previsione
normativa tale ruolo può essere rivestito
solo da un tecnico dipendente
dell’amministrazione aggiudicatrice
abilitato all’esercizio della professione o,
quando l’abilitazione non sia prevista dalla
normativa vigente, da un funzionario con
idonea professionalità e con anzianità di
servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata
carenza di dipendenti di ruolo in possesso
di professionalità adeguate, le
amministrazioni aggiudicatrici nominano il
responsabile del procedimento tra i propri
dipendenti in servizio, supportati nello
svolgimento dei compiti così attribuiti da
funzionari in possesso delle specifiche
professionalità necessarie allo svolgimento
di tali compiti ovvero da tecnici esterni.
Ritenuto in diritto:
L’art. 47 del D.P.R. 554/1999, in merito
alla validazione dei progetti, prevede che ”Prima
della approvazione, il responsabile del
procedimento procede in contraddittorio con
i progettisti a verificare la conformità del
progetto esecutivo alla normativa vigente ed
al documento preliminare alla progettazione.”
e che “La validazione riguarda fra
l’altro (…) l’acquisizione di tutte le
approvazioni ed autorizzazioni di legge,
necessarie ad assicurare l’immediata
cantierabilità del progetto".
L’esame degli atti prevenuti fa emergere con
evidenza che il Comune non ha seguito le
disposizioni normative in materia di
validazione, discostandosi notevolmente
dall’iter usuale senza alcuna particolare
motivazione espressa.
Infatti, il verbale di validazione è stato
redatto nella stessa data in cui sono state
richieste agli Enti competenti le prescritte
autorizzazioni (20.11.2009), i quali in
esito a tali richieste hanno imposto delle
prescrizioni che hanno previsto la redazione
di proposte alternative a quelle progettate
(cfr. nota del 22.06.2010, prot. n. 13117,
della Soprintendenza per i Beni
Architettonici, Paesaggistici, Storici,
Artistici ed Etnoantropologici per le
Provincie di Caserta e Benevento).
Inoltre, l’attestazione del progettista
allegata al verbale, che riguarda il
progetto definitivo e non quello esecutivo,
non appare rilevare, in realtà, alcun valore
di validazione del progetto in quanto non
può sostituirsi alle autorizzazioni delle
Autorità preposte alla tutela dei vincoli.
Per supposto si potrebbe teorizzare un
potere surrogatorio o sostitutivo del libero
professionista riguardo tali Enti, che, allo
stato non appare esistere in alcun grado
dell’ordinamento.
Ed ancora, l’aver posto in gara un progetto
non ancora definitivamente approvato dagli
organi competenti, come appare ricorrere
nella fattispecie in esame, ha esposto la
S.A. ad eventuali successive problematiche
con l’impresa esecutrice, con la redazione
obbligatoria di varianti in corso d’opera,
in quanto non vi è certezza riguardo la
piena e sicura cantierabilità del progetto
posto a base di gara. Su tale argomento
l’Autorità si è già ampiamente espressa (ex
plurimus, Deliberazioni n. 124/2001 e n.
97/2004) ribadendo il contrasto di tale
comportamento con l’art. 47 del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m.i., quando viene
indetto e, quindi, aggiudicato un appalto
sulla base di una progettazione esecutiva
non corredata di tutte le prescritte
approvazioni ed autorizzazioni di legge
necessarie ad assicurare l’immediata
cantierabilità del progetto.
Per quanto attiene l’attribuzione delle
funzioni del responsabile unico del
procedimento si rileva che, non è conforme
al disposto dell’art. 10 del D.Lgs.
12.04.2006 n. 163, e dell’art. 7 del D.P.R.
21.12.1999, n. 554, l’individuazione del
segretario comunale quale responsabile unico
del procedimento in quanto, ancorché in
possesso di ultradecennale esperienza, per
espressa previsione normativa tale ruolo può
essere rivestito solo da un tecnico
dipendente dell’amministrazione
aggiudicatrice abilitato all’esercizio della
professione o, quando l’abilitazione non sia
prevista dalla normativa vigente, da un
funzionario con idonea professionalità e con
anzianità di servizio in ruolo non inferiore
a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata
carenza di dipendenti di ruolo in possesso
di professionalità adeguate, le
amministrazioni aggiudicatrici nominano il
responsabile del procedimento tra i propri
dipendenti in servizio, supportati nello
svolgimento dei compiti così attribuiti da
funzionari in possesso delle specifiche
professionalità necessarie allo svolgimento
di tali compiti ovvero da tecnici esterni.
In caso di particolare necessità ai sensi
dell’art. 7, co. 5, del DPR 554/1999 le
competenze del responsabile del procedimento
sono attribuite al responsabile dell’ufficio
tecnico e della struttura corrispondente e,
ove non sia presente tale figura, al
responsabile del servizio al quale attiene
il lavoro da realizzare.
Su tale argomento l’Autorità si è già
espressa con la Deliberazione n. 21/2006,
nella quale si afferma che l’individuazione
del segretario comunale quale responsabile
del procedimento non risulta conforme alle
disposizioni di cui all’art. 7 della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., che invece
richiede la qualifica di tecnico per
ricoprire tale incarico. Una diversa
interpretazione della norma ne sminuirebbe
il contenuto precettivo-indicativo per gli
operatori del settore, svuotandola di
significato effettivo.
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio:
• rileva il contrasto con l’art. 47 del
D.P.R. 554/1999 inerente le modalità di
validazione della progettazione in carenza
dell’acquisizione di tutte le prescritte
autorizzazioni di legge al fine della
effettiva cantierabilità dei lavori;
• rileva il contrasto con l’art 10 del
D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e con l’art. 7 del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554, per quanto
attiene la nomina di responsabile unico del
procedimento del segretario comunale;
• censura il comportamento della stazione
appaltante e richiama la stessa al rispetto
delle norme vigenti;
• manda alla Direzione Generale Vigilanza
Lavori affinché notifichi la presente
deliberazione alla stazione appaltante ed
all’esponente
(deliberazione
23.02.2011 n. 24 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il collaudo in corso d’opera ha l’obiettivo
principale di verificare e certificare i
lavori nel corso della loro esecuzione, al
fine di consentire alla Stazione appaltante
il dovuto controllo sull’andamento dei
lavori e soprattutto di verificare quelle
lavorazioni che non risultano più
ispezionabili a lavori ultimati.
L’art. 194 del D.P.R. 554/1999 stabilisce al
riguardo che “nel caso di collaudo in
corso d’opera, le visite vengono eseguite
con la cadenza che la commissione ritiene
adeguata per un accertamento progressivo
della regolare esecuzione dei lavori. I
relativi verbali, …, riferiscono anche
sull’andamento dei lavori e sul rispetto dei
termini contrattuali …”. Tali verifiche
non sono possibili a lavori ultimati o in
avanzato stato di realizzazione.
---------------
Relativamente alla contabilità dei lavori
l’art. 163 del D.P.R. 554/1999 prescrive che
le pagine del registro di contabilità sono
preventivamente numerate e firmate dal
responsabile del procedimento e
dall’appaltatore; mentre l’art. 165 prevede
impone al direttore lavori l’”espressa
menzione nel registro” del rifiuto o
dell’astensione a firmare, qualora
l’appaltatore non sottoscriva il registro;
allo stesso direttore lavori è assegnato il
compito di garantire che i libretti delle
misure siano aggiornati e immediatamente
firmati dall’appaltatore o dal tecnico che
ha assistito al rilevamento delle misure
(art. 160 DPR 554/1999), nonché la redazione
dello stato di avanzamento lavori, in cui
sono riassunte tutte le lavorazioni
effettuate dall’inizio dell’appalto, da
trasmettere poi al Responsabile del
procedimento (art. 168).
Quest’ultimo, sulla base del SAL ricevuto, è
tenuto ad emettere apposito certificato di
pagamento (art. 169, D.P.R. 554/1999) da
annotare sul registro di contabilità
(deliberazione
23.02.2011 n. 23 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Italferr - mancato pagamento dei
subappaltatori.
La mancata presentazione da parte
dell’appaltatore delle fatture quietanzate
determina la sospensione di tutti i
successivi pagamenti da parte della stazione
appaltante, e non solamente di quelle
relative ai rapporti
appaltatore–subappaltatore. Tale
affermazione viene implicitamente confermato
dal regolamento di attuazione del codice,
d.P.R. 05.10.2010, n. 207, che prevede, allo
stesso tempo, un eccezione a detto
principio.
L’art. 170 dispone: “In caso di mancato
rispetto da parte dell'esecutore
dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma
3, del codice, qualora l'esecutore motivi il
mancato pagamento con la contestazione della
regolarità dei lavori eseguiti dal
subappaltatore e sempre che quanto
contestato dall'esecutore sia accertato dal
direttore dei lavori, la stazione appaltante
sospende i pagamenti in favore
dell'esecutore limitatamente alla quota
corrispondente alla prestazione oggetto di
contestazione nella misura accertata dal
direttore dei lavori.”
Sebbene, come noto, il regolamento sia
destinato ad entrare in vigore a giugno di
questo anno e, in particolare gli articoli
di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non
si applicano all'esecuzione, contabilità e
collaudo dei lavori per i quali, alla data
di entrata in vigore del regolamento, siano
già stati stipulati i relativi contratti”
(art. 357 del regolamento), si ritiene che
la disposizione in commento possa essere un
utile strumento ermeneutico per chiarire
l’esatta portata applicativa della norma,
rendendola idonea e sufficiente a tutelare
la posizione del subappaltatore, senza però
compromettere la realizzazione delle opere e
l’equilibrio economico finanziario degli
appaltatori.
Per quanto riguarda, poi, la sorte delle
somme trattenute nel caso in cui il
contenzioso tra le parti private dovesse
protrarsi fino al momento del collaudo
dell’opera, si ritiene che la stazione
appaltante non possa procedere al pagamento
integrale dell’appaltatore in quanto né il
codice, né il regolamento di attuazione
prevedono un termine finale alla
sospensione.
Il pagamento in violazione dell’obbligo di
sospensione, peraltro, potrebbe essere
inidoneo a liberare la stazione appaltante
dall’obbligazione, potendo essere gli
effetti della sospensione sostanzialmente
assimilabili a quelli del sequestro e del
pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del
d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999),
pertanto, l’organo di collaudo procederà a
determinare il credito liquido
dell’appaltatore. L’obbligazione così sorta,
però, non potrà essere adempiuta
relativamente alla parte necessaria a
coprire il credito del subappaltatore nei
confronti dell’appaltatore.
Per il pagamento di tale somma, nel caso
prospettato dall’istante, si dovrà attendere
le determinazioni del giudice investito
della controversia. Le modalità di
conservazione delle somme trattenute sono
rimesse al prudente apprezzamento delle
stazione appaltante (a titolo
esemplificativo: intervento e deposito in
giudizio, accantonamento in bilancio,
deposito presso un notaio)
(parere
sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-48/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Quesito posto ai sensi del Regolamento
interno sull'istruttoria dei quesiti
giuridici da Istituti Riuniti di
Beneficienza in ordine alla natura giuridica
delle IPAB trasformate in fondazioni.
Per quanto riguarda l’applicabilità all’IPAB
trasformabile in fondazione dell’art. 1,
comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 che
sottrae alla disciplina di cui al d.lgs.
163/2006 –in quanto non più annoverabili tra
gli organismi di diritto pubblico– gli enti
di cui al d.lgs. n. 153/1999 (enti creditizi
pubblici iscritti all’albo di cui all’art.
29 del r.d.l. n. 375/1936, le casse comunali
di credito agrario e i monti di credito su
pegno di seconda categoria che hanno
effettuato il conferimento dell’intera
azienda in una o più società per azioni
aventi per oggetto l’attività svolta
dall’ente conferente) e gli enti trasformati
in associazioni o in fondazioni di cui al
d.lgs. n. 509/1994 (enti gestori di forme
obbligatorie di previdenza ed assistenza) e
al d.lgs. n. 103/1996 (enti gestori sistemi
previdenziali lavoratori autonomi), che non
usufruiscono di alcun finanziamento o
ausilio pubblico, si osserva innanzitutto
che l’art. 1, comma 10-ter esclude la
rilevanza del controllo della gestione e
della nomina dei componenti degli organismi
di amministrazione, direzione o vigilanza da
parte di Stato ed altri enti pubblici ai
fini dell’integrazione del requisito della “dominanza
pubblica”.
Come è noto, la norma ha destato perplessità
perché in contrasto con l’orientamento
giurisprudenziale, nazionale e comunitario,
secondo il quale l’elemento della “dominanza
pubblica” è rinvenibile nel
finanziamento pubblico anche nel caso
(tipicamente proprio degli enti gestori di
forme obbligatorie di previdenza ed
assistenza) in cui l’ente benefici della
contribuzione obbligatoria di tipo
solidaristico, posta a carico degli
iscritti, in quanto si realizzerebbe una
forma indiretta di concorso finanziario
dello Stato, nonché con il diritto
comunitario, poiché l’Allegato III della
direttiva 18/2004 include gli “enti che
gestiscono forme obbligatorie di previdenza
e di assistenza” nella categoria degli
organismi di diritto pubblico (TAR Lazio,
sez. III-bis, 04.08.2010 n. 30034).
A fronte di tali contraddizioni l’Autorità
ha quindi ritenuto opportuna l’adozione di
un atto di segnalazione al Governo ed al
Parlamento nel quale rilevare che l’articolo
in esame può comportare difficoltà
applicative, dal momento che le casse
previdenziali, ove ricorrano i requisiti
comunitari, non possono che essere
qualificate come organismi di diritto
pubblico e che un atto normativo interno non
può costituire implicita modifica a
disposizioni trasposte da direttive
comunitarie.
Nelle more di eventuali interventi
modificativi da parte del legislatore, è
possibile comunque osservare che l’art. 1,
comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008
introduce, a beneficio degli enti in esso
identificati, un’eccezione rispetto alla
disciplina derivante dal combinato disposto
degli articoli 3, commi 25 e 26 e 32, comma
1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 che e,
pertanto, in quanto norma eccezionale, deve
intendersi insuscettibile di applicazione
analogica nei confronti di enti diversi da
quelli tassativamente ivi indicati (art. 14
delle preleggi).
---------------
Le novità introdotte dalla riforma di
settore in ordine alla trasformazione
obbligatoria delle IPAB in ASP o in
associazioni/fondazioni, consentono di
ritenere in parte superato l’indirizzo
dell’Autorità (di cui alla deliberazione AG
479 del 20/07/2000), che include tout court
dette istituzioni nel novero degli organismi
di diritto pubblico. Ciò in quanto, se le
caratteristiche di questi ultimi sembrano
permanere nelle ASP (personalità giuridica
di diritto pubblico, finalità socio
assistenziali e non di lucro, autonomia
statutaria, contabile e finanziaria,
operatività con criteri aziendali; membri
del Cda nominati dalla regione), si ritiene
vadano invece indagate caso per caso nelle
istituzioni trasformate in
associazioni/fondazioni.
Si tratta, come è noto, dei tre requisiti
richiesti, cumulativamente, dall’art. 3,
comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 ai fini del
riconoscimento della qualifica di organismo
di diritto pubblico: 1. personalità
giuridica; 2. essere istituito per
soddisfare esigenze di interesse generale
non aventi carattere industriale o
commerciale; 3. attività finanziata in modo
maggioritario dallo Stato, dagli enti
territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico, oppure gestione sottoposta al
controllo di tali soggetti, ovvero organismi
di amministrazione, direzione o vigilanza
costituiti in misura non inferiore alla metà
da componenti designati dai medesimi
soggetti.
Se i primi due requisiti paiono sussistere,
più incerto appare l’esito della valutazione
della sussistenza del terzo requisito,
quello della “dominanza pubblica”
nelle forme alternative del finanziamento
maggioritario, del controllo della gestione
o della nomina dei componenti degli
organismi di amministrazione, direzione o
vigilanza in misura non inferiore alla metà
da parte dello Stato o di altri enti
pubblici. Ciò in quanto tra i criteri
alternativi richiesti dal D.P.C.M.
16.02.1990 ai fini del riconoscimento della
personalità giuridica di diritto privato,
spicca il “carattere di istituzione
promossa ed amministrata da privati”
(art. 1, comma 3, lett. b), a sua volta
integrato in caso di “esistenza di
disposizioni statutarie che prescrivano la
designazione da parte di associazioni o di
soggetti privati di una quota significativa
dei componenti dell'organo deliberante”
(art. 1, comma 5, lett. b)) e a condizione “che
il patrimonio risulti prevalentemente
costituito da beni risultanti dalla
dotazione originaria o dagli incrementi e
trasformazioni della stessa ovvero da beni
conseguiti in forza dello svolgimento
dell'attività istituzionale” (art. 1,
comma 5, lett. b)).
In termini generali tuttavia, non si
ravvisano elementi deducibili dalla
pertinente normativa che ostino
all’integrazione del requisito in esame che
andrà pertanto accertato caso per caso
(parere
sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-41/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
ordine alle modalità di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità, è
corretto prevedere l’esclusione da una gara
solo nel caso in cui non sia stato
effettuato tale pagamento e non nel
differente caso in cui lo stesso sia stato
effettuato mediante versamento su conto
corrente postale, anziché secondo le nuove
modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto
dovuto ogni qual volta si presenti un
inadempimento di tipo sostanziale,
consistente nel mancato pagamento delle
contribuzioni dovute all’Autorità, e non un
inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP
pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.
3.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è, invece, corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 30 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
ordine alle modalità di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità, è
corretto prevedere l’esclusione da una gara
solo nel caso in cui non sia stato
effettuato tale pagamento e non nel
differente caso in cui lo stesso sia stato
effettuato mediante versamento su conto
corrente postale, anziché secondo le nuove
modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto
dovuto ogni qual volta si presenti un
inadempimento di tipo sostanziale,
consistente nel mancato pagamento delle
contribuzioni dovute all’Autorità, e non un
inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP
pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del
25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è, invece, corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 29 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
ordine a regole della lex specialis
che derogano alla disciplina di cui al
D.Lgs. n. 231/2002, si osserva che la
direttiva n. 2000/35/CE –recepita in Italia
con il citato D.Lgs. n. 231/2002 sulla lotta
contro i ritardi di pagamento nelle
transazioni commerciali– contiene norme
imperative, applicabili anche alle pubbliche
amministrazioni, che non sono derogabili
mediante la tacita accettazione delle
condizioni difformi con la presentazione di
una offerta in una gara pubblica di appalto.
La deroga ai termini di pagamento e agli
interessi moratori per ritardato pagamento,
fissati dalle menzionate disposizioni del
predetto D.Lgs. n. 231/2002 è, pertanto,
consentita solo previo accordo liberamente
sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio
Stato, Sez. V, 12.04.2005, n. 1638), assente
nel caso di predeterminazione unilaterale
nella lex specialis non negoziabile.
---------------
L’articolo 89, comma 3, del D.Lgs. n.
163/2006 stabilisce che nella
predisposizione delle gare di appalto le
stazioni appaltanti sono tenute a valutare
che il valore economico sia adeguato e
sufficiente rispetto al costo del lavoro
come determinato ai sensi dell’art. 87,
comma 2, lettera g).
Al decreto ministeriale di determinazione
periodica del costo del lavoro non può che
attribuirsi un valore meramente ricognitivo
del costo del lavoro formatosi in un certo
settore merceologico sulla base dei valori
economici previsti dalla contrattazione
collettiva, non potendo peraltro, mediante
l’imposizione di determinati parametri nella
formulazione delle offerte, eventualmente
pregiudicare la partecipazione alle
procedure di gara di operatori economici
che, per particolari ragioni
giuridico-economiche, valutate dalla
stazione appaltante in sede di accertamento
della congruità dell’offerta, possano
presentare offerte più vantaggiose.
---------------
Per consolidata giurisprudenza della Corte
di Giustizia europea, la differenza tra un
appalto di servizi e una concessione di
servizi risiede principalmente nelle
modalità previste per l’attribuzione del
corrispettivo dovuto a fronte del servizio
reso dall’operatore economico.
Un appalto pubblico di servizi, ai sensi
delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE,
comporta un corrispettivo che è pagato
direttamente dall'amministrazione
aggiudicatrice al prestatore di servizi; si
è in presenza, invece, di una concessione di
servizi quando le modalità di remunerazione
pattuite consistono nel diritto
dell’operatore economico di sfruttare la
propria prestazione ed implicano che
quest'ultimo assuma il rischio legato alla
gestione dei servizi in questione.
Il vero discrimen tra concessione ed
appalto deve essere ricercato nel differente
destinatario della prestazione e nella
diversa allocazione del rischio di gestione
del servizio. In particolare, può parlarsi
di concessione se il servizio è rivolto al
pubblico e non direttamente
all'Amministrazione e se, almeno per la
parte prevalente, la remunerazione del
concessionario derivi dalla gestione del
servizio
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 28 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Ai
sensi dell’art. 46 del Codice sussiste la
facoltà della stazione appaltante di
chiedere chiarimenti all’impresa concorrente
in ordine alle attestazioni già presentate
in sede di gara ed al contenuto delle
stesse.
---------------
In ordine alle modalità di pagamento del
contributo in favore dell’Autorità, è
corretto prevedere l’esclusione da una gara
solo nel caso in cui non sia stato
effettuato tale pagamento e non nel
differente caso in cui lo stesso sia stato
effettuato mediante versamento su conto
corrente postale, anziché secondo le nuove
modalità. L’esclusione dalla gara
rappresenta un atto dovuto ogni qual volta
si presenti un inadempimento di tipo
sostanziale, consistente nel mancato
pagamento delle contribuzioni dovute
all’Autorità, e non un inadempimento di tipo
formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del
14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del
16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è, invece, corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 27 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
il disciplinare di gara preveda chiaramente,
a pena di esclusione, l’obbligo
dell’offerente di includere taluni documenti
nella busta comprendente la documentazione
amministrativa, la commissione di gara –al
fine di non violare il principio di par
condicio– è tenuta ad escludere il
concorrente che abbia omesso la
presentazione dei richiesti documenti, non
essendo possibile in tali casi consentire
l’integrazione della documentazione mancante
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 26 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
la lex specialis commini
espressamente l’esclusione dalla gara in
conseguenza di determinate prescrizioni,
l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed
incondizionata esecuzione a dette
prescrizioni, restando preclusa ogni
valutazione circa la rilevanza
dell’inadempimento, la sua incidenza sulla
regolarità della procedura selettiva e la
congruità della sanzione contemplata nella
lex specialis, alla cui osservanza la
stessa Amministrazione si è autovincolata al
momento del bando.
Pertanto, laddove la clausola sia
chiaramente evidenziata nell’ambito della
lex specialis e formulata in termini
letterali che non presentano profili di
dubbio interpretativo, non può trovare
applicazione il principio a tenore del quale
le disposizioni con le quali siano
prescritti particolari adempimenti per
l’ammissione alla gara, ove indichino in
modo equivoco taluni dei detti adempimenti,
vanno interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo all’interesse pubblico di
assicurare un ambito più vasto di
valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili.
Allo stesso modo, in presenza di una
prescrizione del bando chiara, non è
consentito alla stazione appaltante
rivolgere un eventuale invito ai concorrenti
alla regolarizzazione dei documenti
prodotti; tale possibilità è riconosciuta
solo in caso di equivocità della clausola
del bando di gara
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 25 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Deve
ritenersi conforme ai parametri di
ragionevolezza, adeguatezza e
proporzionalità, la clausola di un bando di
gara contemplante, ai fini dell’ammissione
dei concorrenti, la produzione del documento
in originale o copia autentica comprovante
l’avvenuta costituzione della cauzione
provvisoria stabilendo, altresì, che “il
relativo documento dovrà recare, a pena
d’esclusione, la firma in originale del
rappresentante legale, o suo delegato, sia
dell’impresa concorrente che dell’istituto
emittente”.
Tale clausola garantisce in maniera più
forte l’impegno dei soggetti fideiussori
(istituti di credito e assicurazioni) e non
costituisce l’imposizione di un onere
sproporzionato rispetto agli scopi
perseguiti dalla stazione appaltante ovvero
ex se eccessivamente gravoso
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 24 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come
modificato dal D.Lgs. n. 53/2010, consente
alle stazioni appaltanti di chiedere ai
partecipanti alle gare di indicare, all’atto
di presentazione della candidatura o
dell’offerta, il domicilio eletto ma
riconosce, altresì, la facoltà di chiedere
l’indicazione di altre forme di ricezione
delle comunicazioni di gara, individuandole
espressamente nella “posta elettronica”,
genericamente menzionata senza fare alcun
riferimento alla PEC, o nel “numero di
fax”, senza possibilità di individuare
ulteriori mezzi di comunicazione rispetto a
quelli ordinari previsti; ciò anche alla
luce della normativa di settore (cfr.:
decreto legge 29.11.2008, n. 185, art. 16,
comma 6) che impone alle società già
operanti di munirsi di un indirizzo PEC non
prima del mese di novembre 2011.
Si evidenzia, peraltro, che la disposizione
in questione individua mezzi di
comunicazione alternativi (l’indirizzo di
posta elettronica o il numero di fax) e non
cumulativi, pertanto non è conforme a tale
previsione la clausola del bando di gara che
preveda l’obbligo per i concorrenti di
indicare “domicilio, fax e posta
elettronica certificata (PEC)"
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 23
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nell’ambito dei requisiti di partecipazione
alle gare d’appalto, l’iscrizione in albi o
elenchi (nella specie Albo regionale delle
associazioni per la protezione degli
animali) non rientra tra i “requisiti
generali” tassativamente previsti
dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ma va
considerata quale requisito di “capacità”
e, quindi, di idoneità allo svolgimento di
una determinata attività, sicché può
costituire oggetto di avvalimento ai sensi
dell’articolo 49 del Codice dei contratti
pubblici.
In mancanza di indicazioni (confermative o
restrittive) contenute nel bando di gara,
infatti, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento
nella sua massima estensione, avendo l'art.
49 del D.Lgs. n. 163/2006, di fonte
comunitaria, un'efficacia integrativa
automatica del bando di gara, anche laddove
non vi sia un espresso richiamo e, dunque,
l'assenza di espresse previsioni nella
lex specialis di gara non costituisce
motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al
contrario legittima i concorrenti a far uso
della facoltà prevista dalla norma nella sua
più ampia portata
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 22
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La clausola della lex specialis
contemplante la necessità che l’offerta
economica sia accompagnata da una fotocopia
del documento di identità, pena l’esclusione
dalla gara, costituisce un aggravio formale
per i concorrenti, estendendo erroneamente
ed ingiustificatamente all’offerta economica
la disciplina prevista dal legislatore
nell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n.
445/2000 per le sole istanze e dichiarazioni
sostitutive di atto di notorietà da produrre
alla pubblica amministrazione.
L’obbligo di allegazione del documento di
identità stabilito dalla richiamata
normativa non sussiste per le dichiarazioni
di volontà di natura negoziale, qual è
l’offerta, atteso che i dati identificativi
di chi la sottoscrive non influiscono sulla
valutazione della stessa
(parere
di precontenzioso 09.02.2011 n. 21
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il D.Lgs. n. 163/2006 contempla la
possibilità, quando l’estrema urgenza
risultante da eventi imprevedibili per le
stazioni appaltanti non sia compatibile con
i tempi imposti dalle ordinarie procedure di
evidenza pubblica, di espletare una
procedura negoziata senza previa
pubblicazione di un bando di gara (art. 57,
comma 2, lett. c). L’urgenza richiesta dalla
norma deve scaturire da cause impreviste ed
avere carattere cogente ed obiettivo.
In altri termini, l'urgenza deve essere
qualificata e non generica, deve
corrispondere ad esigenze eccezionali e
contingenti, tali da far ritenere che il
rinvio dell'intervento comprometterebbe
irrimediabilmente il raggiungimento degli
obiettivi che la stazione appaltante si è
posta mediante la realizzazione
dell'intervento stesso. Le ordinanze
extra ordinem c.d. ‘di necessità’,
sono provvedimenti che si riferiscono ad
evenienze di carattere eccezionale,
determinate da un fatto imprevisto, per le
quali sarebbe impossibile l'utilizzazione
dei normali mezzi predisposti
dall'ordinamento: la loro adozione, quindi,
è giustificata e legittimata dal verificarsi
di una situazione sopravvenuta, che presenti
il carattere dell'eccezionalità -come un
evento naturale straordinario (terremoto,
inondazione, incendio, epidemia, ecc.)- per
cui si impone di provvedere con l'urgenza,
incompatibile con i tempi connaturali alla
rigorosa osservanza della normativa in
materia.
Tuttavia, una deroga alle disposizioni in
materia di contratti pubblici, proprio
perché indotta da una situazione
eccezionale, non trova logica
giustificazione ove permanga sine die,
ma solo se la sua efficacia sia limitata nel
tempo e circoscritta alla persistenza della
menzionata situazione
(deliberazione
09.02.2011 n. 22 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
L’art. 23 della legge 28.04.2005, n. 62 ha
sancito il divieto generalizzato di proroghe
o rinnovi taciti o espressi dei contratti
pubblici. Divieto recepito anche nel D.Lgs.
n. 163/2006, con la sola eccezione prevista
all’art. 57, comma 5, lettera b), per la
ripetizione di servizi analoghi, quando
ricorrano specifiche circostanze. Alla
previsione contenuta nell’art. 23 della
legge n. 62/2005 deve assegnarsi una valenza
generale ed una portata preclusiva di
opzioni ermeneutiche ed applicative di altre
disposizioni dell'ordinamento che si
risolvono, di fatto, nell'elusione del
divieto di rinnovazione dei contratti
pubblici.
L'affidamento diretto di servizi (nella
specie servizi di tesoreria) è in contrasto
con il principio generale dell'evidenza
pubblica e con i principi di libera
concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, imparzialità, buon
andamento, trasparenza, economicità e
pubblicità
(deliberazione
09.02.2011 n. 21 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le stazioni appaltanti devono attenersi,
nella redazione dei documenti di gara, alle
disposizioni del D.Lgs. del 09.10.2002 n.
231, pertanto, non è possibile subordinare
la partecipazione alle procedure di gara o
la sottoscrizione del contratto
all’accettazione di termini di pagamento, di
decorrenza degli interessi moratori e di
misura degli interessi di mora difformi da
quelli contemplati nel suddetto decreto
legislativo, né prevedere tale accettazione
come elemento di favorevole valutazione
delle offerte tecniche nell’ambito del
criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
---------------
L’art. 59, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006,
contemplante l’accordo quadro da affidare ad
un solo operatore economico in cui le
condizioni contrattuali siano già tutte
fissate, prevede che la competizione si
esaurisca nella fase di aggiudicazione
dell’accordo quadro e che non vi è necessità
di una successiva riapertura del confronto
concorrenziale come richiesto, invece, nel
caso del c.d. “accordo quadro incompleto”
in cui non tutte le condizioni sono fissate
in partenza (art. 57, comma 8, del Codice).
In tal caso l’amministrazione aggiudicatrice
deve definire ex ante tutti gli
aspetti contrattuali e quindi anche quelli
legati ai quantitativi oggetto dell’accordo
stesso
(deliberazione
09.02.2011 n. 20 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le procedure di cui all’art. 57, comma 2,
lett. b) e c), hanno carattere eccezionale,
dal momento che le procedure ordinarie di
selezione degli affidatari dei contratti
pubblici sono quelle che consentono la più
ampia partecipazione degli operatori
economici: e ciò al fine di garantire, da un
lato, l’impiego più efficiente ed efficace
delle risorse pubbliche e, dall’altro, un
equilibrato sviluppo del mercato di
riferimento. In tal senso, quindi, il
ricorso ai metodi in esame può essere
considerato legittimo solo nei casi di
accertata e dimostrabile impossibilità di
agire.
In ordine all’art. 57, comma 2, lett. c), si
rileva che ogni situazione, per quanto in
origine eccezionale, ove perdurante per un
arco di tempo sufficientemente ampio, non
può più considerarsi straordinaria e dunque
non legittima l’utilizzo ulteriore di
procedure derogatorie basate sul presupposto
dell’imprevedibilità connesso alla necessità
di garantire comunque il servizio.
In ordine all’art. 57, comma 2, lett. b),
nei casi di infungibilità del prodotto, non
assoluta, ma relativa alle dotazioni
esistenti, l’affidamento con procedura di
acquisizione diretta deve essere sempre
supportato da idonee indagini di mercato e/o
documentazione scientifica volte ad
assicurare oltre ogni ragionevole dubbio
l’effettiva insostituibilità del prodotto
richiesto.
Laddove, infatti, risultasse possibile
individuare prodotti potenzialmente
equivalenti e perciò in grado di far
conseguire i medesimi risultati voluti, si
dovrebbe procedere all’espletamento di una
procedura competitiva ad evidenza pubblica
ovvero –per importi sotto-soglia– alla
procedura prevista dall’art. 125, comma 11,
del codice che prevede l’invito di 5
concorrenti (se presenti in tal numero sul
mercato) assicurando così un grado minimo di
“contendibilità” del mercato,
funzionale al rispetto dei principi di cui
all’art. 2 codice, che valgono –come noto–
per ogni affidamento pubblico.
L’Azienda dovrebbe curare in particolare:
a) lo svolgimento di accurate indagini di
mercato volte a verificare il grado di
infungibilità dei prodotti richiesti.
Qualora, infatti, risultassero presenti sul
mercato più soluzioni sostituibili tra loro
ovvero “sufficientemente” integrabili
con le apparecchiature/strutture esistenti,
l’amministrazione potrebbe valutare
l’opportunità di predisporre una procedura
selettiva, anche sulla base dell’art. 83 del
codice dei contratti e quindi inserire,
nell’ambito del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, elementi di
merito tecnico tesi a premiare le soluzioni
che meglio si integrano con quanto già in
dotazione;
b) nei casi di accertata esistenza di
un’unica soluzione compatibile con quanto
già in dotazione presso le varie strutture,
l’amministrazione potrebbe valutare
l’opportunità di effettuare un’analisi
costi/benefici tesa a confrontare i costi
totali attesi dell’acquisizione mediante
procedura competitiva di una nuova
soluzione/apparecchiatura – costi nei quali
sono inclusi anche i costi di “switch”,
cioè dismissione del vecchio sistema e di
passaggio al nuovo – rispetto a quelli
relativi alla sola
integrazione/aggiornamento dell’esistente.
Tale analisi permetterebbe di valutare la
convenienza tecnico/economica delle due
opzioni percorribili
–integrazione/aggiornamento vs.
sostituzione– per prodotti molto
specialistici e soggetti ad innovazione
tecnologica come le apparecchiature e la
strumentazione medicali
(deliberazione
09.02.2011 n. 19 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Se il valore dei lavori, sulla cui base
presuntivamente è stato affidato l’incarico
originario, viene sottostimato si profila un
comportamento, da parte della stazione
appaltante, elusivo delle norme in materia
di affidamenti di incarichi di progettazione
e comunque in contrasto con i principi di
buona fede e trasparenza che debbono essere
a base dell’attività della pubblica
amministrazione.
La stazione appaltante non poteva procedere
all’affidamento diretto tramite procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un
bando di gara di servizi di ingegneria e
architettura per importi complessivi
superiori a 100.000,00 Euro, poiché in
contrasto con l’art. 91, co. 1, del D.Lgs
163/2006 e s.m.i., e con l’art.21 della
legge regionale applicabili alla fattispecie
(deliberazione
09.02.2011 n. 17 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Contrasta con l’art. 132 del D.Lgs. 163/2006
l’approvazione di un progetto di variante
per un importo superiore al 5% di quello
contrattuale, in quanto tale disposizione
prevede alcuni casi specifici per i quali si
possono approvare delle varianti e, al comma
3, prevede che le stesse possano essere
redatte “nell’esclusivo interesse
dell’amministrazione, (…) finalizzate al
miglioramento dell’opera ed alla sua
funzionalità, sempreché non comportino
modifiche sostanziali e siano motivate da
obiettive esigenze derivanti da circostanze
sopravvenute e imprevedibili al momento
della stipula del contratto. L’importo in
aumento relativo a tali varianti non può
superare il 5 per cento dell’importo
originario del contratto e deve trovare
copertura nella somma stanziata per
l’esecuzione dell’opera”.
---------------
La pubblicazione del bando di gara senza
avere ottenuto tutti i pareri necessari per
l’esecuzione dei lavori contrasta con l’art.
47 del DPR 554/1999, che prescrive che il
RUP deve ottenere “tutte le approvazioni
ed autorizzazioni di legge necessarie ad
assicurare l’immediata cantierabilità del
progetto”.
Tale disposizione normativa tende proprio a
evitare che dopo l’aggiudicazione dei lavori
possano manifestarsi cause che comportino la
necessità di redigere una perizia di
variante
(deliberazione
09.02.2011 n. 16 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’elenco previsto dall’articolo 53 del
D.Lgs. 163/2006, appare tassativo e
ricomprendente tutte le fattispecie che sole
possono condurre alla definizione del
rapporto contrattuale con il migliore
offerente, con chiara esclusione di ogni
altra possibile soluzione.
L’appalto di progettazione ed esecuzione,
come previsto dal comma 2, punti b) e c),
costituisce un unicum per la
presentazione e valutazione del migliore
offerente, poiché la progettazione (nel caso
quella esecutiva) è oggetto della stessa
offerta economica che viene presentata
dall’operatore partecipante alla gara
(deliberazione
09.02.2011 n. 15 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’intervenuta modifica al comma 3 dell’art.
118 del Codice, introdotta in sede di
secondo decreto correttivo, ha come
obiettivo quello di introdurre una specifica
sanzione gravante sull’appaltatore per
violazione dell’obbligo di trasmissione
delle fatture quietanzate del
subappaltatore.
Al fine di garantire l’esatta condotta dei
lavori e per evitare abusi da parte
dell’appaltatore, infatti, il comma 3
prevede che, nel caso in cui non vengano
prodotte le fatture quietanzate di cui
sopra, siano sospesi i pagamenti del SAL
successivi.
L’Autorità, con Determinazione n. 25 del
20.12.2001, ha ritenuto non subappaltabili
le lavorazioni riconducibili a categorie
generali, ove di importo superiore al 15%
dell’appalto. Consentire la subappaltabilità
della categoria generale OG2, di importo
quasi pari alla categoria prevalente OG11,
determina un rilevante ricorso al subappalto
che può influire negativamente sul regolare
svolgimento dell’appalto
(deliberazione
09.02.2011 n. 14 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Comunicazioni relative ai Certificati di
esecuzione dei lavori pubblici (comunicato
del Presidente 02.02.2011 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
gennaio 2011 |
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APPALTI:
ATI Orizzontale - sostituzione
dell’impresa mandataria a seguito di
liquidazione volontaria con una delle
imprese mandanti.
La ratio dell’art. 37, co. 9 del
Codice è quella di consentire alla p.a.
appaltante, in primo luogo, di verificare il
possesso dei requisiti da parte dei soggetti
che partecipano alla gara e,
correlativamente, di precludere
modificazioni soggettive, sopraggiunte ai
controlli, e dunque, in grado di impedire le
verifiche preliminari.
Orbene, se è questa la funzione della
disposizione di cui si discute, appare
evidente come le uniche modifiche soggettive
elusive del dettato legislativo siano
unicamente quelle che portano all’aggiunta o
alla sostituzione delle imprese partecipanti
e non anche quelle che conducono al recesso
di una delle imprese del raggruppamento.
In questo secondo caso le predette esigenze
non risultano affatto frustrate poiché
l’amministrazione, al momento del mutamento
soggettivo, ha già provveduto a verificare i
requisiti di capacità e di moralità
dell’impresa o delle imprese che restano,
sicché i rischi che il divieto in questione
mira ad impedire non possono verificarsi
(parere
sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-2/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Quesito posto ai sensi del Regolamento
interno sull’istruttoria dei quesiti
giuridici dall’Agenzia Regionale per la
Protezione dell’Ambiente della Sardegna in
ordine alla fase di stipula dei contratti.
Per quanto riguarda l’interpretazione
dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n.
163/2006, occorre premettere che la
disciplina generale della forma dei
contratti pubblici è contenuta nel decreto
sull’amministrazione del patrimonio e sulla
contabilità generale dello Stato (R.D. n.
2440/1923), agli articoli 16 (I contratti
sono stipulati da un pubblico ufficiale
delegato a rappresentare l'amministrazione e
ricevuti da un funzionario designato quale
ufficiale rogante, con le norme stabilite
dal regolamento), 17 (I contratti a
trattativa privata, oltre che in forma
pubblica amministrativa nel modo indicato al
precedente art. 16, possono anche
stipularsi: per mezzo di scrittura privata
firmata dall'offerente e dal funzionario
rappresentante l'amministrazione; per mezzo
di obbligazione stessa appiedi del
capitolato; con atto separato di
obbligazione sottoscritto da chi presenta
l'offerta; per mezzo di corrispondenza,
secondo l'uso del commercio, quando sono
conclusi con ditte commerciali) e 18 (I
contratti stipulati con ditte o società
commerciali devono contenere l'indicazione
delle persone legalmente autorizzate a
riscuotere e quietanzare. L'accertamento
della capacità dello stipulante ad impegnare
legalmente la ditta o società, come pure il
riconoscimento della facoltà delle persone
che nei contratti vengono designate a
riscuotere, incombe al funzionario rogante,
nei contratti in forma pubblica
amministrativa, ed al funzionario che
stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei
contratti in forma privata).
Secondo tale disciplina tutti i contratti
stipulati dalla Pubblica Amministrazione,
anche quando quest’ultima agisce iure
privatorum, richiedono la forma scritta
ad substantiam, pur se consistono in
appalti di manufatti di modesta entità e
vanno consacrati in un unico documento
(Corte di Cassazione, sez. I civile,
04.09.2009, n. 19206). In particolare è
richiesta la forma pubblica amministrativa
(art. 16), fatte salve le deroghe di cui
all’art. 17 che consente, in caso di
trattativa privata, la stipula a mezzo di
scrittura privata ed anche la conclusione a
distanza a mezzo di corrispondenza.
I citati articoli della legge di contabilità
nazionale non rientrano tra le disposizioni
abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs.
n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del
medesimo provvedimento normativo. Pare
tuttavia legittimo verificare se non possano
dirsi abrogati tacitamente o implicitamente,
giacché l’art. 15 delle preleggi prevede,
oltre al caso dell’abrogazione per
dichiarazione espressa del legislatore,
anche l’abrogazione “per incompatibilità tra
le nuove disposizioni e le precedenti o
perché la nuova legge regola l'intera
materia già regolata dalla legge anteriore”.
Secondo la Cassazione, “la suddetta
incompatibilità si verifica solo quando tra
le leggi considerate vi sia una
contraddizione tale da renderne impossibile
la contemporanea applicazione, cosicché
dall’applicazione ed osservanza della nuova
legge deriva necessariamente la
disapplicazione o l’inosservanza dell’altro”
(Cassazione Civile 18.02.1995 n. 1760). Non
sembra essere questo il caso, perché il
comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare
tutte le possibili forme del contratto di
appalto, dall’atto pubblico alla forma
elettronica, mentre gli articoli del R.D.
del 1923 disegnano un sistema, applicabile a
tutti i contratti pubblici, che stabilisce
in quali casi deve essere rispettata ogni
diversa forma del contratto.
Alla luce di quanto sopra, non sembra
potersi ritenere che la contemporanea
applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n.
2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del
d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché
quanto disposto da quest’ultima norma non
contraddice quanto previamente disciplinato
dalla legge di contabilità nazionale. Né può
ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che
sembra avere una portata ricognitiva, sia
provvisto di una propria e autonoma forza
precettiva in ordine all’intera materia
della forma dei contratti pubblici che è
regolata dal R.D. n. 2440/1923.
Non sembra quindi percorribile l’ipotesi
dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto
anche conto che “Nel caso in cui una
legge contenga una norma abrogativa
espressa, per sostenere l’abrogazione di
altre norme diverse da quelle abrogate
espressamente non può farsi ricorso
all’istituto dell’abrogazione tacita in base
la considerazione che quella legge avrebbe
regolato l’intera materia, in quanto
l’omessa indicazione di alcune leggi e
disposizioni nella norma abrogatrice sta ad
indicare che il legislatore ha inteso
conservarle in vita, e, contemporaneamente è
anche la prova che la legge non ha regolato
l’intera materia” (Consiglio di Stato,
12.11.1974 n. 767)
(parere
sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-43/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Affidamento dei lavori di realizzazione
del nuovo Centro Direzionale Alitalia -
richiesta di parere ANCE.
La disciplina sui settori speciali trova
applicazione anche nei confronti di soggetti
che sono amministrazioni aggiudicatrici, in
quanto operanti nei settori indicati dagli
articoli da 208 a 213 del Codice. Dette
amministrazioni, contrariamente alle imprese
pubbliche ed ai soggetti privati operanti in
virtù di diritti speciali o esclusivi,
applicano la parte generale del Codice per
gli appalti non rientranti nelle attività di
cui ai citati articoli 208/213.
Giova evidenziare che per amministrazioni
aggiudicatrici si intendono le
amministrazioni dello Stato secondo la
definizione di cui all’art. 3, comma 25, ivi
inclusi gli organismi di diritto pubblico.
Questi ultimi, ai sensi dell’art. 3, comma
26, sono enti in forma societaria istituiti
per soddisfare esigenze di interesse
generale, aventi carattere non industriale o
commerciale, dotati di personalità giuridica
e finanziati in modo maggioritario dallo
Stato, dagli enti pubblici territoriali o da
altri organismi di diritto pubblico oppure
la cui gestione sia soggetta al controllo di
questi ultimi oppure il cui organo
d'amministrazione, di direzione o di
vigilanza sia costituito da membri dei quali
più della metà è designata dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri
organismi di diritto pubblico (comma 26).
Elementi che devono sussistere
contemporaneamente.
In relazione all’inclusione in tale
categoria, degli enti operanti nel settore
aeroportuale, si registra un orientamento
non univoco della giurisprudenza, tenuto
anche conto delle peculiarità e delle
modalità operative delle singole società.
Pertanto, il giudice amministrativo ha
ritenuto annoverabile nella categoria degli
organismi di diritto pubblico una società
deputata alla gestione di aeroporti
(Aeroporto D’Annunzio di Brescia Montichiari
spa) affermando che l’attività svolta è di
carattere generale (in quanto
dell’infrastruttura beneficia una pluralità
di soggetti) e che il carattere non
industriale o commerciale non è escluso dal
metodo imprenditoriale utilizzato nella
gestione né dalla presenza di altri soggetti
operanti nel mercato di riferimento (TAR
Brescia n. 254/2004; in termini TAR Veneto
n. 3014/2003, con riferimento a società a
prevalente capitale pubblico).
Per converso, è stata negata tale qualifica
alla società che gestisce gli aeroporti di
Milano (SEA spa), sulla base del suo
intrinseco carattere imprenditoriale e del
connesso scopo di lucro perseguito (TAR
Milano, n. 266/2007). Alla luce di quanto
sopra, e con riferimento al caso di specie,
Alitalia CAI spa e la concessionaria ADR spa
non sembrano possedere i caratteri tipici
dell’organismo di diritto pubblico, essendo
più correttamente riconducibili nell’alveo
dei soggetti privati operanti nel settore
aeroportuale in virtù di diritti speciali o
esclusivi. La Società ADR spa non ha le
caratteristiche dell’organismo di diritto
pubblico, secondo i canoni indicati dal
legislatore, trattandosi di società con
capitale privato, la quale pur svolgendo
attività di interesse generale (gestione
infrastrutture aeroportuali), svolge al
tempo stesso attività di natura commerciale
e non è soggetta a forme di controllo
pubblico nel senso indicato dal legislatore.
La stessa società è titolare di una
concessione ex lege e dunque, sembra
annoverabile tra i soggetti privati operanti
in virtù di diritti speciali o esclusivi.
Analogamente Alitalia CAI SPA, avente come
oggetto sociale principale, l’esercizio di
linee e collegamenti aerei per il trasporto
di persone e cose in Italia, tra Italia e
Paesei esteri e tra Paesi esteri, è
partecipata da numerose società (Air France
– KLM spa, Acqua Marcia finanziaria spa,
Atlantia spa, Equinocse sarl, Equinox Two
sca, Finanziaria di partecipazioni e
investimenti spa, Fingen spa, Fire spa,
Fondiaria Sai spa, Fingen spa, Fire spa,
Vitrociset ed altre) [come da visura
camerale del 06/12/2010].
La società de qua è titolare di
sub-concessione del 15.07.2009, da parte di
ADR spa, del complesso dei beni demaniali
insistenti nell’area denominata “Zona
Tecnica Alitalia” (cfr. ordinanza TAR
Lazio 3155/2010 citata). Anche per tale
società non sembrano sussistere i caratteri
tipici dell’organismo di diritto pubblico ma
la medesima sembra annoverabile tra le
società operanti in virtù di diritti
speciali o esclusivi (la sub-concessione)
(parere
sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-36/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La disciplina dell’affidamento degli appalti
pubblici è governata dai principi di
derivazione comunitaria in materia di
concorrenza, libertà di stabilimento e
libera prestazione dei servizi, che vedono
quale corollario i principi di massima
partecipazione alle pubbliche gare e,
quindi, di tassatività delle cause di
esclusione le quali, come evidenziato dalla
giurisprudenza “possono essere
legittimamente apposte dal legislatore
nazionale, ovvero dalle singole stazioni
appaltanti mediante una espressa clausola
del bando, solo ove sorrette da un
apprezzabile interesse pubblico nazionale
riferito allo svolgimento della gara, ovvero
alla successiva esecuzione del contratto,
ovvero alla garanzia di par condicio dei
concorrenti, purché alla stregua di canoni
di ragionevolezza, adeguatezza e
proporzionalità”.
Rispetta i predetti parametri di
ragionevolezza, adeguatezza e
proporzionalità, la richiesta, a pena di
esclusione, di una dichiarazione del
produttore tesa a garantire al committente,
sin dalla fase di scelta del contraente, la
corrispondenza dei prodotti offerti con
quelli richiesti, a tutela dell’apprezzabile
interesse pubblico alla realizzazione a
regola d’arte dell’opera oggetto
dell’appalto
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 20
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Secondo un consolidato indirizzo di questa
Autorità (cfr.: determinazione n. 17 del
10.07.2002) e della stessa giurisprudenza
amministrativa la scelta di intervenire in
via di autotutela da parte della stazione
appaltante costituisce frutto di una
determinazione discrezionale e non
vincolata.
---------------
Questa Autorità ha già chiarito che non può
essere considerata in linea con le
disposizioni contenute nell’allegato B del
D.P.R. n. 554/1999 la formula adottata per
l’attribuzione del punteggio relativo al
prezzo offerto che comporta, nel caso
l’offerta corrisponda al prezzo a base di
gara, che il coefficiente di interpolazione
risulti diverso da zero.
Con determinazione n. 4 del 20.05.2009
l’Autorità ha confermato che l’espressione
che meglio risponde alle disposizioni
vigenti è la seguente: “a) nel caso in
cui il prezzo offerto è espresso in Euro:
PPi = PPmax x (Pbase – Pi)/ (Pbase-Pmin),
nella quale: PPi è il punteggio attribuito
all’offerta del concorrente in rapporto
all’elemento prezzo; Pmin è il prezzo minimo
offerto; Pi è il prezzo offerto dal
concorrente; PPmax è il punteggio massimo
attribuibile all’elemento prezzo; Pbase è il
prezzo posto a base di gara;
b) nel caso l’offerta è espressa in termini
di ribasso percentuale rispetto all’importo
a base di appalto: PPi = PPmax x ( Pr%i /
Pr%max), nella quale: PPi è il punteggio
attribuito all’offerta del concorrente in
rapporto all’elemento prezzo; PPmax è il
punteggio massimo attribuibile all’elemento
prezzo; Pr%i è il ribasso offerto dal
concorrente; Pr%max è il massimo ribasso
offerto.”
Infatti, da un lato, il mero rapporto tra i
dati numerici delle offerte espresse in
euro, se non raffrontato con il prezzo posto
a base di gara (per differenza numerica) non
ha alcun significato, dall’altro lato,
l’utilizzo del dato percentuale per
l’individuazione dei coefficienti di cui
trattasi permette di tener conto
dell’importo a base di gara e quindi
dell’effettiva differenza tra le offerte.
E’ vero che quando si sceglie come criterio
di aggiudicazione quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa,
l’individuazione della migliore offerta deve
derivare da un apprezzamento complessivo dei
fattori tecnici ed economici, dando
prevalenza ai primi (cfr. art. 83, D.Lgs. n.
163/2006), ma tale esigenza, da una parte,
non può comportare la scelta di derogare al
criterio dell’interpolazione lineare (da 0
punti da assegnare all’offerta
ipoteticamente pari all’importo posto a base
di gara, a 40 punti da attribuire
all’offerta economica caratterizzata dal
miglior ribasso) al cui rispetto la stazione
appaltante si è autovincolata e, dall’altra,
risulta adeguatamente soddisfatta dalla
scelta di attribuire 60 punti (dei 100 a
disposizione) all’offerta tecnica
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 19
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Un inadempimento meramente formale non può
essere considerato dalla stazione appaltante
nel bando di gara sic et simpliciter
causa di esclusione, senza procedere ad un
previo accertamento dell’effettivo
versamento dell’importo dovuto all’Autorità,
in quanto l’esclusione dalla gara
rappresenta un atto dovuto ogni qual volta
che si presenti un inadempimento di tipo
sostanziale, consistente nel mancato
pagamento delle contribuzioni dovute
all’Autorità, e non un inadempimento di tipo
formale.
Ne deriva che se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di
mancato pagamento, non è invece corretto
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di
stretta interpretazione della cause di
esclusione dalle gare pubbliche –avendo
previsto il legislatore l’esclusione solo in
caso di mancato versamento del contributo– e
dall’altro, i principi di ragionevolezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa
–che sarebbero violati se la stazione
appaltante non distinguesse, all’interno
della lex specialis, tra
inadempimenti di tipo sostanziale,
comportanti l’esclusione del concorrente, ed
inadempimenti di tipo formale, non aventi le
stesse conseguenze dei primi
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 18
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE:
Come evidenziato nella determinazione n. 2
del 29.03.2007, sono da reputarsi in
contrasto con il diritto comunitario e con
l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006
“l'inserimento nei documenti di gara e
nel progetto di clausole che di fatto
impongono l'impiego di materiali o prodotti
acquistabili da produttori determinati”.
Deve trovare applicazione e costituire fonte
di orientamento della stazione appaltante il
disposto dell’art. 68 comma 4, a tenore del
quale, “quando si avvalgono della
possibilità di fare riferimento alle
specifiche di cui al comma 3, lettera a), le
stazioni appaltanti non possono respingere
un'offerta per il motivo che i prodotti e i
servizi offerti non sono conformi alle
specifiche alle quali hanno fatto
riferimento, se nella propria offerta
l'offerente prova in modo ritenuto
soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con
qualsiasi mezzo appropriato, che le
soluzioni da lui proposte ottemperano in
maniera equivalente ai requisiti definiti
dalle specifiche tecniche”.
Occorre, da un lato, fornire elementi tali
da individuare le concrete esigenze di
servizio e, dall’altro lato, garantire la
verifica di equivalenza senza imporre
paletti rigorosi e, in quanto privi di
riferimento alle proprie esigenze ma solo
riferibili ad alcuni limitati produttori,
discriminatori. Se tale principio assume
rilievo preminente a fronte del richiamo di
specifiche norme tecniche e di omologazione,
ancor più dovrà imporsi rispetto a requisiti
di dettaglio autonomi e privi di analogo
richiamo, cosicché in tal caso deve essere
garantita la possibilità di dimostrare con
qualsiasi mezzo appropriato che le soluzioni
tecniche e dimensionali proposte, seppur
diverse, garantiscono lo stesso risultato
perseguito e le esigenze sottese.
Pertanto, un eccessivo dettaglio dei
requisiti richiesti deve essere armonizzato
con i principi di cui all’art. 68 del D.Lgs.
n. 163/2006
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 17
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APPALTI:
I punti cardine della disciplina legislativa
dell’offerta anomala sono i seguenti: la
determinazione della soglia di presunta
anomalia che dà luogo al doveroso esercizio,
da parte della stazione appaltante, della
potestà di valutazione della congruità
dell'offerta; l'esclusione dell'applicazione
di tale criterio di determinazione soltanto
qualora il numero delle offerte ammesse sia
inferiore a cinque; in ogni caso, la facoltà
di valutare la congruità di ogni altra
offerta che, in base a elementi specifici,
appaia anormalmente bassa.
L'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone
il canone dell'anomalia ad un criterio di
valutazione oggettivo, a tutela di un bene
generale quale il rispetto della concorrenza
e del mercato; e il rispetto di tale valore,
cui è funzionalizzato il relativo
procedimento delineato nei successivi
articoli 87 e 88, si traduce nel rigoroso
controllo della serietà dell'offerta e
dell'affidabilità dell'offerente,
imponendosi a tutti i soggetti che operano
in veste di partecipanti alla pubblica gara.
L'articolo 88 del Codice delinea un
sub-procedimento di verifica delle offerte
anomale di cui disciplina la fase
istruttoria, prevedendo le modalità di
richiesta di giustificazioni, i termini
concessi al concorrente, le modalità di
svolgimento in contraddittorio della fase di
verifica.
La valutazione della congruità o non
congruità delle offerte deve essere
effettuata attraverso un’analisi globale e
sintetica delle singole componenti di cui si
articola l’offerta e della incidenza che
queste hanno sull’offerta considerata nel
suo insieme. La verifica deve essere,
pertanto, finalizzata ad accertare se la non
congruità di una o più componenti
dell'offerta si traduce nella
inattendibilità dell'offerta nel suo insieme
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 16
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APPALTI:
Costituisce jus receptum il principio
per cui la regolarizzazione documentale può
essere consentita solo quando i vizi siano
puramente formali, o chiaramente imputabili
ad errore solo materiale, e sempre che
riguardino dichiarazioni o documenti non
richiesti a pena di esclusione, non essendo,
in quest'ultima ipotesi, ammessa la
sanatoria o l’integrazione postuma, che si
tradurrebbe in una violazione dei termini
massimi di presentazione dell’offerta e, in
definitiva, in una violazione della par
condicio.
Sanatorie documentali sono dunque consentite
–con la possibilità di integrare
successivamente la documentazione prodotta
con la domanda di partecipazione alla gara
o, comunque, con l’offerta– nel rispetto di
un duplice limite: la regolarizzazione deve
riferirsi a carenze puramente formali od
imputabili ad errori solo materiali; non può
mai riguardare produzioni documentali che
abbiano violato prescrizioni del bando o
della lettera di invito sanzionate con una
comminatoria di esclusione.
---------------
La ratio della normativa di cui
all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 risiede
nella esigenza di verificare l’affidabilità
complessivamente considerata dell’operatore
economico che andrà a contrattare con la
p.a., per evitare, a tutela del buon
andamento dell’azione amministrativa, che
quest’ultima entri in contatto con soggetti
privi di affidabilità morale e
professionale. Di volta in volta la lex
specialis della singola gara detta
regole di specificazione di tale onere che,
se da un lato assumono il valore di vincolo
per la stessa stazione appaltante e per gli
aspiranti partecipanti, dall’altro devono
sottostare agli ordinari criteri della
chiarezza di redazione e della
ragionevolezza di applicazione.
La mancanza della dichiarazione da parte di
alcuni dei professionisti concorrenti in
costituendo raggruppamento temporaneo
comporta necessariamente l’esclusione dalla
procedura concorsuale ai sensi dell’art. 9,
comma 3.1, del bando, sia in termini formali
di violazione delle statuizioni della lex
specialis previste a pena di esclusione
sia in termini sostanziali a fronte
dell’impossibilità per la stazione
appaltante di valutare l’assenza di cause
ostative ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Né appare ipotizzabile un’esclusione in
parte qua dei professionisti facenti parte
dei costituendi raggruppamenti, in quanto le
offerte devono essere valutate nella loro
interezza. Altrimenti opinando si violerebbe
il principio del generale divieto di
modificabilità soggettiva della composizione
dei partecipanti alla gara
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 15
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
E’ conforme l’esclusione dell’operatore
economico che, tra la documentazione
allegata all’offerta, ha omesso di includere
la dichiarazione espressamente prevista dal
disciplinare di gara relativa ai soggetti
cessati dalla carica
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 13
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APPALTI:
La sigillatura mediante ceralacca e il
timbro della società risultano
esaustivamente rispondenti al fine di
assicurare la chiusura e di confermare
l'autenticità della chiusura originaria
proveniente dal mittente, al fine di evitare
manomissioni del contenuto del plico stesso
e, quindi, la necessaria segretezza
dell’offerta, a tutela della par condicio.
Inoltre, l’apposizione della controfirma sui
lembi di chiusura, nonché del timbro della
società è idonea a evitare (non solo) la
manomissione da parte di terzi del plico, ma
anche ad attestare che il contenuto dello
stesso fosse quello approvato dal
concorrente che lo aveva presentato e,
quindi, la provenienza dall’offerente, nel
rispetto del principio dell'integrità e
imputabilità dell’offerta che governa la
materia delle gare pubbliche.
L’esegesi della portata delle clausole che
comminano l’esclusione dell’offerta per
violazione delle regole di formazione della
stessa, nell’ambito di una gara pubblica,
deve essere condotta secondo un criterio
rigoroso, che impedisce ogni lettura che ne
estenda l’efficacia oltre i limiti di
riferimento chiaramente ricavabili dal dato
testuale
(parere
di precontenzioso 26.01.2011 n. 12
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APPALTI SERVIZI:
Affinché l’affidamento ad una società mista
possa ritenersi legittimo, deve essere ben
definito non soltanto il pacchetto di
attività attribuito alla società con la
prima –ed unica– gara con la quale si
sceglie il socio privato, ma anche
delimitata la durata della partecipazione di
quest’ultimo.
In sintesi gli elementi imprescindibili per
la legittimità di una società mista e degli
affidamenti direttamente disposti a favore
della medesima sono i seguenti: gara unica a
doppio oggetto (per la scelta del socio e
l’affidamento del servizio); socio privato
con funzioni di socio operativo (mentre la
p.a. esercita sul medesimo un controllo “semianalogo”);
partecipazione a tempo determinato del
privato alla compagine sociale; divieto di
società mista “generalista” ovvero “aperta”
all’affidamento di ulteriori incarichi al
socio privato.
--------------
Le prestazioni relative al servizio energia
per gli immobili comunali sono dirette
unicamente al Comune, che ne fruisce alla
stregua di qualsiasi altro soggetto, e non
alla collettività, e pertanto non rientrano
nella nozione di servizio pubblico locale
(deliberazione
26.01.2011 n. 12 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
La procedura ex art. 37-quater L. 109 (ora
art. 155 D.lgs. 1632006) si incentra sul
confronto tra l’offerta del promotore e le
due migliori offerte selezionate con la gara
ovvero dell’unica offerta pervenuta,
configurando “l’apertura di un dialogo
competitivo multiplo e flessibile, non
limitato dalla struttura formalmente più
rigida della licitazione privata”
(Determinazione n. 1/2003).
Il confronto concorrenziale parte dal
progetto preliminare corredato del Piano
Economico Finanziario (PEF) presentato dal
promotore stesso, eventualmente modificato
dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi
dell’art. 37-quater, comma 1 lett. a),
L.109/1994 (ora art. 155, comma 1, lett. a),
D.Lgs. 163/2006). Il PEF costituisce il
documento che individua e chiarisce le
ragioni giustificatrici dell’offerta e che
perciò racchiude in sé tutti gli elementi
per la valutazione e l’apprezzamento, da
parte della P.A., dei ribassi offerti.
La validità economico-finanziaria del
progetto costituisce il presupposto stesso
dell’intera operazione di project
financing (cfr. Determinazione n.
1/2009). Non è dunque ammissibile la
sottrazione del piano economico finanziario
-che questi equilibri spiega e giustifica-
ad una seria valutazione di sostenibilità da
parte della stazione committente anche in
fase di gara. La S.A. deve condurre un esame
dell’equilibrio economico finanziario
contenuto nel PEF alla luce delle evenienze
sopravvenute al fine di accertare la
sostenibilità dell’offerta prima di
addivenire all’aggiudicazione.
All’esito del rifiuto da parte delle imprese
competitrici di addivenire alla stipula
della convenzione alle condizioni di cui
alle offerte presentate ed attesa l’urgenza
-da documentare debitamente– sarebbe
corretto avviare una procedura negoziata
senza bando, invitando almeno tre operatori
economici (tra cui quelli che hanno
partecipato alla prima fase della gara
stessa), ponendo a basa di gara il progetto
alle condizioni (tecnico-economiche)
rivisitate alla luce delle evenienze
sopravvenute.
Una rinegoziazione con l’impresa
competitrice che si risolva in sostanza in
un nuovo affidamento, appare in violazione
della par condicio tra i concorrenti ex art.
29 della direttiva 2004/18 e art. 2 del
D.Lgs. 163/2006.
---------------
L’istituto della Finanza di Progetto ha,
come caratteristica qualificante, la
copertura finanziaria degli investimenti
sulla base di un progetto in quanto tale,
prendendo in considerazione la sua validità,
la sua corretta gestione e quindi la sua
capacità di produrre reddito per un
determinato periodo di tempo (cfr. Atto di
regolazione AVCP n. 34/2000).
Pertanto, a differenza del tradizionale
appalto, tale istituto è basato
essenzialmente sull’equilibrio finanziario
ed economico dell’iniziativa e,
segnatamente, sulle prospettive reddituali e
sui flussi di cassa attesi dalla gestione
(deliberazione
26.01.2011 n. 11 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’orientamento che al momento appare
consolidato (recepito anche dal legislatore
nazionale che con il D.L. n. 135/2009,
convertito con modifiche dalla L. n.
166/2009, ha sostituito il comma 2 dell’art.
23-bis del D.L. n. 112/2008) –e che si muove
lungo la linea interpretativa seguita dalla
Commissione Europea nella Comunicazione del
05.02.2008 sull’applicazione del diritto
comunitario degli appalti pubblici e della
concessioni ai partenariati pubblico-privati
istituzionalizzati (PPPI)– propende per lo
svolgimento di una procedura trasparente e
concorrenziale, che abbia per oggetto sia
l’appalto pubblico o la concessione da
aggiudicare alla società a capitale misto,
sia il contributo operativo del partner
privato all’esecuzione di tali prestazioni
e/o il suo contributo amministrativo alla
gestione della società medesima.
La giurisprudenza ha rilevato che “la
società mista opera nei limiti
dell’affidamento iniziale e non può ottenere
senza gara ulteriori missioni che non siano
già previste nel bando originario”, per
cui “la scelta del socio non avviene al
fine della costituzione di una società
‘generalista’, alla quale affidare
l’esecuzione di servizi non ancora
identificati al momento della scelta della
stessa, ma per l’individuazione, mediante
gara, del soggetto che dovrà svolgere una
specifica e definita attività”. “La
scelta di assumere l’incarico operativo per
l’esecuzione di servizi determinati e per
una durata esorbitante è di per sé
discriminante in danno delle imprese di
settore che ben potrebbero, invece,
concorrere per singoli lotti, di portata più
limitata e ben precisata. La società mista
si giustifica quale forma di partenariato
pubblico-privato costituito per la gestione
di uno specifico servizio per un tempo
determinato. Le società miste cosiddette
aperte, costituite cioè per finalità
specifiche ma indifferenziate, non possono
essere affidatarie dirette in quanto non
soddisfano le condizioni a cui è ancorata la
deroga”.
L’indeterminatezza di un bando sulle
condizioni fondamentali della costituenda
società mista, ovvero, da un lato, il
possesso di tutti i requisiti non solo per
gestire servizi pubblici, ma anche per
realizzare lavori e, dall’altro, della sua
durata complessiva, potrebbe indurre
potenziali concorrenti a non presentare
affatto domanda di partecipazione alla
selezione proprio per l’assenza di elementi
imprescindibili per effettuare una corretta
valutazione sulla convenienza/opportunità
(o, detto altrimenti, sui costi/benefici)
dell’acquisizione della qualità di soci
operativi.
Sulla base di consolidati orientamenti della
giurisprudenza amministrativa, le società
miste debbono essere considerate dei veri e
propri soggetti imprenditoriali e, in quanto
tali, rientranti nello schema organizzativo
gestionale delle società di capitali. Questa
loro natura consente lo svolgimento di
qualsiasi tipo di attività, senza
particolari limiti di estensione
territoriale.
Conseguentemente, deve potersi ritenere che
la durata della società mista possa anche
non corrispondere a quella dei servizi per
la cui gestione è stata costituita solo ove
i servizi ulteriori, la cui scadenza può non
coincidere con quella dei servizi
originariamente assegnati, le siano affidati
a seguito di una procedura di gara
(deliberazione
26.01.2011 n. 9 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Alla luce delle modifiche normative
introdotte con il D.L. n. 135/2009,
convertito in Legge n. 166/09, per le
gestioni in house dei servizi
pubblici locali è previsto il seguente
regime transitorio: gestioni in essere alla
data del 22.08.2008 affidate conformemente
ai principi comunitari in materia di in
house cessano alla data del 31.12.2011;
gestioni affidate non conformemente ai
suddetti principi cessano entro e non oltre
la data del 31.12.2010 senza necessità di
deliberazione dell’ente affidante.
Le gestioni in house, in essere alla data
del 22.08.2008, affidate conformemente alle
disposizioni normative in materia cessano
alla scadenza prevista dal contratto di
servizio a condizione che entro il
31.12.2011 le amministrazioni cedano almeno
il 40% del capitale attraverso la procedura
atta alla costituzione di una società a
capitale misto pubblico-privato definita al
comma 2, lett. b), dell’art. 15 della Legge
n. 166/2009
(deliberazione
26.01.2011 n. 8 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - “Decreto” o “determina” a contrarre
di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 e
s.m. (aggiornato
al 26.01.2011) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - Documento unico di regolarità
contributiva (DURC) (aggiornato
al 26.01.2011) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - Verifica di congruità delle offerte
(aggiornato
al 26.01.2011) (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
FAQ - Istruttoria dei quesiti giuridici
(aggiornato
al 26.01.2011)
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
A seguito delle nuove disposizioni di cui
all’art. 23 della Legge 18.04. 2005, n. 62
recante Disposizioni per l’adempimento di
obblighi derivanti dall’appartenenza
dell’Italia alle Comunità europee (Legge
comunitaria 2004), la giurisprudenza
amministrativa si è pronunciata in modo
costante ed univoco a sfavore della
rinnovabilità/prorogabilità dei contratti
quali strumenti abituali alternativi alle
normali procedure concorsuali di
affidamento.
Siffatta consolidata giurisprudenza ha
sottolineato il carattere temporaneo delle
proroghe, volte ad estendere il contratto in
essere per il periodo strettamente
necessario alla effettuazione delle normali
procedure di scelta del contraente per il
nuovo appalto, e la loro funzione di
strumento atto ad assicurare il passaggio da
un regime contrattuale ad un altro nel
rispetto del principio di buon andamento
dell’azione amministrativa sancito dall’art.
97 della Costituzione.
Il ricorso alla proroga reiterato per
periodi talmente prolungati da eccedere
quello strettamente necessario
all’individuazione del nuovo contraente non
può considerarsi legittimo.
---------------
Pur essendo accorpati, per motivi di
affinità merceologica, in un unico momento
competitivo, i lotti devono essere sempre
considerati affidamenti separati ed
indipendenti; sia la documentazione di gara
sia le offerte dei concorrenti devono essere
riferite al singolo lotto, il quale è
accompagnato dalla stipula di uno specifico
contratto di fornitura al termine dell’iter
di affidamento.
Pertanto, ai fini della correttezza della
procedura di gara è imprescindibile che la
stazione appaltante pervenga ad una congrua
stima dell’importo a base di gara per
ciascun lotto e che quindi affidi il
relativo contratto ad un prezzo ad esso non
superiore.
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L’affidamento di un contratto ad un importo
superiore a quello a base di gara appare
illegittimo poiché frutto di un’offerta
inammissibile; in tal caso si dovrebbe
procedere all’esclusione delle relative
offerte ovvero all’avvio di una procedura
previa pubblicazione del bando di gara ai
sensi dell’art. 56, comma 1, lett. a) del
codice qualora tutte le offerte pervenute
risultino inammissibili; ciò al fine ultimo
di consentire uno svolgimento corretto e
trasparente del confronto competitivo, che
avrebbe potuto coinvolgere eventuali
operatori economici inizialmente
disincentivati a partecipare ad una gara il
cui valore massimo era ritenuto inadeguato
alla copertura dei costi di produzione
ovvero al conseguimento di sufficienti
margini di profitto.
---------------
Al di fuori delle previsioni normative
dell’art. 56 ovvero della rettifica della
documentazione di gara volta a ristabilire
la congruità dei valori a base d’asta, gli
affidamenti di contratti ad importi
superiori al valore massimo stimato devono
considerarsi illegittimi e, più in generale,
lesivi dei principi generali di correttezza
e trasparenza, nonché di economicità sanciti
dall’art. 2 del codice.
---------------
Sia nella precedente cornice normativa (D.Lgs.
n. 358/1992) che nell’attuale impostazione
del codice dei contratti pubblici, le
procedure negoziate senza bando assumono
carattere eccezionale e sono ammesse nei
soli casi tassativamente previsti.
---------------
Le offerte economiche devono essere aperte
solo dopo la valutazione della
documentazione tecnico-amministrativa, a
seguito della quale, se non presentano i
requisiti indicati nel bando/capitolato,
vanno escluse e mantenute nella busta chiusa
nel rispetto del principio di segretezza. La
carenza di competenze specifiche tra i
membri del collegio di gara si pone in
contrasto con l’art. 84, comma 2, del
codice.
Come ormai chiarito dalla giurisprudenza in
materia, nelle procedure a evidenza pubblica
indette per l'aggiudicazione di appalti con
la pubblica amministrazione le commissioni
giudicatrici devono essere composte in
prevalenza da commissari esperti, muniti di
adeguata competenza tecnica nelle materie
oggetto della gara, in modo che il collegio
di gara sia in grado di apprezzare i
contenuti tecnici delle offerte presentate.
La giurisprudenza ha evidenziato come
l’amministrazione si debba fare carico di
effettuare un rigoroso accertamento
preliminare del possesso dei requisiti in
capo ai soggetti che intenda investire della
delicata funzione di membro di un organo
tecnico. Sia la giurisprudenza sia la stessa
Autorità ammettono la possibilità di
nominare commissari esterni, nel rispetto
dei limiti fissati dall’art. 84, comma 8,
cioè ove ricorrano particolari condizioni, e
in caso di accertata carenza in organico di
adeguate professionalità.
In ogni caso rimane aperta la possibilità
per la stazione appaltante di affiancare la
commissione con uno o più esperti esterni
con funzioni di consulenza e di assistenza
professionale nel circoscritto settore in
cui l’organo collegiale viene eventualmente
a necessitare di supporto
(deliberazione
19.01.2011 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Richiesta di parere ex art. 69, comma 3
D.Lgs. 163/2006.
Con l’art. 52 del Codice dei contratti è
previsto che le stazioni appaltanti possano
riservare la partecipazione alle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici, “a
laboratori protetti nel rispetto della
normativa vigente, o riservarne l’esecuzione
nel contesto di programmi di lavoro protetti
quando la maggioranza dei lavoratori
interessati è composta di disabili i quali,
in ragione della natura o della gravità del
loro handicap, non possono esercitare
un’attività professionale in condizioni
normali”.
Al fine di potersi avvalere della
disposizione in parola, le stazioni
appaltanti devono rendere nota la propria
intenzione dandone indicazione nel bando di
gara. Con determinazione n. 2/2008
l’Autorità ha evidenziato che, con l’art.
52, il legislatore ha inteso perseguire le
esigenze sociali di cui all’art. 2, comma 2,
del D.lgs. n. 163/2006 attraverso la
creazione di una riserva di partecipazione
operante sia sotto il profilo soggettivo
(laboratori protetti) che oggettivo
(programmi protetti), in entrambi i casi
caratterizzata dall’impiego maggioritario di
disabili.
Ha inoltre specificato che la riserva a
favore dei programmi di lavoro protetto non
si fonda sulla qualifica soggettiva dei
partecipanti alla gara ma sul ricorso, da
parte delle imprese partecipanti, nella fase
esecutiva dell’appalto, all’impiego, in
numero maggioritario, di lavoratori disabili
che, in ragione della natura o della gravità
del loro handicap, non possono esercitare
un’attività professionale in condizioni
normali.
In tali casi, pertanto, la partecipazione
alla gara deve intendersi riservata ai
soggetti di cui all’art. 34 del D.lgs. n.
163/2006, anche privi dei requisiti
necessari ai fini del riconoscimento come
laboratori protetti, che si avvalgono, ai
fini dell’esecuzione dello specifico
appalto, di piani che vedono coinvolti una
maggioranza di lavoratori disabili, anche
sulla base di accordi conclusi con soggetti
operanti nel settore sociale.
L’Autorità ha rammentato altresì che ai
soggetti che si avvalgono della riserva di
cui all’art. 52 deve essere richiesto il
possesso dei requisiti generali di
partecipazione e di quelli speciali previsti
in ragione della tipologia dell’appalto.
---------------
La disposizione di cui all’art. 69 del
Codice dei contratti consente alle stazioni
appaltanti di prevedere particolari
condizioni per l'esecuzione del contratto,
opportunamente indicate nel bando di gara,
nella lettera d’invito o nel capitolato
d’oneri e purché compatibili con il diritto
comunitario ed in particolare con i principi
di parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza e
proporzionalità.
Al riguardo, il 33° considerando della
direttiva 2004/18/CE precisa che tale
compatibilità si configura “a condizione
che [tali clausole] non siano, direttamente
o indirettamente, discriminatorie e siano
indicate nel bando di gara o nel capitolato
d'oneri”. Le stazioni appaltanti devono
quindi effettuare un’attenta valutazione
della conformità delle condizioni
particolari di esecuzione ai principi del
Trattato UE, concernenti la libera
circolazione delle merci e la libera
prestazione dei servizi di cui agli articoli
28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare
discriminazioni, dirette o indirette, nei
confronti di offerenti degli altri Stati
membri.
L’art. 69 citato, al comma 3 ha inoltre
previsto la possibilità per le stazioni
appaltanti di richiedere all’Autorità un
pronunciamento su tale aspetto delle
clausole del bando contemplanti “particolari
condizioni di esecuzione del contratto”,
onde evitare che esse incidano negativamente
sulle condizioni di concorrenzialità del
mercato “in modo tale da discriminare o
pregiudicare alcune categorie di
imprenditori, determinando così
un’incompatibilità delle previsioni del
bando o dell’invito con il diritto
comunitario” (Cons. Stato, parere sul
Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle
quali le norme in commento si riferiscono
attengono (sebbene la norma non escluda che
possano riguardare anche altre “esigenze”
perseguite dall’amministrazione) ad esigenze
sociali o ambientali, come chiarito dal 33°
considerando della Direttiva unificata: “…
esse possono essere finalizzate alla
formazione professionale nel cantiere, alla
promozione dell'occupazione delle persone
con particolari difficoltà di inserimento,
alla lotta contro la disoccupazione o alla
tutela dell'ambiente. A titolo di esempio,
si possono citare, tra gli altri, gli
obblighi applicabili all'esecuzione
dell'appalto di assumere disoccupati di
lunga durata o di introdurre azioni di
formazione per i disoccupati o i giovani, di
rispettare in sostanza le disposizioni delle
convenzioni fondamentali dell'Organizzazione
internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi
in cui non siano state attuate nella
legislazione nazionale, di assumere un
numero di persone disabili superiore a
quello stabilito dalla legislazione
nazionale”
(parere
sulla normativa 19.01.2011 - rif. AG-1/11 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’azione dell’amministrazione conosce dei
limiti interni, costituiti dal necessario
rispetto dei principi costituzionali ed in
particolare dei principi di contabilità
pubblica ex art. 81 e di legalità e buon
andamento ex art. 97.
Pertanto, secondo la giurisprudenza
amministrativa, “il corretto svolgimento
dell’azione amministrativa ed un generale
principio di contabilità dello Stato
risalente all’art. 81 della Costituzione
esigono che i provvedimenti comportanti una
spesa siano adottati solo se provvisti di
adeguata copertura finanziaria”, e tale
non può considerarsi il riferimento
contenuto in un bando di gara ad un
finanziamento solo ipotetico e potenziale.
L’amministrazione non avrebbe potuto dar
corso ad una procedura ad evidenza pubblica
avente quale atto presupposto una
determinazione a contrarre non esecutiva per
mancanza del visto di regolarità contabile.
---------------
Nei casi in cui la richiesta di parere ex
articolo 6, comma 7, lettera n), del DLgs.
n. 163/2006 censuri profili della lex
specialis che attengono alla corretta
applicazione della disciplina legislativa di
settore, impedendo la partecipazione,
ostacolando o comunque restringendo la
concorrenza, può sussistere un interesse
strumentale di un soggetto non partecipante
alla gara all’enunciazione di principi che
possano orientare, anche in futuro, le
stazioni appaltanti nella stesura dei bandi
di gara nel pieno rispetto della disciplina
legislativa vigente in materia di appalti
pubblici.
In particolare, laddove si sia in presenza
di clausole c.d. escludenti -cioè di
clausole che precludono la partecipazione
alla gara, impedendo l'ammissione alla
stessa, o di quelle che non consentono di
effettuare un'offerta concorrenziale-
l'onere di presentare la domanda di
partecipazione costituisce un inutile
aggravio a carico dell'impresa.
L’Autorità è competente ad esaminare
l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto
il profilo della garanzia di un’ampia
apertura al mercato a tutti gli operatori
economici del settore ed in particolare è
chiamata a vigilare su un’effettiva
concorrenza che, come statuito dalla Corte
Costituzionale nella sentenza del
22.11.2007, n. 401, deve essere intesa come
concorrenza “per” il mercato, in cui
il contraente venga scelto mediante
procedure di garanzia che assicurino il
rispetto dei valori comunitari e
costituzionali
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 11
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INCARICHI PROGETTUALI:
La determinazione n. 5/2010 ha chiarito che
“qualora la prestazione riguardi opere
caratterizzate da più aspetti per esempio,
qualora si tratti di progetti integrati e
cioè progetti che prevedano prestazioni di
natura architettonica, strutturale ed
impiantistica, il criterio di valutazione a)
(professionalità o adeguatezza dell’offerta)
dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e
relativi sub pesi (professionalità o
adeguatezza dell’offerta sul piano
architettonico, professionalità o
adeguatezza dell’offerta su piano
strutturale, professionalità o adeguatezza
dell’offerta sul piano impiantistico).
Tale tipo di scomposizione non deve, invece,
riguardare il criterio di valutazione b)
(caratteristiche qualitative e metodologiche
dell’offerta o caratteristiche metodologiche
dell’offerta), in quanto è proprio la
metodologia progettuale offerta che deve
tenere conto che il progetto, pur
presentando aspetti architettonici,
strutturali ed impiantistici, resta un unico
ed è proprio la migliore modalità proposta
dai concorrenti per dare soluzione al
rapporto fra i tre aspetti che condiziona la
valutazione dell’offerta”.
Non è conforme alla specifica normativa di
settore e risulta lesiva della concorrenza
la lex specialis che abbia omesso di
indicare i cd. criteri motivazionali, e, là
dove necessari, i sub criteri di valutazione
dell’offerta.
---------------
Costituisce una limitazione della
partecipazione alla gara contraria al
principio della massima concorrenza, l’aver
fissato i requisiti tecnico-organizzativi di
partecipazione in maniera difforme rispetto
all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999
(applicabile fino all'entrata in vigore del
regolamento di attuazione del Codice dei
contratti), ed in particolare in modo più
restrittivo.
Un bando di gara che prenda in
considerazione o i soli servizi di
progettazione o i soli servizi di direzione
dei lavori e, per la figura del direttore
dei lavori, richieda esclusivamente
l’esperienza professionale acquisita nello
svolgimento dei servizi di direzione
contrasta con la norma citata la quale, ai
fini della dimostrazione della capacità
tecnica ed organizzativa, ritiene utile
l’esperienza acquisita nello svolgimento di
tutti i servizi di ingegneria di cui
all’art. 50 del medesimo D.P.R..
---------------
L’Autorità, con la determinazione n. 5/2010,
ha precisato che nel caso dei servizi
tecnici si possono verificare due ipotesi:
l’appalto prevede l’affidamento di servizi
appartenenti ad una sola classe e categoria;
l’appalto prevede l’affidamento di servizi
appartenenti a più classe e categorie.
Nel primo caso, possono partecipare
all’appalto concorrenti singoli e
raggruppamenti temporanei di tipo
orizzontale. Nel secondo caso, possono
partecipare concorrenti singoli e
concorrenti in raggruppamento di tipo
verticale o misto. Si precisa che, nel caso
di raggruppamenti orizzontali, il requisito
di cui all’articolo 65, comma 4 del d.P.R.
n. 554/1999 per la mandataria riguarda una
percentuale di requisiti minimi, che la
stazione appaltante può fissare entro il
limite massimo del 60%. Le mandanti devono
coprire la restante quota del limite
stabilito per la mandataria. (…).
Nel caso di raggruppamento di tipo
verticale, la mandataria, ai sensi di quanto
disposto dall’articolo 37, comma 2, del
Codice, deve possedere i requisiti nella
percentuale del 100% di quanto previsto nel
bando e con riferimento alla classe e
categoria dei lavori di maggiore importo e,
pertanto da considerarsi la classe e
categoria principale in termini economici, e
ognuna delle mandanti deve possedere i
requisiti nella percentuale del 100% di
quanto previsto nel bando e con riferimento
alla classe e categoria dei lavori che
intende progettare.
Sulla base di quanto sopra evidenziato, in
caso di raggruppamento di tipo misto,
qualora il bando preveda una prestazione
principale e più prestazioni secondarie,
deve essere presente per ogni classe e
categoria un concorrente che possieda i
requisiti nella percentuale almeno pari a
quella indicata nei documenti di gara come
requisiti minimi della mandataria.
---------------
Nei casi in cui la richiesta di parere ex
articolo 6, comma 7, lettera n), del DLgs.
n. 163/2006 censuri profili della lex
specialis che attengono alla corretta
applicazione della disciplina legislativa di
settore, impedendo la partecipazione,
ostacolando o, comunque, restringendo la
concorrenza, può sussistere un interesse
strumentale di un soggetto non partecipante
alla gara all’enunciazione di principi che
possano orientare, anche in futuro, le
stazioni appaltanti nella stesura dei bandi
di gara nel pieno rispetto della disciplina
legislativa vigente in materia di appalti
pubblici
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 10
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APPALTI:
Se è corretto riportare nella lex
specialis il contenuto delle istruzioni
operative concernenti il versamento del
contributo all’Autorità, prevedendo,
altresì, l’esclusione in caso di mancato
pagamento, non è, invece, corretto prevedere
la medesima sanzione nel caso di violazione
meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di
stretta interpretazione della cause di
esclusione dalle gare pubbliche –avendo
previsto il legislatore l’esclusione solo in
caso di mancato versamento del contributo– e
dall’altro, i principi di ragionevolezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa
–che sarebbero violati se la stazione
appaltante non distinguesse, all’interno
della lex specialis, tra
inadempimenti di tipo sostanziale,
comportanti l’esclusione del concorrente, ed
inadempimenti di tipo formale, non aventi le
stesse conseguenze dei primi
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 9
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APPALTI SERVIZI:
L’individuazione del corrispettivo d’appalto
non può prescindere, per il rispetto dei
basilari principi di efficienza, efficacia e
correttezza, da una verifica sostanziale
della sua congruità, che deve essere
valutata su una puntuale verifica delle
singole prestazioni dedotte in appalto. Per
ricondurre ad unità tutte le diverse
prestazioni richieste e addivenire alla
remunerazione complessiva del prestatore del
servizio, l’amministrazione può individuare
un prezzo a forfait, che presuppone,
ovviamente, l’effettuata analisi dei costi
delle singole prestazioni dedotte nel
contratto.
Per l’affidamento di un servizio di
ossigenoterapia domiciliare è compatibile
con la normativa di settore la scelta della
ASL di configurare il prezzo a base d’asta
sulla base di un canone giornaliero
forfetario per assistito, purché la stazione
appaltante effettui, preventivamente, una
puntuale analisi dei costi delle singole
prestazioni dedotte nel contratto per
garantire la remuneratività del
corrispettivo d’appalto, tenuto conto
dell’obbligo incombente sulle stazioni
appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1,
del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata
stima, ancorché in termini presuntivi, dei
fabbisogni di ossigeno per paziente al metro
cubo.
---------------
La qualificazione giuridica dell’appalto
misto avente per oggetto prodotti e servizi
deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio
della prevalenza economica”, in base al
quale l’appalto è considerato un appalto di
servizi solo se il valore di questi è
complessivamente superiore al totale delle
voci previste nel quadro economico per i
prodotti oggetto delle forniture
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 8
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LAVORI PUBBLICI:
Non appare ragionevole giustificare la
scelta del Comune appaltante di non valutare
i servizi eseguiti in relazione a lavori
espletati in favore di privati, perché anche
la corretta esecuzione di interventi del
genere può garantire alla stazione
appaltante la necessaria competenza dei
concorrenti in relazione all’oggetto della
gara (caso di progettazione esecutiva e
realizzazione di un asilo nido), considerato
che la prestazione richiesta non si
differenzia, sostanzialmente, sotto il
profilo tecnico-professionale, dagli
interventi eseguiti in favore di privati.
A conferma della correttezza
dell’interpretazione proposta si evidenzia
che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed
attuazione del D.Lgs. n. 163/2006,
pubblicato nella G.U. 10.12.2010, n. 288,
l’art. 263 (che riproduce con modifiche
l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma
2, quarto periodo opportunamente precisa che
“Sono valutabili anche i servizi svolti
per committenti privati documentati
attraverso certificati di buona e regolare
esecuzione rilasciati dai committenti
privati o dichiarati dall’operatore
economico che fornisce, su richiesta della
stazione appaltante, prova dell’avvenuta
esecuzione attraverso gli atti autorizzativi
o concessori, ovvero il certificato di
collaudo, inerenti il lavoro per il quale è
stata svolta la prestazione, ovvero tramite
copia del contratto e delle fatture relative
alla prestazione medesima”
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 7
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LAVORI PUBBLICI:
Il Decreto ministeriale n. 37/2008 ha
innovato alla precedente disciplina in
materia di sicurezza degli impianti;
nondimeno, non è stata prevista la completa
abrogazione della disciplina previgente.
Tale circostanza determina un duplice ordine
di effetti: da un lato, non è possibile “traslare”
automaticamente le abilitazioni riconosciute
ai sensi della legge n. 46/1990 in quelle
concesse ai sensi del D.M. n. 37/2008;
dall’altro, non è possibile ritenere che le
precedenti abilitazioni siano divenute
totalmente prive di efficacia.
Se la stazione appaltante non ha
inequivocabilmente formulato una richiesta
di possesso della sola abilitazione ai sensi
del D.M. n. 37/2008, l’applicazione del
canone della cd. interpretazione oggettiva
comporta che tra “interno volere” e “dichiarazione
esteriore” deve prevalere quest’ultima,
per cui ciò che conta è la dichiarazione che
è cristallizzata nel bando di gara.
L’abilitazione di cui alla legge 46/1990, in
quanto non annoverata nella tassativa
elencazione dei requisiti di qualificazione
d’ordine generale e d’ordine speciale
previsti rispettivamente dagli artt. 17 e 18
del D.P.R. 34/2000, viene in rilievo solo ai
fini dell’esecuzione dell’appalto, ma non
costituisce requisito di partecipazione alle
gare, onde è in linea generale irrilevante
ai fini dell’esclusione dalle stesse
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 6
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APPALTI:
La stazione appaltante vanta un apprezzabile
margine di discrezionalità nel chiedere
requisiti di capacità economica e
finanziaria ulteriori e più severi rispetto
a quelli indicati all’art. 41, comma 1, del
D.Lgs n. 163/2006, ma con il limite del
rispetto dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza e, cioè, della loro
pertinenza e congruità a fronte dello scopo
perseguito; sicché non è consentito
pretendere il possesso di requisiti
sproporzionati o estranei rispetto
all’oggetto della gara
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 5
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APPALTI:
La previsione della lex specialis che
sanziona con l’esclusione non soltanto il
mancato pagamento del contributo a favore
dell’Autorità, ma anche l’avvenuto pagamento
con modalità difformi da quelle prescritte
nel disciplinare di gara, non è corretta ed
anzi si pone in contrasto con i principi di
derivazione comunitaria che regolano la
materia degli affidamenti degli appalti
pubblici.
Infatti, se è corretto riportare nella
lex specialis il contenuto delle
istruzioni operative concernenti il
versamento del contributo all’Autorità,
prevedendo l’esclusione in caso di mancato
pagamento, non è, invece, corretto prevedere
la medesima sanzione nel caso di violazione
meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di
stretta interpretazione della cause di
esclusione dalle gare pubbliche –avendo
previsto il legislatore l’esclusione solo in
caso di mancato versamento del contributo– e
dall’altro, i principi di ragionevolezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa
–che sarebbero violati se la stazione
appaltante non distinguesse, all’interno
della lex specialis, tra
inadempimenti di tipo sostanziale,
comportanti l’esclusione del concorrente, ed
inadempimenti di tipo formale, non aventi le
stesse conseguenze dei primi
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 4
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APPALTI:
In generale va ribadito il principio per cui
la facoltà delle stazioni appaltanti di
richiedere nel bando di gara requisiti di
partecipazione e di qualificazione ulteriori
rispetto a quelli espressamente stabiliti
dalla legge trova un limite nel principio di
proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel
divieto di inutile aggravamento del
procedimento di cui all'art. 1, comma 2,
della legge n. 241 del 1990.
Pertanto, l’adeguatezza e la proporzionalità
dei requisiti richiesti dal bando vanno
valutate con riguardo non solo all’importo
dell’appalto, ma al suo oggetto ed alle sue
specifiche peculiarità, sicché la richiesta
di un determinato fatturato, sia globale che
in servizi analoghi, va commisurata al
concreto interesse della stazione appaltante
a una certa affidabilità del proprio
interlocutore contrattuale, avuto riguardo
alle prestazioni oggetto di affidamento.
Risultano congrue e proporzionali, sia con
riguardo al valore dell’appalto sia rispetto
allo specifico oggetto della gara ed alla
sua importanza, in definitiva adeguate in
relazione all’interesse pubblico perseguito,
la richiesta di un fatturato globale nel
triennio solo di un terzo superiore rispetto
alla stima del servizio posto a base di gara
per la durata di un anno, e la richiesta di
un fatturato in servizi analoghi, nello
stesso triennio considerato, addirittura
inferiore al suddetto importo a base d’asta;
per altro verso, l’oggettiva complessità del
servizio oggetto di gara (e, quindi, tale da
esigere un’organizzazione particolarmente
solida, articolata e rodata), rende del
tutto giustificata la volontà della stazione
appaltante di individuare interlocutori in
possesso di un’esperienza specifica
particolarmente profonda, e quindi tali da
garantire anche sul piano economico una
speciale affidabilità
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 3
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INCARICHI PROGETTUALI:
Costituisce una limitazione della
partecipazione alla gara contraria al
principio della massima concorrenza la
fissazione di requisiti tecnici e
professionali minimi di accesso dei
candidati che prenda in considerazione i
soli servizi di “direzione dei lavori”,
quindi in maniera più restrittiva rispetto
all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999.
Tale norma infatti, ai fini della
dimostrazione della capacità
tecnico-organizzativa, ritiene utile
l’esperienza pregressa acquisita nello
svolgimento di tutti i servizi di
ingegneria.
---------------
L’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006
attribuisce eguale valore alle prestazioni
pregresse eseguite nei confronti di soggetti
pubblici e di soggetti privati, prevedendo
solo una diversa modalità probatoria del
requisito.
Non appare ragionevole la scelta della
stazione appaltante di non considerare i
servizi eseguiti in relazione a lavori
espletati in favore di privati, e nemmeno
quelli svolti per conto di soggetti comunque
tenuti al rispetto di procedure e regole
proprie dei contratti pubblici, al di là
della formale qualificazione soggettiva di
pubblica amministrazione, perché anche la
corretta esecuzione di interventi del genere
può garantire alla stazione appaltante la
necessaria competenza dei concorrenti in
relazione all’oggetto della gara,
considerato che la prestazione non si
differenzia, sotto il profilo
tecnico-professionale, dagli interventi
eseguiti in favore di privati (parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 2
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APPALTI:
Secondo il consolidato orientamento della
giurisprudenza, il divieto di commistione
tra requisiti di partecipazione alla gara e
criteri di valutazione dell’offerta
costituisce un sicuro principio di
derivazione nazionale e comunitaria, con la
sola eccezione nel caso in cui gli aspetti
organizzativi o le esperienze pregresse, per
il loro stretto collegamento con lo
specifico oggetto dell’appalto, non vengano
considerati in quanto tali, ma come elemento
incidente sulle modalità esecutive dello
specifico servizio, e quindi come parametro
afferente alle caratteristiche oggettive
dell’offerta.
Il divieto in questione può quindi essere “attenuato”
solo quando consente di rispondere in
concreto alle possibili specificità che le
procedure di affidamento degli appalti
pubblici in talune ipotesi presentano. In
ogni caso la pregressa esperienza non può
avere un valore preponderante nella
valutazione complessiva dell’offerta.
Pertanto, se il requisito della pregressa
esperienza dei concorrenti è suscettibile di
attribuzione di un massimo di 40 punti su
100, esso è potenzialmente in grado di
incidere in maniera rilevante sulla
determinazione del punteggio complessivo, e
appare tale da alterare la concorrenza e il
principio di parità di trattamento tra i
concorrenti
(parere
di precontenzioso 12.01.2011 n. 1
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2010 |
|
dicembre 2010 |
|
LAVORI PUBBLICI:
Consultazioni on-line. Avviata
una consultazione sulla realizzazione di
infrastrutture e finanza di progetto.
In vista dell’audizione che si terrà presso
l'Autorità il 26.01.2011 con gli operatori
del settore, è stata avviata una
consultazione on-line sulle problematiche
per la realizzazione di infrastrutture
strategiche mediante l’istituto della
finanza di progetto e contraente generale (comunicato
27.12.2010 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Tracciabilità. Pubblicate
ulteriori indicazioni.
Pubblicata la
determinazione 22.12.2010 n. 10
contenente “Ulteriori indicazioni sulla
tracciabilità dei flussi finanziari”.
L’atto fa seguito alla determinazione n. 8
adottata dall’Autorità lo scorso 18.11.2010
“Prime indicazioni sulla tracciabilità
finanziaria ex art. 3, legge 13.08.2010, n.
136, come modificato dal d.l. 12.11.2010, n.
187” (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: G.U.
20.12.2010 n. 296 "Trasmissione dei dati
dei contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture - settori ordinari e speciali ed
estensione della rilevazione ai contratti di
importo inferiore o uguale ai 150.000 euro,
ai contratti «Esclusi» di cui agli articoli
19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. n.
163/2006, di importo superiore ai 150.000
euro, e agli accordi quadro e fattispecie
consimili" (Autorità per la Vigilanza
sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e
forniture,
comunicato 14.12.2010). |
APPALTI: Il
legislatore nazionale ha espressamente
previsto la necessità, ai fini
dell’esclusione dalla gara, di una pronuncia
definitiva, sia essa resa con sentenza o con
decreto penale, ricadente nell’ambito
oggettivo di applicazione individuato
dall’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs.
n. 163/2006, (cfr.: deliberazione n. 107 del
04.04.2007; parere n. 27 del 10.02.2010).
Sotto altro profilo appare opportuno
rilevare che la lett. b) dell’art. 38 del D.
Lgs. n. 163/2006, oltre a menzionare quale
causa di esclusione dalla partecipazione
alle gare la pendenza di procedimenti per
l’irrogazione di misure di prevenzione, fa
espresso richiamo alle cause ostative
previste dall’art. 10 della legge n.
575/1965, tra le quali, al comma 5-ter, il
divieto di stipulare contratti di appalto
con la pubblica amministrazione in caso di
sentenza non definitiva, confermata in grado
di appello, per uno dei delitti di cui
all'articolo 51, comma 3-bis del c.p.p.
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 226 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’offerta
è una dichiarazione unilaterale, contenente
l’impegno negoziale di eseguire la
prestazione richiesta dalla lex specialis
verso un determinato corrispettivo
economico. La sottoscrizione ne costituisce
elemento essenziale perché ha la funzione di
ricondurre al suo autore l’impegno di
effettuare la prestazione oggetto
dell’appalto verso il corrispettivo indicato
nell’offerta medesima, ed ha la funzione di
assicurare contemporaneamente la
provenienza, la serietà, l’affidabilità
dell’offerta stessa (cfr. AVCP parere n. 78
del 30.07.2009).
Proprio tale funzione rende la
sottoscrizione condizione essenziale per
l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il
profilo formale, sia sotto il profilo
sostanziale e pertanto la sua mancanza
inficia la validità della manifestazione di
volontà contenuta nell’offerta, determinando
la nullità dell’offerta e la conseguente
irricevibilità della stessa anche in
mancanza di una esplicita comminatoria della
lex specialis, a garanzia della par
condicio dei partecipanti nonché
dell’attendibilità dell’offerta.
-------------
Se è corretto riportare nella lex
specialis il contenuto delle istruzioni
operative concernenti il versamento del
contributo all’Autorità, prevedendo,
altresì, l’esclusione in caso di mancato
pagamento, non è, invece, corretto,
prevedere la medesima sanzione nel caso di
violazione meramente formale delle predette
istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di
stretta interpretazione della cause di
esclusione dalle gare pubbliche –avendo
previsto il legislatore l’esclusione solo in
caso di mancato versamento del contributo- e
dall’altro, i principi di ragionevolezza e
proporzionalità dell’azione amministrativa
–che sarebbero violati se la stazione
appaltante non distinguesse, all’interno
della lex specialis, tra
inadempimenti di tipo sostanziale,
comportanti l’esclusione del concorrente, ed
inadempimenti di tipo formali, non aventi le
stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR
Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487
del 07.05.2008)
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 225 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
legislatore ha inteso tutelare la stazione
appaltante e, quindi l’interesse pubblico
sotteso alla realizzazione di un appalto,
non soltanto per l’eventuale inadempimento
dell’appaltatore, ma anche per eventuali
ulteriori e distinti danni che la stessa
dovesse subire, direttamente o
indirettamente, a causa dell’esecuzione del
contratto. Si giustifica in tal modo
l’espressa previsione di una copertura
assicurativa per la responsabilità civile
verso terzi.
La richiesta da parte della s.a. di
coperture assicurative diverse e ulteriori
rispetto a quelle prescritte dalla normativa
di settore è ammissibile –secondo il
consolidato insegnamento della
giurisprudenza amministrativa– nella misura
in cui non risulti irragionevole o
eccessivamente onerosa (cfr. Cons. Stato,
sez. VI 25.01.2008 n. 212)
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 224 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
pubblica amministrazione, nella
predisposizione della lex specialis
di gara, ha l'onere di indicare con estrema
chiarezza ed inequivocità i requisiti
richiesti alle imprese partecipanti, sì da
evitare che il principio di massima
concorrenza, cui si correla l'interesse
pubblico all'individuazione dell'offerta
migliore, possa essere in concreto
vanificato da clausole equivoche o, quanto
meno, dubbie, non percepibili con
immediatezza dalle imprese partecipanti, il
che comporta altresì la necessaria
interpretazione nel senso più favorevole
all’ammissione alla gara delle disposizioni
con le quali siano prescritti per
l'ammissione stessa particolari adempimenti
non immediatamente percepibili nel loro
effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio
Stato , sez. IV, 12.03.2007 , n. 1186).
Pertanto, in applicazione di tali principi,
gli eventuali errori contenuti nella lex
specialis non possono costituire fonte
di provvedimenti lesivi delle imprese
partecipanti, le quali devono eventualmente
essere messe in condizione di fornire
chiarimenti od integrazioni documentali, ed
occorre altresì che le correzioni apportate
agli errori seguano le stesse modalità di
pubblicazione, sia formale che temporale,
previste e seguite per la legge di gara,
affinché le stesse imprese interessate siano
tempestivamente messe in condizione di
adeguarvisi
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 223 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
formalità previste per la presentazione
dell’offerta, coerentemente con la finalità
di tutelare la par condicio tra i
concorrenti, assolvono alla funzione
preminente di assicurare l’autenticità della
chiusura originaria proveniente dal
mittente, nonché di evitare la manomissione
del contenuto del plico e di garantire la
segretezza dell’offerta.
La ceralacca, in particolare, ha la funzione
di evitare ogni possibile contestazione e
sospetto di manomissione, data la notoria
possibilità di aprire e chiudere
agevolmente, senza lacerazioni o segni
evidenti, i lembi preincollati delle buste
all’uopo comunemente usate
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 222 - link a
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APPALTI: La
previsione della documentazione di gara
secondo la quale le offerte devono essere
spedite all'amministrazione appaltatrice
solo a mezzo di raccomandata a.r. è
indebitamente limitativa dell’accesso alla
procedura di gara, attesa la sostanziale
equivalenza tra la raccomandata postale e la
posta celere, tenuto conto dell'identità
delle relative caratteristiche
(parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 218 - link a
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LAVORI PUBBLICI: L’errata
attribuzione della categoria prevalente
costituisce un vulnus al principio di
concorrenza e di libero accesso al mercato,
in quanto, da un lato, limita la
partecipazione alla gara proprio a quei
soggetti che sono in possesso della
qualificazione necessaria alla realizzazione
dei lavori oggetto dell’appalto, e,
dall’altro, consente che i lavori vengano
affidati ad un soggetto privo delle capacità
necessarie alla realizzazione dell’opera.
Del resto, l’individuazione della categoria
prevalente, alla quale appartengono le opere
da appaltare, non è rimessa ad una mera
discrezionalità della stazione appaltante,
dovendo essa essere effettuata dal
progettista sulla base delle indicazioni
contenute nell’art. 3 e nell’allegato A) del
D.P.R. n. 34/2000 (parere di
precontenzioso 16.12.2010 n. 217 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Dall’Autorità le regole per l’affidamento
dei contratti pubblici mediante procedura
negoziata.
Il Codice dei Contratti (D.Lgs. 163/2006)
limita il ricorso alla procedura negoziata,
in particolare quella senza previa
pubblicazione di un bando di gara, a
situazioni ben definite che possono
definirsi “eccezionali”.
Dall’esame degli elementi acquisiti
nell’ambito dell’attività dell'Autorità per
la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP),
sono emersi -secondo quanto evidenziato
dalla stessa Autorità- dati preoccupanti
circa il ricorso “disinvolto” allo
strumento della procedura negoziata
effettuato da alcune stazioni appaltanti.
In particolare sono state evidenziate
problematiche relative:
- all’obbligatorietà della motivazione;
- all’artificioso frazionamento dell’importo
degli appalti;
- all’insussistenza dei motivi d’urgenza
assunti a fondamento del ricorso alla
procedura negoziata ex articolo 57, comma 2,
lettera c;
- alla gestione delle gare con modalità non
conformi alle disposizioni del Codice.
Data la rilevanza dell’argomento l'Autorità
ha predisposto
un vademecum (29.11.2010) per
l’affidamento di appalti sotto soglia con
procedura negoziata,
approfondendo gli aspetti di maggior
rilievo, tra i quali:
- le modalità di selezione degli operatori
economici da invitare a presentare
un’offerta;
- il significato da attribuire
all’espressione “indagine di mercato”;
la necessità o meno di motivare
espressamente il ricorso alla procedura
negoziata;
- le forme di pubblicità da seguire per
ampliare la possibilità di accesso alle
commesse pubbliche.
Entro il 14.12.2010 è possibile inviare
osservazioni e/o segnalazioni di difficoltà
applicative all’Autorità (link a
www.acca.it). |
APPALTI SERVIZI: La
funzione dell'albo di cui all’art. 53 del
D.Lgs. n. 446/1997 appare tesa a garantire
l'affidabilità di soggetti privati
incaricati di ingerirsi in modo rilevante
nelle attività amministrative e contabili
degli enti locali dedicate al reperimento
delle entrate, e pertanto l'iscrizione può
essere considerata necessaria solo se sono
attribuite a soggetti terzi potestà
tipicamente pubblicistiche, quali la
determinazione dell’ammontare del credito,
la verifica dei presupposti per la
riscossione e l’utilizzo della procedura di
riscossione coattiva (in tal senso cfr. TAR
Lombardia, Brescia, 14.10.2005, n. 986).
Diversamente, nel caso della concessione del
servizio di illuminazione votiva, l’attività
di riscossione concerne la mera gestione e
non la determinazione del corrispettivo per
la gestione del servizio, da inquadrare nel
contesto concessorio
(parere di
precontenzioso 02.12.2010 n. 214 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
una gara per l’affidamento della concessione
del servizio di illuminazione cimiteriale è
corretto l’operato della s.a. che non
richieda agli operatori economici
l’iscrizione all’albo di cui art. 53 del
D.Lgs. 15.12.1997, n. 446.
Tale iscrizione, infatti, è piuttosto
condizione necessaria per l'esercizio
dell'attività pubblicistica di riscossione
–poiché la sua funzione è quella di
garantire l'affidabilità di quei soggetti
privati che siano incaricati di ingerirsi in
modo rilevante nelle attività amministrative
e contabili degli enti locali dedicate al
reperimento delle entrate– il cui
trasferimento a soggetti terzi costituisce
la funzione amministrativa tipica del
relativo provvedimento concessorio.
Nel caso dell’illuminazione votive, invece,
l’attività di riscossione è l’indefettibile
corrispettivo economico della gestione del
servizio, consistendo in tale sinallagma
funzionale la causa del contratto posto in
essere a seguito della gara.
--------------
La differenza tra concessione di servizio
pubblico e concessione di lavori pubblici
discende dal tipo di nesso di accessorietà
che lega la gestione del servizio alla
realizzazione dell'opera; si avrà perciò
concessione di costruzione ed esercizio se
la gestione del servizio è strumentale alla
costruzione dell'opera, in quanto diretta a
consentire il reperimento dei mezzi
finanziari necessari alla realizzazione;
mentre si versa in tema di concessione di
servizi pubblici, come nel caso di specie,
quando l'espletamento dei lavori è
strumentale, sotto i profili della
manutenzione, del restauro e
dell'implementazione, alla gestione di un
servizio pubblico il cui funzionamento è già
assicurato da un'opera esistente.
In particolare, tanto è stato affermato
proprio con riguardo al servizio pubblico di
illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per
esso la seconda ipotesi nella considerazione
che i lavori affidati al concessionario
nell'ambito della gestione del servizio
stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma
alla manutenzione ed implementazione degli
impianti esistenti (cfr. Cons. St.
11.09.2000 n. 4795).
Peraltro, nella fattispecie in esame emerge
con chiarezza il tratto distintivo della
concessione di pubblico servizio che è dato:
a) dall'assunzione del rischio legato alla
gestione del servizio quale modalità di
remunerazione dell'attività del prestatore
(cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE,
18.07.2007, C-382/05; Consiglio di Stato,
Sez. V, 05.12.2008, n. 6049; Sez. V,
15.01.2008, n. 36; Sez. V, 09.06.2008, n.
2865);
b) dalla circostanza che il corrispettivo
non sia versato dall'amministrazione –come
nei contratti di appalto di lavori, servizi
e forniture– la quale, anzi, percepisce un
canone da parte del concessionario (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.06.2006, n.
3333);
c) dalla diversità dell’oggetto del
rapporto, che nella concessione di servizi è
trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione,
il gestore e gli utenti), mentre
nell’appalto è bilaterale (stazione
appaltante – appaltatore)
(parere di
precontenzioso 02.12.2010 n. 212 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
novembre 2010 |
|
APPALTI: Sulla
base degli articoli 71, comma 2 e 90, comma
5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto
previsto dalla direttiva comunitaria
93/37/CEE, non può essere imposto al
concorrente l'obbligo di acquistare, a pena
di esclusione dalla gara, la documentazione
inerente l'appalto.
L'unica forma di partecipazione consentita
è, per l’appunto, il rimborso delle spese di
riproduzione della documentazione di gara.
Relativamente a quest’ultimo aspetto,
peraltro, la richiesta del rimborso dei
costi sostenuti dalla pubblica
amministrazione per il rilascio delle
suddette copie, deve essere conforme alla
normativa generale in materia di accesso
alla documentazione amministrativa di cui
alla legge 07.08.1991, n. 241.
--------------
Quando per l'aggiudicazione della gara sia
stato prescelto il criterio della offerta
economicamente più vantaggiosa, rientra
nella discrezionalità della stazione
appaltante la determinazione della incidenza
del prezzo nella valutazione dell'offerta,
senza che esista un peso minimo (o massimo)
predeterminato per tale elemento, purché la
natura propria del criterio, postulante la
ricerca di un equilibrio tra prezzo e
qualità necessariamente correlato alla
specificità di ciascun affidamento, non
venga tradita riconoscendosi all’elemento
prezzo –ugualmente dicasi per qualsiasi
altro elemento- un peso ponderale
sproporzionato rispetto a quello attribuito
agli altri elementi da valutare (TAR
Toscana, Firenze, Sez. I, 21.11.2005, n.
6901).
Trattandosi di attività prettamente
discrezionale della stazione appaltante, la
stessa è sottratta al sindacato di
legittimità del giudice amministrativo,
salvo che in relazione alla natura,
all'oggetto e alle caratteristiche del
contratto, la scelta operata non risulti
manifestamente illogica, arbitraria ovvero
macroscopicamente viziata da travisamento di
fatto (cfr. in tal senso ex plurimis
Consiglio Stato, sez. V, 19.11.2009, n.
7259; Consiglio di Stato, Sez. VI,,
31.06.2008, n.3404; TAR Lazio, Roma, sez.
III, 29.04.2009, n. 4396; TAR Lazio, Sez.
III, 28.01.2009 n. 630)
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 210 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’esigenza
di rispettare la breve tempistica imposta
dall’Ente finanziatore del progetto, ossia
evitare il pericolo di perdere i
finanziamenti regionali, costituisce una
valida motivazione per introdurre nella
procedura di gara una disciplina restrittiva
in materia di dimostrazione dei requisiti di
partecipazione, richiedendo di dimostrare e
quindi produrre già nella prima fase della
gara idonea documentazione dimostrativa del
possesso dei requisiti di partecipazione.
È necessario che tanto la suddetta esigenza
quanto le particolari modalità di
dimostrazione siano chiaramente indicate nel
bando di gara
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 208 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Il
principio dell’assorbenza fra categorie
generali e categorie specializzate trova
applicazione esclusivamente in riferimento
alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia
richiesta la qualificazione di cui alle
categorie di opere specializzate OS3, OS30,
OS28 è consentita la partecipazione anche
delle imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò in quanto detta categoria generale è in
effetti la sommatoria di categorie speciali
e pertanto sussiste la presunzione che un
soggetto qualificato in OG11 sia in grado di
svolgere mediamente tutte le lavorazioni
speciali contenute in questa categoria
generale (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V,
26.04.2005, n. 1901; 26.05.2003, n. 2857 e
TAR Brescia 26.10.2006, n. 1349).
Tuttavia, la qualificazione per la categoria
di opere generali OG11 assorbe quella per la
categoria di opere speciali, solo nel caso
in cui la disciplina speciale della singola
gara non rechi alcuna clausola in contrario
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 207 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
sede di valutazione dell’offerta economica,
i criteri di attribuzione del punteggio
possono essere molteplici e variabili
purché, nell’assegnazione degli stessi,
venga utilizzato tutto il potenziale
range differenziale previsto per la voce
in considerazione, anche al fine di evitare
un ingiustificato svuotamento di efficacia
sostanziale della componente economica
dell’offerta
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 206 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
il bando commini espressamente l’esclusione
dalla gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione a
dette prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando (cfr.,
ex multis, pareri n. 215 del
17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Tale principio, peraltro, opera sul
presupposto che la previsione a pena di
esclusione sia chiara, in quanto laddove,
invece, le disposizioni con le quali siano
prescritti particolari adempimenti per
l’ammissione alla gara siano equivoche (e
solo in tal caso) le stesse devono essere
interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo al principio del favor
partecipationis (da ultimo, Consiglio di
Stato, Sez. V, 16.03.2010, n. 1513)
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 205 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: I
fondamentali principi della par condicio
tra i concorrenti e del regolare,
trasparente, ed imparziale svolgimento della
gara, esigono che sia garantita l’assoluta
segretezza delle offerte economiche fino a
quando non siano state valutate
l’ammissibilità dei partecipanti e le
componenti tecnico-qualitative dell’offerta.
La separazione fisica dell’offerta economica
dall’offerta tecnica e dal resto della
documentazione amministrativa, infatti,
persegue lo scopo di garantire un ordinato
svolgimento della gara e di salvaguardare
l’esigenza di obiettività e di imparzialità
nella disamina dei requisiti di
partecipazione, dei relativi documenti
probatori e dei contenuti tecnici della
prestazione offerta, imponendo al contempo
di compiere le verifiche documentali e gli
apprezzamenti tecnici in una fase
antecedente a quella in cui si conoscerà
l’ammontare delle offerte economiche.
Costituisce violazione di tali principi
richiamati, l’inserimento di elementi
concernenti l’offerta economica all’interno
della busta contenente l’offerta tecnica, in
quanto tale commistione è di per sé idonea
ad introdurre elementi perturbatori della
corretta valutazione da parte della
Commissione di gara, potendo elementi di
valutazione aventi carattere automatico,
quali il prezzo, influenzare la valutazione
degli elementi contrassegnati da margini di
discrezionalità, quali gli aspetti tecnici
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 204 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Non
è consentito che, al fine di dimostrare da
parte della associazione temporanea il
possesso del 100% dei requisiti minimi, una
mandante “spenda” una quota di
importo superiore o uguale a quella della
mandataria, rinvenendosi la ratio
dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n.
554/1999 nell’esigenza di assicurare che la
mandataria sia effettivamente e non
astrattamente il soggetto più qualificato in
rapporto al complesso dei lavori a base
d’asta.
Questo, perché il criterio di verifica della
“misura maggioritaria” non si
identifica nel “contributo potenziale”
della capogruppo alla copertura del
requisito, cioè nella capacità della
mandataria di assumere una quota dei lavori
appaltati, da valutare sulla scorta delle
qualificazioni da essa possedute, bensì
occorre valorizzare il principio di
corrispondenza sostanziale tra la quota di
qualificazione, la quota di partecipazione
all'associazione e quella di esecuzione dei
lavori, desumibile dal combinato disposto
dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli
artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n.
554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n.
34/2000 e s.m..
Proprio al fine di assicurare in concreto
tale corrispondenza, il requisito del
possesso maggioritario in capo alla
capogruppo mandataria non può essere
riferito solo all’importo complessivo dei
lavori, ma anche all’importo di ciascuna
delle singole categorie di cui risulta
composto l’appalto (in tal senso, si vedano,
fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale,
n. 306 dell’11.04.2008; n. 931 del
12.11.2008; n. 97 dell’08.03.2005; Cons.
Stato, sez. V, 19.02.2007, n. 832 e
11.12.2007 n. 6363).
Peraltro, questa Autorità ha anche avuto
modo di precisare che, quando all’A.T.I.
partecipano due sole imprese, l’aggettivo
maggioritario, che connota la percentuale
del possesso dei requisiti da parte della
capogruppo, indica che la mandataria deve
spendere in quella specifica gara una
qualifica superiore al 50 per cento
dell’importo dei lavori, perché solo in tal
modo essa potrà possedere anche una
qualifica superiore a quella del suo unico
associato (parere n. 236 del 05.11.2008)
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 203 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Ai
bandi di gara indetti per l’affidamento di
appalti di lavori di manutenzione di
un’opera rientrante nella categoria generale
OG1 -nel caso che prevedano come categoria
prevalente una delle categorie specializzate
OS6 (Finiture di opere generali in materiali
lignei, plastici, metallici e vetrosi), OS7
(Finiture di opere generali di natura edile)
e OS8 (Finiture di opere generali di natura
tecnica)- possono partecipare, oltre alle
imprese qualificate nella categoria di opera
specializzata prevalente, anche le imprese
qualificate nella categoria di opera
generale OG1.
Va precisato che tale possibilità è
consentita dal fatto che le suddette
categorie specializzate sono a
qualificazione non obbligatoria e, pertanto,
eseguibili dall’aggiudicatario ancorché
privo delle relative qualificazioni; inoltre
la stessa va consentita perché comporta una
più ampia partecipazione di soggetti alle
gare.
Al fine di evitare contestazioni, è
necessario, però che tale possibilità sia
prevista dal bando che, come è noto,
costituisce la lex specialis della
gara (determinazione n. 8/2002)
(parere di
precontenzioso 18.11.2010 n. 201 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso delle procedure negoziate, il
principio di trasparenza trova attuazione
anteriormente all’inizio del procedimento di
selezione, nella effettuazione di una
corretta ed adeguata pubblicità sia
dell’oggetto della selezione che si intende
esperire sia dei criteri obiettivi che si
intende utilizzare per la valutazione delle
offerte; al termine del procedimento
negoziato, invece, il principio stesso
troverà la propria effettiva applicazione
nel corrispondente obbligo da parte della
stazione appaltante di motivare la scelta
effettuata sulla base degli stessi criteri
inizialmente adottati (determinazione
dell’Autorità n. 1 del 19.01.2006).
Il principio in questione comporta, inoltre,
che debba essere resa nota la scelta
dell’affidatario mediante pubblicazione
dell’esito della selezione, come previsto
del resto dall’art. 267, comma 9
dell’emanando Regolamento di attuazione del
Codice dei contratti pubblici (parere
di precontenzioso 18.11.2010 n. 200
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Eventuali violazioni dei limiti del
subappalto consentito possono valere solo
nella successiva fase di autorizzazione da
parte della stazione appaltante e non in
quella in cui si valuta l’ammissibilità
dell’offerta.
Inoltre, l’incompletezza delle indicazioni e
dei documenti concernenti le prestazioni da
subappaltare, l’identità e la qualificazione
dei subappaltatori, resi in sede di offerta,
precludono la possibilità di esercitare la
facoltà di subappalto, ma non determinano
l’esclusione dell’offerente che partecipa
alla procedura, in mancanza di un’espressa
previsione al riguardo, allorché risulti che
quest’ultimo sia autonomamente dotato dei
requisiti prescritti per l’esecuzione
diretta dell’appalto (cfr. Consiglio di
Stato, sez. IV, n. 3969 del 12.06.2009;
Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2683 del
06.06.2008; TAR Lazio, sez. I, n. 499 del
02.05.2008).
Analogamente allora è ragionevole sostenere
che quando un concorrente manifesta la
volontà di avvalersi del subappalto per
prestazioni che la legge o la specifica
disciplina di gara impongono siano eseguite
direttamente dall’appaltatore, la
conseguenza sia solo quella di far carico di
dette prestazioni al concorrente in possesso
dei requisiti per provvedere in proprio
all’esecuzione dell’appalto, e non anche
l’esclusione dalla gara, e ciò in conformità
al generale principio di conservazione degli
atti giuridici.
---------------
Le disposizioni con le quali sono prescritti
particolari adempimenti per l’ammissione
alla gara, ove indichino in modo equivoco
taluni dei detti adempimenti, vanno
interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo all’interesse pubblico di
assicurare un ambito più vasto di
valutazioni, e, quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili (cfr.
AVCP pareri n. 188 del 20.10.2010 e n. 126
del 23.04.2008) (parere
di precontenzioso 18.11.2010 n. 199
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Tracciabilità: Pubblicate le
linee guida sulla tracciabilità dei flussi
finanziari.
Emanate dall’Autorità di vigilanza sui
contratti pubblici (AVCP) le linee guida
sulla tracciabilità dei flussi finanziari a
seguito del piano straordinario contro le
mafie.
La
determinazione 18.11.2010 n. 8
tratta gli ambiti di applicazione della
tracciabilità, fornisce indicazioni generali
sulle modalità di attuazione della stessa,
sulla richiesta e l’indicazione del codice
identificativo di gara (CIG) e del codice
unico di progetto (CUP) e sulla gestione dei
movimenti finanziari e le comunicazioni
obbligatorie (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La stazione appaltante, in presenza di un
dubbio circa il significato da attribuire
alle clausole negoziali della polizza già
acquisita agli atti di gara, può avvalersi
della facoltà ex art. 46 del Codice dei
contratti pubblici e chiedere al concorrente
chiarimenti in ordine al vincolo negoziale
assunto, sussistendo nello specifico caso in
esame tutti i presupposti per agire in tal
senso.
Va al riguardo ricordato che nelle gare per
l’aggiudicazione dei contratti pubblici, a
tutela della par condicio dei concorrenti, è
preclusa alla Commissione giudicatrice la
possibilità di consentire l’integrazione
successiva di documenti non allegati
all’offerta, la cui presentazione è fissata
dalla lex specialis a pena di
esclusione, essendo tale facoltà consentita
solo con riguardo a documenti presentati
tempestivamente e che attengono a requisiti
di partecipazione e non all’offerta (cfr.
AVCP parere n. 54 del 23.04.2009).
---------------
In presenza di un dubbio interpretativo
circa l’effettivo contenuto di una polizza,
scaturito dalla contraddittorietà delle
clausole contenute nel corpo di un unico
documento, “soccorre nella valutazione
del corretto operato della stazione
appaltante l’orientamento seguito dal
Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato,
sez. V, 04.05.2004, n. 2725) che, in una
fattispecie analoga, ha affermato il
principio secondo cui le clausole contenute
in una polizza fideiussoria, conformemente
ai principi generali in materia di
interpretazione del negozio giuridico, vanno
considerate nel loro complesso, indagando
sulla reale intenzione dei contraenti e
valutando il loro comportamento anche
posteriore alla conclusione del contratto,
ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del
Codice civile” (AVCP parere n. 138 del
22.07.2007).
La corretta applicazione delle norme appena
menzionate impone, da un lato, di non
limitarsi al senso letterale delle parole
(art. 1362 c.c.) e, dall’altro, di
interpretare le clausole le une per mezzo
delle altre, attribuendo a ciascuna il senso
che risulta dal complesso dell’atto (art.
1363 c.c.) (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 198
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
E’ noto che la previsione da parte della
lex specialis di esplicite ed
inequivoche cause di esclusione rende di per
sé superflua ogni indagine circa il
carattere sostanziale o meno della
prescrizione inosservata, in base al
principio di recessività del criterio
teleologico rispetto a quello letterale
(cfr. ex multis: Consiglio di Stato,
Sez. V, 01.09.2009, n. 5144).
In tale contesto, è erronea la tesi volta ad
escludere dall’ambito soggettivo delle
dichiarazioni in questione i soci di società
di capitali in presenza di una clausola
della lex specialis che prevede che
l’impresa concorrente debba attestare, a
pena di esclusione, tra l’altro, le
generalità complete dei suoi rappresentanti
legali, dei soci, dei direttori tecnici,
degli amministratori muniti di potere di
rappresentanza (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 197
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’esercizio da parte di una s.a. della
facoltà, espressamente prevista dall’art.
83, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 (che
recita: “Il bando di gara ovvero, in caso
di dialogo competitivo, il bando o il
documento descrittivo, elencano i criteri di
valutazione e precisano la ponderazione
relativa attribuita a ciascuno di essi,
anche mediante una soglia, espressa con un
valore numerico determinato, in cui lo
scarto tra il punteggio della soglia e
quello massimo relativo all’elemento cui si
riferisce la soglia deve essere appropriato”)
consente alla stazione appaltante, nel
rispetto del principio di par condicio tra i
concorrenti, di selezionare soltanto quelle
offerte che superino la soglia qualitativa
minima predeterminata, al fine di garantire
un livello qualitativo al di sotto del quale
l’amministrazione ritiene non accettabile la
prestazione.
Tale previsione, del resto, è perfettamente
in linea con la ratio del criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa
e con l’ampia discrezionalità di cui dispone
la stazione appaltante nel dosare i diversi
elementi di valutazione (prezzo ed elementi
qualitativi) in relazione agli obiettivi e
all’oggetto del contratto (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 196
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Se interpretato secondo un canone di
ragionevolezza, l’art. 84, comma 2, del
D.Lgs. n. 163/2006 rileva essenzialmente
nella parte in cui richiede che i membri
della Commissione siano “esperti nello
specifico settore cui si riferisce l'oggetto
del contratto”, nel senso che i
commissari abbiano un background di
competenze tali da consentire ad essi di
apprezzare i contenuti tecnici delle
proposte provenienti dai concorrenti; per il
che è sufficiente che i componenti la
Commissione posseggano un bagaglio di
conoscenze e di esperienza tali da poter
valutare, con sufficiente grado di
consapevolezza, i contenuti delle proposte
sottoposte al loro esame (cfr. TAR Piemonte,
Torino, sez. I, 08.04.2009, n. 954).
Il successivo comma 8, laddove pone a
presupposto della selezione di un soggetto
esterno “l'accertata carenza in organico
di adeguate professionalità”, risponde
essenzialmente ad una logica di economia di
spesa, mediante il prioritario utilizzo
delle risorse umane interne alla stazione
appaltante (cfr. TAR Lazio, Roma, sez.
III-ter, 04.02.2008, n. 905; TAR Lazio,
Roma, sez. III, 21.11.2008, n.10565) e va,
peraltro, interpretato in termini di carenza
in senso relativo, e non già assoluto, vale
a dire parametrata alla specificità del caso
concreto (cfr. TAR Marche, Ancona, sez. I,
30.09.2009, n. 908) (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 195
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’omessa allegazione di un documento o di
una dichiarazione previsti a pena di
esclusione non può considerarsi alla stregua
di un’irregolarità sanabile e, quindi, non
ne è permessa l’integrazione o la
regolarizzazione postuma, non trattandosi di
rimediare a vizi puramente formali.
Ciò tanto più quando non sussistano equivoci
o incertezze generati dall’ambiguità di
clausole della legge di gara (Cons. Stato,
Sez. V, 02.02.2010, n. 428; 15.01.2008, n.
36; 06.03.2006, n. 1068; 30.05.2006, n.
3280). In presenza di una prescrizione
chiara la regolarizzazione costituirebbe
violazione della par condicio fra i
concorrenti (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 194
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APPALTI:
Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza
come una dichiarazione di scienza, resa però
con riguardo al periodo considerato, per cui
lo stesso non può essere inteso che come
attestante la regolarità contributiva
soltanto fino alla propria scadenza, senza
alcuna possibilità di essere considerato
valido al di là del termine in esso
espressamente stabilito (si veda, in tal
senso Cons. Stato, Sez. V, 26.02.2010, n.
1141).
Come ritenuto anche da questa Autorità
(parere n. 112 del 16.06.2010), il DURC
privo di un requisito intrinseco, ossia
l’essere in corso di validità, è per ciò
stesso inidoneo a comprovare il possesso
della regolarità contributiva.
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Se è vero che rientra nella discrezionalità
amministrativa l’individuazione dei criteri
di valutazione e la ponderazione relativa
attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto
della proporzionalità e della ragionevolezza
(parere di questa Autorità del 20.04.2008 n.
93), è anche vero che, una volta effettuata
tale scelta discrezionale, attribuendo un
massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed
un massimo di 40 punti all’offerta
economica, la stazione appaltante non può
adottare una formula matematica che, nella
sostanza finisca, per rendere totalmente
ininfluente l’offerta economica, riducendo
da 40 a 13 punti il possibile scarto tra il
minimo ribasso e il massimo ribasso.
---------------
Il possesso della certificazione di qualità
può documentarsi mediante dichiarazione
sostitutiva di certificazione, resa ai sensi
dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una
dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà da rendersi ai sensi del combinato
disposto degli artt. 47, co. 1, e 38, co. 3,
del DPR 445/2000.
E’ dunque consentito, salva ogni successiva
verifica, dichiarare il possesso della
certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione
tecnica” ai sensi e per gli effetti
dell’art. 46, co. 1, lett. n), senza dover
produrre anche la copia della relativa
certificazione; peraltro, qualora la
certificazione di qualità non si ritenga
qualificabile come “titolo” di “qualificazione
tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il
possesso della stessa è comunque
certificabile attraverso dichiarazione
sostitutiva di atto di notorietà ai sensi
dell’art. 47 cit.
La certificazione di qualità non rientra tra
le ipotesi per le quali l’articolo 49 del
d.p.r. 28.12.2000, n. 445, ha esplicitamente
previsto dei limiti di utilizzo delle misure
di semplificazione. In concreto i “certificati
medici, sanitari, veterinari, di origine, di
conformità CE, di marchi o brevetti” non
possono essere sostituiti da altro
documento. La certificazione di qualità è
riconducibile alla lettera n) dell’art. 46,
co. 1, del DPR 445/2000.
In conseguenza, in quanto rientrante tra i
titoli di qualificazione tecnica, la
certificazione di qualità ben può essere
documentata con una dichiarazione
sostitutiva di certificazione, resa ai sensi
dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr.
Cons. Stato, Sez. V, 19.04.2007, n. 1790;
Cons. Stato, Sez. VI, 19.01.2007, n. 121)
(TAR Lazio, sez. III-quater, 01.02.2008, n.
899).
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In materia di appalti pubblici, la ratio
del differimento del diritto di accesso è da
individuarsi nella necessità di mantenere la
competizione indenne da meccanismi di
collusione, di impedire intese tra operatori
economici volte a concordare i rispettivi
comportamenti per influenzare l’esito della
selezione, di evitare flussi informativi
(anche involontari) tra potenziali
concorrenti, e di eliminare il rischio di
condizionamenti commerciali, economici e
tecnici nella formulazione e presentazione
delle offerte.
Ciò premesso, la giurisprudenza
amministrativa evocata dall’impresa istante
–e dalla stessa stazione appaltante– ha
coerentemente escluso la possibilità di
applicare il principio del differimento,
quando la richiesta di accesso abbia ad
oggetto i documenti attestanti i requisiti
di ammissione, i verbali di gara e i
provvedimenti della stazione appaltante
nella parte in cui sanciscono l’esclusione
dalla procedura delle imprese concorrenti,
ovvero la loro riammissione (TAR Puglia,
Bari, Sez. I, 18.11.2008, n. 2612; TAR
Puglia, Lecce, Sez. II, 31.01.2009, n. 178);
trattasi, invero, di atti che, non potendo
affatto minare gli equilibri concorrenziali
e la correttezza dell’andamento del
procedimento, non giustificano il
differimento (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 193
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APPALTI:
Il d.lgs. n. 163 del 2006, all'art. 83,
regola il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa e demanda a
successiva attività regolamentare
l'individuazione delle metodologie da
utilizzare per l'individuazione, con unico
parametro numerico, dell'offerta più
vantaggiosa; rilevano, peraltro, anche i
successivi artt. 253, comma 13, e 256, comma
4, recanti disposizioni transitorie nelle
more della entrata in vigore del regolamento
di cui dianzi, circa la persistente vigenza
dei criteri indicati nel d.P.C.M. n.
117/1999 (Regolamento recante norme per la
determinazione degli elementi di valutazione
e dei parametri di ponderazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa per
l'aggiudicazione degli appalti di servizi di
pulizia).
Il citato d.P.C.M. all'art. 4, commi 1 e 2,
al fine dell'attribuzione dei punteggi ai
singoli contenuti del progetto tecnico,
riserva all'amministrazione appaltante la
facoltà di assegnare un coefficiente
all'interno di una forcella compresa tra 0
ed 1 (valori limite che, in ogni caso,
vincolano la p.a. con riguardo,
rispettivamente, alla prestazione minima
possibile ed a quella massima offerta);
quanto, invece, alla determinazione del
coefficiente relativo al parametro prezzo,
il comma 3 del medesimo art. 4 rinvia
esclusivamente alla formula indicata
nell'allegato A al medesimo d.P.C.M., senza
che, pertanto, residuino a tali fini
ulteriori possibilità valutative (cfr. TAR
Lazio, Roma, sez. I-bis, 24.10.2007, n.
10463).
Si può convenire, quindi, che l’applicazione
del regolamento di cui al D.P.C.M. n.
117/1999 non rappresenti, nella materia dei
servizi oggetto di esame, una scelta della
stazione appaltante bensì un preciso
obbligo, in assenza dell’emanando
regolamento che, in ogni caso, dovrà tenere
conto dei criteri fissati in detto decreto
indicati dall’art. 4, comma 3, e
dall’Allegato A per la determinazione del
coefficiente “prezzo”, in relazione
alle procedure concorsuali per
l’aggiudicazione dei servizi di pulizia con
il metodo dell’offerta economicamente più
vantaggiosa (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 192
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APPALTI:
Come chiaramente affermato dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 411/2008
la disciplina degli appalti pubblici, intesa
in senso complessivo, include diversi “ambiti
di legislazione” che si qualificano a
seconda dell’oggetto al quale afferiscono:
in essa pertanto si profila una interferenza
tra materie di competenza statale e materie
di competenza regionale, che, tuttavia, si
atteggia in modo peculiare, non
realizzandosi normalmente in un intreccio in
senso stretto ma “con la prevalenza della
disciplina statale su ogni altra fonte
normativa (sentenza n. 401 del 2007) in
relazione agli oggetti riconducibili alla
competenza esclusiva statale, esercitata con
le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006”.
Alla luce di quanto sopra, la Corte
costituzionale, nella citata sentenza, ha
affermato che l’art. 4, comma 5, del codice
dei contratti, il quale, nella parte in cui
stabilisce che le Regioni a statuto speciale
adeguano la propria legislazione secondo le
disposizioni contenute negli statuti e nelle
relative norme di attuazione, “impone
alle Regioni ad autonomia speciale, in
assenza di norme statutarie attributive di
competenze nelle materie cui afferiscono le
norme del codice dei contratti, di
conformare la propria legislazione in
materia di appalti pubblici a quanto
stabilito dal Codice stesso”.
--------------
La Corte di giustizia, con la sentenza del
15.05.2008, cause riunite C-147/06 e
C-148/06, Secap, ha affermato che i principi
comunitari ostano ad una normativa che, per
quanto concerne gli appalti di valore
inferiore alla soglia comunitaria e che
presentano un interesse transfrontaliero
certo, imponga tassativamente alle
amministrazioni aggiudicatrici, qualora il
numero delle offerte valide sia superiore a
cinque, di procedere all’esclusione
automatica delle offerte considerate
anormalmente basse rispetto alla prestazione
da fornire, in base all’applicazione di un
criterio matematico previsto da tale
normativa, precludendo alle suddette
amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi
possibilità di verificare la composizione di
tali offerte richiedendo agli offerenti
interessati precisazioni in merito a queste
ultime.
Il Giudice comunitario ha tuttavia precisato
che l’esistenza di un interesse
transfrontaliero potrebbe essere esclusa nel
caso, ad esempio, di un valore economico
molto limitato dell’appalto in questione
(punto 31) e che, anche in presenza di un
interesse transfrontaliero certo,
l’esclusione automatica delle offerte
anomale potrebbe rivelarsi accettabile
qualora il ricorso a tale regola sia
giustificato dal numero eccessivamente
elevato delle offerte, circostanza questa
che potrebbe obbligare l’amministrazione
aggiudicatrice interessata a procedere alla
verifica in contraddittorio di un numero di
offerte talmente alto da eccedere la sua
capacità amministrativa ovvero da poter
compromettere la realizzazione del progetto
a causa del ritardo che tale verifica
potrebbe comportare (punto 32) (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 191
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APPALTI:
La mera pendenza di uno o più procedimenti
penali a carico del concorrente ad una gara
di appalto non è di per sé motivo ostativo
alla partecipazione alle procedure di gara,
come si evince dal dettato della lettera c)
dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 che, ai
fini dell’esclusione, postula la pronuncia
di “sentenza di condanna passata in
giudicato” ovvero di “decreto penale
di condanna irrevocabile” ovvero di “sentenza
di applicazione della pena su richiesta, ai
sensi dell’articolo 444 del codice di
procedura penale” per reati gravi in
danno dello Stato o della Comunità che
incidono sulla moralità professionale.
Non è conforme alla normativa di settore,
pertanto, l’esclusione disposta da un s.a.
sulla base di un’operazione ermeneutica di
tipo analogico, orientata alla tutela della
pubblica amministrazione, in relazione
all’elemento della fiducia, nei suoi
rapporti economico-contrattuali con i
privati, che si pone in contrasto sia con
l’ordinamento comunitario che con quello
nazionale, i quali circondano di particolari
garanzie la posizione delle imprese
partecipanti alle gare escludendo poteri
discrezionali delle Amministrazioni
appaltanti ed indicando in modo puntuale ed
analitico le cause di esclusione (cfr.
Consiglio di Stato, Sez. V, 22.08.2003, n.
4750) (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 190
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APPALTI:
In materia di requisiti di partecipazione
alle gare di progettazione è stato affermato
che la disposizione (art. 66, d.p.R.
554/1999), nonostante la sua complessa e non
chiara formulazione, non chiede affatto che
i due servizi richiesti (chiamati “servizi
di punta”) debbano necessariamente
comprendere, ciascuno, tutte le classi e
categorie dei lavori cui si riferiscono i
servizi oggetto della gara, cioè, in
definitiva, debbano essere due servizi
identici a quelli da affidare.
Tale interpretazione, del resto, appare
coerente con il principio del favor
partecipationis, sempre affermato in
giurisprudenza con riguardo alle ipotesi
dubbie –come certamente è quella in
discorso– ove si precisa che «in sede di
interpretazione di prescrizioni equivoche
del bando di gara, deve farsi applicazione
del principio secondo cui le stesse devono
interpretarsi nel senso più favorevole
all'ammissione alla gara ed alla massima
partecipazione, e ciò per soddisfare lo
specifico interesse dell'Amministrazione ad
un confronto più ampio possibile tra le
offerte» (cfr.: Consiglio di Stato, Sez.
V, 04.11.2004, n. 7140 e TAR Abruzzo-Pescara
20.05.2005, n. 311) (parere
di precontenzioso 03.11.2010 n. 189
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
disposizioni con le quali sono prescritti
particolari adempimenti per l’ammissione
alla gara, ove indichino in modo equivoco
taluni dei detti adempimenti, vanno
interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo all’interesse pubblico di
assicurare un ambito più vasto di
valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili (cfr.
parere n. 126 del 23.04.2008)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 188 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Contribuzioni. Emanata la
Delibera per i contributi obbligatori del
2011.
Pubblicata la Delibera che indica per il
2011 le modalità, i termini e le entità per
il versamento dei contributi obbligatori
all’Autorità da parte dei soggetti pubblici
e privati che intendono avviare una
procedura finalizzata alla realizzazione di
lavori o all'acquisizione di servizi e
forniture.
La
deliberazione 03.11.2010 entra in
vigore l'01.01.2011 (link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
ottobre 2010 |
|
APPALTI:
Questioni interpretative concernenti la
disciplina dell’articolo 34 del d.lgs.
163/2006 relativa ai soggetti a cui possono
essere affidati i contratti pubblici (determinazione
21.10.2010 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
IL CONSIGLIO Ritiene che:
1.
l’elenco riportato nell’articolo 34 del
D.lgs. 163/2006 non è da considerarsi
esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la
partecipazione alle gare indette per
l’affidamento dei contratti pubblici;
2.
gli accordi tra amministrazioni non possono
essere stipulati in contrasto con la
normativa comunitaria, in particolare non
devono interferire con il perseguimento
dell’obiettivo della libera circolazione dei
servizi e dell’apertura del mercato degli
appalti pubblici alla concorrenza, nel
rispetto dei principi illustrati nella
presente determinazione. |
APPALTI: Non
può essere imposto al concorrente l'obbligo
di acquistare, a pena di esclusione dalla
gara, la documentazione inerente l'appalto.
L'unica forma di partecipazione consentita è
il rimborso delle spese di riproduzione
della documentazione di gara. Relativamente
a quest’ultimo aspetto, peraltro, la
richiesta del rimborso dei costi sostenuti
dalla pubblica amministrazione per il
rilascio delle suddette copie, deve essere
conforme alla normativa generale in materia
di accesso alla documentazione
amministrativa di cui alla legge 07.08.1991,
n. 241.
Ai sensi dell’articolo 25 della sopra citata
legge, infatti, il rilascio delle copie dei
documenti è subordinato soltanto al rimborso
del costo di riproduzione. Ne consegue che
stabilire forfettariamente un rimborso spese
a carico del concorrente, svincolandolo
dall’effettivo costo di riproduzione degli
elaborati, costituisce un ostacolo alla
libera partecipazione agli appalti da parte
degli operatori economici.
---------------
Sia la scelta del criterio più idoneo per
l'aggiudicazione di un appalto (tra quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
e quello del prezzo più basso), sia la
scelta dei criteri più adeguati (tra quelli
esemplificativamente indicati dall'art. 83
del D.Lgs. n. 163/2006) per l'individuazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
costituiscono espressione tipica della
discrezionalità della stazione appaltante e,
impingendo nel merito dell'azione
amministrativa, sono sottratte al sindacato
di legittimità del giudice amministrativo,
tranne che, in relazione alla natura,
all'oggetto e alle caratteristiche del
contratto, non siano manifestamente
illogiche, arbitrarie ovvero
macroscopicamente viziate da travisamento di
fatto (cfr. in tal senso ex plurimis
Consiglio Stato, sez. V, 19.11.2009, n.
7259; TAR Lazio, Roma, sez. III, 29.04.2009,
n. 4396)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 187 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
sede di sub-procedimento di verifica di cui
all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n.
163/2006, è necessario che l'operatore
economico dimostri con la documentazione di
supporto esclusivamente quanto dichiarato in
sede di partecipazione alla gara,
relativamente al possesso dei requisiti
minimi, non potendo presentare nuovi e
diversi elementi rispetto a quelli già
indicati in gara, a prescindere dalla
circostanza che la documentazione prodotta
supporti l'effettivo possesso dei requisiti
minimi richiesti dal bando.
Infatti, il legislatore, nel prevedere
espressamente la corrispondenza fra quanto
dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto
garantire la par condicio dei partecipanti
alla procedura di gara e tutelare la
stazione appaltante sul fatto che il
concorrente interessato dal procedimento di
verifica sia in possesso dei requisiti
richiesti per la partecipazione alla gara
alla data della pubblicazione del bando di
gara (cfr. determinazione dell’Autorità del
21.05.2009, n. 5)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 186 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nel
caso in cui dalla documentazione di gara,
per errore commesso nella predisposizione
dei modelli di dichiarazione, non vi sia
alcun riferimento alle dichiarazioni
previste dalle lettere m-bis), m-ter),
m-quater) dell'art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006, introdotte dalle ultime modifiche
legislative, la stazione appaltante medesima
non è legittimata ad escludere
automaticamente i concorrenti che non
abbiano prodotto le citate dichiarazioni,
non richieste nella lex specialis né
annoverate nel predisposto schema di istanza
di partecipazione allegato al bando di gara,
sussistendo semmai, nella fattispecie in
esame, le condizioni per procedere alla
richiesta di un’integrazione documentale.
Ciò in ragione del fatto che la tutela
dell’affidamento e la correttezza
dell’azione amministrativa impediscono che
le conseguenze di una condotta colposa della
stazione appaltante possano essere traslate
a carico del soggetto concorrente,
comminando la sanzione dell’esclusione dalla
gara
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 185 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
il bando commini espressamente l’esclusione
dalla gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione a
dette prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando (cfr.,
ex multis, pareri n. 215 del
17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Ciò va ribadito in specie laddove la
clausola sia chiaramente evidenziata
nell’ambito della lex specialis,
nonché formulata in termini letterali che
non presentano profili di dubbio
interpretativo
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 184 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Lo
scopo delle limitazioni temporali
all’accesso è rinvenibile sia nell’esigenza
di tutelare la riservatezza dei partecipanti
alle procedure concorsuali, sia nella
necessità di salvaguardare la libera
concorrenza e la trasparenza delle offerte
(Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2005, n. 1678).
E’ evidente, quindi, che gli atti ad accesso
differito non riguardano in alcun modo le
informazioni inerenti alle motivazioni
dell’esclusione di un partecipante,
insuscettibili di arrecare un pregiudizio
alla libera concorrenza.
---------------
La comunicazione d’ufficio di cui all’art.
79, co. 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163,
lungi dall’essere meramente ripetitiva della
comunicazione delle medesime informazioni a
domanda, si traduce in uno strumento di
accelerazione del contenzioso.
Tale previsione, finalizzata a garantire una
celere tutela giurisdizionale del
concorrente escluso, nell’interesse pubblico
teso ad assicurare la più ampia
partecipazione alla gara, prescinde quindi
dalla richiesta della parte interessata ed
impone un obbligo di tempestiva
comunicazione dell’avvenuta esclusione a
carico dell’amministrazione, sebbene non sia
espressamente previsto che detta
comunicazione debba avvenire per iscritto,
né che debbano essere esplicitati i motivi
dell’esclusione.
L’omessa tempestiva comunicazione dei motivi
di esclusione o di rigetto dell’offerta
produce, quindi, non solo un danno per il
richiedente, che non è messo in condizione
di esperire celermente i relativi rimedi
giurisdizionali, ma anche per l’interesse
pubblico alla stabilizzazione degli effetti
degli atti di gara ai fini della
stipulazione del contratto
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 183 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Negli
appalti di lavori, qualora determinate
lavorazioni siano di importo superiore al
15% dell’importo totale dei lavori e
appartengano ad una delle categorie c.d. “superspecialistiche”
o ad una categoria generale ad esse
assimilata, l’aggiudicatario deve eseguirle
direttamente nella misura non inferiore al
settanta per cento –come evidenziato da
questa Autorità nella determinazione n.
31/2002 e nella precedente determinazione n.
25/2001– potendo subappaltarle solo nei
limiti, stabiliti dalla legge, del trenta
per cento dell’importo delle lavorazioni
medesime
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 182 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
copie delle certificazioni di qualità
potrebbero cadere sotto il disposto
dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di
dichiarazione sostitutiva dell’atto di
notorietà, giacché gli organismi deputati a
tale certificazione, sebbene di natura
privata, rilascerebbero attestazioni aventi
contenuto vincolato e rilievo pubblicistico
(CdS, VI, 19.01.2007, n. 121).
Di conseguenza, il certificato di qualità
potrebbe essere prodotto in gara sia tramite
una autocertificazione (CdS, V, 17.04.2007,
n. 1790 e 11.05.2007, n. 2355), sia mediante
una copia conforme all’originale. Pertanto,
la modalità di presentazione del certificato
ISO 9001 tramite la produzione di copia del
certificato di qualità con l’attestazione
della veridicità dello stesso da parte del
rappresentante legale della concorrente,
unitamente alla copia del proprio documento
d’identità, risulta costituire comportamento
conforme alla citata normativa di settore in
materia
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 180 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Costituisce
regola generale che l’offerta giudicata
potenzialmente incongrua non possa essere
immediatamente esclusa, ma che su di essa la
stazione appaltante deve al contrario
muoversi nell’ottica di un’indagine volta a
verificare l’eventuale anomalia, attraverso
la richiesta di chiarimenti atti a
giustificare l’offerta stessa e l’apparente
anomalia, provvedendo poi all’eventuale
esclusione soltanto nel caso in cui abbia
valutato inadeguate le giustificazioni (cfr.
C.d.S., Sez. V, 28.11.2005, n. 6651)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 179 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Occorre
tener presente, da un lato, che il
legislatore, pur avendo codificato l’onere
dell’allegazione preventiva delle
giustificazioni, non aveva previsto alcuna
sanzione in caso di violazione dell’art. 86,
comma 5 del d.lgs. 12.04.2006, n.163 e,
dall’altro, che questa Autorità e costante
giurisprudenza amministrativa –sotto la
vigenza del precedente art. 86- hanno
evidenziato come le clausole del bando, che
richiedono la presentazione di
giustificazioni già a corredo dell’offerta,
non possono mai essere intese, pena la loro
illegittimità, come prescrizioni di un
requisito o adempimento a pena di
esclusione, in quanto rispondenti a mere
esigenze pratiche di accelerazione e
semplificazione del procedimento di verifica
dell’anomalia dell’offerta, che per espressa
volontà del legislatore comunitario e
nazionale, deve avvenire in contradditorio (AVCP
parere n. 176 del 5.6.2008).
Pertanto le giustificazioni in questione non
assurgono a requisito di partecipazione, ma
vengono in rilievo –solo in via eventuale–
nella fase successiva di verifica
dell'anomalia, se ed in quanto l'offerta ne
risulti sospetta. Ne consegue che la
relativa previsione, comportante l'obbligo
di presentazione delle giustificazioni si
configura quale impositiva, nei confronti
delle imprese partecipanti, di un onere in
chiave eminentemente collaborativa e
pertanto la sanzione dell’esclusione in caso
di mancato assolvimento dello stesso appare
eccessiva e del tutto sproporzionata allo
scopo dell’art. 86, comma 5 (Cons. Stato,
sez. IV, 15.09.2010 n. 6904; Cons. Stato,
sez. VI, 21.05.2009 n. 3146; TAR Piemonte,
sez. I, 11.02.2009 n. 401; Cons. Stato, sez.
IV, 12.12.2005 n. 7034).
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Le disposizioni con le quali sono prescritti
particolari adempimenti per l’ammissione
alla gara, ove indichino in modo equivoco
taluni dei detti adempimenti, vanno
interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo all’interesse pubblico di
assicurare un ambito più vasto di
valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili (cfr.
parere n. 126 del 23.04.2008).
Non giova, invece, l’ulteriore principio
–ribadito più volte anche da questa
Autorità– secondo cui, qualora il bando
commini espressamente l’esclusione dalla
gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione a
dette prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando (AVCP
pareri n. 139 del 19.11.2009, n. 215 del
17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008), in
quanto la corretta applicazione di tale
principio postula che non vi sia alcun
dubbio sulla volontà della stazione
appaltante di sanzionare con l’esclusione la
violazione della regola dettata nei
documenti di gara, circostanza quest’ultima
che non si riscontra nel caso in esame
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 178 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art.
42 del d.lgs 163/2006 relativo alla capacità
tecnica e professionale dei fornitori e dei
prestatori di servizio, nel riprodurre il
contenuto dell’art. 48 Direttiva 18/2004
CEE, dispone al comma 2 che la stazione
appaltante precisa nel bando di gara o nella
lettera di invito quali dei documenti e dei
requisiti indicati al comma 1 debbono essere
presentati e dimostrati dai concorrenti.
L’elenco contenuto nella norma in esame, a
differenza di quello dell’art. 41, è stato
considerato tassativo, tanto è vero che la
Corte di giustizia europea, ha già da tempo
affermato l’illegittimità della prescrizione
da parte dell’amministrazione aggiudicatrice
di mezzi di prova di capacità tecniche e
professionali dei concorrenti diversi da
quelli contemplati dalle direttive, pena non
solo la violazione del principio di parità
di trattamento, ma anche il netto contrasto
con le esigenze di integrazione comunitaria
(Corte giust. com. eu. 17.11.1993 causa
C-71/92)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 177 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Non
è compito dei candidati redigere un proprio
computo metrico per valutare le quantità
definite da ciascun corpo di lavorazione,
trattandosi di un documento di computo che
deve esse previsto, invece, in progetto,
mentre è compito delle imprese verificare le
quantità previste in progetto in base agli
elementi forniti dallo stesso.
Diversamente opinando, verrebbe ad essere
ingiustificatamente compresso il diritto
dell’aspirante appaltatore di effettuare
corrette e ponderate valutazioni
dell’appalto, con conseguenti ricadute
negative sulla formulazione dell’offerta,
essendo fondamentale, in particolare in un
lavoro da appaltare e contabilizzare a
corpo, la definizione qualitativa e
quantitativa del lavoro da eseguire, in
corrispondenza del quale è indicato un
prezzo complessivo ed invariabile; per altro
verso verrebbe a mancare un criterio di
uniformità di valutazione rispetto alle
quantità effettivamente stimate dal
progettista per la valutazione del corpo,
con impossibilità anche di fornire
giustificativi rispondenti a quanto previsto
dal progettista (parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 176 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Qualora
il bando commini espressamente l’esclusione
dalla gara in conseguenza di determinate
prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione a
dette prescrizioni, restando preclusa
all’interprete ogni valutazione circa la
rilevanza dell’inadempimento, la sua
incidenza sulla regolarità della procedura
selettiva e la congruità della sanzione
contemplata nella lex specialis, alla
cui osservanza la stessa Amministrazione si
è autovincolata al momento del bando (cfr.,
ex multis, pareri n. 215 del
17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Ciò va ribadito in specie laddove la
clausola sia chiaramente evidenziata
nell’ambito della lex specialis,
nonché formulata in termini letterali che
non presentano profili di dubbio
interpretativo
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 175 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Questa
Autorità ha chiarito, con specifico
riferimento alle Associazioni Temporanee di
Impresa di tipo orizzontale, disciplinate
dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n.
554/1999, che “ai sensi dell’articolo 3,
comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, nel caso di
associazione temporanea orizzontale, le
mandanti possono incrementare di un quinto
la loro classifica soltanto se essa è almeno
pari al 20% dell’importo complessivo
dell’appalto, mentre la partecipazione
all’associazione può avvenire anche se la
classifica è pari al 10 per cento”
(deliberazione n. 75, del 06.03.2007), con
ciò sottolineando, come appare
incontestabile, che il dato contenuto nel
regolamento di qualificazione subordina il
beneficio dell’incremento al possesso del 20
per cento dell’importo dell’appalto:
fattispecie che, ovviamente, non si verifica
allorché la mandante partecipi all’A.T.I. in
misura inferiore al 20 per cento
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 174 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
relazione alla valutazione in concreto
dell’anomalia dell’offerta, questa Autorità
si è già pronunciata nel senso che compete
all’Amministrazione il giudizio tecnico
sulla congruità, serietà e realizzabilità
dell’offerta, non essendo ammissibile una
sindacabilità nel merito con effetto
sostitutivo nell’esercizio di tale potere di
valutazione.
Gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione
giudicatrice in sede di riscontro
dell’anomalia dell’offerta costituiscono,
infatti, espressione di un potere di natura
tecnico–discrezionale, improntato a criteri
di ragionevolezza, logicità e
proporzionalità, che resta prerogativa di
esclusiva competenza della stazione
appaltante (pareri n. 17 del 12.02.2009; n.
169 del 21.05.2008 e n. 213 del 31.07.2008)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 173 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Le
Tabelle ministeriali relative al costo del
lavoro pongono delle regole di azione della
P.A. ai fini della corretta predisposizione
dei bandi di gara, nonché della valutazione
delle soglie di anomalia delle offerte dei
partecipanti a gare d’appalto, e non si
propongono, invece, di determinare una
misura del costo del lavoro rilevante agli
effetti degli appalti pubblici in via
autoritativa, quale intervento regolatorio
sui prezzi a fini amministrativi (in tal
senso, Consiglio di Stato, Sez. VI,
21.11.2002, n. 6415: TAR Lombardia, Brescia,
23.10.2007, n. 915; TRGA Trentino Alto
Adige, Trento, 23.06.2008, n. 154).
E’ pertanto sempre necessario che venga
consentito all’impresa di fornire le proprie
giustificazioni, anche in riferimento al
superamento di detti limiti minimi, dato che
tale insopprimibile esigenza di
contraddittorio costituisce specifica
espressione del più generale principio di
partecipazione e trova corrispondenza nel
dovere dell’Amministrazione di motivare in
ordine alla ritenuta incongruità
dell’offerta (Cfr. Consiglio di Stato,
n.4847/2008 cit.; Corte Giustizia CE, Sez.
II, 03.04.2008 in C-346/06)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 172 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’obbligo
della dichiarazione di cui all’art. 38,
lett. c, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
risponde alla fondamentale esigenza di
consentire alla stazione appaltante di
valutare la sussistenza del requisito della
moralità professionale –in caso di società
per azioni, come nella specie– sia in capo
al direttore tecnico sia in capo agli
amministratori muniti di poteri di
rappresentanza.
La ratio legis risiede nell'esigenza
di verificare l’affidabilità
complessivamente considerata dell’operatore
economico scelto per la stipula del
contratto e dunque il possesso dei suddetti
requisiti di moralità in capo ai soggetti
dell’operatore economico medesimo che, in
quanto titolari di poteri di rappresentanza,
siano in grado di trasmettere con il proprio
personale comportamento la riprovazione
dell’ordinamento al soggetto rappresentato e
che abbiano altresì un significativo ruolo
decisionale e gestionale, compresi gli
institori e i vicari, per cui ai fini di una
corretta applicazione della normativa in
questione occorre necessariamente fare
riferimento alle funzioni sostanziali di
tali soggetti più che alle qualifiche
formali, compiendo a tal fine un’operazione
interpretativa, altrimenti la evidenziata
ratio potrebbe essere agevolmente elusa
e dunque vanificata (pareri dell’Autorità:
n. 5 del 15.01.2009; n. 47 dell’11.03.2010 e
n. 79 del 15.04.2010; Consiglio di Stato,
Sez. VI, n. 523 dell'08.02.2007; Sez. V, n.
36 del 15.01.2008; sulla necessità che anche
l’institore renda la dichiarazione
concernente i requisiti di moralità: TAR
Sardegna, Sez. I, n. 971 del 19.05.2008)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 171 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Se
è vero che, nel caso di avvalimento nei
confronti di un’impresa che appartiene al
medesimo gruppo, si prescinde dalla
presentazione di copia del contratto tra
avvalente ed avvalso, in virtù del quale
l'impresa ausiliaria si obbliga nei
confronti del concorrente a fornire i
requisiti ed a mettere a disposizione le
risorse necessarie per tutta la durata
dell'appalto (art. 49, lettera f), del
D.Lgs. n. 163/2006), consentendosi
all’impresa concorrente di presentare una
dichiarazione sostitutiva attestante il
legame giuridico ed economico esistente nel
gruppo (art. 49, lettera g), del D.Lgs. n.
163/2006), nondimeno è necessaria, anche in
questo caso, la presentazione di una
dichiarazione sottoscritta dall'impresa
ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga
verso il concorrente e, soprattutto, verso
la stazione appaltante a mettere a
disposizione per tutta la durata
dell’appalto le risorse necessarie di cui è
carente il concorrente (art. 49, lettera d),
del D.Lgs. n. 163/2006) come pure rimangono
necessarie le altre dichiarazioni di cui
alle lettere c) ed e) del citato art. 49 del
D.Lgs. n. 163/2006
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 170 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Anche
una dichiarazione sintetica è pienamente in
grado di assolvere le finalità perseguite
dalla stazione appaltante, vale a dire di
escludere –salvo verifica– la presenza delle
circostanze ostative alla partecipazione
alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006.
Si impone, pertanto, una interpretazione non
formalistica del dato positivo anche in
conformità al principio, pacifico in tema di
contratti ad evidenza pubblica, secondo cui
le disposizioni del bando devono essere
interpretate in modo da consentire la più
ampia partecipazione dei concorrenti(cfr.
parere n. 6 del 16.01.2008; parere n. 4 del
14.01.2010 e parere n. 140 del 22.07.2010)
(parere di
precontenzioso 20.10.2010 n. 169 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
I bandi di gara non possono
contenere limitazioni di carattere
territoriale.
Firmato dal Presidente dell’AVCP, Giuseppe
Brienza, un comunicato per richiamare
l’attenzione delle stazioni appaltanti a non
inserire nei bandi di gara clausole che
riconoscano una qualche preferenza alle
imprese operanti sul territorio di
riferimento, violando i principi di
uguaglianza, non discriminazione, parità di
trattamento e concorrenza (comunicato
del Presidente 20.10.2010 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Rilascio dei Certificati
Esecuzione Lavori.
I Certificati di Esecuzione Lavori (CEL)
devono essere rilasciati in via telematica
secondo quanto disposto con comunicato del
Presidente dell’AVCP del 06.07.2006.
Da verifiche effettuate nella Banca Dati
dell’Autorità, è emerso che molte stazioni
appaltanti hanno continuato ad emettere i
CEL in formato cartaceo. Pertanto, tutte le
stazioni appaltanti sono invitate ad
emettere nuovamente i CEL già rilasciati in
forma cartacea, secondo le modalità indicate
nel richiamato comunicato del 2006 (comunicato
del Presidente 05.10.2010 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Pubblicazione di bandi e avvisi
di gara sulla Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana.
Dall'01.11.2010 è fatto obbligo ai soggetti
che richiedano la pubblicazione di bandi e
avvisi di gara sulla Gazzetta Ufficiale
della Repubblica Italiana di indicare il
codice CIG (codice identificativo gara)
rilasciato dall'Autorità.
Pertanto, a decorrere dalla predetta data,
il formulario di richiesta di inserzione
sulla GURI sarà modificato prevedendo
l'acquisizione obbligatoria del CIG ovvero
della causa di esclusione dall'obbligo di
richiesta del medesimo nei casi indicati con
Deliberazione del 15.02.2010, art. 3,
dell'Autorità (comunicato
del Presidente 01.10.2010 - link
a www.autoritalavoripubblici.it). |
settembre 2010 |
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APPALTI: L’ampia
discrezionalità di cui gode la stazione
appaltante in merito alla fissazione dei
requisiti di partecipazione ad una gara, che
ben possono essere diversi, ulteriori e più
restrittivi di quelli legali, conosce il
limite della logicità e della ragionevolezza
dei requisiti richiesti e della loro
pertinenza e congruità rispetto all’oggetto
dell’appalto ed all’interesse pubblico
perseguito.
Non è conforme a tali principi la richiesta
della s.a. che la certificazione di qualità
dei partecipanti rechi una esplicita e
specifica dicitura, posseduta, peraltro, da
una sola impresa sul territorio nazionale
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 168 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
disposizione di cui all’art. 90, comma 7 del
D.P.R. n. 554/1999, prevede in sostanza una
regola di “chiusura” del sistema per
rimuovere le incongruenze interne
dell’offerta, in modo da definirne
esattamente i contenuti ai fini
dell’esecuzione del contratto; e infatti la
norma regolamentare in esame prevede che la
prescritta operazione di verifica –affidata
alla stazione appaltante– si svolga in un
momento successivo all’aggiudicazione
definitiva e prima della stipulazione del
contratto. (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI,
11.07.2003, n. 4145).
In tale ottica, pertanto, va ribadito che
dal disposto dell’art. 90, comma 7, del
D.P.R. n. 554/1999, interpretato in coerenza
con quanto prescritto nel precedente comma
6, è desumibile il principio di valenza
generale secondo cui “l’elemento
dell’offerta che assume carattere vincolante
per la stazione appaltante è il ribasso
percentuale” (TAR Abruzzo, Pescara
14.03.2007 n. 325), che costituisce,
pertanto, il dato decisivo di riferimento in
base al quale, non solo si identifica
l'offerta (comma 6), ma si effettua (“dopo
l’aggiudicazione definitiva e prima della
stipulazione del contratto”, comma 7) la
correzione delle eventuali discordanze tra i
prezzi unitari, comunque indicati, e la
detta percentuale, adeguandoli a
quest’ultima (cfr. ad es. Consiglio Stato,
Sez. V, 10.11.2003, n. 7134)
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 166 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
rigore della disposizione di cui all’art. 49
del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
nell’allegazione dei documenti necessari ai
fini dell’avvalimento si giustifica in
relazione alla ratio della norma in
esame, che è quella di consentire, da un
lato, la massima partecipazione possibile
alle procedure di aggiudicazione, e,
dall’altro, di evitare che l’istituto in
questione, diventi uno strumento per eludere
la disciplina in materia di requisiti di
partecipazione fissata dal codice dei
contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez.
V, sentenza n. 1589 del 13.03.2009; Cons.
Stato, Sez. IV, sentenza n. 5742 del
20.11.2008).
Qualora la stazione appaltante richieda di
provare ex art. 48 il possesso di tutti i
requisiti dichiarati, l’operatore economico
è tenuto a dare la prova sia di quelli
posseduti in proprio sia di quelli posseduti
tramite l’impresa ausiliaria (ossia
dell’attestazione SOA). In quest’ultimo
caso, dalla lettura in combinato disposto
degli artt. 48 e 49 del Dlgs. 163/2006
risulta necessario dimostrare non solo il
possesso del requisito avvalso in capo
all’impresa ausiliaria ma anche l’effettiva
disponibilità e fruibilità di quest’ultimo
da parte del concorrente avvalente
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 164 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
versamento del contributo costituisce
condizione di ammissibilità e, pertanto, la
mancata dimostrazione dell’avvenuto
pagamento è causa di esclusione dalla
procedura di gara secondo quanto divisato,
ancor più di recente, nel parere 19.06.2008,
n. 189.
Infatti, gli operatori economici che
intendono partecipare a procedure di gara
per l’appalto di commesse pubbliche sono
tenuti al pagamento della contribuzione
quale condizione di ammissibilità alla
procedura di selezione del contraente. Essi
sono tenuti a dimostrare, al momento di
presentazione dell’offerta, di avere versato
la somma dovuta a titolo di contribuzione.
La mancata dimostrazione dell’avvenuto
versamento di tale somma è causa di
esclusione dalla procedura di gara
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 163 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
nostro sistema ordinamentale attribuisce
all’Amministrazione il potere di disporre
l’integrazione documentale, allo scopo
precipuo di favorire la massima
partecipazione alle procedure di gara,
evitando che carenze meramente formali nella
documentazione –come quella di cui trattasi–
impoveriscano la platea dei concorrenti
(art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006). L’invito
ai concorrenti alla regolarizzazione
documentale può, in particolare, essere
attivato, per la parte che qui interessa, in
caso di dichiarazioni, documenti e
certificati non chiari o di dubbio
contenuto.
Diversi sono i casi in cui il concorrente
non abbia affatto presentato la
documentazione richiesta a pena di
esclusione o essa risulti del tutto mancante
o fisicamente incompleta; casi questi in cui
non è ammessa alcuna forma di integrazione
documentale perché ciò altererebbe la par
condicio tra i concorrenti
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 162 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il
triennio inerente alla capacità
economico-finanziaria di cui all’art. 41,
comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 si
riferisce ai documenti tributari e fiscali
relativi ai tre esercizi annuali antecedenti
alla data di pubblicazione del bando, che
risultano depositati, mentre, in relazione
ai requisiti di capacità tecnica e
professionale di cui all’art. 42, comma 1,
lett. a) del Codice dei contratti pubblici,
il triennio di riferimento è quello
effettivamente antecedente alla data di
pubblicazione del bando e, quindi, non
coincide necessariamente con il triennio
relativo al requisito di capacità
economico-finanziaria
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 161 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
tema di autocertificazione, quale che sia il
disposto del bando, è legittima l'esclusione
da una gara di appalto per la mancata
allegazione, da parte del concorrente, della
fotocopia del documento di riconoscimento
alla dichiarazione sostitutiva ed ai
documenti prodotti in fotocopia
autocertificata, atteso che alla produzione
della copia del documento di identità va
attribuito valore di elemento costitutivo
dell’autocertificazione (cfr., da ultimo,
Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n.
3651).
E’ stato, infatti, evidenziato che nella
previsione di cui al combinato disposto
degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3,
del D.P.R. n. 445/2000, l’allegazione della
copia fotostatica, sia pure non autenticata,
del documento di identità dell’interessato
vale a conferire legale autenticità alla sua
sottoscrizione apposta in calce a una
istanza o a una dichiarazione, e non
rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si
configura come l’elemento della fattispecie
normativa diretto a comprovare, oltre alle
generalità del dichiarante,
l’imprescindibile nesso di imputabilità
soggettiva della dichiarazione a una
determinata persona fisica.
Pertanto, la mancata allegazione del
documento di identità non costituisce una
mera irregolarità sanabile con la sua
produzione postuma, ma integra gli estremi
di una palese e insanabile violazione della
disciplina regolatrice della procedura
amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V,
n. 5761/2007 e n. 5677/2003; Sez. IV, n.
435/2005; Sez. VI, n. 2745/2005)
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 160 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Ai
fini della individuazione dei soggetti
tenuti alle dichiarazioni di cui all’art.
38, co. 1, lett. b e c, occorre
necessariamente fare riferimento alle
funzioni sostanziali di tali soggetti più
che alle qualifiche formali, compiendo a tal
fine un’operazione interpretativa,
altrimenti la evidenziata ratio
potrebbe essere agevolmente elusa e dunque
vanificata (pareri dell’Autorità: n. 5 del
15.01.2009; n. 47 dell’11.03.2010 e n. 79
del 15.04.2010; Consiglio di Stato, Sez. VI,
n. 523 dell'08.02.2007; Sez. V, n. 36 del
15.01.2008; sulla necessità che anche
l’institore renda la dichiarazione
concernente i requisiti di moralità: TAR
Sardegna , Sez. I, n. 971 del 19.05.2008)
(parere di
precontenzioso 23.09.2010 n. 158 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
Trasmissione dei dati relativi
all’istituzione di elenchi ufficiali di
prestatori di servizi o di fornitori, ai
sensi dell’art. 45 del D.Lgs n. 163/2006.
Tutte le amministrazioni o gli enti
appaltanti che hanno già istituito gli
elenchi ufficiali di prestatori di servizi o
fornitori, ai sensi dell'art. 45 del Codice
dei contratti, sono tenuti, qualora non
l'avessero già fatto, a comunicarli
all'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture.
Le modalità ed i termini sono indicate nel
comunicato del Presidente 15.09.2010
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: La
corrispondenza tra le lavorazioni
certificate e le lavorazioni da eseguire
rappresenta il presupposto per avvalersi
della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte
in giurisprudenza, che non c’è una perfetta
coincidenza tra le categorie della
qualificazione SOA e l’attestazione di
qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus
receptum che deve esserci una
corrispondenza tra la categoria prevalente
dei lavori posti in gara e quella a cui si
riferisce la certificazione di qualità (cfr.
TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n.
6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez.
I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR
Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841
del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la
certificazione in esame è in grado di “sostituire”
in parte qua la garanzia richiesta dal
legislatore a tutela della Stazione
Appaltante in virtù della capacità
riconosciuto alla certificazione di
attestare la maggiore affidabilità
strutturale ed operativa dell'impresa
nell’esecuzione delle lavorazioni da
realizzare
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 157 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: La
corrispondenza tra le lavorazioni
certificate e le lavorazioni da eseguire
rappresenta il presupposto per avvalersi
della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte
in giurisprudenza, che non c’è una perfetta
coincidenza tra le categorie della
qualificazione SOA e l’attestazione di
qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus
receptum che deve esserci una
corrispondenza tra la categoria prevalente
dei lavori posti in gara e quella a cui si
riferisce la certificazione di qualità (cfr.
TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n.
6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez.
I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR
Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841
del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la
certificazione in esame è in grado di “sostituire”
in parte qua la garanzia richiesta dal
legislatore a tutela della Stazione
Appaltante in virtù della capacità
riconosciuta alla certificazione di
attestare la maggiore affidabilità
strutturale ed operativa dell'impresa
nell’esecuzione delle lavorazioni da
realizzare
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 156 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: La
corrispondenza tra le lavorazioni
certificate e le lavorazioni da eseguire che
rappresenta il presupposto per avvalersi
della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte
in giurisprudenza, che non c’è una perfetta
coincidenza tra le categorie della
qualificazione SOA e l’attestazione di
qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus
receptum che deve esserci una
corrispondenza tra la categoria prevalente
dei lavori posti in gara e quella a cui si
riferisce la certificazione di qualità (cfr.
TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n.
6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez.
I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR
Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841
del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la
certificazione in esame è in grado di “sostituire”
in parte qua la garanzia richiesta
dal legislatore a tutela della Stazione
Appaltante in virtù della capacità
riconosciuto alla certificazione di
attestare la maggiore affidabilità
strutturale ed operativa dell'impresa
nell’esecuzione delle lavorazioni da
realizzare
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 155 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Ai
fini dell’individuazione del criterio
interpretativo da seguire per individuare
specificamente la persona fisica rispetto
alla quale, nell’ambito del rapporto
societario, assume rilievo la causa di
esclusione e, dunque, il soggetto tenuto
alla dichiarazione sostitutiva richiesta, la
giurisprudenza amministrativa (Consiglio di
Stato, sez. V, sentenza n. 5913 del
28.11.2008, sentenza n. 36 del 15.01.2008 e
sentenza n. 4856 del 20.09.2005) e la prassi
dell’Autorità (si vedano i pareri n. 164 del
21.05.2008, n. 193 del 10.07.2008, n. 5 del
15.01.2009 e n. 35 dell'11.03.2009) hanno
individuato tale criterio nella necessità di
ricercare nello statuto della persona
giuridica quali siano i soggetti dotati del
potere di rappresentanza.
Ciò in quanto, indipendentemente dalla
titolarità dei poteri di gestione
societaria, i soggetti titolari del potere
di rappresentanza della persona giuridica
sono comunque in grado di trasmettere, con
il proprio comportamento, la riprovazione
dell’ordinamento nei riguardi della loro
personale condotta al soggetto rappresentato
(si vedano i pareri n. 77 del 09.07.2009 e
n. 35 dell’11.03.2009).
Con riferimento al direttore tecnico però
–sempre previsto, anche per le imprese
individuali, come soggetto “rilevante”
ai fini che interessano– non sussiste alcun
dubbio interpretativo né dibattito
giurisprudenziale che introduca elementi di
differenziazione in ordine all’obbligo di
dichiarazione in questione a seconda della
categoria di lavorazione per cui il
direttore tecnico è qualificato, con
conseguente limitazione soggettiva
dell’obbligo dichiarativo in parola ove il
direttore tecnico, non sia qualificato per
l’attività oggetto di gara (parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 154 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Nel
caso di appalti di lavori di valore
inferiore al milione di euro, la disciplina
di cui all’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n.
163/2006 deve essere coordinata con la
previsione di cui all’art. 122, comma 9,
relativa all’esclusione automatica delle
offerte.
Come chiarito anche da questa Autorità nella
Determinazione n. 6 dell’08.07.2009 “non
si procede all’esclusione automatica,
ancorché sia previsto nel bando, qualora il
numero delle offerte ammesse e quindi
ritenute valide sia inferiore a dieci; in
tal caso non si procede al calcolo della
soglia di anomalia ma resta impregiudicata
la facoltà di procedere alla verifica della
congruità ai sensi dell’art. 86, comma 3,
del Codice".
---------------
L’operazione matematica disciplinata
dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n.
163/2006 all’interno del procedimento per la
determinazione della soglia di anomalia e
richiamata dalla stazione appaltante nella
disciplina di gara, il cosiddetto “taglio
delle ali”, prevede in realtà solo un
accantonamento provvisorio del 10%
rispettivamente delle offerte di maggior
ribasso e di minor ribasso; la “esclusione”
di cui parla la citata disposizione è da
ritenersi tale ai soli fini della procedura
di computo della soglia di anomalia. In
questo senso si è espressa una consolidata
giurisprudenza sostenendo che “ai sensi
dell’art. 86, comma 1, il taglio delle ali
serve, unitamente ad altri elementi, solo
per individuare la soglia di anomalia delle
offerte e non per escludere automaticamente
dalla gara le imprese che hanno presentato
offerte nel detto taglio” (Cfr. tra le
altre TAR Puglia, Lecce, sezione III, n.
1460 del 2009, TAR Liguria, sezione II, n.
1554 del 2006)
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 153 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Con
riferimento alla richiesta, nel bando di
gara, concernente l’aver svolto, nel
triennio 2007-2008-2009, senza demerito,
servizi analoghi a quello oggetto
dell’appalto per un importo per ciascun anno
pari almeno a € 1.200.000,00, occorre
rilevare che dal semplice confronto tra
l’importo a base d’asta del servizio da
appaltare (€ 150.000,00 annui per tre) e il
suddetto importo richiesto come fatturato
annuo per servizi analoghi nel triennio in
questione (corrispondente a otto volte
l’importo annuo del servizio in affidamento)
risulta in tutta evidenza l’oggettiva
sproporzione del requisito
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 152 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Non
può essere considerata in linea con le
disposizioni contenute nell’allegato B del
D.P.R. n. 554/1999 la formula adottata per
l’attribuzione del punteggio relativo al
prezzo offerto che comporta, nel caso
l’offerta corrisponda al prezzo a base di
gara, che il coefficiente di interpolazione
risulti diverso da zero.
L’Autorità ha osservato che l’espressione
che meglio risponde alle disposizioni
vigenti è la seguente: “a) nel caso in
cui il prezzo offerto è espresso in Euro:
PPi = PPmax x (Pbase – Pi)/ (Pbase-Pmin),
nella quale: PPi è il punteggio attribuito
all’offerta del concorrente in rapporto
all’elemento prezzo; Pmin è il prezzo minimo
offerto; Pi è il prezzo offerto dal
concorrente; PPmax è il punteggio massimo
attribuibile all’elemento prezzo; Pbase è il
prezzo posto a base di gara;
b) nel caso l’offerta è espressa in termini
di ribasso percentuale rispetto all’importo
a base di appalto: PPi = PPmax x (Pr%i /
Pr%max), nella quale: PPi è il punteggio
attribuito all’offerta del concorrente in
rapporto all’elemento prezzo; PPmax è il
punteggio massimo attribuibile all’elemento
prezzo; Pr%i è il ribasso offerto dal
concorrente; Pr%max è il massimo ribasso
offerto” (cfr. deliberazione 218/2007)
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 151 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE: In
una gara per la fornitura di autobus, la
scelta della stazione appaltante di
assegnare ben 4 punti all’operatore
economico offerente mezzi più uniformi al
parco veicoli esistenti, è suscettibile di
produrre effetti lesivi della concorrenza,
riducendo la partecipazione alla gara degli
operatori economici del settore.
È altresì necessario che la lex specialis
tenga adeguatamente conto degli ordinari
tempi di consegna dei mezzi oggetto di
fornitura, soprattutto nell’ipotesi in cui
la stazione appaltante richieda un prodotto
con caratteristiche specifiche e distinte
rispetto a quelle ordinariamente reperibili
sul mercato per quel medesimo bene
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 150 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
scelta del peso da attribuire a ciascun
elemento dell’offerta è rimessa, quindi,
caso per caso alla stazione appaltante, in
relazione alle peculiarità specifiche
dell’appalto e, dunque, all’importanza che,
nel caso concreto, hanno il fattore prezzo e
gli elementi qualitativi. Conseguentemente,
le scelte concretamente poste in essere
nelle clausole della lex specialis
rientrano nella discrezionalità della
stazione appaltante, che può essere
sindacata solo se manifestamente illogica o
irragionevole (ex multis, da ultimo
TAR Lazio, Sez. III, 28.01.2009 n. 630).
Unico vincolo posto dal legislatore,
comunitario e nazionale, è che sia il prezzo
sia gli aspetti di carattere qualitativo
dell’offerta siano oggetto di valutazione,
atteso che l’aggiudicazione con il sistema
dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
anche nel “considerando” n. 46 della
citata direttiva n. 18/2004, è definita
quella che tende a garantire il miglior
rapporto tra qualità e prezzo.
La decisione di una s.a. di attribuire al
prezzo un peso di 5 punti su 100, tale da
far perdere sostanziale rilievo all’elemento
prezzo (e, quindi, al dato economico) ai
fini della scelta dell’aggiudicatario, senza
alcuna esplicita motivazione correlata alle
peculiarità specifiche dell’appalto oggetto
di affidamento, è idonea a produrre uno “squilibrio”
nella scelta razionale del peso relativo a
ciascun elemento
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 149 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nell'ambito
dei requisiti di ordine generale di
partecipazione alle gare, l'art. 38 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163 prevede ipotesi
per le quali la situazione ostativa, per
essere tale, deve avere carattere di
gravità, come in materia di gravità dei
reati (lett. c) e sicurezza del lavoro
(lett. e) nonché in caso di negligenza e
malafede nell'esecuzione delle prestazioni
(lett. f) e di irregolarità contributiva
(lett. i) ed altre situazioni per le quali,
invece, il requisito della gravità non è
richiesto, quali le irregolarità fiscali di
cui alla lett. g), con la conseguenza che il
legislatore ha inteso attribuire
all'Amministrazione il potere di valutare
l'entità dell'infrazione, ai fini della
sussistenza del requisito di affidabilità,
soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla
gravità, mentre nelle altre la sussistenza
dell'infrazione è di per sé sufficiente ad
impedire la partecipazione alla procedura
(cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V,
23.03.2009, n. 1755).
Compete alla stazione appaltante
l’accertamento, di natura discrezionale e
comportante l’obbligo di motivazione, della
esistenza e della gravità della violazione
commessa e sostenendo, in particolare, che
la “gravità”, prevista come
presupposto sia dalla lettera c) che dalla
lettera e), debba essere desunta dalla
specifica tipologia dell’infrazione
commessa, sulla base del tipo di sanzione
(arresto o ammenda) per essa irrogata,
dell’eventuale reiterazione della condotta,
del grado di colpevolezza e delle ulteriori
conseguenze dannose che ne sono derivate
(es. infortunio sul lavoro).
Si precisa, altresì, come rilevato nel
parere n. 138/2008, che la stazione
appaltante è legittimata ad effettuare le
suddette valutazioni anche in presenza di un
ricorso giurisdizionale o amministrativo
avverso gli accertamenti effettuati dagli
Organi agli stessi deputati (cfr., sul
punto, anche il parere n. 239/2008)
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 148 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
dichiarazioni rese dall’impresa concorrente
ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. c) del
D.P.R. 554/1999, nel testo vigenze nella
Regione Sicilia, devono essere espressamente
riferite anche agli amministratori e ai
direttori tecnici di un impresa estranea
alla gara, dalla quale la partecipante abbia
acquisito il ramo di azienda prima della
partecipazione alla gara medesima, in base
al presupposto che i requisiti soggettivi
negativi propri dell’impresa cedente si
trasmettano all’impresa cessionaria.
Ciò anche allo scopo precipuo di evitare
–come evidenziato dalla giurisprudenza–
possibili strumentalizzazioni delle
disposizioni normative o di consentire
soluzioni surrettizie volte ad eludere
precisi obblighi di legge attraverso il
ricorso a modificazioni soggettive delle
parti (Consiglio di Giustizia Amministrativa
per la Regione Sicilia n. 389/2008; n.
518/2009; n. 100/2010 e n. 101/2010)
(parere di
precontenzioso 09.09.2010 n. 147 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Variazione modalità di accesso al
servizio SIMOG ai fini del rilascio del
codice CIG.
Dal 15.10.2010 le operazioni per il rilascio
del codice di identificazione gara -CIG– da
effettuarsi tramite il sistema informativo
di monitoraggio gare –SIMOG– saranno
consentite esclusivamente al Responsabile
del Procedimento indipendentemente dalla
procedura adottata e dalla tipologia di
contratto che la stazione appaltante intende
affidare.
Le variazioni nelle modalità di accesso al
servizio SIMOG ai fini del rilascio del
codice CIG sono indicate nel
comunicato del Presidente 07.09.2010
(link a www.autoritalavoripubblici.it). |
agosto 2010 |
|
APPALTI:
G.U. 18.08.2010 n. 192, suppl. ord. n. 196:
- "Linee guida per l’affidamento dei
servizi attinenti all’architettura ed
all’ingegneria" (Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori,
servizi e forniture,
determinazione 27.07.2010 n. 5);
- "Modelli di segnalazione all’Autorità
per le comunicazioni ai fini
dell’inserimento di notizie nel casellario
informatico riferite a Operatori Economici
nei cui confronti sussistono cause di
esclusione ex art. 38 del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163, ovvero per
l’inserimento di notizie utili nonché per
l’applicazione di sanzioni ex art. 48 del
decreto legislativo n. 163/2006"
(Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di lavori, servizi e forniture,
comunicato del Presidente 29.07.2010). |
luglio 2010 |
|
INCARICHI PROGETTUALI: Progettisti
in gara, senza trucchi. Riferimento alle
tariffe e un argine alla pratica dei
ribassi. Una determinazione dell'Authority
lavori pubblici sui servizi di ingegneria e
architettura.
Maggiore dettaglio nella
definizione dei corrispettivi a base di gara
per la progettazioni; riferimento alle
tariffe professionali; accurata verifica
delle offerte anomale, riduzione
dell'incidenza dei ribassi offerti dai
progettisti; maggiore qualità nelle offerte.
Sono questi alcuni degli obiettivi che
intende perseguire l'Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici con la
determinazione
27.07.2010 n. 5 sui servizi di
ingegneria e architettura, che fa seguito ai
lavori condotti da un apposito tavolo
tecnico, coordinato dal consigliere Giuseppe
Borgia, cui hanno partecipato rappresentanti
degli ordini professionali, delle
associazioni di categoria interessate e del
Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti.
Il provvedimento (corredato da dieci
tabelle) fornisce indicazioni e chiarimenti
sulle disposizioni vigenti relative alle
modalità di affidamento, alla determinazione
dell'importo a base di gara,
all'individuazione dei requisiti di
partecipazione e dei criteri di
aggiudicazione dell'offerta, prestando
particolare attenzione al procedimento di
verifica della congruità delle offerte.
Il presupposto di questo articolato e
accurato lavoro è la rilevata disomogeneità
delle procedure utilizzate dalle stazioni
appaltanti e il frequente ricorso ai ribassi
sproporzionati da parte degli operatori
economici.
Per fare fronte a questi profili
critici l'organismo di vigilanza presieduto
da Giuseppe Brienza ha preso in
considerazione, fra i tanti, il tema,
delicatissimo, della definizione
dell'importo a base di gara ribadendo, nella
sostanza, l'opportunità di fare riferimento
al d.m. 04.04.2001, le cui tariffe devono
essere ritenute «motivatamente adeguate»
proprio in quanto approvate con legge.
Ciò detto, le linee guida chiedono alle
stazioni appaltanti di applicare il decreto
del 2001 in maniera chiara ed analitica,
affinché il corrispettivo sia «congruo in
rapporto alla natura e complessità dei
servizi da affidare e alla qualità delle
prestazioni attese».
A tale fine le stazioni appaltanti dovranno
prevedere nei documenti di gara una
descrizione analitica delle prestazioni
professionali e dei loro costi, seguendo le
indicazioni contenute nelle tabelle allegate
alle linee guida, ove è indicata per ogni
prestazione progettuale la suddivisione
della corrispondente aliquota parziale
prevista dal decreto ministeriale.
In sostanza l'Autorità chiede alle
amministrazioni di allegare al bando
l'elenco degli elaborati richiesti con i
relativi costi Se quindi la stazione
appaltante dovrà suddividere ogni
prestazione definendone anche la percentuale
di costo, in sede di predisposizione delle
offerte da parte dei progettisti e di
verifica delle stesse sarà possibile
effettuare in maniera più accurata l'analisi
delle eventuali anomalie di ribasso.
Quindi, al dettaglio dei documenti posti a
base di gara dalla stazione appaltante dovrà
corrispondere una più adeguata verifica
delle offerte anomale (ad oggi le gare di
servizi di ingegneria e architettura
registrano il 37% di ribasso medio, con
punte anche del 70/75 %).
Tutto ciò dovrebbe essere evitato anche
perché le linee guida suggeriscono di
applicare, anticipando il nuovo regolamento
del Codice, una formula di attribuzione dei
punteggi (allegato M dello schema di
regolamento) che dovrebbe disincentivare il
fenomeno dei ribassi eccessivi.
Una particolare attenzione viene posta anche
al contenuto delle relazioni metodologiche,
nonché alla valutazione dei servizi analoghi
(per i quali una tabella, la n. 1,
stabilisce quali prestazioni devono
ritenersi assimilabili in base all'articolo
14 della legge 143/1949).
Sono anche previste alcune indicazioni
dedicate ai concorsi di idee e di
progettazione, per i quali si richiama la
necessità di indicare nel bando di concorso
l'eventuale affidamento degli sviluppi
progettuali al vincitore del concorso,
previa anche indicazione dei requisiti
richiesti per lo svolgimento dei servizi
successivi; in ogni caso è precisato che nel
concorso non può essere valutata l'offerta
economica ma solo la qualità dell'elaborato
presentato.
Diverse le precisazioni sui requisiti di
partecipazione alle gare, per i quali sono
applicabili l'articolo 63 del dpr 554/1999 e
l'articolo 66 dello stesso dpr, nell'ottica
di garantire la par condicio ed evitare
restrizioni della concorrenza attraverso
requisiti limitativi incongrui
(articolo
ItaliaOggi del 29.07.2010 - link a www.corteconti.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
LINEE GUIDA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI
ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA ED ALL'INGEGNERIA
(determinazione
27.07.2010 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
linea di principio, non è possibile in un
unico contesto aggiudicare la gestione delle
camere mortuarie agli stessi soggetti che
svolgono sul libero mercato l’attività di
onoranze funebri a causa della differente
natura delle attività che vengono in
rilievo, l’una con connotati pubblicistici,
volta ad adempiere agli obblighi che
discendono dalle disposizioni di polizia
mortuaria a tutela delle esigenze di igiene
e salute pubblica, l’altra di natura
economico imprenditoriale, volta a garantire
a chi l’esercita un profitto economico (Cfr.
Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1639 del
12.04.2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza
n. 977 del 26.06.2005; TAR Liguria, Sez. II,
sentenza n. 1781 del 30.12.2003).
La commistione tra tali attività
ontologicamente diverse può, infatti, creare
un’alterazione della libera concorrenza sia
nel settore dei servizi di gestione delle
camere mortuarie e delle attività connesse
al decesso dei pazienti sia nel settore dei
servizi funebri, in quanto l’impresa che
opera in quest’ultimo ambito potrebbe
presentare in una gara per l’affidamento
della gestione delle camere mortuarie
un’offerta particolarmente bassa, che non
garantisce l’effettiva qualità dei servizi
resi all’Amministrazione, ovvero che non
rispecchia il reale rapporto tra prezzi e
prestazioni, pur di assicurarsi all’interno
dei locali ospedalieri una posizione di
indubbio privilegio, che le consente di
entrare in contatto con la potenziale
clientela delle proprie attività
privatistiche
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 146
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: In
virtù di quanto disposto all’art. 40, co. 4,
lett. f, del Codice dei contratti e
dall’art. 15-bis del D.P.R. 34/2000 la
durata di efficacia dell’attestazione SOA è
complessivamente di cinque anni, purché
prima dello scadere del terzo anno dalla
data del rilascio dell’attestazione (almeno
60 giorni), l’impresa si sottoponga a
verifica e questa dia esito positivo. Solo
in questo caso, infatti, gli effetti della
verifica, decorrono dalla data di scadenza
del triennio e, quindi, l’impresa rimane in
possesso della qualificazione senza
soluzione di continuità (cfr. parere n. 99
del 8 ottobre 2009).
Invece, ove la verifica sia compiuta dopo il
predetto triennio, benché abbia esito
positivo, i suoi effetti decorrono dalla
ricezione della comunicazione sul relativo
esito, che l’impresa interessata ha
ottenuto. Ciò significa che, decorso
inutiliter il termine della verifica
triennale, l’attestazione originaria non è
più efficace, e, il concorrente resta privo
del requisito di qualificazione fino al
rilascio di una nuova attestazione.
Conseguentemente l’impresa medesima non può
partecipare alle gare nel periodo decorrente
dalla data di scadenza del triennio alla
data di effettuazione della verifica con
esito positivo (cfr. AVCP Determinazione n.
6 del 21.04.2004, parere n. 227 del
09.10.2008)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 145
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Le
imprese qualificate nella categoria OG11
possono partecipare a gare per l’affidamento
di lavori riconducibili alle categorie
specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, purché
la disciplina speciale della singola gara
non lo vieti (cfr. AVCP parere n. 6 del
14.01.2010, parere n. 146 del 03.12.2009,
parere n. 207 del 31.07.2008)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 144
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
conformità al costante insegnamento della
giurisprudenza e sulla base del principio di
correttezza dell’azione amministrativa, come
correlato alla clausola generale di buona
fede, non è possibile traslare a carico del
soggetto partecipante alla gara le
conseguenze della condotta colposa della
s.a., attesa la duplice necessità di
tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle
imprese partecipanti, sia l'interesse
pubblico al più ampio possibile confronto
concorrenziale, al fine di ottenere le
prestazioni richieste ad un prezzo quanto
più vantaggioso, in termini qualitativi e
quantitativi, per l’Amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n.
3384 del 21.06.2007, Consiglio di Stato,
Sez. V, sentenza n. 5064 del 17.10.2008,
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n.
1186 del 12.03.2007).
Per cui, in caso di errore commesso nella
redazione degli atti di gara, il conflitto
tra gli opposti interessi è stato
correttamente risolto dando applicazione e
prevalenza ai principi di tutela
dell’affidamento e della più ampia
partecipazione alla gara, potendosi
ricorrere in tal caso all’integrazione
documentale
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 143
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Dal
tenore letterale dell’art. 37, co. 13, del
Codice dei contratti risulta chiaramente che
deve sussistere una perfetta simmetria tra
quota di esecuzione dei lavori e quota di
effettiva partecipazione al raggruppamento,
mentre è imposta a livello sistematico
l’interpretazione secondo cui la quota di
partecipazione deve essere stabilita e
manifestata dai componenti del
raggruppamento in uno con la partecipazione
alla gara. Infatti, la definizione delle
quote di partecipazione ad un’A.T.I. non
riguarda la fase esecutiva del rapporto,
bensì il suo momento genetico; cosicché è
nella proposta contrattuale della parte che
deve risultare esplicitata l'identità del
soggetto contraente ossia, nel caso appunto
di partecipazione in associazione
temporanea, le quote attribuite a ciascun
componente.
La funzione della disposizione in esame è
del tutto evidente: tendere ad escludere
(fin dalla fase di celebrazione della gara e
non nel solo momento esecutivo)
partecipazioni fittizie o di comodo, come
spesso avveniva nella comune esperienza
prima dell'entrata in vigore dell’art. 13
della L. n. 109/1994 (cfr. C.G.A.,
31.03.2006, n. 116).
È onere dell'associazione, peraltro,
indicare nella domanda di partecipazione
ovvero nella dichiarazione nella quale
rappresentano all'Amministrazione
l'intendimento di costituire una
associazione temporanea di imprese, le
rispettive quote di partecipazione. Detto
adempimento vale anche in mancanza di
un'esplicita indicazione in tal senso del
bando di gara, che deve intendersi integrato
dalla inderogabile previsione di cui
all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n.
163/2006
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 142
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
divieto generale di commistione tra le
caratteristiche oggettive dell’offerta e i
requisiti soggettivi dell’impresa
concorrente, conosce un’applicazione per
così dire “attenuata” solo quando
consente di rispondere in concreto alle
possibili specificità che le procedure di
affidamento degli appalti pubblici in talune
ipotesi presentano, come nel caso in cui
l’offerta tecnica non consista in un
progetto o in un prodotto ma si sostanzi
invece in un’attività, un facere
(cfr. parere n. 5 del 14.01.2010).
In tal senso, peraltro, si esprime anche il
costante e consolidato orientamento della
giurisprudenza del giudice amministrativo,
secondo cui, in materia di procedimenti ad
evidenza pubblica, il divieto di commistione
tra requisiti di partecipazione alla gara e
criteri di valutazione dell'offerta
costituisce un sicuro principio di
derivazione nazionale e comunitaria (cfr.
TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 11.02.2009, n.
340; TAR Piemonte, Torino, Sez. I,
12.12.2008, n. 3135; TAR Sicilia, Catania,
Sez. III, 05.05.2008, n. 735; Cons. Stato,
Sez. V, 04.03.2008, n. 912; 08.03.2006, n.
1194; 13.11.2003, n. 7237; 16.04.2003, n.
1993) con la sola eccezione del diverso caso
in cui in cui gli aspetti organizzativi o le
esperienze pregresse, per il loro stretto
collegamento con lo specifico oggetto
dell’appalto, non vengano considerati in
quanto tali, ma come elemento incidente
sulle modalità esecutive dello specifico
servizio e, quindi, come parametro afferente
alle caratteristiche oggettive dell’offerta
(Cons. Stato, Sez. V, 12.06.2009, n. 3716)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 141
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Anche
una dichiarazione sintetica è pienamente in
grado di assolvere le finalità perseguite
dalla stazione appaltante, vale a dire di
escludere –salvo verifica– la presenza delle
circostanze ostative alla partecipazione
alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006, per cui si impone una
interpretazione non formalistica del dato
positivo anche in conformità al principio,
pacifico in tema di contratti ad evidenza
pubblica, secondo cui le disposizioni del
bando devono essere interpretate in modo da
consentire la più ampia partecipazione dei
concorrenti (cfr. parere n. 6 del 16.01.2008
e parere n. 4 del 14.01.2010)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 140
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Anche
se non è indispensabile in caso di consorzi
stabili ex art. 34, comma 1, lett. b),
D.Lgs. n. 163/2006, indicare nel contratto
di fideiussione l’impresa consorziata
esecutrice dell’appalto, deve ritenersi che
richiedere l’espressa indicazione nella
polizza fideiussoria dell’impresa che
svolgerà in concreto il servizio, non è in
contrasto né con il principio di
proporzionalità, né con l’art. 74 del D.Lgs.
n. 163/2006, che disciplina la forma ed il
contenuto dell’offerta, perché, da una
parte, non pone un onere particolarmente
gravoso a carico dell’operatore economico e,
dall’altra, la clausola è finalizzata a
fornire una garanzia alla stazione
appaltante senza incidere sulla forma ed il
contenuto dell’offerta
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 139
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
clausole contenute in una polizza
fideiussoria, conformemente ai principi
generali in materia di interpretazione del
negozio giuridico, vanno considerate nel
loro complesso, indagando sulla reale
intenzione dei contraenti e valutando il
loro comportamento anche posteriore alla
conclusione del contratto, ai sensi degli
articoli 1362 e 1363 del Codice civile
(cfr., in tal senso parere n. 54 del
23.04.2009).
---------------
È evidente l’intento perseguito dal
legislatore del Codice dei contratti
pubblici con la previsione, al comma 4
dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione
di cui al comma 2 del citato art. 1957 del
codice civile: offrire alla stazione
appaltante una garanzia maggiore,
riconducendola alla fattispecie disciplinata
dal primo comma dell’articolo 1957 del
codice civile
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 138
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
stazione appaltante può, in ragione della
preminente tutela dell’interesse pubblico
alla selezione di un concorrente moralmente
e professionalmente affidabile, chiedere ai
partecipanti una dichiarazione sostitutiva,
resa dagli stessi sotto la loro
responsabilità, molto più ampia rispetto
alla dichiarazione di insussistenza delle
specifiche condizioni previste dal comma 1,
lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006, onerando i concorrenti ad una
dettagliata elencazione di tutte le condanne
subite, senza eccezione alcuna, compresi i
reati estinti e depenalizzati, con
l’ulteriore specificazione delle condanne
contenenti il beneficio della non menzione
(cfr. parere 09.07.2009, n. 75)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 137
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
comma 4 dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006,
n. 163 stabilisce che «il bando per
ciascun criterio di valutazione prescelto
prevede, ove necessario, i sub-criteri e i
sub-pesi o i sub-punteggi».
La suddetta locuzione “ove necessario”
fa ritenere che l’inserimento di tali
ulteriori elementi di valutazione
dell’offerta con il relativo punteggio non
sia di per sé indispensabile, ma diviene
obbligatorio nel momento in cui la stazione
appaltante fissa dei criteri di attribuzione
del punteggio aleatori che lasciano spazio
decisionale soggettivo alla Commissione
giudicatrice.
---------------
È da considerarsi legittima la richiesta, ai
fini dell’ammissione alla gara, di
un’iscrizione alla Camera di Commercio
comprensiva di tutte le differenti tipologie
qualitative del servizio oggetto di
affidamento (deliberazione n. 88 de
28.11.2006, deliberazione n. 6 del
18.01.2007, parere n. 17 del 12.02.2009)
(parere
di precontenzioso 22.07.2010 n. 136
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Istanza di parere ai sensi del
“Regolamento sulla istruttoria dei quesiti
giuridici”- Corretta applicazione dell’art.
89, comma 1, lettera i) del D.Lgs. n.
81/2008 - ANCE.
L’espressione “consorzi di imprese”
contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n.
81/2008, deve essere intesa come riferita a
tutti i soggetti con natura plurima,
abilitati ai sensi del d.lgs. 12.04.2006, n.
163 alla partecipazione a gare pubbliche ed
all’assunzione dei relativi lavori, dunque
comprensiva anche delle ATI e delle diverse
tipologie di consorzio ivi previste. In
tutti tali casi, il legislatore richiede
l’individuazione di una unica impresa
affidataria ai fini dell’espletamento dei
compiti in materia di sicurezza sanciti
negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n.
81/2008.
Tale individuazione è rimessa alla libera
determinazione delle parti -ancorché per le
ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla
mandataria- e deve essere comunicata alla
stazione appaltante in sede di stipula del
contratto d’appalto
(parere
sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-31/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Richiesta di parere in merito
all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr
34/2000.
Nelle procedure per l’affidamento di lavori
di valore maggiore di 40 miliardi di lire
(20,658 milioni di euro), con particolare
riferimento alla partecipazione di operatori
costituiti in ATI orizzontale, è ammessa la
sommatoria delle qualificazioni possedute
dalle singole imprese.
Infatti, qualora la disposizione dell’art.
3, co. 6, dPR 34/2000 si riferisse ai
requisiti posseduti in assoluto dai singoli
concorrenti e volesse prescindere dalla
facoltà associativa generalmente prevista
per la partecipazione alle gare di appalto,
si creerebbe un vincolo restrittivo al
mercato, in contrasto con il principio di
concorrenza, in quanto sarebbero
privilegiate le imprese di maggiori
dimensioni
(parere
sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-30/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Requisiti impresa cooptata.
Il regime normativo dettato, in materia di
imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R.
554/1999 costituisce una deroga alla
disciplina dettata per le ATI di tipo
orizzontale e verticale relativamente al
possesso dei requisisti c.d. speciali.
Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge,
né dal testo normativo, né da altri elementi
di natura interpretativa, che la deroga
riguardi anche il possesso dei requisiti
c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs.
163/2006, il quale si riferisce
indistintamente a tutti “i soggetti”
(parere
sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-27/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Progettazione e realizzazione dei lavori
di Potenziamento ed Ammodernamento della
linea ferroviaria MetroCampania NordEst (ex
Alifana) – Richiesta di parere in ordine
alla legittimità di ulteriori affidamenti
nel quadro della prosecuzione della
concessione, affidata con convenzione Rep.
11 del 9.12.1981 e successivi atti
applicativi ed integrativi.
In materia di concessioni di lavori, occorre
esaminare di volta in volta il rapporto
concessorio nella sua concreta e complessa
configurazione, distinguendo la convenzione
quadro che regola a monte ed in via generica
i rapporti tra concedente e concessionario,
dai successivi ed eventuali contratti
specificativi ed applicativi di quanto
previsto nella convenzione stessa.
La questione riveste importanza fondamentale
con riferimento alla nascita o meno di
diritti soggettivi, nonché al loro
consolidamento in capo al concessionario;
invero, la previsione specifica e pienamente
esaustiva, in una convenzione quadro, di una
serie di prestazioni aventi ad oggetto la
progettazione, l’esecuzione di lavori, la
gestione del servizio, con la determinazione
di tutti gli aspetti afferenti gli stessi
(consistenza dei lavori, penali, polizza
fideiussoria, ed ogni altro elemento
caratterizzante le prestazioni stesse), non
rende necessaria la stipulazione di
contratti applicativi, in quanto fa sorgere
immediatamente in capo al concessionario il
diritto soggettivo a realizzare le
prestazioni secondo la normativa in vigore.
Al contrario, se la convenzione è generica e
non contiene articoli che regolino in modo
esaustivo i rapporti fra concedente e
concessionario, sorge, in capo al
concessionario, un mero interesse legittimo,
che assurge al rango di diritto soggettivo
solo con il successivo intervento del
singolo atto aggiuntivo il quale ricade,
quindi, sotto la disciplina vigente al
momento della sua stipulazione.
Ne deriva, pertanto, che, sulla base dei
principi che regolano la successione delle
leggi nel tempo, i rapporti instauratisi nel
regime previgente a quello attuale,
continuano a produrre i loro effetti purché
si tratti di rapporti definiti in tutti i
loro elementi fondamentali, non suscettibili
di ulteriori definizioni mediante atti
successivi
(parere
sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-03/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Quesiti giuridici.
Il Presidente ad interim dell’Autorità,
Giuseppe Brienza, ha emanato un comunicato
per chiarire chi è legittimato a presentare
richiesta di parere giuridico, in base ai
requisiti di ammissibilità previsti
dall’articolo 2 del Regolamento sulla
istruttoria dei quesiti giuridici.
Per i Ministeri possono presentare richiesta
il Ministro, il Segretario Generale, i
Direttori Generali.
Per gli Enti Territoriali, il Presidente
della Giunta Regionale o Provinciale e gli
Assessori, il Sindaco e gli Assessori, il
Segretario Provinciale e Comunale, il
Segretario Generale, i Direttori Generali.
Per le Università e altri istituti, il
Rettore, il Preside, il Direttore
Amministrativo. Per le altre Autorità
indipendenti e Agenzie, il Presidente ed il
Segretario Generale.
Per i soggetti privati, il Presidente e
l’Amministratore Delegato (comunicato
21.07.2010 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Trasmissione dei dati relativi ad
affidamenti a Cooperative sociali ex art. 5
della Legge n. 381/1991 (comunicato
21.07.2010 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
G.U. 31.07.2010 n. 177 "Trasmissione dei
dati relativi ad affidamenti a Cooperative
sociali, ex articolo 5 della legge n.
381/1991"
(Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture,
comunicato
21.07.2010).
IL PRESIDENTE
- Visto l’art. 7, comma 8, del decreto
legislativo n. 163/2006 che prevede che le
stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori
sono tenuti a comunicare all’Osservatorio
per contratti di importo superiore alla
soglia dei 150.000 euro dati informativi sui
contratti pubblici;
- Visto il Comunicato del Presidente del
04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 94 del 21.04.2008 con il quale
si definiscono le modalità telematiche per
la trasmissione dei dati dei contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, di
importo superiore alla soglia dei 150.000
euro;
- Viste le istruzioni relative alle
contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1,
comma 67, della legge 23.12.2005, n. 266, di
soggetti pubblici e privati in vigore
dall'01.05.2010;
- Visto l’art. 5 della legge n. 381/91 che
prevede la possibilità per i soggetti
aggiudicatori di stipulare convenzioni con
le cooperative sociali di cui all’art. 1,
comma 1, lett. b (cooperative che svolgono
attività agricole, industriali, commerciali
o di servizi diverse dalla gestione di
servizi socio-sanitari ed educativi e
finalizzate all’inserimento lavorativo di
persone svantaggiate) anche in deroga alla
disciplina in materia di contratti della
pubblica amministrazione;
Considerato che le disposizioni sulle
comunicazioni di dati all’Osservatorio sono
preordinate al rispetto dei principi
fondamentali di matrice comunitaria in
materia di contratti pubblici tra i quali
quelli di trasparenza, correttezza, parità
di trattamento e non discriminazione;
- Ritenuto che la deroga prevista dall’art.
5, legge n. 381/1991, deve considerarsi
riferita alle procedure di affidamento, ma
non ai suddetti principi comunitari;
COMUNICA
- Che le stazioni appaltanti che procedono
ad affidamenti ai sensi dell’art 5, della
legge n. 381/1991, sono tenute ad effettuare
le comunicazioni all’Osservatorio dei
contratti pubblici, con le seguenti
modalità:
* convenzioni di importo superiore alla
soglia dei 150.000 euro: secondo quanto
specificato nel Comunicato del Presidente
del 04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 94 del 21.04.2008;
* convenzioni di importo inferiore alla
soglia dei 150.000 euro: limitatamente alla
sola acquisizione del codice CIG, fino a
quando non verranno rese note con ulteriori
comunicazioni le relative modalità di
trasmissione dei dati.
- Che non possono essere stipulate
convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1,
legge n. 381/1991 per la fornitura di
servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1,
comma 1, lett. a). |
EDILIZIA PRIVATA:
Trasmissione dei dati relativi a soggetti
che eseguono opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione (comunicato
21.07.2010 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
EDILIZIA PRIVATA: G.U.
31.07.2010 n. 177 "Trasmissione dei dati
relativi a soggetti che eseguono opere a
scomputo degli oneri di urbanizzazione"
(Autorità per la Vigilanza sui Contratti
Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture,
comunicato
21.07.2010).
IL PRESIDENTE
- Visti l’art. 32, comma 1, lett. g) e
l’art. 122, comma 8 del decreto legislativo
n. 163/2006, come modificati dal decreto
legislativo n. 152/2008;
- Vista la Determinazione dell’Autorità n. 7
del 16.07.2009, avente ad oggetto
problematiche applicative delle disposizioni
in materia di opere a scomputo degli oneri
di urbanizzazione dopo il terzo decreto
correttivo del Codice dei contratti;
- Considerata la necessità di monitorare gli
appalti eseguiti da privati che assumono in
via diretta l’esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale
del contributo previsto per il rilascio del
permesso di costruire;
COMUNICA
- Che le amministrazioni che concedono il
permesso di costruire sono tenute a
trasmettere all’Autorità i dati
identificativi dei soggetti titolari di tale
permesso, nel caso in cui allo stesso acceda
una convenzione, o altro accordo, sulla
realizzazione di opere a scomputo degli
oneri di urbanizzazione. |
APPALTI:
Richiesta di parere in merito alla
possibilità di riservare la partecipazione a
una gara pubblica avente ad oggetto
l’affidamento di servizi sociali a
determinati soggetti, in particolare a
soggetti no profit.
Attesa la non piena coincidenza della
categoria dei soggetti no profit con
le categorie dei laboratori protetti, si
deve ritenere che non sia consentito apporre
riserve di partecipazione alle gare di
appalto sic et simpliciter ai soli
soggetti no profit, ma che tale
riserva sia consentita solo se rivolta a
soggetti che rivestono le caratteristiche
dei laboratori protetti.
Come inoltre espressamente previsto dalla
norma esaminata, è noto che il bando di gara
che a questa disciplina si volesse
conformare deve espressamente menzionare la
disposizione dell’art. 52 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163
(parere
sulla normativa 08.07.2010 - rif. AG-24/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Con
riguardo alle dichiarazioni di cui all’art.
38, co. 1, lett. c, ai sensi dell'art. 47,
comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale
rappresentante è consentito produrre una
dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà "per quanto a propria
conoscenza", specificando le circostanze
che rendono impossibile (ad esempio, in caso
di decesso) o eccessivamente gravosa (ad
esempio, in caso di irreperibilità o
immotivato rifiuto) la produzione della
dichiarazione da parte dei soggetti
interessati.
Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve
ritenersi che gli altri soggetti (direttori
tecnici, amministratori muniti di poteri di
rappresentanza, e soggetti cessati dalla
carica nell'ultimo triennio, per i quali non
ricorrano circostanze che rendono
impossibile o eccessivamente gravosa la
produzione della dichiarazione) siano tenuti
a rendere personalmente la dichiarazione in
questione, considerato che si tratta di
soggetti che fanno parte della compagine
dell'operatore economico concorrente e che
non sussistono ostacoli in ordine
all'acquisizione della loro
autodichiarazione.
In tali ipotesi, pertanto, non si rinvengono
ragioni per ritenere che le
autodichiarazioni personali debbano o
possano essere sostituite da una
dichiarazione che, in quanto sottoscritta
dal legale rappresentante della concorrente,
non può che avere ad oggetto circostanze
relative a terzi e, quindi, è resa "per
quanto a conoscenza" del dichiarante,
con conseguente rischio per la stazione
appaltante di acquisire informazioni
inesatte o incomplete, seppure rese in buona
fede (cfr. parere dell'Autorità n. 99 del
13.05.2010)
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 135
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Con
riguardo alle dichiarazioni di cui all’art.
38, co. 1, lett. c, ai sensi dell'art. 47,
comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale
rappresentante è consentito produrre una
dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà "per quanto a propria
conoscenza", specificando le circostanze
che rendono impossibile (ad esempio, in caso
di decesso) o eccessivamente gravosa (ad
esempio, in caso di irreperibilità o
immotivato rifiuto) la produzione della
dichiarazione da parte dei soggetti
interessati.
Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve
ritenersi che gli altri soggetti (direttori
tecnici, amministratori muniti di poteri di
rappresentanza, e soggetti cessati dalla
carica nell'ultimo triennio, per i quali non
ricorrano circostanze che rendono
impossibile o eccessivamente gravosa la
produzione della dichiarazione) siano tenuti
a rendere personalmente la dichiarazione in
questione, considerato che si tratta di
soggetti che fanno parte della compagine
dell'operatore economico concorrente e che
non sussistono ostacoli in ordine
all'acquisizione della loro
autodichiarazione.
In tali ipotesi, pertanto, non si rinvengono
ragioni per ritenere che le
autodichiarazioni personali debbano o
possano essere sostituite da una
dichiarazione che, in quanto sottoscritta
dal legale rappresentante della concorrente,
non può che avere ad oggetto circostanze
relative a terzi e, quindi, è resa "per
quanto a conoscenza" del dichiarante,
con conseguente rischio per la stazione
appaltante di acquisire informazioni
inesatte o incomplete, seppure rese in buona
fede (cfr. parere dell'Autorità n. 99 del
13.05.2010)
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 134
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Le
s.a. non devono prevedere il NOS (Nulla Osta
Segretezza) come requisito di partecipazione
alla procedura di gara, determinando una
siffatta richiesta una restrizione
dell’accesso alla gara e, conseguentemente,
una limitazione della concorrenza, ma, più
correttamente, limitarsi a richiedere il
predetto certificato come requisito di
esecuzione del contratto, dal momento che
esso attiene alla fase di esecuzione.
---------------
L’art. 113 del Codice dei contratti prevede
ipotesi tipiche e tassative di innalzamento
del parametro percentuale fissato per la
garanzia definitiva, che non avrebbe senso
stabilire se la misura base potesse
determinarsi discrezionalmente da parte dei
concorrenti o da parte della stazione
appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato,
Sez. II, parere 19.02.2003, n. 2222 reso su
analoga disposizione contenuta nell’allora
vigente art. 30 della legge n. 109/1994).
Conseguentemente, le previsioni di un bando
che indichi, tra gli elementi convenzionali
ai fini dell’individuazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa “l’incremento
della garanzia definitiva ex art. 113 D.Lgs.
n. 163/2006”, assegnando a tale elemento
il punteggio massimo di 20/100 punti,
appaiono in contrasto con la richiamata
disciplina, che determina in via diretta e
puntuale l’ammontare di tale garanzia
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 133
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: La
caratteristica precipua del concorso di
progettazione è, quella di individuare la
migliore soluzione progettuale in vista
della sua possibile esecuzione e, proprio in
considerazione di ciò, ai sensi dell’art. 61
del D.P.R. n. 554/1999, la valutazione delle
proposte progettuali presentate in tale
concorso deve essere eseguita sulla base dei
criteri e dei metodi indicati nell’allegato
C al medesimo D.P.R. n. 554/1999, in forza
del quale sono oggetto di coerente
valutazione, accanto agli elementi di
qualità della proposta progettuale
(caratteristiche architettoniche,
funzionali, tecnologiche, innovative),
unicamente gli ulteriori profili di natura “quantitativa”
inerenti all’opera da costruire, volti a
garantire un risparmio dei costi nella
realizzazione dell’intervento.
Invece, nell’appalto di progettazione,
oggetto del contratto è una prestazione
professionale intesa ad un risultato, ossia
alla redazione di un progetto.
Pertanto, la prestazione professionale
richiesta ben può essere oggetto di
valutazioni economico-temporali inerenti lo
specifico opus commissum, cioè la
redazione di un progetto, tendendo la
procedura, in questo caso, alla selezione di
un soggetto cui affidare la progettazione di
dettaglio nei vari livelli di cui si compone
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 132
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’omissione
della dichiarazione di insussistenza dei
motivi di esclusione di cui all’art. 38,
comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n.
163/2006, da rendersi, da parte di ogni
soggetto ivi indicato, al momento della
presentazione dell’offerta è insuscettibile
di sanatoria con integrazione documentale
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 131
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
richiesta del disciplinare di gara secondo
cui è richiesto all’aggiudicataria “l’impegno
di uno degli Istituti bancari o intermediari
(..) di aprire a favore del concorrente -in
caso di aggiudicazione- una linea di credito
(…) a garanzia di eventuali pagamenti di
stipendi e contributi assicurativi e
previdenziali da parte dell’impresa verso i
propri dipendenti occupati nel servizio”
si appalesa illegittima, poiché prevede
quale condizione di partecipazione, a pena
di esclusione, un requisito strettamente
connesso alla fase contrattuale
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 130
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Nel
caso di un appalto per la gestione di un
impianto di depurazione, caratterizzato
dall’utilizzo all’interno del depuratore
stesso dell’impianto di ultrafiltrazione che
deve consentire il riuso dell’acqua depurata
per usi civili ed industriali,
nell’osservanza della vigente normativa di
settore (D.M. n. 185 del 12.06.2003), la
quale prevede il rispetto di caratteristiche
chimico-fisiche delle acque di riuso, la
richiesta della specifica esperienza nella
gestione di questi impianti, nonché del
possesso da parte del direttore tecnico
responsabile dell’impianto di specifici
titoli di studio e professionali risulta:
coerente con la richiamata normativa;
proporzionata alla tipologia del servizio da
appaltare; nonché strettamente funzionale a
garantire il prioritario interesse della s.a
alla corretta gestione dell’impianto stesso.
---------------
In tema di requisiti di capacità
tecnico-professionale dei prestatori di
servizi, la stazione appaltante vanta un
apprezzabile margine di discrezionalità che
le consente di chiedere requisiti ulteriori
e più severi rispetto a quelli indicati
nella disciplina di legge, ma deve osservare
il limite del rispetto dei principi di
proporzionalità e ragionevolezza; sicché non
è consentito pretendere il possesso di
requisiti sproporzionati o estranei rispetto
all’oggetto della gara
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 129
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Quando
l’aggiudicazione avviene con il criterio del
prezzo più basso, ossia con un procedimento
di tipo automatico che non implica
valutazioni discrezionali, è senz’altro
consentita la rinnovazione dell’esame
comparativo delle offerte pervenute,
ancorché già conosciute dalla Commissione di
gara, ponendosi l’effettiva esigenza di
garantire la segretezza delle offerte solo
nella diversa ipotesi di aggiudicazione con
il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, laddove si riconoscono alla
Commissione di gara ampi poteri valutativi
discrezionali.
---------------
Quando la disciplina di gara sia formulata
in termini letterali che non presentano
profili di dubbio interpretativo e sia
accompagnata dall’espressa previsione della
comminatoria di esclusione, non può trovare
applicazione l’ulteriore principio del
favor partecipationis e appare corretta
l’esclusione degli operatori economici che,
pur debitamente informati, non hanno
corredato la domanda di partecipazione con
gli elementi richiesti
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 128
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’omessa
menzione in tutti i documenti di gara
predisposti dalla stazione appaltante della
necessità di attestare anche i requisiti di
cui alle lettere m-bis), m-ter) ed m-quater)
costituisce un comportamento equivoco in
grado di trarre in errore i concorrenti e
idoneo a rendere legittimo il ricorso
all’integrazione documentale da parte della
stazione appaltante
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 127
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Nel
caso di appalto di lavori di importo sotto
soglia e inferiore a cinquecentomila euro
–salvo oggettiva complessità della
prestazione oggetto del contratto (elemento
che va allegato oltre che dimostrato)- la
pubblicazione del bando per ventotto giorni
è conforme alla normativa di settore e
garantisce la partecipazione alla procedura
di gara a tutti gli operatori economici
interessati
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 126
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Nel
caso di una gara di servizi in uno dei
settori speciali di cui agli artt. 206 ss,
Codice, non si applica l’art. 75, co. 7,
relativamente alla riduzione del 50%
dell’importo della garanzia per gli
operatori in possesso della certificazione
del sistema di qualità, a meno che tale
norma non sia richiamata, ai sensi dell’art.
206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la
gara.
---------------
Laddove la gara per servizi di pulizia,
bandita da una stazione appaltante che
gestisce il servizio di trasporto pubblico,
sia rivolta, oltre che ai locali uso
ufficio, anche alle officine, ai depositi,
ai chioschi e alle pensiline di transito,
l’appalto è strettamente correlato agli
scopi istituzionali dell’ente aggiudicatore
e, considerato che è legittima oltre che
oggettiva l’attrazione della disciplina di
gara alla normativa operante nei settori
speciali, di cui agli artt. 206 ss, si
applica, dunque la disciplina dei suddetti
articoli, con esclusione delle norme del
Codice che non sono richiamate ivi o dalla
lex specialis
(parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 125
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: I
provvedimenti in autotutela relativi
all’ammissione e/o all’esclusione dalla gara
di concorrenti, nel caso di aggiudicazione
con il criterio del prezzo più basso,
consentono la rinnovazione della valutazione
comparativa delle offerte presentate,
ancorché già conosciute dalla Commissione di
gara, senza necessità di una loro
ripresentazione.
---------------
L’amministrazione appaltante dispone della
facoltà di rilevare eventuali errori
compiuti nel corso della procedura e
provvedere ad emendarli riportando il
procedimento entro un alveo di rigorosa
legittimità. L’unico limite che incontra
questo potere-dovere di autocontrollo della
legalità della propria azione è costituito
dalla manifesta sproporzione tra il rilievo
e l’entità del vizio riscontrato (che non
deve essere solo formale e minimo) e le
conseguenze pregiudizievoli sulla par
condicio tra i concorrenti e sull’efficienza
ed efficacia dell’azione amministrativa.
---------------
La comminatoria dell’esclusione dalla gara
per una irregolarità che è stata
indubbiamente determinata dalla formulazione
ambigua del bando di gara appare senz’altro
eccessiva e contraria ai principi specifici
della materia, quali il favor
partecipationis, nonché a quelli
generali dell’ordinamento, come il principio
di conservazione degli atti, ben potendosi
sanare la suddetta irregolarità ammettendo
il concorrente alla c.d. integrazione
documentale (nella specie, il bando di gara
–nel rinvio alla clausola di esclusione di
cui all’art. 38 lett. c) prima parte e
seconda parte- utilizzava l’espressione “ovvero”
nell’improprio significato di “anche”
e induceva alcuni dei partecipanti in
errore).
--------------
E’ incompleta la dichiarazione ex art. 38,
co. 1, lett. c), circa l’inesistenza a
proprio carico di sentenze di condanna per
reati che incidono sull’affidabilità morale
e professionale, quando manca dell’ulteriore
dichiarazione –pure richiesta dall’avviso di
selezione e dall’art. 38, comma 1, lettera
c), seconda parte– relativa ai reati di
frode, corruzione, riciclaggio e
partecipazione ad organizzazione criminale (parere
di precontenzioso 07.07.2010 n. 124
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Disciplina
dei pagamenti nei contratti pubblici di
forniture e servizi (pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale - Serie Generale - del
28.07.2010 n. 174)
(determinazione
07.07.2010 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
Il Consiglio Ritiene che:
•
le stazioni appaltanti devono attenersi
nella redazione dei documenti di gara,
nonché dei documenti contrattuali, alle
disposizioni previste dal decreto
legislativo 09.10.2002, n. 231 con riguardo
ai termini di pagamento, alla decorrenza
degli interessi moratori ed al saggio di
interessi applicabile in caso di ritardo.
• le stazioni appaltanti non possono
subordinare la partecipazione alle procedure
di gara o la sottoscrizione del contratto
all’accettazione di termini di pagamento, di
decorrenza degli interessi moratori e misura
degli interessi di mora difformi da quelli
previsti dal decreto legislativo 09.10.2002,
n. 231, né prevedere tale accettazione come
elemento di favorevole valutazione delle
offerte tecniche nell’ambito del criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. |
giugno 2010 |
|
APPALTI: La
disposizione dell’art. 38, co. 2, D.lgs.
163/2006 stabilisce espressamente l’obbligo
di dichiarare tutte le condanne subite
(salvo che non sia intervenuta la
riabilitazione), essendo la valutazione
della loro incidenza rimessa alla stazione
appaltante.
---------------
Non può ritenersi oggettivamente oscura la
clausola del disciplinare di gara, del bando
o della lettera di invito (lex specialis)
che -pur richiamando espressamente il solo
co. 1 dell’art. 38, Codice – si riferisca al
combinato disposto con il comma 2 dell’art.
38, in quanto norma imperativa che integra
il bando, e che richiede che il concorrente
debba indicare “anche le eventuali
condanne per le quali abbia beneficiato
della non menzione”
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 123
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Quando
l’impresa concorrente ha fornito, nel
termine previsto dalla disciplina di
settore, quantomeno un principio di prova in
ordine al possesso del requisito concernente
il servizio analogo richiesto dalla lex
specialis, la stazione appaltante può
acquisire la piena prova al riguardo
ammettendo l’integrazione documentale.
--------------
Non pare potersi attribuire rilievo ostativo
alla circostanza per cui la dichiarazione in
cui è attestata una regolare esecuzione di
servizio analogo è stata resa da un soggetto
legale rappresentante di una società che
all’epoca del rilascio dello stesso non era
più iscritta al Registro delle Imprese, in
quanto ciò che rileva nella fattispecie in
esame è la dimostrazione del dato storico
relativo allo svolgimento pregresso del
servizio in un periodo in cui l’impresa che
ha rilasciato l’attestazione era
regolarmente operante
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 122
- link a www.autoritalavoripubblici.it).APPALTI: Quando
l’impresa concorrente ha fornito, nel
termine previsto dalla disciplina di
settore, quantomeno un principio di prova in
ordine al possesso del requisito concernente
il servizio analogo richiesto dalla lex
specialis, la stazione appaltante può
acquisire la piena prova al riguardo
ammettendo l’integrazione documentale.
--------------
Non pare potersi attribuire rilievo ostativo
alla circostanza per cui la dichiarazione in
cui è attestata una regolare esecuzione di
servizio analogo è stata resa da un soggetto
legale rappresentante di una società che
all’epoca del rilascio dello stesso non era
più iscritta al Registro delle Imprese, in
quanto ciò che rileva nella fattispecie in
esame è la dimostrazione del dato storico
relativo allo svolgimento pregresso del
servizio in un periodo in cui l’impresa che
ha rilasciato l’attestazione era
regolarmente operante
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 122
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
principio del favor partecipationis e
quello di tutela dell’affidamento ostano
all’esclusione di un’impresa, nel caso in
cui la compilazione dell’offerta risulti
conforme al modulo approntato dalla stazione
appaltante, quando questo –pur recando le
dichiarazioni sul possesso dei requisiti
generali di cui all’art. 38- non riporta le
prescrizioni di cui alle lett. m-ter e
m-quater, laddove il riferimento a queste
ultime non è rinvenibile in qualche modo in
altre clausole degli atti di gara, potendo
eventuali parziali difformità rispetto al
disciplinare costituire oggetto di richiesta
di integrazione
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 121
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: La
richiesta, da parte della stazione
appaltante, di un requisito tecnico di resa
superiore alla soglia fissata dal
legislatore impedisce la partecipazione alla
gara a tutte quelle imprese che, pur avendo
rispettato la specifica normativa di
settore, non hanno, tuttavia, raggiunto
nello specifico servizio una resa così
elevata, perché non richiesta per gli anni
in questione né dal legislatore nazionale né
da quello regionale.
---------------
Appare illogico richiedere ai fini della
partecipazione alla gara all’impresa un
livello di resa del servizio superiore a
quello che si impone alla medesima impresa
in sede di esecuzione del contratto.
In particolare, non si comprende il motivo
per cui la Stazione appaltante ritiene
sufficiente, in relazione all’oggetto del
contratto, ottenere nel corso del primo anno
di svolgimento del servizio una resa
dell’attività pari al 40% del totale,
mentre, ai fine della partecipazione alla
gara, richiede che l’impresa abbia raggiunto
nel precedente triennio un livello di resa
superiore al 50%.
---------------
Rientra nella discrezionalità
dell’Amministrazione la fissazione di
requisiti di partecipazione ad una gara di
appalto diversi, ulteriori e più restrittivi
di quelli legali, salvo però il limite della
logicità e ragionevolezza degli stessi e
della loro pertinenza e congruità a fronte
dello scopo perseguito, in modo tale da non
restringere oltre lo stretto indispensabile
la platea dei potenziali concorrenti e da
non precostituire situazioni di assoluto
privilegio
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 120
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nelle
procedure di gara, il mancato rispetto dei
minimi tabellari del costo del lavoro o, in
mancanza, dei valori indicati dalla
contrattazione collettiva non determina
l'automatica esclusione dalla gara, ma
costituisce un importante indice di anomalia
dell'offerta, che dovrà essere poi
verificata attraverso un giudizio
complessivo di remuneratività; infatti, è
sempre necessario che venga consentito
all'impresa di fornire le proprie
giustificazioni, anche in riferimento al
superamento di detti limiti minimi, dato che
tale insopprimibile esigenza di
contraddittorio costituisce specifica
espressione del più generale principio di
partecipazione e trova corrispondenza nel
dovere dell'Amministrazione di motivare in
ordine alla apparente incongruità
dell'offerta.
---------------
La previsione di un limite insuperabile
(tanto da essere dettato addirittura a pena
d’esclusione) per il numero di pagine di
composizione dell’offerta progettuale appare
in piena e diretta contraddizione con il
ricorso al criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, da cui
emerge l’esigenza di attribuire rilievo al
dato qualitativo e tecnico dell’offerta
progettuale.
La limitazione quantitativa dell’estensione
appare pregiudizievole per gli stessi
interessi perseguiti dall’amministrazione,
dovendo la stessa garantire la piena
comprensione ed esplicazione degli elementi
progettuali offerti.
---------------
In caso di partecipazione alle gare dei
consorzi stabili, è conforme ai principi
generali la verifica della sussistenza dei
requisiti di carattere generale, di ordine
pubblico e di moralità, anche in capo al
concorrente consorzio stabile e non solo in
capo alle consorziate designate esecutrici
del servizio
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 119
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
debitore obbligato a dare un fideiussore
deve presentare persona capace (art. 1943
c.c.), ma l’obbligo in questione non può
dirsi assolto, allorché il soggetto
presentato sia una persona giuridica, se il
sottoscrittore del documento in cui è
portata la garanzia, non sia titolare del
potere di obbligare il soggetto in questione
(e cioè un organo della stessa dotato dei
poteri di rappresentanza, un institore, o
anche procuratore munito del potere di
impegnare il soggetto proposto).
Pertanto, la norma dell’art. 1943 c.c. deve
essere integrata dalla disposizione
contenuta nell’art. 1393 dello stesso
codice, il quale statuisce che “il terzo
che contratta col rappresentante può sempre
esigere che questi giustifichi i suoi poteri”.
Ciò premesso, la clausola del bando che
richiede l'autentica di firma del soggetto
sottoscrittore della polizza fideiussoria
con l’accertamento dei relativi poteri non
appare viziata, avendo la finalità
sostanziale di garantire la stazione
appaltante in merito alla validità della
garanzia sotto il profilo della
legittimazione all'assunzione dell'impegno
da parte del funzionario sottoscrittore in
nome e per conto dell'istituto fideiubente
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 118
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Nel
caso in cui la stazione appaltante abbia
ritenuto di adottare moduli, schede e/o
schemi di documenti e sia incorsa in errore,
producendo un modulo difforme dalle
prescrizioni del disciplinare di gara,
l’eventuale integrazione documentale non
integra una violazione del principio della
parità di trattamento, spettando alla
stazione appaltante il compito di verificare
l’effettivo possesso del requisito di cui
alla dichiarazione omessa alla data della
presentazione della domanda da parte del
concorrente
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 117
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Il
riconoscimento di un diritto di prelazione
in capo ad una società, già concessionaria
di altri servizi con il medesimo ente,
quand’anche possa dispiegare i propri
effetti esclusivamente in caso di parità di
punteggi e di posizione paritaria nella
graduatoria finale, in modo tale da
consentire il confronto concorrenziale e
l’aggiudicazione della gara ad altra
società, appare comunque idoneo, nel caso di
ex aequo, ad assicurare alla società
attualmente concessionaria una posizione di
vantaggio di per sé lesiva dei principi di
parità di trattamento e non discriminazione
di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
---------------
L’art. 42, co. 3, D.lgs. 12.04.2006, n. 163
-nel prescrivere che i requisiti di capacità
tecnica e professionale dei prestatori dei
servizi non possono eccedere l'oggetto-
implicitamente richiede che l'individuazione
di tali requisiti sia proporzionata al
valore presuntivo posto a base d'asta e sia
comunque idonea a fornire in concreto
maggiori garanzie alla stazione appaltante,
in quanto una diversa previsione si risolve
in una ingiustificata limitazione della
platea dei possibili concorrenti.
---------------
In presenza di clausole escludenti, cioè di
clausole che precludono la partecipazione
alla gara, impedendo l’ammissione alla
stessa, e di quelle che non consentono di
effettuare un’offerta concorrenziale,
l’onere di presentare la domanda di
partecipazione costituisce un inutile
aggravio a carico dell’impresa.
Pertanto, laddove la richiesta di parere ex
art. 6, co. 7, lett. n), investa questioni
di massima che riguardino aspetti cruciali
delle regole di concorrenza, sulla cui
corretta osservanza l’Autorità è deputata a
vigilare, sussiste l’interesse strumentale
di un soggetto non partecipante
all’enunciazione dei principi che possano
orientare anche in futuro le stazioni
appaltanti nella stesura di bandi di gara
nel rispetto delle regole di mercato
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 116
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Per
quanto attiene ai requisiti di
partecipazione alla gara, il possesso della
qualificazione attestata dalla
certificazione SOA è sufficiente ad
assolvere ogni onere documentale circa la
dimostrazione dell’esistenza dei requisiti
di capacità tecnica e finanziaria ai fini
dell’affidamento dei lavori pubblici.
I requisiti di ordine generale, tecnico ed
organizzativo che devono essere posseduti
dalle imprese per poter partecipare alle
gare di appalto di lavori pubblici,
dettagliatamente individuati dagli artt. 17
e ss. del d.P.R. 34/2000, devono intendersi
come inderogabili da parte della stazione
appaltante, che non può prevedere requisiti
maggiori od ulteriori rispetto a quelli
fissati già dalla legge
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 115
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Sono
da considerare legittimi i requisiti
richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur
essendo ulteriori e più restrittivi di
quelli previsti dalla legge, rispettino il
limite della logicità e della ragionevolezza
e, cioè, della loro pertinenza e congruità a
fronte dello scopo perseguito.
Tali requisiti possono essere censurati solo
allorché appaiano viziati da eccesso di
potere, ad esempio per illogicità o per
incongruenza rispetto al fine pubblico della
gara (Cons. Stato, Sez. V, 15.12.2005, n.
7139).
Deve ritenersi non in linea con la normativa
di settore la richiesta di aver svolto
servizi simili a quelli oggetto di gara in
favore soltanto di “soggetti pubblici”,
e non anche di soggetti privati
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 114
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: In
una procedura per l’affidamento dei servizi
di pulizia, con un valore a base d’asta di
circa 670.000 €, è stata ritenuta conforme
alla normativa di settore la richiesta di un
patrimonio netto iscritto nell’ultimo
bilancio non inferiore a 300.000 €.
---------------
Nei casi in cui la richiesta di parere
investa questioni di massima che riguardino
aspetti cruciali delle regole della
concorrenza, sulla corretta osservanza delle
quali l’Autorità è istituzionalmente
deputata a vigilare nel settore di propria
competenza, può sussistere un interesse
strumentale di un soggetto non partecipante
alla gara all’enunciazione di principi che
possano orientare, anche in futuro, le
stazioni appaltanti nella stesura dei bandi
di gara nel pieno rispetto delle regole del
mercato.
Come già evidenziato nel parere n. 95 del
20.03.2008, l’Autorità è infatti competente
ad esaminare l’avvenuto rispetto della
concorrenza sotto il profilo della garanzia
di un’ampia apertura al mercato a tutti gli
operatori economici del settore ed in
particolare è chiamata a vigilare su
un’effettiva concorrenza che, come
recentemente statuito dalla Corte
costituzionale nella sentenza del
22.11.2007, n. 401, deve essere intesa come
concorrenza “per” il mercato, in cui
il contraente venga scelto mediante
procedure di garanzia che assicurino il
rispetto dei valori comunitari e
costituzionali
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 113
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
DURC è qualificato dalla giurisprudenza come
una dichiarazione di scienza, resa però con
riguardo al periodo considerato, per cui lo
stesso non può essere inteso che come
attestante la regolarità contributiva
soltanto fino alla propria scadenza, senza
alcuna possibilità di essere considerato
valido al di là del termine in esso
espressamente stabilito (si veda, in tal
senso Consiglio di Stato, Sez. V,
26.02.2010, n. 1141)
(parere
di precontenzioso 16.06.2010 n. 112
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Procedimento
per il rilascio del nulla osta a nuova
attestazione di qualificazione SOA su
istanza dell’impresa cui sia stata
dichiarata decaduta l’attestazione a seguito
di accertamento di false dichiarazioni;
indicazioni interpretative dell’articolo 17,
comma 1, lett. m), del d.P.R. 25.01.2000, n.
34
(determinazione
03.06.2010 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
Il Consiglio Ritiene che:
1.
decorso il termine di un anno
dall’inserimento nel casellario della
notizia della decadenza o del diniego
dell’attestazione per false dichiarazioni o
per la presentazione di falsa
documentazione, l’impresa interessata può
attestarsi al ricorrere dei presupposti
previsti per il rilascio dell’attestazione
di qualificazione;
2.
l’Autorità, in quanto organo terzo ed
imparziale, è il soggetto deputato a
ricevere e valutare l’istanza dell’impresa
cui sia stata dichiarata decaduta o negata
l’attestazione di qualificazione SOA per
aver prodotto falsa documentazione o reso
dichiarazioni mendaci, volta al rilascio del
nulla osta al fine di ottenere una nuova
attestazione;
3.
l’accertamento in merito alla non
riferibilità all’impresa del falso tiene
conto della nozione civilistica di
imputabilità, assumendo rilievo la
commissione del fatto con violazione degli
ordinari parametri di diligenza; in tal
senso, l’impresa è responsabile degli atti
posti in essere da soggetti rappresentativi
della stessa o da suoi dipendenti o da
soggetti terzi formalmente qualificati ad
agire per conto e nell’interesse
dell’impresa, come specificato nella
presente determinazione;
4.
in caso di trasferimento di azienda o di un
ramo di essa, la verifica è volta ad
accertare la non imputabilità al soggetto
cessionario della falsa documentazione
riconducibile al soggetto cedente o la buona
fede dell’impresa cessionaria nell’utilizzo
dei requisiti dell’impresa cedente;
5.
si conferma il divieto stabilito con la
determinazione n. 5/2003 per effetto del
quale non e' ammissibile la qualificazione
di un'impresa che utilizzi i requisiti di
altra impresa cui sia stata dichiarata
decaduta l'attestazione SOA, durante l'anno
di interdizione dalla partecipazione alle
gare e dalla stipula di un nuovo contratto
di attestazione, fatto salvo l’avvenuto
accertamento della non imputabilità in capo
all’impresa cessionaria;
6.
gli organismi di attestazione, al fine di
verificare l’operatività del divieto di cui
al precedente punto 5, oltre a consultare il
Casellario per riscontrare la presenza a
carico della cedente di eventuali
annotazioni di decadenza dell’attestato per
falsa documentazione, dovranno accertare,
con l’utilizzo dei supporti informatici o
presso la SOA della cedente, che non sia
stato avviato il procedimento ex art. 40,
comma 9-ter del Codice.
Tale verifica deve risultare agli atti del
fascicolo contenente tutta la documentazione
relativa all’attestazione dell’impresa. |
maggio 2010 |
|
APPALTI: A
fronte di un dato generico del bando e del
disciplinare di gara, i chiarimenti forniti
dal responsabile del procedimento non sono
affatto idonei ad integrare o modificare la
lex specialis, che ha carattere
imperativo, per cui siffatti chiarimenti non
possono assumere alcun valore ostativo alla
partecipazione alla procedura di gara
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 111
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Rientra
nella discrezionalità dell’Amministrazione
la fissazione di requisiti di partecipazione
ad una gara di appalto diversi, ulteriori e
più restrittivi di quelli legali, salvo però
il limite della logicità e ragionevolezza
degli stessi e della loro pertinenza e
congruità a fronte dello scopo perseguito,
in modo tale da non restringere oltre lo
stretto indispensabile la platea dei
potenziali concorrenti e da non
precostituire situazioni di assoluto
privilegio (AVCP, parere n. 83 del
29.04.2010, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza n. 8914 del 29.12.2009, Consiglio
di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del
03.04.2007, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza n. 6534 del 23.12.2008).
Nella procedura di affidamento di un
servizio di igiene ambientale è stata
ritenuta conforme alla normativa di settore
la richiesta di aver raggiunto una resa
della raccolta differenziata, in precedenti
servizi, pari al 35%, a fronte delle
percentuali minime del 35%, 40%, 45% fissate
dal legislatore per gli anni 2006, 2007,
2008
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 110
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Rientra
nella discrezionalità dell’Amministrazione
la fissazione di requisiti di partecipazione
ad una gara di appalto diversi, ulteriori e
più restrittivi di quelli legali, salvo però
il limite della logicità e ragionevolezza
degli stessi e della loro pertinenza e
congruità a fronte dello scopo perseguito,
in modo tale da non restringere oltre lo
stretto indispensabile la platea dei
potenziali concorrenti e da non
precostituire situazioni di assoluto
privilegio (AVCP, parere n. 83 del
29.04.2010, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza n. 8914 del 29.12.2009, Consiglio
di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del
03.04.2007, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza n. 6534 del 23.12.2008).
Nella procedura di affidamento di un
servizio di igiene ambientale è stata
ritenuta non conforme alla normativa di
settore la richiesta di aver raggiunto una
resa della raccolta differenziata, in
precedenti servizi, pari al 55%, a fronte
delle percentuali minime del 35%, 40%, 45%
fissate dal legislatore per gli anni 2006,
2007, 2008
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 109
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: L’obbligo
imposto dal bando di gara alle imprese di
disporre di una sede operativa in ciascuna
delle province in cui esse intendono
esercitare la loro attività costituisce un
ostacolo ingiustificato alla libera
prestazione dei servizi ed è quindi
incompatibile con l'articolo 49 del trattato
CE, cosicché tale previsione va dichiarata
illegittima dato che questa limitazione
territoriale produce effetti restrittivi
sulla libertà di stabilimento (cfr. ad es.
Consiglio Stato, Sez. V, 05.02.2007, n.
447).
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In sede di presentazione della domanda di
partecipazione ad una gara d'appalto
pubblico, opera il c.d. principio di
equivalenza, avente la funzione di garantire
e promuovere la maggior apertura
concorrenziale tanto nell'ambito del singolo
procedimento di affidamento (il che si
collega col tradizionale principio del
favor partecipationis nelle gare
pubbliche), quanto nel generale mercato
degli appalti pubblici; tale principio è
altresì riconosciuto esplicitamente, sul
piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art.
68 citato, i quali introducono anche l'onere
dell'offerente di fornire la prova (con
qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto
soddisfacente dalla stazione appaltante)
circa l'equivalenza del prodotto offerto
rispetto a quello indicato nel capitolato.
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L’imposizione dell’aumento dei termini per
il pagamento rispetto ai 30 giorni fissati
dal d.lgs. 231/2002, senza un accordo tra i
contraenti inteso a delineare un regolamento
negoziale più consono alla situazione
finanziaria del debitore, sulla base di
determinati parametri (ossia corretta prassi
commerciale, natura dei beni o servizi,
condizione dei contraenti e rapporti
commerciali tra i medesimi), in realtà
introduce un vantaggio per l’Amministrazione
che deve considerarsi “indebito”,
atteso che la decorrenza degli interessi
moratori segue il meccanismo automatico
stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n.
231/2002, senza che neppure sia necessaria
la costituzione in mora.
Analogamente, pur se in termini comparativi
rispetto ai limiti imperativi dettati dalla
norma sulla nullità, è stato di recente
ribadito che sussiste la grave iniquità, di
cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle
clausole di contratto inserite dalle
strutture sanitarie negli atti di gara per
pubbliche forniture per la mancanza di
qualsiasi giustificazione che renda
costantemente e reiteratamente possibili
termini di pagamento, decorrenza degli
interessi moratori e saggio degli interessi
diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5
d.lgs. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., TAR
Lazio Roma, Sez. III, 22.12.2008, n. 12229)
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 108
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APPALTI: Le
offerte economiche, nel caso di
aggiudicazione secondo il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
devono restare segrete per tutta la fase
procedimentale per evitare che gli elementi
di valutazione aventi carattere automatico
(quali il prezzo) possano influenzare la
valutazione degli elementi discrezionali;
conseguentemente ove dovesse esistere
siffatta commistione sarebbe violata la
regola della par condicio, espressamente
sancita dall'art. 2 del Codice dei contratti
pubblici.
Pertanto, costituisce violazione degli
essenziali principi della par condicio tra i
concorrenti e di segretezza delle offerte
l'inserimento, da parte delle imprese
partecipanti alla procedura di gara, di
elementi concernenti l'offerta economica
all'interno della busta contenente l'offerta
tecnica.
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Ai sensi dell’articolo 76 del D.Lgs. n.
163/2006 le stazioni appaltanti, quando il
criterio di aggiudicazione è quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
precisano nel bando di gara se autorizzano o
meno le varianti e menzionano i requisiti
minimi che le stesse devono rispettare e le
modalità per la loro presentazione.
La variazione migliorativa, tuttavia, è
legittimamente ammessa sempre che sia
riconducibile nella sfera delle migliori
modalità esecutive del progetto base, da
individuare in quelle soluzioni tecniche che
consentano di realizzare quanto progettato
in modo da garantire una migliore qualità
delle lavorazioni dedotte in contratto,
salve restando le scelte progettuali
fondamentali già effettuate
dall'Amministrazione. Attiene ai compiti
della Commissione di gara valutare la
rispondenza delle varianti ai livelli
prestazionali stabili dal progetto posto a
base di gara. Alla variante progettuale
migliorativa non può non corrispondere,
nell’offerta economica, la relativa voce di
nuovo prezzo o la modifica delle quantità
nelle lavorazioni già previste nella lista
delle categorie ovvero il non utilizzo di
determinate lavorazioni.
E’, pertanto, conforme alla normativa
vigente l’offerta del concorrente che, in
relazione alle varianti migliorative
introdotte nell'offerta tecnica, valutate
dalla Commissione di gara coerenti con il
progetto, ha conseguentemente introdotto
nuovi prezzi nell'offerta economica (cfr. ad
es. deliberazione dell’Autorità n. 253 del
12.07.2007)
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 107
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APPALTI: I
costi della sicurezza, sia nel comparto dei
lavori che in quello dei servizi e delle
forniture, devono essere dalla stazione
appaltante adeguatamente valutati ed
indicati nei bandi; a loro volta le imprese
dovranno nelle loro offerte indicare i costi
specifici connessi con la loro attività.
Naturalmente, in sede di verifica
dell’anomalia di tali offerte, la stazione
appaltante dovrà valutarne la congruità
rispetto all’entità e alle caratteristiche
del lavoro, servizio o fornitura
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 105
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APPALTI: In
una procedura di gara che, ai sensi
dell’art. 77 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
si svolga con l’utilizzo di comunicazioni
per via elettronica, è conforme alla
normativa di settore l’operato della s.a.
che abbia considerato come non prodotto un
documento comprovante l’esistenza di valida
polizza fideiussoria che non poteva essere
aperto con nessun programma di verifica
della firma digitale per una corruzione del
file “all’origine”, e quindi
imputabile alla concorrente
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 104
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INCARICHI PROGETTUALI: In
una procedura relativa all’affidamento
dell’incarico di redazione dell’elaborato
tecnico inerente al rischio di incidenti
rilevanti di cui al Decreto
interministeriale 09.05.2001 in una città
sede di porto, è conforme alla normativa di
settore e non discriminatoria la richiesta
da parte della stazione appaltante che
almeno uno dei componenti del gruppo di
lavoro di esperti specialisti da istituire
per lo svolgimento dell’attività oggetto di
affidamento sia stato incaricato, negli
cinque anni antecedenti la pubblicazione del
bando di gara, della redazione di “almeno
un piano (elaborato tecnico inerente al
Rischio di Incidenti Rilevanti “R.I.R”)…
relativo a città sede di Porto Industriale”.
La previsione di gara appare coerente con la
peculiare tipologia del servizio da affidare
in appalto e con la specificità dei luoghi
(Città sede di Porto) nonché con la
destinazione industriale alla quale detti
luoghi si riferiscono.
È, altresì, conforme alla normativa di
settore la previsione che almeno uno degli
esperti specialisti costituenti il predetto
gruppo di lavoro sia stato incaricato, nei
cinque anni antecedenti la pubblicazione del
bando di gara, della “redazione di un
Piano di Sicurezza ai sensi della legge n.
84/1994” di riordino della legislazione
in materia portuale.
Stante la peculiare tipologia del servizio
da affidare, la prescrizione di tale
requisito risponde all’esigenza fondamentale
di fornire in concreto maggiori garanzie
alla stazione appaltante in termini di
professionalità e di esperienza del futuro
contraente, senza in alcun modo restringere
la più ampia partecipazione alla gara anche
in relazione al periodo di tempo,
sufficientemente ampio, preso a riferimento,
pari a cinque anni
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 103
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APPALTI: In
caso di erronea indicazione da parte della
stazione appaltante nei documenti di gara,
l’inesattezza dell’importo pagato a titolo
di contributo all’Autorità non può
comportare l’esclusione dalla gara degli
operatori economici.
Permane l’obbligo della stazione appaltante
di provvedere sia a versare essa stessa
l’integrazione dell’importo erroneamente
corrisposto, pena l’avvio della relativa
procedura di riscossione coattiva, sia a
richiedere tale integrazione ai concorrenti
medesimi, a pena di esclusione dalla gara
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 102
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APPALTI:
Con riferimento alla partecipazione alle
gare di università e istituti di ricerca, è
stato recentemente affermato che è ammesso a
presentare offerta o a candidarsi qualsiasi
soggetto o ente che, considerati i requisiti
indicati in un bando di gara, si reputi
idoneo a garantire l’esecuzione,
indipendentemente dal fatto di essere un
soggetto di diritto privato o di diritto
pubblico e di essere attivo sul mercato in
modo sistematico oppure soltanto occasionale
o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato
tramite fondi pubblici o meno.
Un’interpretazione restrittiva della nozione
di operatore economico, sarebbe gravemente
pregiudizievole per la collaborazione tra
attività di ricerca e attività d’impresa e
rappresenterebbe una restrizione della
concorrenza.
Per tali organismi, non aventi finalità di
lucro, ma volti principalmente alla
didattica e alla ricerca, gli Stati membri
possono autorizzare o non autorizzare tali
soggetti ad operare sul mercato in funzione
della circostanza che l’attività in
questione sia compatibile o meno con i loro
fini istituzionali e statutari (cfr. Corte
di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza
23.12.2009, resa nella causa c-305/2008)
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 101 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Con riferimento al calcolo della soglia di
anomalia, è stata evidenziata la necessità
che i bandi di gara contengano esplicita
disciplina al riguardo, prevedendo, nel
disciplinare di gara e nella lettera di
invito, che “le medie sono calcolate fino
alla terza cifra decimale arrotondata
all’unità superiore qualora la quarta cifra
decimale sia pari o superiore a cinque..”
e, comunque, disponendo che siano fissati i
decimali e le modalità di arrotondamento
(cfr. determinazione 114/2002).
Occorre rilevare, inoltre, che il
riferimento al plurale “medie” può
essere inteso –in mancanza di ulteriori
specificazioni da parte della lex
specialis di gara– nel senso che il
calcolo fino alla terza cifra decimale
arrotondata all’unità superiore (qualora la
quarta cifra decimale sia pari o superiore a
cinque) interessa non solo la soglia di
anomalia, ma anche la media dei ribassi
percentuali delle offerte ammesse e lo
scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la media
(parere
di precontenzioso 27.05.2010 n. 100 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Ad eccezione dei casi in cui per i soggetti
cessati dalla carica nell'ultimo triennio
sussistano circostanze che rendono
impossibile o eccessivamente gravosa la
produzione della dichiarazione, i direttori
tecnici, gli amministratori muniti di poteri
di rappresentanza e i soggetti cessati dalla
carica nell'ultimo triennio, sono tenuti a
rendere personalmente la dichiarazione circa
l'insussistenza delle cause interdittive di
cui all'art. 38, comma 1, lettere b) e c),
del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 99 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
divieto generale di commistione tra le
caratteristiche oggettive dell'offerta e i
requisiti soggettivi dell'impresa
concorrente, conosce un'applicazione per
così dire "attenuata" nel settore dei
servizi, in quanto si ritiene che qualora
l'offerta tecnica non consista in un
progetto o in un prodotto ma si sostanzi
invece in una attività, un facere, la
stessa ben potrà essere valutata anche sulla
base di criteri quali la pregressa
esperienza e la professionalità così come
emergenti dai curricula
professionali.
E' legittimo dunque che la stazione
appaltante preveda l'attribuzione di
specifici punteggi in relazione
all'esperienza e alla qualifica
professionale, e che l'aver espletato in
passato servizi analoghi a quello oggetto
della gara possa essere valutato quale
indice di affidabilità e dunque della
qualità stessa dell'offerta tecnica.
La possibilità di valutare, in sede di
individuazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, le pregresse esperienze
professionali incontra, però, il limite del
peso concretamente attribuibile in termini
di punteggio a tali elementi;
l'apprezzamento del merito tecnico che è
deducibile dalla valutazione dei
curricula professionali è infatti solo
uno degli elementi valutabili e pertanto non
può assumere un rilievo eccessivo.
In una procedura per l’affidamento di
incarichi di progettazione, è stata ritenuta
sproporzionata la previsione del bando che
riconosceva fino a quindici punti per la
pregressa esperienza dei concorrenti
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 97 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE: In
una gara di appalto per la fornitura di
parti di ricambio per autobus, non è
conforme alla normativa di settore la
disposizione del bando di gara che consente
di fornire ricambi equivalenti,
subordinatamente e condizionatamente al
rispetto di una serie di presupposti, quali
la produzione di certificati di omologazione
del prodotto e in mancanza di omologazione,
certificazione di equivalenza rilasciati da
organi accreditati ai sensi della normativa
europea o, in via residuale l’effettuazione
specifiche prove di laboratorio per ogni
singolo ricambio equivalente.
In particolare, al ventinovesimo
considerando della Direttiva 2004/18/CEE si
legge che: “per dimostrare l’equivalenza
gli offerenti dovrebbero poter utilizzare
qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni
aggiudicatrici, laddove decidano che in un
determinato caso l’equivalenza non sussiste,
devono potere motivare tale decisione”.
Il contenuto della Direttiva è testualmente
recepito dall’art. 68 del D.Lgs. n.
163/2006, che al comma 4 pone in capo
all’offerente l’onere di dimostrare “con
qualsiasi mezzo” l’equivalenza del
prodotto e riserva all’Amministrazione il
potere/dovere di valutare l’idoneità delle
alternative.
---------------
Le specifiche tecniche di appalto devono
consentire pari accesso agli offerenti e non
devono comportare la creazione di ostacoli
ingiustificati alla concorrenza e, a meno di
non essere giustificate dall’oggetto
dell’appalto, le dette specifiche non
possono menzionare una fabbricazione o
provenienza determinata, né far riferimento
a un’origine o produzione specifica che
avrebbe come effetto di favorire o eliminare
talune imprese o prodotti.
In un appalto per la fornitura di parti di
ricambio per autobus, non è conforme alla
normativa di settore il bando di gara che
indichi ricambi meccanici originali di
determinate marche con riferimento
all’esigenza di sicurezza di esercizio e
alla necessità di indicare tipologie di
veicoli di cui è composto il parco rotabile.
Infatti, la sicurezza è da considerarsi una
qualità intrinseca alla natura di un
ricambio per autoveicoli, quindi una
caratteristica oggettiva del prodotto, che
non può di per sé giustificare la preferenza
soggettiva per un determinato costruttore
del prodotto medesimo, stante la doverosa
applicazione del principio di equivalenza.
Ugualmente, in relazione alla necessità di
definire il parco rotabile, tale elemento
non appare incompatibile con la dicitura di
“o equivalente” ovvero “tipo”
(che al contrario diviene doveroso secondo
il dettato normativo comunitario e
nazionale) a comprova della volontà
dell'amministrazione di utilizzare il
marchio solo per i fini esemplificativi
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 96 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: È
corretto l’operato della s.a. che escluda
un’impresa da una gara allorché, in aperta
violazione del bando, non sia stata fornita
la dichiarazione della mancata estensione,
negli ultimi cinque anni, degli effetti di
misure di prevenzione applicate nei
confronti del convivente in ossequio al
disposto dell’art. 10 della legge n.
575/1965.
Si tratta, infatti, di dichiarazione diversa
da quella di cui alla lett. b) dell’art. 38
del D.Lgs. n. 163/2006, che fa semplice
riferimento alla pendenza del procedimento
applicativo della misura di prevenzione e
non, come il citato art. 10 della legge n.
575/1965, all’avvenuta estensione di effetti
(negli ultimi cinque anni) di un
provvedimento applicativo.
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Una pluralità di dichiarazioni, vergate in
uno stesso foglio o più fogli ma inserite in
una unica busta, possono essere corredate da
una unica copia del documento perché
l'unicità della busta consente di riferire
la copia del documento ad ogni
dichiarazione, sicché per ognuna di esse
sussistono i due elementi cui è riconnessa
l'assunzione di responsabilità penale e,
quindi, la garanzia della provenienza e
della veridicità della dichiarazione stessa.
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Non è conforme alla normativa di settore la
prescrizione del bando che richieda il
possesso di un fatturato minimo globale,
negli ultimi tre anni, pari al triplo
dell’importo posto a base d’asta, in quanto
appare lesiva dei principi posti a tutela
della libera concorrenza e del mercato.
In numerosi precedenti dell’Autorità è stata
ritenuta non incongrua o sproporzionata, né
limitativa dell’accesso alla gara la
richiesta di un fatturato, nel triennio
pregresso, sino al doppio dell’importo posto
a base della stessa
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 95 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: È
conforme alla normativa di settore l’operato
della s.a. che escluda da una procedura di
gara due offerte presentate originariamente
da due soggetti distinti, qualora uno dei
soggetti acquisisca l’altro, essendosi
concretata una violazione del consolidato
principio dell’unicità dell’offerta
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 93 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
una procedura per l’affidamento di un
servizio di pulizia, è conforme alla
normativa di settore e non realizza una
illegittima commistione tra requisiti
soggettivi di partecipazione alla gara ed
elementi oggettivi di valutazione
dell'offerta la previsione del bando di gara
che attribuisca un determinato punteggio al
piano di addestramento del personale.
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La stazione appaltante, nel predisporre gli
atti di una gara d’appalto, ha l’onere di
indicare con estrema chiarezza i requisiti
richiesti alle imprese partecipanti, onde
evitare che il principio di massima
concorrenza tra le stesse imprese, cui si
correla l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore offerta,
possa essere in concreto vanificato da
clausole equivoche, non chiaramente
percepibili dai soggetti partecipanti.
Pertanto, le disposizioni con le quali siano
prescritti particolari adempimenti per
l’ammissione alla gara, ed in particolar
modo le clausole di esclusione dalla gara,
ove indichino in modo equivoco taluni dei
detti adempimenti, vanno interpretate nel
senso più favorevole all’ammissione degli
aspiranti, corrispondendo all’interesse
pubblico di assicurare un ambito più vasto
di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili.
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Il contributo dovuto all’Autorità ai sensi
dell’art. 1, comma 67, della legge n.
266/2005 riveste la natura di condizione
essenziale per la partecipazione delle
imprese a procedure ad evidenza pubblica e
costituisce causa di esclusione solo la
mancata dimostrazione dell’avvenuto
versamento del contributo a favore
dell’Autorità.
Gli operatori economici che partecipano a
uno o più lotti devono versare il contributo
per ogni singolo lotto per cui presentano
l’offerta in ragione del relativo importo
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 92 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Il
doveroso bilanciamento fra il potere
riconosciuto all’amministrazione di
provvedere alla regolarizzazione dei
documenti presentati dai candidati (ex art.
46 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) ed il
principio della "par condicio" tra i
partecipanti ad una selezione concorsuale va
ricercato nella distinzione tra il concetto
di regolarizzazione e quello di integrazione
documentale; quest'ultima non è consentita,
laddove si risolva in un effettivo "vulnus"
del principio di parità di trattamento, a
differenza della regolarizzazione, che
attiene a circostanze od elementi estrinseci
al contenuto della documentazione, cui è
tenuta l’amministrazione in virtù del
principio generale desumibile dall'art. 6,
comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241
(parere
di precontenzioso 13.05.2010 n. 90 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Affidamento dell’incarico di collaudatore
statico.
Le s.a. possono affidare incarichi di
collaudo statico a dipendenti che, pur non
avendo un’anzianità decennale di iscrizione
all’albo, siano comunque abilitati
all’esercizio della professione e in
possesso di equivalente anzianità di
servizio e adeguate competenze professionali
(parere
sulla normativa 13.05.2010 - rif. AG-15/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Sulla base del presupposto per cui
l’incentivo assolve alla funzione di
compensare i progettisti dipendenti
dell’amministrazione che abbiano in concreto
effettuato la redazione degli elaborati
progettuali, stante il generico riferimento
alla manutenzione di opere ed impianti
contenuto nell’art. 2, comma 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni [oggi art. 92 del D.Lgs. n.
163/2006], l’incentivazione di cui all’art.
18 della legge stessa concerne anche la
manutenzione ordinaria, ancorché non
prevista nella programmazione triennale
(cfr. determinazione n. 7 del 17/02/2000)
(parere
sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it).
---------------
Oggetto: AG 13/2010 - richiesta di
parere. Vs rif. Prot. n. 1403 del 01/04/2010.
Si riscontra la Vs. nota pervenuta in data
12.04.2010, prot. n. 22631/SSGG, con la
quale è stata sottoposta all’attenzione
dell’Autorità la problematica relativa alla
corresponsione degli incentivi ex art. 92
del D.Lgs. n. 163/2006, al personale
incaricato della progettazione degli
interventi di manutenzione nell’ambito del
global service della viabilità provinciale.
Si richiama, al riguardo, l’avviso espresso
nella deliberazione n. 55 del 03.12.2008,
con riferimento alla natura delle
prestazioni contemplate nel contratto di
Global service indetto da codesta
Amministrazione Provinciale e si evidenzia,
altresì, che sulla base del presupposto per
cui l’incentivo assolve alla funzione di
compensare i progettisti dipendenti
dell’amministrazione che abbiano in concreto
effettuato la redazione degli elaborati
progettuali, l’Autorità ha affermato che “stante
il generico riferimento alla manutenzione di
opere ed impianti contenuto nell’art. 2,
comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni [oggi art. 92 del
D.Lgs. n. 163/2006], l’incentivazione di cui
all’art. 18 della legge stessa concerne
anche la manutenzione ordinaria, ancorché
non prevista nella programmazione triennale"
(determinazione n. 7 del 17/02/2000,
consultabile sul sito istituzionale).
L’Autorità ha, inoltre, rilevato -in
relazione alla “(…) sussistenza del
diritto ai compensi in caso di lavori di
manutenzione ordinaria e straordinaria che
non comportino la predisposizione di
elaborati progettuali, quali per esempio i
lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria fatti eseguire su semplice
richiesta di preventivo e con determina di
assegnazione e impegno di spesa adottata dal
responsabile del servizio”- che “in
tal caso, l’assenza di qualsiasi elaborato
progettuale contrasterebbe con il principio
che collega necessariamente il diritto agli
incentivi all’espletamento di un’attività di
progettazione (…)” (determinazione n. 43
del 25/09/2000).
Ove si tratti, invece, di documenti
identificativi degli interventi manutentivi,
tali elaborati rientrano nell’attività di
pianificazione ex art. 92, comma 6, del
D.Lgs. n. 163/2006, che include “i vari
tipi di atti di pianificazione, anche quelli
a contenuto normativo, quali per esempio i
regolamenti edilizi, che accedono alla
pianificazione, purché completi e idonei
alla successiva approvazione da parte degli
organi competenti” (Det. 43/2000 cit.), con
l’ulteriore precisazione che deve intendersi
ricompreso nella categoria in esame anche il
“documento identificativo degli interventi
manutentivi e la loro pianificazione”
(nota UAG 26985). |
aprile 2010 |
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LAVORI PUBBLICI:
L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori
Ambientali è da considerarsi requisito di “esecuzione”
e non di “partecipazione alla gara”
e, quindi, un mero presupposto legittimante
per la stipula del contratto di appalto di
lavori.
Infatti, diversamente opinando, si
attuerebbe una limitazione alla
partecipazione alle gare di appalto di
lavori pubblici, in violazione dell’art. 1,
commi 3 e 4, e dell’art. 3, comma 2, del
D.P.R. n. 34/2000, che statuiscono che la
qualificazione in una categoria è condizione
necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell’esistenza dei requisiti
di capacità tecnica e finanziaria ai fini
dell’affidamento di lavori pubblici di
importo superiore a 150.000 euro
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 89 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
I costi della sicurezza, sia nel comparto
dei lavori che in quello dei servizi e delle
forniture, devono essere dalla stazione
appaltante adeguatamente valutati ed
indicati nei bandi; a loro volta le imprese
dovranno nelle loro offerte indicare i costi
specifici connessi con la loro attività.
Naturalmente, in sede di verifica
dell’anomalia di tali offerte, la stazione
appaltante dovrà valutarne la congruità
rispetto all’entità e alle caratteristiche
del lavoro, servizio o fornitura.
Del resto, il dato richiesto fornisce un
parametro per valutare la congruità delle
offerte anche nelle ipotesi in cui non si
proceda alla verifica delle offerte anomale
(cfr. determinazione 3/2008)
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 88 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Il principio dell’assorbenza fra categorie
generali e categorie specializzate trova
applicazione esclusivamente in riferimento
alla categoria OG11, nello specifico senso
che, ove nel bando sia richiesta la
qualificazione di cui alle categorie di
opere specializzate OS3, OS30, OS28 è
consentita la partecipazione anche delle
imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò, in quanto, detta categoria generale è
in effetti la sommatoria di categorie
speciali e, pertanto, sussiste la
presunzione che un soggetto qualificato in
OG11 sia in grado di svolgere mediamente
(anche) tutte le lavorazioni speciali
contenute in questa categoria generale.
La qualificazione per la categoria di opere
generali OG11 assorbe quella per la
categoria di opere speciali solo nel caso in
cui la disciplina speciale della singola
gara non rechi alcuna clausola in contrario
(cfr. determinazioni 48/2000, 7/2001,
8/2002) (parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 87 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La previsione del bando di gara, secondo la
quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze,
ancorché non definitive, relative a reati
che precludono la partecipazione alle gare
di appalto”, non è conforme al disposto
dell’art. 38, comma 1, lettera c), del
D.Lgs. n. 163/2006 e, inoltre, appare in
contrasto con i principi, sia generali che
propri delle procedure concorsuali, di
presunzione di innocenza e di tassatività
delle cause di esclusione dalle procedure di
gara
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 85 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Non è conforme alla normativa di settore
l’operato della s.a. che abbia escluso un
concorrente per aver prodotto copie
autentiche delle referenze bancarie di cui
all’art. 41 del d. lgs. 12.04.2006, n. 163
in luogo degli originali, detenuti da
un’altra stazione appaltante.
Infatti, l’art. 18, comma 1, del D.P.R. n.
445/2000 rubricato “Copie autentiche”
stabilisce che “Esse possono essere
validamente prodotte in luogo degli
originali” e il successivo art. 19
rubricato “Modalità alternative
all’autenticazione di copie” prevede che
“La dichiarazione sostitutiva dell’atto
di notorietà di cui all’art. 47 può
riguardare anche il fatto che la copia di un
atto o di un documento conservato o
rilasciato da una pubblica amministrazione
…..sono conformi all’originale”
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 84 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’individuazione dei requisiti di
partecipazione a una gara d’appalto deve
essere improntata al rispetto del
fondamentale principio di proporzionalità,
così da garantire, unitamente alla massima
partecipazione, il migliore risultato
economico per l’amministrazione procedente.
In una procedura per l’affidamento del
servizio di igiene urbana, appare rispettosa
di tali principi la richiesta di aver svolto
nel triennio precedente lo stesso servizio
raggiungendo livelli di raccolta
differenziata non inferiori al 35%.
Il d.lgs. 152/2006, infatti, prevede
meccanismi per favorire l’adozione
generalizzata della raccolta differenziata
dei rifiuti urbani ed, in particolare,
indica gli obiettivi da raggiungere su base
di ogni Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.),
fissando, con aumento progressivo per
scaglioni temporali, le seguenti percentuali
minime di rifiuti prodotti:
- almeno il 35% entro il 31.12.2006;
- almeno il 45% entro il 31.12.2008;
- almeno il 65% entro il 31.12.2012
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 83 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui, a causa di un errore
dell'ufficio protocollo, il plico contenente
l'offerta sia stato erroneamente aperto e
protocollato e quindi immediatamente
richiuso, tale circostanza non comporta
l'annullamento della gara per violazione del
principio di segretezza, se tutte le
partecipanti hanno acconsentito a proseguire
i lavori, facendo così acquiescenza alla
irregolarità commessa dall'ufficio medesimo
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 82 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La stazione appaltante può fissare,
nell’ambito della propria discrezionalità,
requisiti di partecipazione ad una gara di
appalto e di qualificazione più rigorosi e
restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla
legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni
si rivelino rispettose dei principi di
proporzionalità e ragionevolezza, non
limitino indebitamente l’accesso alla
procedura di gara e siano giustificate da
specifiche esigenze imposte dal peculiare
oggetto dell’appalto.
L'adeguatezza e la proporzionalità dei
requisiti richiesti dalla documentazione di
gara vanno, dunque, valutate con riguardo
all'oggetto dell'appalto ed alle sue
specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento di un
contratto di locazione operativa di
apparecchiature informatiche, è conforme
alla normativa di settore la richiesta di
aver prestato nel triennio precedente e per
un determinato importo minimo
apparecchiature informatiche in locazione
operativa e non semplicemente di aver
effettuato forniture di apparecchiature
informatiche.
---------------
Nella prassi dell’Autorità, il requisito
della partecipazione alla procedura
concorsuale viene generalmente considerato
necessario per poter rivolgere l’istanza di
parere, anche alla luce della causa di
inammissibilità introdotta dall’articolo 3
del nuovo regolamento, attinente all’“assenza
di una controversia insorta fra le parti”.
Infatti, chi non abbia partecipato alla
procedura concorsuale resta un soggetto
terzo rispetto alle eventuali controversie
che possano insorgere tra la stazione
appaltante e le altre parti interessate.
Anche nella procedura di precontenzioso,
tuttavia, opera il noto principio per cui,
laddove si sia in presenza di clausole c.d.
escludenti –cioè di clausole che precludono
la partecipazione alla gara, impedendo
l'ammissione alla stessa, e di quelle che
non consentono di effettuare un'offerta
concorrenziale– l'onere di presentare la
domanda di partecipazione costituisce un
inutile aggravio a carico dell'impresa
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 81 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Con riferimento a quanto disposto dall’art.
95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 in
materia di A.T.I. orizzontali, il periodo «l'impresa
mandataria in ogni caso possiede i requisiti
in misura maggioritaria» deve essere
inteso con riferimento ai requisiti minimi
richiesti per la partecipazione allo
specifico appalto, in relazione alla
classifica posseduta risultante
dall'attestazione SOA e concretamente “spesa”
ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in
assoluto, avendo riguardo solo all’importo
complessivo dei lavori.
Non è, pertanto, consentito che, al fine di
dimostrare da parte della associazione
temporanea il possesso del 100% dei
requisiti minimi, una mandante “spenda”
una quota di importo superiore o uguale a
quella della mandataria, rinvenendosi la
ratio della norma de qua
nell’esigenza di assicurare che la
mandataria sia effettivamente e non
astrattamente il soggetto più qualificato in
rapporto al complesso dei lavori a base
d’asta comprensivo.
Peraltro, quando all’A.T.I. partecipano due
sole imprese l’aggettivo maggioritario, che
connota la percentuale del possesso dei
requisiti da parte della capogruppo, indica
che la mandataria deve spendere in quella
specifica gara una qualifica superiore al 50
per cento dell’importo dei lavori, perché
solo in tal modo essa potrà possedere anche
una qualifica superiore a quella del suo
unico associato
(parere
di precontenzioso 29.04.2010 n. 80 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
EUR S.P.A. – realizzazione del nuovo
Centro Congressi - istanza di parere.
Qualora ricorrano i presupposti di cui
all’art. 57, co. 5, lett. a, del d. lgs.
12.04.2006, n. 163, i lavori da eseguire
costituiscono interventi aggiuntivi c.d.
suppletivi, da ascrivere nella categoria dei
lavori contrattuali, quelli cioè che, pur
comportando modifiche al progetto, rientrano
comunque nel piano dell’opera (es.
variazioni di tracciato, di dimensione,
forma, qualità dei lavori), a differenza di
quelli extracontrattuali, i quali pur
necessari per la completa esecuzione
dell’opera in sé considerata, restano
estranei al piano della stessa e consistono
in lavori aventi una propria individualità
distinta da quella dell’opera originaria e
che integrano un’opera a sé stante (es.
strada di collegamento).
Le caratteristiche descritte dall’art. 57
del Codice portano a concludere che i lavori
complementari ivi contemplati, quanto a
natura e funzione, si identificano con i
lavori suppletivi contrattuali nel senso
esplicato, con ciò legittimando solo per
essi il ricorso alla procedura negoziata ivi
contemplata. Opposte conclusioni, infatti,
contrasterebbero apertamente con il
contenuto della richiamata disposizione
(parere
sulla normativa 29.04.2010 - rif. AG-19/10 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Ai fini dell’individuazione dei soggetti
tenuti a rendere le dichiarazioni di cui
all’art. 38, co. 1, lett. b e c del d.lgs.
12.04.2006 n. 163, occorre necessariamente
procedere all'esame dei certificati della
CCIAA, non essendo l'attestazione SOA di per
sé sufficiente ai fini della disamina dei
soggetti tenuti alle dichiarazioni in
argomento, in quanto potrebbero verificarsi
eventi successivi alla stessa attestazione
in grado di modificare i poteri di
rappresentanza precedentemente conferiti.
Inoltre, per una corretta applicazione della
citata normativa, occorre fare riferimento
alle funzioni sostanziali di tali soggetti
più che alle qualifiche formali, altrimenti
la evidenziata ratio legis potrebbe
essere agevolmente elusa e dunque vanificata
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 79 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui una s.a. ometta, nei modelli
di presentazioni delle offerte, le
dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1,
lett. m-bis), m ter), m-quater), la tutela
dell’affidamento e la correttezza
dell’azione amministrativa impediscono che
le conseguenze di una condotta colposa della
s.a. possano essere traslate a carico del
soggetto concorrente, comminando la sanzione
dell’esclusione dalla gara.
In tali ipotesi, l’equivocità delle
prescrizioni del bando di gara impone, in un
corretto rapporto tra amministrazione e
privato, che si dia alla lex specialis
una lettura idonea a tutelare l’affidamento
degli interessati in buona fede, dispensando
in tal modo il concorrente dal dover
ricostruire, attraverso indagini
ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed
inespressi significati della volontà della
s.a., che vanificano il principio di massima
partecipazione e l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore offerta
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 78 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La stazione appaltante vanta un apprezzabile
margine di discrezionalità nel chiedere
requisiti di capacità economica, finanziaria
e tecnica ulteriori e più severi rispetto a
quelli indicati nella disciplina di settore,
ma con il limite del rispetto dei principi
di proporzionalità e ragionevolezza; sicché
non è consentito pretendere il possesso di
requisiti sproporzionati o estranei rispetto
all'oggetto della gara.
In un gara per l’affidamento di un appalto
di servizi di contabilità stipendi, a fronte
di un valore a base d’asta di 87.100,00 €, è
stato ritenuto non proporzionata e
irragionevole la richiesta di un fatturato
per servizi identici di un importo pari a
500.000,00 €.
Allo stesso modo, non appare conforme alla
normativa di settore il requisito di essere
affidatari dello stesso servizio in almeno
dieci comuni, di cui almeno di cinque con
popolazione superiore ai 10.000 abitanti
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 77 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il possesso dei requisiti generali deve
sussistere in capo a tutte le imprese
consorziate che partecipano alla gara, anche
nel caso di “consorzio stabile”,
atteso che la riconosciuta autonoma
soggettività del consorzio stabile non è
incompatibile sul piano logico con la
necessità che i requisiti di partecipazione
di ordine generale (ex art. 38, d.lgs. n.
163 del 2006) siano posseduti anche dalle
singole consorziate designate quali
esecutrici effettive del servizio appaltato.
Il possesso dei requisiti di idoneità
tecnica e finanziaria, invece, è normalmente
richiesto esclusivamente in capo al
consorzio stabile, quale entità soggettiva
distinta dalle singole società consorziate
che fruiscono del beneficio di poter sommare
i rispettivi requisiti ai fini del
raggiungimento delle soglie minime richieste
dalla lex specialis di gara.
Ciononostante, la stazione appaltante può
fissare, nell’ambito della propria
discrezionalità, requisiti di partecipazione
ad una gara di appalto e di qualificazione
più rigorosi e restrittivi di quelli minimi
stabiliti dalla legge, anche in capo ai
singoli consorziati.
È necessario, tuttavia, che tali
prescrizioni si rivelino rispettose dei
principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente
l’accesso alla procedura di gara e siano
giustificate da specifiche esigenze imposte
dal peculiare oggetto dell’appalto
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 76 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L'adempimento degli obblighi informativi di
cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 consente
all'amministrazione di poter agevolmente
verificare l'insussistenza di condanne
penali a carico dei soggetti cessati che
hanno avuto un significativo ruolo
decisionale e gestionale nella società
cedente ovvero di valutare l'incidenza di
tali condanne sui requisiti di affidabilità
dell'impresa cessionaria, anche in relazione
alle misure da questa adottate per
manifestare la propria dissociazione dalla
condotta penalmente sanzionata.
Ciò allo scopo precipuo di evitare possibili
strumentalizzazioni delle disposizioni
normative o di consentire soluzioni
surrettizie volte ad eludere precisi
obblighi di legge attraverso il ricorso a
modificazioni soggettive delle parti in
grado anche di alterare il libero gioco
della concorrenza
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 74 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E LAVORI PUBBLICI:
Con particolare riferimento
all’individuazione dell’oggetto degli
appalti misti di lavori e forniture, rileva,
più che altro, il carattere accessorio o
meno delle prestazioni e non tanto
l’incidenza economica proporzionale dei
lavori.
Pertanto, anche ove sia presente un divario
delle proporzioni tra importo della
componente forniture e importo della
componente lavori superiore al criterio
legale del 50%, per individuare
correttamente l’oggetto contrattuale occorre
avere riguardo alla prevalenza della
funzione obiettiva del contratto in
relazione alle finalità perseguite
dall’Amministrazione che ha indetto la gara
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 73 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Con riferimento alla verifica del requisito
di cui all’art. 38, comma 1, lett. a, del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, è conforme alla
normativa di settore la richiesta della s.a.
di produrre il certificato della cancelleria
del tribunale competente, sez. fallimentare
dal quale risulti che la ditta non sia in
stato di fallimento, di liquidazione coatta,
di amministrazione controllata, di
concordato preventivo e che non abbia in
corso alcun procedimento per la
dichiarazione di una di tali situazioni.
Non appare sufficiente, invece, la
produzione del certificato camerale con
attestazione antimafia e dicitura
fallimentare, con il seguente contenuto “si
dichiara inoltre che a carico della predetta
ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5
anni a questo ufficio dichiarazione di
fallimento, liquidazione amministrativa
coatta, ammissione in concordato o
amministrazione controllata”.
Tale certificazione, infatti, fa riferimento
alle sole procedure fallimentari acclarate,
mentre è assente la dichiarazione in merito
ad eventuali procedure in corso
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 72 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Costituisce principio consolidato quello per
cui la stazione appaltante può fissare,
nell’ambito della propria discrezionalità,
requisiti di partecipazione ad una gara di
appalto e di qualificazione più rigorosi e
restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla
legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni
si rivelino rispettose dei principi di
proporzionalità e ragionevolezza, non
limitino indebitamente l’accesso alla
procedura di gara e siano giustificate da
specifiche esigenze imposte dal peculiare
oggetto dell’appalto.
L'adeguatezza e la proporzionalità dei
requisiti richiesti dalla documentazione di
gara vanno, dunque, valutate con riguardo
all'oggetto dell'appalto ed alle sue
specifiche peculiarità, per cui la richiesta
di un determinato requisito va correlata al
concreto interesse dell’amministrazione a
una certa affidabilità del proprio
interlocutore contrattuale, avuto riguardo
alle prestazioni oggetto di affidamento.
---------------
La presentazione di idonee referenze
bancarie comprovate dalla dichiarazione di
almeno due istituti bancari o intermediari
autorizzati non può considerarsi quale
requisito rigido, dovendosi conciliare
l’esigenza della dimostrazione dei requisiti
partecipativi con il principio della massima
partecipazione alle gare di appalto, con
conseguente necessità di prevedere dei
temperamenti rispetto a quelle imprese che
non siano in grado, per giustificati motivi,
di presentare le referenze indicate.
Di conseguenza, non appaiono conformi alla
disciplina vigente gli atti di gara che non
consentano alcun temperamento rispetto
all’ipotesi della mancata presentazione di
due idonee referenze bancarie, in ciò
ponendosi in contrasto con l'espressa
indicazione normativa che consente alle
imprese di provare la propria capacità
economica e finanziaria mediante qualsiasi
altro documento considerato idoneo dalla
stazione appaltante
(parere
di precontenzioso 15.04.2010 n. 71 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
marzo 2010 |
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APPALTI SERVIZI:
Istanza di parere ai sensi dell’art. 69,
comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 formulata
dall’Arsenale M.M. di Taranto.
L’Autorità, chiamata più volte ad esprimere
il proprio avviso ai sensi dell’art. 69 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha ritenuto
conformi ai principi comunitari ivi
richiamati ed alle finalità di promozione
dell’occupazione perseguite dal legislatore,
le condizioni di esecuzione del contratto
d’appalto relative all’utilizzo –da parte
dell’aggiudicatario- di cooperative di tipo
B (parere del 08/01/2010), di “persone
svantaggiate” (parere del 14/05/2009 e
parere del 10/09/2008), di lavoratori di
pubblica utilità (parere del 13/05/2009), di
lavoratori socialmente utili (parere del
24/09/2008)
(parere
sulla normativa 31.03.2010 - rif. AG-08/10
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Considerato che la funzione svolta dalla
sottoscrizione del disciplinare è quella di
rendere riferibili le prescrizioni di gara
al dichiarante, non si può far rientrare la
mancata presentazione di copia sottoscritta
del disciplinare stesso tra le irregolarità
formali, per le quali è consentita la
regolarizzazione o l’integrazione, ai sensi
dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
In caso contrario, si verrebbe a realizzare
una palese violazione della par condicio
rispetto alle imprese concorrenti che
abbiano puntualmente rispettato la
disciplina prevista dalla lex specialis
(parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 68 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Considerato che l’ordinamento riconosce alla
stazione appaltante la facoltà di
prescrivere un periodo di validità della
cauzione provvisoria maggiore del termine
minimo previsto, qualora la stazione
appaltante si avvalga di tale facoltà, la
portata vincolante di una siffatta
prescrizione esige che alla stessa sia data
puntuale esecuzione nel corso della
procedura.
Conseguentemente, se è stata prevista
espressamente la sanzione dell’esclusione
quale effetto della violazione di tale
prescrizione, l’amministrazione è tenuta a
darne precisa ed incondizionata esecuzione.
Né la produzione successiva al termine di
presentazione delle offerte di una polizza
con un termine di validità maggiore può
essere considerata ammissibile, non
trattandosi di meri chiarimenti di elementi
già prodotti bensì di vera e propria
integrazione sostitutiva (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 66 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In caso di A.T.I. miste si vengono a
costituire delle sub-associazioni di tipo
orizzontale e, a tali sub-associazioni, si
applicano le regole dettate per il modello
associativo orizzontale dall’art. 95, comma
2, del D.P.R. n. 554/1999.
Il periodo “l'impresa mandataria in ogni
caso possiede i requisiti in misura
maggioritaria”, deve essere inteso con
riferimento ai requisiti minimi richiesti
per la partecipazione allo specifico
appalto, in relazione alla classifica
posseduta risultante dall'attestazione SOA e
concretamente “spesa” ai fini
dell’esecuzione dei lavori e non in
assoluto, avendo riguardo solo all’importo
complessivo dei lavori.
È necessario che trovi applicazione,
infatti, il principio di corrispondenza
sostanziale tra la quota di qualificazione,
la quota di partecipazione all'associazione
e quella di esecuzione dei lavori,
desumibile dal combinato disposto dell’art.
37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93,
comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.
e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m..
Quando all’A.T.I. partecipano due sole
imprese, l’aggettivo maggioritario, che
connota la percentuale del possesso dei
requisiti da parte della capogruppo, indica
che la mandataria deve spendere in quella
specifica gara una qualifica superiore al 50
per cento dell’importo dei lavori, perché
solo in tal modo essa potrà possedere anche
una qualifica superiore a quella del suo
unico associato.
Ciò deve avvenire, in considerazione delle
esposte osservazioni, anche con riferimento
alle singole categorie, sia prevalenti che
scorporabili, di cui l’intervento si compone
(parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 65 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui la s.a. abbia indicato nei
documenti di gara l’utilizzo di caselle
e-mail create dalla stessa amministrazione
per le comunicazioni con gli offerenti, la
data di trasmissione delle comunicazioni è
documentalmente provata, fino a prova
contraria, dal report di consegna della
e-mail generato automaticamente dal sistema
di certificazione.
---------------
La natura perentoria del termine per
presentare la documentazione di cui all’art.
48 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 si desume
sia dalla previsione di sanzioni a carico
del concorrente che non abbia comprovato i
requisiti nel termine previsto sia dalla
specifica finalità che la suddetta
disposizione persegue.
Il mancato rispetto dell’onere imposto dalla
legge e dalla comunicazione della stazione
appaltante determina in ogni caso
l’escussione della garanzia provvisoria, tra
le cui funzioni vi è quella di garantire la
veridicità delle dichiarazioni fornite dalle
imprese in sede di partecipazione alle gare,
al fine di assicurare serietà e correttezza
all’intero procedimento di gara e di
liquidare forfetariamente il danno subito
dalla stazione appaltante.
Il suo incameramento è quindi conseguenza
diretta ed automatica dell’inadempimento del
partecipante (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 64 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nelle procedure indette prima dell’entrata
in vigore del d.l. 01.07.2009, n. 78,
convertito dalla legge 03.08.2009, n. 102,
la mancata presentazione delle
giustificazioni al momento della produzione
dell’offerta economica, in assenza di una
puntuale previsione del bando o del
disciplinare, non può determinare alcuna
ipotesi tipica di esclusione dalla gara.
La previsione di cui all’art. 86, co. 5, del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, infatti, aveva la
chiara finalità di semplificare il
procedimento amministrativo e non quella di
sanzionare con l’esclusione il mancato
rispetto della stessa (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 63 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In riconoscimento dell'autonomia
organizzativa degli operatori economici che
concorrono alla gara, l’art. 51 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 consente la modificazione
soggettiva degli stessi, sia con riferimento
alla fase dell'offerta, che a quella
dell'aggiudicazione e della stipulazione del
contratto, con conseguente vincolo per la
stazione appaltante di ammettere alle
distinte fasi della procedura concorsuale i
soggetti subentranti, previo accertamento in
capo ad essi dei requisiti previsti per la
partecipazione alla gara.
In una procedura ristretta per l’affidamento
di servizi, devono ritenersi acquisiti in
capo al soggetto cedente e, come tali,
trasferibili al cessionario gli esiti della
prequalificazione, alla cui stregua le
imprese vengono ammesse a presentare le
proprie offerte nel rispetto delle modalità
e dei termini fissati nella lettera di
invito (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 62 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’omessa allegazione della fotocopia del
documento di identità comporta l’esclusione
dalla gara, rappresentando tale documento un
elemento costitutivo
dell’autocertificazione.
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La mancata pubblicità delle sedute di gara
rileva sempre come vizio della procedura,
senza che occorra dimostrare una effettiva
lesione della par condicio tra i
concorrenti, trattandosi di un aspetto della
selezione posto a tutela non solo della
parità di trattamento dei partecipanti alla
competizione ma ancor prima dell’interesse
pubblico all’imparzialità e alla trasparenza
dell’azione amministrativa (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 59 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE E SERVIZI:
In materia di affidamenti di contratti di
servizi e forniture, l’obbligo della
comunicazione di cui all’art. 37, co. 4 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163 è applicabile alla
sola ipotesi di raggruppamenti “verticali”
o “misti”, vale a dire con scorporo
di singole parti per le quali rispondono in
solido solo l’impresa esecutrice e quella
mandataria, rendendosi in tal caso
necessario specificare i diversi servizi
destinati a essere svolti da ciascuna
impresa.
Viceversa, la suddetta disposizione non
trova margini di applicazione nel caso di
riunioni “orizzontali”, laddove tutti
gli operatori economici eseguono il tutto e,
quindi, il medesimo tipo di prestazione, e
tutte le imprese sono responsabili
dell’intero in solido (parere
di precontenzioso 25.03.2010 n. 57 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Procedure negoziate di cui agli articoli
122, commi 7 e 7-bis e 125 del D.Lgs. n.
163/2006 – richiesta di parere.
---------------
Con riferimento alle procedure negoziate,
l’amministrazione è comunque tenuta
all’espletamento di un confronto
concorrenziale, pur con struttura
semplificata, che garantisca una scelta del
contraente rispettosa dei principi di
trasparenza e di par condicio, secondo lo
schema prefigurato nella norma di
riferimento: invito dei candidati a
presentare offerta mediante lettera
contenente chiare indicazioni in ordine alle
modalità di valutazione delle offerte ed ai
termini di aggiudicazione; individuazione
dell'operatore economico che ha offerto le
condizioni migliori (secondo i criteri del
prezzo più basso o dell’offerta
economicamente più vantaggiosa), previa
verifica del possesso dei requisiti di
qualificazione previsti per l'affidamento di
contratti di uguale importo mediante
procedura aperta, ristretta, o negoziata
previo bando; aggiudicazione e stipula del
contratto.
---------------
Il combinato disposto dell’art. 122, commi 7
e 7-bis, con l’art. 57, comma 6, del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 non consente, in materia
di procedure negoziate, di costituire ed
utilizzare elenchi o albi di imprese dai
quali attingere per i singoli affidamenti.
Una simile possibilità, infatti, non solo
non è prevista in tali disposizioni, ma in
linea generale non è ammessa per i contratti
pubblici di lavori, come precisato nell’art.
40, comma 5, del Codice, ai sensi del quale
“è vietata, per l'affidamento di lavori
pubblici, l'utilizzazione degli elenchi
predisposti dai soggetti di cui all'articolo
32, salvo quanto disposto per la procedura
ristretta semplificata e per gli affidamenti
in economia”.
L’unica eccezione a tale divieto riguarda,
dunque, (oltre a quanto disposto per la
procedura ristretta semplificata) gli
affidamenti in economia.
---------------
L’indagine di mercato di cui all’art. 56, co.
6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve essere
utilizzata dalla stazione appaltante
esclusivamente per l’acquisizione di
informazioni sull’assetto del mercato e,
dunque, sull’esistenza o meno di operatori
economici idonei per lo svolgimento del
contratto, ma non assume alcuna valenza in
termini di impegno a contrarre da parte
dell’amministrazione.
Tale fase è, dunque, prodromica
all’espletamento della procedura negoziata
ex art. 57, comma 6, la quale pur “semplificata”
rispetto alle altre procedure contemplate
nel Codice, è comunque soggetta ai principi
che devono informare tutta l’attività
contrattuale della pubblica amministrazione.
L’applicazione di tali principi si traduce,
dunque, nell’obbligo di motivazione da parte
della stazione appaltante, in relazione al
ricorso alla procedura negoziata –previsto
dalla norma come “facoltà”- in luogo
di quelle “ordinarie”, quale
esplicitazione del principio di trasparenza;
motivazione da riportare nella
determinazione a contrarre
(parere
sulla normativa 25.03.2010 - rif. AG-05/10
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Procedimento volto ad accertare
l’osservanza della normativa per
l’affidamento del servizio idrico integrato.
Indagine relativa all’affidamento a società
miste.
La costituzione di una società a capitale
misto, pubblico e privato, rientra
nell’ambito del cosiddetto partenariato
pubblico privato istituzionalizzato (PPPI)
inteso come cooperazione tra partner
pubblici e privati che costituiscono
un’entità a capitale misto per l’esecuzione
di appalti pubblici o di concessioni.
L’apporto privato consiste nel conferimento
di capitali o altri beni e nella
partecipazione attiva all’esecuzione dei
compiti assegnati all’entità a capitale
misto e/o nella gestione di tale entità.
Per la costituzione della società mista, il
partner privato è selezionato nell’ambito di
una procedura ad evidenza pubblica, che ha
per oggetto sia l’appalto pubblico o la
concessione da aggiudicare all’entità a
capitale misto, sia il contributo operativo
del partner privato all’esecuzione di tali
prestazioni.
È necessario, inoltre, che sia previsto un
rinnovo della procedura di selezione “alla
scadenza del periodo di affidamento”,
evitando così che il socio divenga “socio
stabile” della società mista,
possibilmente prescrivendo che sin dagli
atti di gara per la selezione del socio
privato siano chiarite le modalità per
l’uscita del socio stesso (con liquidazione
della sua posizione), nel caso in cui
all’esito della successiva gara egli non
risulti più aggiudicatario.
L’autorità aggiudicatrice, qualora intenda
riservarsi la facoltà di modificare
determinate condizioni dell’appalto dopo la
scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere
espressamente tale possibilità di
adeguamento, così come le sue modalità di
applicazione, nel bando di gara o nel
capitolato d’oneri e delimitare l’ambito
all’interno del quale la procedura deve
svolgersi, cosicché tutte le imprese
interessate a partecipare all’appalto ne
siano a conoscenza fin dall’inizio e si
trovino pertanto in una situazione di parità
al momento della formulazione dell’offerta.
Qualsiasi modifica delle condizioni
essenziali dell’appalto non prevista nel
capitolato d’oneri impone il ricorso a una
nuova procedura di gara (cfr. Consiglio di
Stato, A.P. 1/2008)
(deliberazione
24.03.2010 n. 15 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L'integrazione delle offerte in sede di gara
su richiesta della stazione appaltante –allo
scopo di far prevalere la sostanza sulla
forma– si rivela finalizzata unicamente ad
ottenere precisazioni in ordine alla
documentazione prodotta, in vista della
sanatoria di eventuali irregolarità formali,
mentre una tale facoltà non può estendersi
al caso in cui le perplessità rilevate
riguardino l'offerta tecnica ed economica.
Altrimenti verrebbe violato il principio
della par condicio dei concorrenti mediante
la modificazione postuma dell'offerta, con
conseguente inammissibile incidenza sulla
sostanza e non più solo sulla forma.
Non è consentito, infatti, specificare,
rettificare o precisare e, sostanzialmente,
cambiare, gli elementi negoziali costitutivi
dell'offerta, tanto più ove siano già noti i
contenuti delle altre offerte, in quanto
l'accettazione di nuove condizioni
costituisce manifesta e grave violazione dei
principi di trasparenza dell'azione
amministrativa e di rispetto della par
condicio tra i concorrenti (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 56 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La trasformazione di una società da uno ad
altro dei tipi previsti dalla legge non si
traduce nell'estinzione di un soggetto e
nella correlativa creazione di un altro, in
luogo di quello precedente, ma configura una
vicenda meramente evolutiva e modificativa
del medesimo soggetto, la quale non incide
sui rapporti sostanziali e processuali che
ad esso fanno capo.
---------------
Nelle procedure indette per l'aggiudicazione
di appalti pubblici, in capo alla stazione
appaltante residua sempre, a prescindere da
una regola esterna dettata da disposizioni
di legge, di regolamento o rinvenibile nel
bando di gara, un margine di discrezionalità
tecnica che, nel prudente apprezzamento
dell’amministrazione medesima, può investire
le componenti dell'offerta nella loro
serietà e congruità, in relazione
all'oggetto della gara ed alle modalità di
esecuzione del contratto, e che consente di
disporre l'esclusione di offerte che
presentino all'evidenza aspetti di
inattendibilità (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 55 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui un operatore economico che
non abbia rispettato un termine perentorio
per l’invio di documenti alleghi un
inadempimento del servizio postale, è
necessario che venga specificato alla
stazione appaltante la natura del lamentato
disservizio postale e che sia fornita
adeguata documentazione probatoria
dell’oggettiva impossibilità o estrema
difficoltà di rispettare il termine
assegnato.
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Il confronto tra la s.a. e l’offerente, la
cui offerta è sospetta di anomalia,
rappresenta indubbiamente un momento
imprescindibile ai fini del rispetto dei
principi comunitari che regolano la materia.
Tuttavia, appare evidente che tale legittimo
contraddittorio non può mai essere dilatato
ulteriormente a danno di altri concorrenti
principi, ai quali la procedura concorsuale
deve attenersi, vale a dire la par condicio
tra i partecipanti, la trasparenza, la
speditezza delle operazioni concorsuali.
Pertanto è necessario riconoscere al termine
di cui all’art. 88, co. 2 del d.lgs.
12.04.2006 natura perentoria, avendo come
finalità sia quella di garantire il
contraddittorio in condizioni di parità tra
tutti i concorrenti, sia quella di garantire
il pubblico interesse, assicurando la
definizione della gara in tempi rapidi e,
comunque, certi.
È conforme alla normativa di settore,
pertanto, l’operato della s.a. che escluda
l’operatore economico che non abbia
rispettato il suddetto termine (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 54 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Ai sensi dell’art. 91, comma 3, del d.lgs.
12.04.2006, n. 163, l’affidatario non può
avvalersi del subappalto per la redazione
delle relazioni geologiche.
Il legislatore, nell’escludere le relazioni
geologiche dalle attività che il progettista
può affidare in subappalto, ha perseguito di
certo un’esigenza di tutela
dell’amministrazione, che è meglio garantita
dalla instaurazione di un rapporto diretto
con il professionista (sia pur attraverso la
sua partecipazione ad un raggruppamento
temporaneo od altra forma associativa).
In una procedura per l’affidamento di
servizi di progettazione cui partecipi un
RTP, qualora il geologo non faccia parte
della compagine sociale, è evidente che la
redazione della relazione geologica verrebbe
di fatto affidata ad un terzo, in violazione
della richiamata norma che vieta per tale
attività il subappalto (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 52 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La sottoscrizione di un modello nel quale
non è stata operata alcuna scelta sul
possesso dei requisiti di cui alle varie
alternative determina incertezza assoluta
sul possesso dei requisiti medesimi o sulle
circostanze indicate nei punti specifici,
con conseguente necessaria esclusione dalla
gara dell’operatore economico che non ha
fatto tali dichiarazioni.
La regolarizzazione della documentazione
prodotta in sede di gara, peraltro, non può
riferirsi alla carenza di dichiarazioni o di
documenti richiesti a pena di esclusione.
La dichiarazione ex art. 38, comma 1,
lettera c), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
costituisce parte integrante ed elemento
essenziale della domanda di partecipazione
alla gara, con conseguente inammissibilità
della regolarizzazione postuma (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 52 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le stazioni appaltanti vantano un
apprezzabile margine di discrezionalità nel
chiedere requisiti di capacità economica,
finanziaria e tecnica ulteriori e più severi
rispetto a quelli previsti dalla legge, con
il limite del rispetto dei principi di
proporzionalità e ragionevolezza; sicché non
è consentito pretendere il possesso di
requisiti sproporzionati o estranei rispetto
all’oggetto della gara.
In tale ottica, è stata ritenuta
sproporzionata la richiesta, quale requisito
di capacità economico finanziaria, di un
fatturato pari o superiore a 5.000.000 di
euro l’anno, a fronte di una base d’asta di
350.000 euro annui (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 50 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le stazioni appaltanti possono richiedere
requisiti di partecipazione che, pur essendo
ulteriori e più restrittivi di quelli
previsti dalla legge, rispettino il limite
della logicità e della ragionevolezza e,
cioè, della loro pertinenza e congruità a
fronte dello scopo perseguito.
Tali requisiti possono essere censurati solo
allorché appaiano viziati da eccesso di
potere, ad esempio per illogicità o per
incongruenza rispetto al fine pubblico della
gara.
In una procedura aperta per l’affidamento di
una fornitura di autobus, è conforme alla
normativa di settore la richiesta di aver
consegnato, nei tre anni precedenti, un
numero di autobus almeno pari all’entità di
ciascuno dei lotti per i quali si richiede
di partecipare e della lunghezza prevista
per lo stesso lotto.
A fronte della necessità, dichiarata dalla
s.a. nel bando di gara, di rispettare tempi
di consegna molto contenuti, appare
ragionevole prevedere criteri di selezione
idonei a individuare un operatore economico
in grado di fornire autobus con le
caratteristiche richieste, che abbia già
precedentemente dimostrato le proprie
capacità attraverso forniture analoghe a
quella richiesta (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 49 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
L’art. 34 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve
essere interpretato nel senso che l’elenco
ivi contenuto non abbia carattere tassativo.
Non è preclusa, pertanto, la partecipazione
ad una gara d’appalto di un Raggruppamento
Temporaneo di Imprese composto da un
consorzio ordinario e da una società (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 48 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Con riferimento ai soggetti tenuti alla
dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163, la ratio legis è
quella di escludere dalla partecipazione
alle procedure di gara le società in cui
determinati soggetti che hanno un
significativo ruolo decisionale e
gestionale, compresi gli institori e i
vicari, siano incorsi in una delle cause di
esclusione previste.
Ai fini di una corretta applicazione della
normativa in questione occorre
necessariamente fare riferimento alle
funzioni sostanziali di tali soggetti più
che alle qualifiche formali, altrimenti la
evidenziata ratio potrebbe essere
agevolmente elusa e, dunque, vanificata (parere
di precontenzioso 11.03.2010 n. 47 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Procedura aperta della Fondazione Musei
Civici di Venezia per l’affidamento, in
appalto, della gestione integrata di servizi
nei Musei Civici di Venezia e procedure
aperte della soc. SMINT S.r.l. per
l’affidamento, in concessione, del servizio
di bookshop e del servizio di caffetteria
nei Musei Civici di Venezia per la durata di
84 mesi.
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L’istituto del raggruppamento trova la sua
ratio nell’esigenza di consentire il
cumulo dei requisiti speciali frazionabili,
consentendo così anche alle imprese di
minori dimensioni di prendere parte a gare
dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed
accrescendo, per tale via, la concorrenza
per il mercato.
Tanto è evidente la natura
pro-concorrenziale dell’istituto, che la
giurisprudenza è di recente giunta a
ritenere legittima la clausola del bando che
ponga il divieto di partecipare in ATI ad
imprese che, da sole, siano in grado di
soddisfare singolarmente il possesso dei
requisiti.
Impedire il cumulo di requisiti per
antonomasia frazionabili, quali il fatturato
globale (indice della solidità del gruppo) e
l’organico medio annuo, non appare in linea
con i principi di concorrenza, parità di
trattamento e proporzionalità, oltre che con
la ratio stessa dell’istituto del
raggruppamento; diverso può essere il
discorso per requisiti non frazionabili,
quale il c.d. “servizio di punta”.
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Nell’ambito della gestione dei beni
culturali, i servizi aggiuntivi devono
essere affidati in concessione, mentre i
servizi strumentali in appalto.
Il diverso regime giuridico applicabile alle
due fattispecie deriva dal fatto che
l'amministrazione che affida i servizi
aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo
all'affidatario per l'erogazione mentre
l’affidatario deve pagare un canone di
concessione, accollandosi, dunque, il
rischio dell’attività.
Diversamente, nel servizio strumentale di
biglietteria il costo, apparentemente
finanziato direttamente dagli utenti, in
realtà è posto a carico delle risorse
dell'amministrazione, poiché il prezzo del
biglietto, che dovrebbe essere riversato
direttamente e per intero allo stesso
committente pubblico, viene in parte
trattenuto dal gestore del servizio (cfr.
Cass. SS. UU. Civ., ordinanza 12252/2009).
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La scelta della stazione appaltante in
merito alla durata del contratto si dovrebbe
informare ad una ponderata analisi economica
del trade off tra i vantaggi traibili
a breve ed a medio/lungo termine dagli
affidamenti proiettati in un orizzonte
temporale ampio.
Se l’obiettivo della stazione appaltante è
quello di ottenere i maggiori benefici al
“momento della gara” allora i contratti di
lunga durata potrebbero permettere di
ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario
grazie all’ottenimento di maggiori ribassi
sul prezzo posto a base d’asta.
Peraltro, gli affidamenti a lungo termine
finiscono per vincolare i soggetti pubblici
per molto tempo con lo stesso affidatario,
aumentando il rischio di lock-in, senza
considerare il fenomeno dell’obsolescenza
delle tecnologie impiegate nell’erogazione
dei servizi o delle metodologie con cui
vengono espletati i processi produttivi.
Le stazioni appaltanti, in altri termini,
rischiano di precludersi la possibilità di
rimettere l’operazione sul mercato,
avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili
grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o
di nuove formule organizzative/gestionali
nell’erogazione dei servizi stessi.
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Nelle procedure di affidamento di appalti di
servizi, pur restando il principio della
cumulabilità la regola generale conforme
alla ratio stessa del raggruppamento,
permane la facoltà della stazione appaltante
di stabilire, nella lex specialis,
una soglia minima quantitativa per ciascuna
impresa, al fine di evitare un eccessivo
frazionamento tale da rendere inattendibile
il giudizio sull’affidabilità del
concorrente e ridurre la tutela
dell’interesse pubblico, con l’unico limite,
peraltro, del rispetto dei principi di
proporzionalità, ragionevolezza e non
eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto.
Ciò in considerazione del fatto che l’art.
37 del d.lgs. 163/2006 non prevede regole
dettagliate circa il riparto dei requisiti
all’interno dei raggruppamenti nel settore
dei servizi e delle forniture, limitandosi a
distinguere i raggruppamenti verticali da
quelli orizzontali.
Né, del resto, appare possibile applicare
per via analogica, agli appalti di servizi,
le disposizioni secondarie dettate per il
settore dei lavori pubblici in tema di quote
relative al possesso dei requisiti
all’interno di un raggruppamento, non
essendo tali disposizioni espressione di
principi generali dell’ordinamento
applicabili a tutte le gare pubbliche
(deliberazione
11.03.2010 n. 13 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Problematiche relative alla disciplina
applicabile all’esecuzione del contratto di
concessione di lavori pubblici (determinazione
11.03.2010 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
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Nel contratto di concessione debbono essere
stabilite le modalità di rendicontazione e
di contabilizzazione dei lavori, in
relazione alla fattispecie concreta, al fine
di consentire al concedente di esercitare in
maniera efficace il potere di controllo e
vigilanza spettantegli.
Non è obbligatorio ai fini di tale
rendicontazione applicare le norme previste
dal d.P.R. n. 554/1999 per la
contabilizzazione dei lavori affidati in
appalto. Diversamente, il concessionario che
riveste la natura di amministrazione
aggiudicatrice è tenuto ad applicare per gli
appalti affidati a terzi le norme del d.P.R.
n. 554/1999 relative alla contabilità dei
lavori pubblici.
Spetta al concessionario la nomina del
direttore dei lavori e dei coordinatori per
la sicurezza; può prevedersi nel contratto
di concessione che il concedente esprima il
gradimento sulla nomina di tali soggetti.
Spetta al concedente la nomina dei
collaudatori il cui costo può essere posto a
carico del concessionario.
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Il contratto di concessione deve specificare
i compiti del responsabile del procedimento,
la loro estensione e le relative modalità di
esercizio, cosi come debbono essere previsti
gli ulteriori aspetti rilevanti sul piano
esecutivo, quali le sanzioni per il mancato
rispetto degli standard progettuali e
tecnici, nonché l’approvazione di possibili
varianti.
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L’affidamento della concessione di lavori
pubblici, indipendentemente dalla
specificità dell’oggetto del contratto, può
avvenire secondo le modalità previste
all’articolo 144 e ss. ed all’articolo 153
(c.d. finanza di progetto). A prescindere
dalle modalità di affidamento della
concessione, il concessionario può eseguire
i lavori direttamente ovvero affidarli a
terzi; il concedente può imporre che almeno
il 30% dei lavori siano affidati a terzi
ovvero chiedere che, in sede di offerta, il
concessionario indichi il valore dei lavori
che intende appaltare a terzi.
---------------
L’Eurostat individua tre principali forme di
rischio nei rapporti di PPP per individuare
se un’opera incida o meno sul bilancio
pubblico: rischio di costruzione (è il
rischio legato ai ritardi nella consegna, ai
costi addizionali, a standard inadeguati);
rischio di disponibilità (è il rischio
legato alla performance dei servizi che il
partner privato deve rendere); rischio di
domanda (è il rischio legato ai diversi
volumi di domanda del servizio che il
partner privato deve soddisfare). In
particolare, nella decisione summenzionata,
un’opera realizzata con il PPP non inciderà
sui bilanci pubblici solo se il partner
privato sostiene il rischio di costruzione
ed almeno uno degli altri due rischi
(rischio di disponibilità o rischio di
domanda).
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Nella concessione di lavori pubblici
l’imprenditore, di regola, progetta ed
esegue l’opera ed attraverso la gestione e
lo sfruttamento economico dell’opera stessa
ottiene in cambio i proventi a titolo di
corrispettivo per la costruzione,
eventualmente accompagnato da un prezzo.
Occorre precisare che ai sensi di quanto
previsto dall’art. 143, comma 9, del Codice
rientrano a pieno titolo nella nozione di
concessione tanto le ipotesi dove il
concessionario assume, oltre al rischio di
costruzione, il rischio di domanda (modello
autostrade), quanto le concessioni in cui al
rischio di costruzione si aggiunge il c.d.
rischio di disponibilità (modello ospedali,
carceri ecc.), sul quale si tornerà più
diffusamente oltre. In assenza di alea
correlata alla gestione, non si configura la
concessione bensì l’appalto, nel quale vi è
unicamente il rischio imprenditoriale
derivante dalla errata valutazione dei costi
di costruzione rispetto al corrispettivo che
si percepirà a seguito dell’esecuzione
dell’opera.
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Caratteristica peculiare dell’istituto
concessorio è l’assunzione da parte del
concessionario del rischio connesso alla
gestione dei servizi cui è strumentale
l’intervento realizzato, in relazione alla
tendenziale capacità dell’opera di
autofinanziarsi, ossia di generare un flusso
di cassa derivante dalla gestione che
consenta di remunerare l’investimento
effettuato.
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APPALTI:
Richiesta di parere in merito alla
applicabilità del codice nel caso di
contratto misto di compravendita di bene
mobile registrato e contestuale contratto di
locazione dello stesso al venditore-
stazione appaltante.
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Nel caso in cui ricorra un’ipotesi di un
contratto attivo e un contratto passivo
funzionalmente collegati al fine di
realizzare un’unica operazione economica, ai
fini del pagamento delle relative
contribuzioni, evidenti considerazioni di
ragionevolezza suggeriscono di commisurate
le contribuzioni alla sola operazione del
contratto passivo.
---------------
Nel caso in cui ricorra l’ipotesi di un
contratto attivo e un contratto passivo
funzionalmente collegati al fine di
realizzare un’unica operazione economica, i
procedimenti non possono essere disgiunti e
si applicherà all’unitaria operazione la
disciplina del Codice in quanto compatibile,
con particolare riferimento ad un unico
codice identificativo e alla vigilanza
dell’Autorità.
---------------
Nel caso di contratti funzionalmente
collegati, secondo cui due o più contratti
assolvono una funzione economica unitaria e
trovano l’uno causa nell’altro, devono
ritenersi non applicabili le regole che
presiedono alla disciplina dei contratti
misti, di cui all’art. 14, Codice, di tal
ché non si può ritenere applicabile il
criterio della prevalenza di un contratto
rispetto all’altro
(parere
sulla normativa 11.03.2010 - rif. AG-1/10
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
febbraio 2010 |
|
LAVORI PUBBLICI: Non
è conforme alla normative di settore
l’operato della s.a. che, al di fuori dai
casi tassativi individuati dalla
giurisprudenza e dai precedenti
dell’Autorità, ricorra al contratto di
vendita di cosa futura in luogo di procedere
all’affidamento di un appalto di lavori.
Più precisamente è stato chiarito che il
ricorso all’acquisto di cosa futura possa
avvenire a tali condizioni:
a) l’espletamento di una preventiva gara
informale, qualora l’area non sia
puntualmente localizzabile;
b) l’immobile da acquistare possegga
caratteristiche che lo rendono infungibile;
c) l’immobile abbia la destinazione
urbanistica prevista dal PRG;
d) sia compiuta una valutazione
costi-benefici;
e) il titolo di proprietà dell’area sia
stato acquisito dal venditore in epoca “non
sospetta” rispetto alla determinazione
dell’Amministrazione di munirsi del bene;
f) l’oggetto del contratto sia
esaustivamente determinato sin dal momento
della stipula;
g) si proceda alla verifica del possesso, da
parte del venditore, di sufficienti
requisiti di capacità economica che valgano
ad assicurare in via preventiva
l’adempimento delle obbligazioni
contrattuali, requisiti che devono
preesistere alla stipulazione del contratto
(parere di
precontenzioso 25.02.2010 n. 46 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
una procedura per l’affidamento del servizio
di ristorazione scolastica, appare
ragionevole e proporzionata la richiesta,
quale requisito di partecipazione, dell’iscrizione
al registro delle imprese della Camera di
Commercio per attività inerenti a quelle
oggetto dell’appalto, con inizio attività in
data non inferiore agli ultimi tre anni.
Allo stesso modo, anche la richiesta di un
costo medio per il personale di almeno il
40% del fatturato nell’anno precedente
risulta essere proporzionata e giustificata
dal particolare oggetto del contratto
(parere di
precontenzioso 25.02.2010 n. 45 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: In
una procedura per l’affidamento della
concessione di accertamento e riscossione
delle entrate comunali, non è conforme alla
normativa di settore la clausola dei
documenti di gara che imponga al
concessionario entrante di assumere i
dipendenti di quello uscente.
La previsione di un siffatto obbligo,
infatti, appare giustificabile solo nei
limiti in cui lo stesso sia imposto da
specifiche disposizioni di legge o dalla
contrattazione collettiva nazionale di
riferimento.
La clausola in questione, altrimenti,
risulterebbe senz’altro lesiva della
concorrenza, scoraggiando la partecipazione
alla gara e limitando ultroneamente la
platea dei partecipanti, nonché sarebbe atta
a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta
e garantita dall’art. 41 della Costituzione
(parere di
precontenzioso 25.02.2010 n. 44 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI FORNITURE: In
una gara per la fornitura di manufatti
ortodontici appare ragionevole e
proporzionata la richiesta, quale requisito
di partecipazione, della qualificazione UNI
EN ISO 13485.
Mentre la certificazione UNI EN ISO
9001:2000 è inerente all’intero sistema
aziendale ed è preordinata a svolgere una
funzione di garanzia qualitativa di un
determinato livello di esecuzione
dell’intero rapporto contrattuale, la
certificazione UNI EN ISO 13485 attiene
invece ai sistemi di gestione della qualità
dei dispositivi medici.
Le caratteristiche della certificazione UNI
EN ISO 13485 conferiscono dunque
all’operatore economico un quid pluris
rispetto ai requisiti della più generale
certificazione UNI EN ISO 9001:2000, in
quanto attinenti ai requisiti specifici che
la norma ISO impone agli operatori economici
che operano nel mercato dei dispositivi
medici
(parere di
precontenzioso 25.02.2010 n. 43 - link a
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APPALTI: La
mera sussistenza di un contenzioso
giurisdizionale con un’altra stazione
appaltante non può di per sé integrare i
presupposti per l’esclusione di un’impresa
da una procedura di gara ai sensi dell’ art.
38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 12.04.2006,
n. 163.
La situazione ostativa, infatti, deve avere
carattere di gravità e compete alla stazione
appaltante l’accertamento, di natura
discrezionale e comportante l’obbligo di
motivazione, della esistenza e della gravità
della condotta suscettibili di dar luogo
all’esclusione ai sensi della disposizione
in esame.
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Se l’art. 13 del d. l. 04.07.2006, n. 223
venisse interpretato in modo da ritenere che
il solo fatto della partecipazione al
capitale sociale da parte di un ente
regionale o locale sia sufficiente per
l’applicazione del divieto sancito dalla
medesima disposizione, verrebbe limitata
eccessivamente la libertà di iniziativa
economica degli enti territoriali, imponendo
pesanti restrizioni a società che non godono
di una situazione di privilegio e che
operano in condizione di parità con gli
altri soggetti del mercato, perché
sottoposte al rischio di impresa; un tale
risultato -oltre che irragionevole- si pone
in insanabile contrasto con il principio di
neutralità di cui all'art. 259 del Trattato
CE e con il principio di libertà di
iniziativa economica garantito dall'art. 41
Cost., nonché con la autorevole lettura che
del citato art. 13 è stata data dalla Corte
Costituzionale (sentenza 30.07.2008, n.
326), nel senso che la norma in questione
non nega né limita la libertà di iniziativa
economica degli enti territoriali, ma impone
loro di esercitarla distintamente dalle
proprie funzioni amministrative
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La circostanza che il capitale sociale di
una società concorrente in una procedura di
gara sia interamente posseduto da un’altra
società, rientrante nel disposto dell’art.
13, co. 1, del d. l. 04.07.2006, n. 223, è
condizione sufficiente a determinare
l’applicabilità anche alla controllata dei
divieti previsti in capo alla controllante,
non essendo consentito di eludere
sostanzialmente la previsione normativa
attraverso lo schermo di una società di
secondo grado
(parere di
precontenzioso 25.02.2010 n. 42 - link a
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APPALTI:
Qualora la s.a. non abbia provveduto ad
effettuare la procedura di accreditamento al
sistema SIMOG, la stessa dovrà ovviare
all’omissione commessa secondo le modalità
indicate dall’Autorità: nel caso in cui la
stazione appaltante abbia omesso di
richiedere il CIG o di indicarlo sulla
documentazione di gara, la medesima deve
procedere a pubblicare un avviso di
rettifica; qualora l’ente appaltante abbia
perfezionato la procedura di scelta del
contraente senza richiedere il Codice CIG e
le circostanze non consentano, in relazione
allo stato di avanzamento del procedimento,
l‘assunzione di specifici provvedimenti
correttivi, la s.a. deve procedere ad
acquisire il Codice CIG e versare –pur se
scaduti i termini temporalmente previsti– la
relativa quota di contribuzione.
Inoltre la s.a. dovrà comunicare il medesimo
Codice CIG alla concorrente aggiudicataria,
al fine di consentirle di integrare la
documentazione prodotta in sede di
partecipazione a comprova dell’avvenuto
pagamento con un’apposita autodichiarazione
che, riportando i dati mancanti concernenti
la gara, certifichi che il versamento del
contributo all’Autorità prodotto in sede di
gara sia stato effettuato esclusivamente ai
fini della partecipazione alla procedura di
gara in questione.
---------------
Il fatto che l’importo a base d’asta non sia
determinato o determinabile non esime le
s.a. dall’obbligo di attivazione della
procedura di accreditamento al Sistema SIMOG.
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Gli operatori economici, qualora la lex
specialis non contenga prescrizioni in
ordine all’obbligo del pagamento del
contributo di gara, sono ugualmente tenuti
ad effettuare tale versamento, stante il
fatto che la dimostrazione del pagamento
costituisce per essi condizione di
ammissione a presentare l’offerta.
Non può, inoltre, essere motivo di esenzione
dal versamento del contributo il fatto che
il valore dell’appalto non sia determinato
dalla lex specialis, dal momento che
le Risposte ai quesiti sui contributi in
sede di gara (consultabili sul sito internet
dell’Autorità) disciplinano espressamente
tale fattispecie, disponendo che qualora
l’importo a base di gara non sia previsto,
la determinazione del contributo da versare
avviene considerando l’importo massimo
previsto dalla deliberazione del 24.01.2008
(parere
di precontenzioso 25.02.2010 n. 40 - link a
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APPALTI:
In applicazione della regola del favor
partecipationis, è preclusa alle s.a.
qualsiasi esegesi postuma delle prescrizioni
di gara -che siano caratterizzate da una
obiettiva incertezza del suo significato-
che conduca all’integrazione delle regole di
gara, palesando significati del bando non
chiaramente desumibili dalla lettura della
sua formulazione (parere
di precontenzioso 25.02.2010 n. 39 - link a
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APPALTI:
La modifica introdotta dal d.l. 11.09.2008,
n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) alla
disciplina dell’offerta economicamente più
vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4,
del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha reso più
ristretti gli ambiti di libertà valutativa
delle offerte, imponendo alle stazioni
appaltanti di stabilire e prevedere, fin
dalla formulazione della documentazione di
gara, tutti i criteri di valutazione
dell’offerta, precisando, ove necessario,
anche i sub criteri e la ponderazione e cioè
il valore o la rilevanza relativa attribuita
a ciascuno di essi.
E’ stato, così, eliminato ogni margine di
discrezionalità in capo alla commissione
giudicatrice la quale, secondo la normativa
previgente, poteva fissare, prima
dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, i criteri motivazionali cui si
sarebbe attenuta per attribuire a ciascun
criterio e sub criterio di valutazione il
punteggio.
Solo nel caso in cui il bando di gara sia
stato pubblicato in data antecedente
all’entrata in vigore della modifica
introdotta dal terzo decreto correttivo esso
ricade sotto la previgente disciplina (parere
di precontenzioso 25.02.2010 n. 38 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In mancanza di una esplicita previsione del
disciplinare che sanzioni a pena di
inammissibilità la presentazione di
un’offerta pari a zero per una delle voci,
la stazione appaltante non può disporre
l’esclusione dell’offerta ovvero omettere di
applicare la formula matematica prescritta.
Quest’ultima va comunque applicata, quando
si pongano delle difficoltà pratiche,
secondo un criterio di ragionevolezza volto
a salvaguardare l’interesse della pubblica
amministrazione a conseguire un risultato
utile anche in presenza di clausole del
bando ambigue (parere
di precontenzioso 25.02.2010 n. 37 - link a
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APPALTI:
La richiesta di informazioni positive da
parte di almeno due aziende di credito non
appare in contrasto non solo e non tanto con
la legge o con alcun principio generale, ma
neppure con alcun criterio logico.
Invero, costituisce un dato di comune
esperienza che imprese, anche di limitate
dimensioni, non concentrano, di regola, i
loro rapporti con un solo istituto bancario,
ma si avvalgono dei servizi di più d’uno.
Peraltro, in caso contrario, nulla impedisce
agli operatori economici di informare la
s.a., così da far constatare che, con
riguardo alla specifica e dimostrata
situazione, la prescrizione del bando non
può essere osservata per obiettive ragioni
ed essere autorizzati a provare la propria
capacità economica e finanziaria mediante
altri documenti ritenuti idonei dalla
stazione appaltante (parere
di precontenzioso 25.02.2010 n. 36 - link a
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APPALTI SERVIZI:
Bandi di gara per l'affidamento
dell'incarico di medico competente per
l'espletamento del servizio di sorveglianza
sanitaria di cui al D.Lgs. 81/2008 per gli
Uffici Provinciali del Dipartimento
Regionale Azienda Foreste Demaniali,
Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste
della Regione Sicilia.
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La necessità di mantenere chiuse le buste
contenti le offerte economiche presentate d
soggetti esclusi dalla gara può desumersi in
via indiretta dall’art. 48, comma 1, del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale prevede
che la comprova del possesso dei requisiti
avvenga prima dell’apertura delle buste
contenenti l’offerta economica, ma anche
dall’art. 266, comma 3, dell’attuale Schema
di Regolamento Attuativo del d.lgs.
163/2006.
Con riferimento alle modalità di svolgimento
della gara per i servizi di architettura ed
ingegneria nei settori ordinari, viene
previsto che “la stazione appaltante apre
le buste contenenti l’offerta economica
relativamente alle offerte che abbiano
superato una soglia minima di punteggio
relativa all’offerta tecnica, eventualmente
fissata nel bando di gara”.
L’art. 266, comma 3, vieta implicitamente
l’apertura delle buste contenenti i prezzi
dei concorrenti che non hanno superato
eventuali soglie di sbarramento per il
punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di
quelli che, in una fase ancora precedente,
non sono risultati in regola con la
documentazione amministrativa
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Nella predisposizione delle gare di appalto
e nella valutazione dell’anomalia delle
offerte nelle procedure di affidamento di
appalti di lavori pubblici, di servizi e di
forniture, gli enti aggiudicatori sono
tenuti a valutare che il valore economico
sia adeguato e sufficiente rispetto al costo
del lavoro e al costo relativo alla
sicurezza, il quale deve essere
specificamente indicato.
Ciò significa che nella predisposizione
delle gare, cioè dei bandi e della
documentazione, il costo per la sicurezza
deve essere specificamente indicato,
separato dalla base d’asta, anche se pari a
zero (cfr. Determinazione 3/2008).
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In materia di affidamento di servizi di cui
all’allegato IIB, la deroga all’applicazione
di una larga parte degli articoli del codice
non implica che tali disposizioni non
possano essere applicate dalle stazioni
appaltanti.
Nel rispetto del principio di “auto
vincolo”, le norme del codice
espressamente citate nella lex specialis
devono essere applicate integralmente.
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Il bando di gara non può operare
un’illegittima commistione tra i requisiti
soggettivi di partecipazione alla gara e gli
elementi oggettivi di valutazione
dell’offerta.
La distinzione, come richiamato
dall’Autorità nella Determina 4/2009, è
stata recentemente confermata dalla sentenza
della Corte di Giustizia, Sez. I.,
24.01.2008, causa C – 532/06 e,
nell'ordinamento interno, dalla circolare
della Presidenza del Consiglio dei Ministri
– Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1
marzo 2007, “Principi da applicare, da
parte delle stazioni appaltanti, nella
scelta dei criteri di selezione e di
aggiudicazione di un appalto di pubblico
servizio”.
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Il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e la
giurisprudenza lasciano ampi margini di
discrezionalità alla stazione appaltante
rispetto alla scelta del criterio di
aggiudicazione, indipendentemente dal fatto
che il servizio sia o meno incluso
nell’Allegato IIB.
Nella disciplina degli appalti esclusi (in
tutto o in parte), il codice non fa espresso
riferimento al criterio di aggiudicazione
ma, limitandosi ad indicare le norme cui
sono soggetti (art. 20, 65, 68 e 225),
lascia intendere che la scelta del criterio
continua ad essere rimessa alle valutazioni
della stazione appaltante, cioè
all’obiettivo che questa intende perseguire
con lo specifico appalto.
Il codice dei contratti ha stabilito che
sussiste una perfetta equiparazione tra i
due criteri di aggiudicazione del prezzo più
basso e dell'offerta economicamente più
vantaggiosa e ha liberalizzato la scelta, da
parte delle stazioni appaltanti, del
criterio di aggiudicazione degli appalti,
rendendola indipendente dalla tipologia di
procedura adottata (cfr. determinazione
4/2009).
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In una procedura per l’affidamento di un
contratto di servizi diviso in più lotti, il
limite all’aggiudicazione di un solo lotto
per concorrente va attentamente valutato e
ponderato in quanto, specialmente nel caso
di mercati caratterizzati da un numero
ristretto di potenziali concorrenti, tende a
ridurre la competizione in gara e a
peggiorare il risultato finale per la
stazione appaltante.
La scelta deve avvenire in modo tale da
valutare opportunamente la possibilità di
incorretta esecuzione del contratto
potenzialmente derivante dall’affidamento ad
un unico contraente, con il rischio di
compressione della concorrenza in gara e di
peggioramento del risultato finale per la
stazione appaltante.
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La verifica di congruità dell’offerta è un
potere tecnico-discrezionale che spetta alla
stazione appaltante.
L’esercizio di tale potere prevede, in via
generale, che la stazione appaltante
verifichi la congruità delle offerte sulla
base delle giustificazioni rese e di
ulteriori integrazioni eventualmente
ritenute necessarie; che il giudizio di
congruità possa essere sindacato unicamente
sotto il profilo della illogicità o della
manifesta infondatezza; e che, conformemente
con quanto previsto dall’art. 86 comma 3 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, sia possibile, in
ogni caso, verificare la congruità di ogni
altra offerta che appaia anormalmente bassa
(deliberazione
25.02.2010 n. 10 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui una s.a. ometta, nei modelli
di presentazioni delle offerte, le
dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1,
lett. m-bis), m-ter), m-quater), la tutela
dell’affidamento e la correttezza
dell’azione amministrativa impediscono che
le conseguenze di una condotta colposa della
s.a. possano essere traslate a carico del
soggetto concorrente, comminando la sanzione
dell’esclusione dalla gara.
In tali ipotesi, l’equivocità delle
prescrizioni del bando di gara impone, in un
corretto rapporto tra amministrazione e
privato, che si dia alla lex specialis
una lettura idonea a tutelare l’affidamento
degli interessati in buona fede, dispensando
in tal modo il concorrente dal dover
ricostruire, attraverso indagini
ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed
inespressi significati della volontà della
s.a., che vanificano il principio di massima
partecipazione e l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore offerta (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 34 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
La restrizione della dimostrazione del
requisito tecnico-professionale ai soli
servizi svolti nei confronti delle Pubbliche
Amministrazioni impedisce la partecipazione
ai concorrenti che abbiano svolto analoghi
servizi nei confronti di soggetti privati e,
pertanto, contraddice la prescrizione
normativa di cui all’articolo 42, comma 1,
lettera a), del d. lgs. 12.04.2006, n. 163,
che attribuisce eguale valore alle
prestazioni pregresse eseguite nei confronti
di soggetti pubblici e soggetti privati,
prevedendo solo una diversa modalità
probatoria del requisito.
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È conforme alla normativa di settore la
richiesta di dimostrazione di un’esperienza
pregressa in servizi analoghi a quelli
oggetto di gara, ma non in servizi ad esso
identici, salvo che tale scelta non trovi
un’adeguata motivazione nelle
caratteristiche tecniche del servizio
oggetto dell’affidamento.
La capacità tecnica può essere dimostrata
con riferimento ai principali servizi
prestati negli ultimi tre anni, surrogabili
ed integrabili, comunque, in base a scelte
discrezionali della s. a., con uno o più
degli elementi elencati all’articolo 42 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163. Non è conforme
alla normativa di settore, pertanto, la
clausola del bando che richiede la
dimostrazione di aver svolto servizi
identici a quelli oggetto di gara (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 33 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Nell’affidamento di lavori di valore
inferiore a 1 milione di euro, nel caso in
cui le offerte siano inferiori a dieci, è
preclusa alla s.a. la possibilità di fare
uso della facoltà di esclusione automatica
dalla gara di quelle offerte che presentino
una percentuale di ribasso pari o superiore
alla soglia di anomalia.
Pertanto, una volta determinata la soglia di
anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 1 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, le s.a. devono
procedere senz’altro, ai sensi dell’art. 86,
comma 3, alla valutazione discrezionale
della congruità di ogni offerta che, in base
ad elementi specifici, appaia anormalmente
bassa, secondo i criteri ed il procedimento
di verifica di cui agli artt. 86, 87 e 88
del d.lgs. n. 163/2006 (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 32 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La specifica funzione attribuita alla
sottoscrizione giustifica, da un lato, che
essa sia una condizione essenziale (ad
substantiam) per l’ammissibilità
dell’offerta e, dall’altro, dà conto
dell’esigenza che la stessa non solo non
possa mancare, ma che debba essere apposta
in originale, onde scongiurare il rischio di
eventuali manomissioni che ne
pregiudicherebbero l’attendibilità (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 31 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le annotazioni riferite a
collegamenti/controlli, pur se intervenute
in epoca poco recente forniscono comunque
utili indicazioni alle stazioni appaltanti
ai fini della valutazione complessiva
dell’affidabilità delle imprese e, quindi,
costituiscono una necessaria forma di
pubblicità da inserire nel Casellario
informatico.
Una siffatta tipologia di annotazioni, però,
non può costituire motivo di automatica
esclusione da successive gare a cui
l’impresa annotata intenda partecipare (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 30 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In materia di offerte anomale, l’art. 87 del
d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nella versione
precedente alle modifiche apportate dal d.l.
01.07.2009, n. 78, non prevedeva affatto una
sanzione in caso di inottemperanza, ma
demandava alla discrezionalità della
stazione appaltante il compito di
determinare le modalità di presentazione
delle predette giustificazioni.
Nelle procedure indette prima dell’entrata
in vigore del suddetto decreto, la mancata
presentazione delle giustificazioni al
momento della produzione dell’offerta
economica, in assenza di una puntuale
previsione del bando o del disciplinare, non
può determinare alcuna ipotesi tipica di
esclusione dalla gara, atteso che in ogni
caso l’amministrazione procedente, seguendo
il procedimento di cui all’art. 88 del d.lgs.
n. 163/2006, può effettuare la verifica e
l’esclusione delle offerte anormalmente
basse.
---------------
Il calcolo relativo alla cauzione
provvisoria deve essere effettuato
sull’importo complessivo dei lavori posto a
base d’appalto, ivi compreso l’importo
relativo agli oneri di sicurezza, in quanto
l’importo dei lavori è quello complessivo
dell’intervento e gli oneri di sicurezza
sono parte dell’importo dell’intera opera o
lavoro da appaltare: l’individuazione
separata dei costi della sicurezza,
introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva
esclusivamente ai fini di evidenziare detta
voce, sulla quale l’appaltatore non può
effettuare alcun ribasso, a garanzia e
tutela dei lavoratori.
---------------
Non è consentito alle s.a. di procedere
all’esclusione automatica dell’offerte
anormalmente basse al di fuori dei casi
espressamente previsti dal legislatore
(parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 29 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La stazione appaltante è tenuta a valutare
discrezionalmente l'incidenza di una
condanna sulla moralità professionale
dell’appaltatore con riferimento al tipo di
reato commesso, fornendo, altresì, in
relazione alla decisione adottata, adeguata
e congrua motivazione.
Pertanto, i margini di insindacabilità
attribuiti all’esercizio del potere
discrezionale dell’Amministrazione non
consentono alla stazione appaltante di
prescindere dal dare contezza di aver
effettuato una concreta valutazione
dell’incidenza della condanna sul vincolo
fiduciario, mediante un’accurata indagine
della rispondenza della fattispecie di reato
a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi
di esclusione individuata dall’articolo 38,
comma 1, lettera c), del d. lgs. 12.04.2006,
n. 163.
Peraltro, l’espressione “moralità
professionale” si riferisce, non tanto
alle competenze professionali
dell’imprenditore aspirante contraente con
la Pubblica Amministrazione, quanto
piuttosto ad una nozione ampia, comprendente
la condotta e la gestione di tutta
l’attività professionale. Ne possono,
quindi, esulare solo quei fatti, estranei
allo svolgimento dell’attività
professionale, che riguardino esclusivamente
la condotta personale del soggetto che
partecipi alla gara (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 28 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
In materia di requisiti generali, non è
conforme alla normativa di settore la
clausola del bando di gara che preveda
l’obbligo di dichiarare, tra l’altro,
l’esistenza di condanne non definitive, in
quanto contrastante con il disposto
dell’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163,
oltre che con i principi di ordine
costituzionale (art. 27 Cost.) e comunitario
cui la stessa disciplina si ispira (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 27 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Qualora il bando commini espressamente
l’esclusione dalla gara in conseguenza delle
mancata presentazione dell’offerta tramite
il servizio postale, l’amministrazione è
tenuta a dare precisa ed incondizionata
esecuzione a tale prescrizione, restando
preclusa all’interprete ogni valutazione
circa la rilevanza dell’inadempimento, la
sua incidenza sulla regolarità della
procedura selettiva e la congruità della
sanzione contemplata nella lex specialis,
alla cui osservanza la stessa
amministrazione si è autovincolata al
momento del bando.
Ciò va ribadito in specie qualora la
clausola sia chiaramente evidenziata
nell’ambito della lex specialis,
essendo riportata in grassetto ed a monte
delle prescrizioni di presentazione dettate,
nonché formulata in termini letterali che
non presentano profili di dubbio
interpretativo (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 26 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le amministrazioni possono richiedere alle
imprese requisiti di partecipazione ad una
gara di appalto e di qualificazione più
rigorosi e restrittivi di quelli minimi
stabiliti dalla legge, purché, tuttavia,
tali prescrizioni si rivelino rispettose dei
principi di proporzionalità e
ragionevolezza, non limitino indebitamente
l’accesso alla procedura di gara e siano
giustificate da specifiche esigenze imposte
dal peculiare oggetto dell’appalto.
La richiesta di aver svolto servizi oggetto
dell’appalto esclusivamente con
amministrazioni di un determinato territorio
è idonea ad avvantaggiare imprese locali e
si pone in contrasto con i principi di par
condicio e libera concorrenza, nonché con
gli art. 58 e 59 del trattato UE che
prescrivono il divieto alle restrizioni
della libera prestazioni di servizi (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 25 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui un concorrente incorra in un
errore che determini una difformità e
carenza di una dichiarazione rispetto a
quanto previsto dalla documentazione di gara
nonché dalla normativa di settore, tale
errore non può essere ascritto ad una mera
irregolarità di tipo formale, sanabile ai
sensi dell’art. 46 del d. lgs. 12.04.2006,
n. 163, ma costituisce un vizio dell’offerta
che non consente alla s.a. di ammettere
l’offerente alla procedura in oggetto (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 24 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le formalità previste per la presentazione
dell’offerta, coerentemente con la finalità
di tutelare la par condicio tra i
concorrenti, assolvono alla funzione di
assicurare l’autentica provenienza del
plico, nonché di evitare la manomissione del
contenuto di esso e di garantire la
segretezza dell’offerta.
La siglatura, timbratura e sigillatura dei
lembi, in particolare, assolve alla funzione
di evitare ogni possibile contestazione e
sospetto di manomissione, data la
possibilità di aprire e chiudere
agevolmente, senza lacerazioni o segni
evidenti, i lembi preincollati delle buste
all’uopo comunemente usate (parere
di precontenzioso 10.02.2010 n. 23 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
gennaio 2010 |
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APPALTI:
La disciplina di cui all’articolo 49 del d.
lgs. 12.04.2006, n. 163, pur ammettendo
l’istituto dell’avvalimento tra imprese
facenti parte del medesimo raggruppamento,
non elimina l’onere in capo alle imprese
raggruppate di dichiarare di voler
beneficiare di tale istituto e
contestualmente di produrre la relativa
documentazione a comprova della effettività
della messa a disposizione dei requisiti da
parte della ditta avvalente.
Qualora un concorrente voglia utilizzare
l’istituto dell’avvalimento all’interno di
un raggruppamento temporaneo di imprese, è
necessario che dimostri che il requisito
medesimo sia posseduto dall’impresa avvalsa
in misura sufficiente, rispetto alle
specifiche prescrizioni del bando, a
consentire sia la sua partecipazione, sia la
partecipazione dell’impresa avvalente, onde
evitare che si possa integrare un’ipotesi di
uso fittizio di un unico requisito.
Ai fini di tale dimostrazione è
insufficiente il mero e ordinario mandato
collettivo, alla base della costituzione del
raggruppamento, è invece necessario un atto
giuridico costitutivo di un rapporto di
provvista idoneo ad evidenziare
specificatamente l’effettiva disponibilità
dei mezzi/risorse richiesti dalla lex
specialis.
---------------
Fermo restando il favor legis per
l’istituto del r.t.i., stante la capacità
dello stesso di ampliare il più possibile la
platea dei concorrenti, tale finalità deve
in ogni caso essere contemperata con
l’esigenza di scongiurare il rischio che un
eccessivo frazionamento dei requisiti renda
l’accertamento sull’affidabilità
dell’impresa scarsamente attendibile,
attraverso la previsione dell’obbligo della
sussistenza di una necessaria corrispondenza
tra i requisiti posseduti e la parte di
prestazione eseguita da ciascuna delle
imprese associate (parere
di precontenzioso 28.01.2010 n. 22 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Le disposizioni con le quali siano
prescritti particolari adempimenti per
l’ammissione alla gara, ove indichino in
modo equivoco taluni dei detti adempimenti,
vanno interpretate nel senso più favorevole
all’ammissione degli aspiranti,
corrispondendo all’interesse pubblico di
assicurare un ambito più vasto di
valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione
alle condizioni migliori possibili.
Pertanto, non è conforme alla normativa di
settore il comportamento della s.a. che
escluda dalla gara il partecipante che non
abbia sottoscritto l’offerta economica su
tutte le pagine, in mancanza della esplicita
previsione nei documenti di gara che tale
adempimento era necessario a pena di
esclusione (parere
di precontenzioso 28.01.2010 n. 21 - link a
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APPALTI SERVIZI:
Deve ritenersi necessaria l’iscrizione
all’Albo nazionale dei gestori ambientali
per l’espletamento dell’attività di messa in
sicurezza dei siti, poiché nella categoria “bonifica
siti” rientrano anche le attività di
messa in sicurezza a prescindere
dall’attività di gestione dei rifiuti, così
come previsto dall’articolo 6, comma 3 del
decreto attuativo 25.10.1999 n. 471 (“ai
siti sottoposti ad interventi di messa in
sicurezza permanente si applicano le norme
tecniche, finanziarie ed amministrative e le
garanzie previste ai sensi del decreto
legislativo 05.02.1997 n. 22, e successive
modifiche ed integrazioni, per il controllo
e la gestione delle discariche dopo la
chiusura”).
L’attività relativa al trattamento dei
rifiuti può comprendere sia esecuzione di
lavori (la realizzazione dei movimenti di
materia per la sistemazione dell’area
destinata a discarica, la stabilizzazione
del terreno e del corpo rifiuti,
l’esecuzione di strutture di contenimento,
la realizzazione di barriere di
impermeabilizzazione, di sistemi di
drenaggio del percolato e di pozzi di
captazione del geogas, ecc.) che prestazione
di servizi (la raccolta e trasporto dei
rifiuti ecc.) (parere
di precontenzioso 28.01.2010 n. 20 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui, a fronte di una specifica e
non equivoca previsione del bando, un
concorrente ometta di firmare copia del
capitolato da allegare all’offerta, tale
mancanza non è sanabile attraverso
un’integrazione documentale, realizzandosi
altrimenti una lesione del principio di
parità di trattamento.
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Con riferimento ai requisiti di fatturato
per la partecipazione alle gare, sono
conformi al principio di proporzionalità le
previsioni dei bandi che prescrivano al
massimo un fatturato sino al doppio
dell’importo a base di gara (parere
di precontenzioso 28.01.2010 n. 19 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Mentre è corretto riportare nella lex
specialis il contenuto delle istruzioni
operative concernenti il versamento del
contributo all’Autorità, prevedendo altresì
la necessaria comunicazione degli estremi
del versamento effettuato presso gli uffici
postali, non è invece, corretto procedere
alla esclusione delle imprese che non hanno
provveduto a comunicare gli estremi del
versamento al sistema on-line, non
costituendo la detta comunicazione causa di
esclusione dalle procedure di gara (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 8 - link a
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APPALTI:
La stazione appaltante è tenuta a valutare
discrezionalmente l'incidenza di una
condanna sulla moralità professionale
dell’appaltatore con riferimento al tipo di
reato commesso, fornendo, altresì, in
relazione alla decisione adottata, adeguata
e congrua motivazione.
Pertanto, i margini di insindacabilità
attribuiti all’esercizio del potere
discrezionale dell’Amministrazione non
consentono alla stazione appaltante di
prescindere dal dare contezza di aver
effettuato una concreta valutazione
dell’incidenza della condanna sul vincolo
fiduciario, mediante una accurata indagine
della rispondenza della fattispecie di reato
a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi
di esclusione individuata dall’articolo 38,
comma 1, lettera c), del d. lgs. 12.04.2006,
n. 163.
L’espressione “moralità professionale",
peraltro, si riferisce, non tanto alle
competenze professionali dell’imprenditore
aspirante contraente con la Pubblica
Amministrazione, quanto piuttosto ad una
nozione ampia, comprendente la condotta e la
gestione di tutta l’attività professionale.
Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti,
estranei allo svolgimento dell’attività
professionale, che riguardino esclusivamente
la condotta personale del soggetto che
partecipi alla gara (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
La categoria OG11 si riferisce ad un insieme
coordinato di impianti da realizzarsi
congiuntamente e che può ritenersi come una
sommatoria di categorie specializzate, il
cui contenuto specialistico e tecnologico è
strettamente legato alle scelte del
progettista.
Solo se il livello di complessità delle
lavorazioni riferite alle categorie
specializzate rimane su valori medi, la
qualificazione nella categoria OG11 può
assorbire le qualificazioni nelle specifiche
categorie specializzate dovendosi tenere
necessariamente conto delle scelte tecniche
compiute dal progettista.
Pertanto, la qualificazione per la categoria
di opere generali OG11 assorbe quella per la
categoria di opere speciali solo nel caso in
cui la disciplina speciale della singola
gara non rechi alcuna clausola in contrario
(parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Quando per l'aggiudicazione della gara viene
scelto il metodo della offerta
economicamente più vantaggiosa, rientra
nella discrezionalità della stazione
appaltante la determinazione della incidenza
del prezzo nella valutazione dell'offerta.
Pertanto, si deve ritenere che i limiti,
previsti dall'art. 64 del D.P.R. n. 554/1999
relativamente ai fattori ponderali da
attribuire ai vari elementi dell'offerta
economicamente più vantaggiosa in caso di
affidamento dei servizi di ingegneria, non
possano essere interpretati come tassativi
per la stazione appaltante, che altrimenti
risulterebbe vincolata nell'esercizio di una
discrezionalità in materia che discende
dalla normativa comunitaria.
---------------
Le s.a. nel bando di gara possono
privilegiare le imprese che abbiano svolto
attività identiche o analoghe a quella
oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno
specifico punteggio utile ai fini
dell'aggiudicazione, nella misura in cui
tali aspetti dell'attività dell'impresa
concorrente possano illuminare la qualità
dell'offerta, assurgendo così a parametro
afferente alle caratteristiche oggettive
dell'offerta stessa.
Ciò non appare illogico o arbitrario,
afferendo, in realtà, alla valutazione di
elementi che hanno diretto ed immediato
riferimento con la prestazione richiesta con
l'oggetto della gara, in termini di logica
presumibilità di una migliore esecuzione
della prestazione richiesta.
Il collegamento all'oggetto dell'appalto,
quindi, può legittimare il ricorso a criteri
valutativi del merito tecnico di tipo "soggettivo"
e l'utilizzo di detti criteri appare
ragionevole quando consente di rispondere in
concreto alle possibili specificità che le
procedure di affidamento degli appalti
pubblici possono presentare (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
L’articolo 91 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163,
nel disciplinare le procedure di affidamento
dei servizi attinenti all'architettura ed
all'ingegneria, ha individuato per
l'applicazione delle disposizioni di
derivazione comunitaria la soglia di 100.000
euro.
È conforme alla normativa di settore il
comportamento della s.a. che, in una
procedura per l’affidamento di un incarico
di valore pari o superiore a tale cifra,
richieda i requisiti di cui all’art. 66 del
D.P.R. n. 554/1999, propriamente riguardante
l'affidamento di servizi di ingegneria e di
architettura di importo pari o superiore
alla soglia comunitaria (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Costituisce onere per l'impresa che nel
triennio antecedente abbia visto un
avvicendamento nelle cariche tenute alla
dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1,
lett. b) e c), prestare la dovuta diligenza
nel rappresentare detta circostanza alla
stazione appaltante.
A tal riguardo, l’impresa è tenuta a fornire
la prescritta dichiarazione dei soggetti
cessati ovvero ad integrare la dichiarazione
sostitutiva rilasciata dal legale
rappresentante, nel caso in cui detti
soggetti siano divenuti irreperibili per
l'impresa.
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Deve considerarsi sufficiente, ai fini della
regolarità formale delle offerte, a fronte
di una mancata specificazione della lex
specialis, il richiamo complessivo
all'art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
La commissione di gara non può determinare
l'esclusione dei partecipanti che hanno
presentato una dichiarazione nella quale vi
sia un riferimento complessivo, non
analitico all’art. 38, anche in coerenza con
il principio in tema di contratti ad
evidenza pubblica, secondo cui le
disposizioni del bando devono essere
interpretate in modo da consentire la più
ampia partecipazione dei concorrenti (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Servizi Legali.
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La stazione appaltante può fissare
discrezionalmente i requisiti di
partecipazione, anche superiori rispetto a
quelli previsti dalla legge, purché essi non
siano manifestamente irragionevoli,
irrazionali, sproporzionati, illogici,
nonché lesivi della concorrenza, in
violazione quindi dell’articolo 2 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163.
La ragionevolezza dei requisiti non deve
essere valutata in astratto, ma in
correlazione al valore dell’appalto ed alle
specifiche peculiarità dell’oggetto della
gara. In merito al fatturato, è considerata
non incongrua o sproporzionata, né
limitativa dell’accesso alla gara la
richiesta di un fatturato, nel triennio
pregresso, sino al doppio dell’importo posto
a base della stessa.
---------------
I servizi analoghi di cui all’art. 57, comma 5, lettera b), per i quali si
può procedere ad una nuova aggiudicazione
senza pubblicazione di un bando di gara,
devono essere conformi ad un progetto di
base e l’importo stimato dei servizi
successivi deve essere computato per la
determinazione globale del contratto.
In ogni caso, l’eventuale affidamento della
gestione di nuovi interventi non può
comportare un innalzamento artificioso dei
requisiti di partecipazione. Ove il bando
preveda la possibilità di ripetizione di
servizi analoghi, infatti, i requisiti di
partecipazione alla gara e la garanzia
richiesta a corredo dell’offerta vanno
dimensionati in riferimento all’importo
dell’appalto principale, non esclusa la
possibilità di fissare ragionevoli e
proporzionati requisiti specifici anche per
i servizi analoghi.
Se fosse diversamente, d’altronde, si
darebbe luogo ad una restrizione del
possibile novero dei partecipanti. contraria
al principio di proporzionalità poiché i
requisiti di ammissione verrebbero a
risultare inaspriti in funzione di un
innalzamento dell’importo della gara che è
invece solo eventuale.
---------------
In una procedura per l’affidamento di
servizi di consulenza legale, non è conforme
alla normativa di settore la previsione dei
documenti di gara che vieti la
partecipazione dei raggruppamenti temporanei
di professionisti, consentendo allo stesso
tempo quella degli studi associati.
Infatti, stante il principio della
personalità della prestazione professionale,
non è ravvisabile alcuna ontologica e
rilevante differenza tra le due figure in
esame che possa giustificare un diverso
regime giuridico ai fini dell’ammissione
alla gara.
---------------
Nell’affidamento di servizi di cui
all’allegato II B, la stazione appaltante
deve seguire anche le norme che, sebbene non
richiamate nell’art. 20 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163, siano state
espressamente inserite nel bando e negli
altri documenti di gara, poiché in questo
caso la stazione appaltante si “autovincola”
al rispetto di tali norme
(deliberazione
14.01.2010 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
La disciplina dell’offerta economicamente
più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, co.
4, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che, come
noto, è stato recentemente modificato dal
d.lgs. 11.09.2008, n. 152, (cd. terzo
decreto correttivo), il quale ha reso più
ristretti gli ambiti di libertà valutativa
delle offerte, imponendo alle stazioni
appaltanti di stabilire, fin dalla
formulazione della documentazione di gara,
tutti i criteri di valutazione dell’offerta,
precisando, ove necessario, anche i
sub-criteri e la ponderazione e cioè il
valore o la rilevanza relativa attribuita a
ciascuno di essi.
È stato eliminato, così, ogni margine di
discrezionalità in capo alla Commissione
giudicatrice la quale, secondo la normativa
previgente, poteva fissare, prima
dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, i criteri motivazionali cui si
sarebbe attenuta per attribuire a ciascun
criterio e sub-criterio di valutazione il
relativo punteggio (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Nel caso in cui il bando di gara
espressamente stabilisca in capo ai
concorrenti l’obbligo di rendere non una
generica dichiarazione di insussistenza
delle cause di esclusione dell’art. 38, ma
di indicare anche eventuali condanne per le
quali si goda del beneficio della non
menzione, è necessario rendere una
dichiarazione completa e veritiera,
attestando tutti i reati commessi dai
soggetti tenuti alla dichiarazione.
Né la eventuale omissione può essere sanata
con successiva integrazione documentale,
determinandosi in tal caso la sostituzione
di una dichiarazione, già resa in sede di
offerta, con un’altra dichiarazione di
diverso tenore letterale e significato, con
evidente violazione del principio della par
condicio dei concorrenti.
---------------
Il concetto di “moralità professionale”
delimita il campo di applicazione della
causa di esclusione a quei fatti illeciti
che manifestano una radicale e sicura
contraddizione con i principi deontologici
della professione. La mancanza di parametri
fissi e predeterminati e la genericità della
prescrizione normativa lascia un ampio
spazio di valutazione discrezionale per la
stazione appaltante, che consente alla
stessa margini di flessibilità operativa al
fine di un apprezzamento delle singole
concrete fattispecie, con considerazione di
tutti gli elementi delle stesse che possono
incidere sulla fiducia contrattuale, quali
ad esempio, l’elemento psicologico, la
gravità del fatto, il tempo trascorso dalla
condanna, le eventuali recidive.
Conseguentemente, è la stazione appaltante a
dover valutare discrezionalmente l'incidenza
di una condanna sulla moralità professionale
dell’appaltatore con riferimento al tipo di
reato commesso, fornendo, altresì, in
relazione alla decisione adottata, adeguata
e congrua motivazione (parere
di precontenzioso 14.01.2010 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Regione siciliana. Azienda Sanitaria
Provinciale di Enna. Richiesta di parere in
ordine alla possibilità di estensione del
contratto di servizio di pulizia.
In attesa dell’emanazione del regolamento di
attuazione del d.lgs. 12.04.2006, n. 163,
appare possibile, nel rispetto della vigente
disciplina di contabilità di Stato, la
stipula di un atto aggiuntivo al fine di
apportare variazioni all’oggetto di un
contratto di servizi, a condizione che
l’impresa titolare del rapporto contrattuale
possieda i requisiti di idoneità economica,
finanziaria, tecnica e professionale
richiesti per l’affidamento dell’ulteriore
servizio
(parere
sulla normativa 14.01.2010 - rif. AG-43/09
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI:
Procedimento di accertamento della
legittimità degli affidamenti in house ai
soggetti gestori pubblici del Servizio di
Gestione Integrata dei rifiuti urbani.
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Nel caso di affidamento in house la
giurisprudenza comunitaria considera
sussistente il requisito del “controllo
analogo” quando l’ente pubblico può
esercitare sul soggetto gestore maggiori
poteri rispetto a quelli che il diritto
societario riconosce alla maggioranza
sociale e le decisioni più importanti sono
sottoposte al vaglio preventivo dell’ente
affidante.
Il requisito dell’attività prevalente a
favore dell’ente affidante si ha quando la
parte di attività prestata per soggetti
diversi dall’ente controllante sia
quantitativamente irrisoria e
qualitativamente irrilevante sulle strategie
aziendali.
Come affermato dalla Corte di Giustizia
(sentenza Coditel 13/11/2008 in causa
C-324/07), il controllo analogo non è
escluso dalla circostanza che il pacchetto
azionario sia posseduto da una pluralità di
enti pubblici. In tal caso, il controllo può
essere esercitato congiuntamente,
eventualmente a maggioranza, mentre la
condizione relativa alla parte più
importante della sua attività può ricorrere
considerando l'attività che l’organismo in
house svolge con l'insieme di detti enti.
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L'in house rappresenta il tentativo
di conciliare il principio di
auto-organizzazione amministrativa (che
trova corrispondenza nel più generale
principio comunitario di autonomia
istituzionale), con i principi di tutela
della concorrenza e del mercato.
L'Amministrazione si rivolge per reperire
una determinata prestazione ad un soggetto
che, pur essendo formalmente dotato di
personalità giuridica diversa
dall'Amministrazione stessa, è sottoposto
tuttavia ad un controllo gerarchico da parte
dell'Ente, che può essere assimilato al
controllo che l'Amministrazione esercita
sulle proprie strutture interne. In virtù di
tali elementi l'ente in house non va
considerato "terzo" rispetto
all'amministrazione procedente, ma piuttosto
come uno dei servizi propri
dell'amministrazione stessa.
In presenza di tali condizioni, quindi, non
c'è neppure un contratto, perché esso
implica l'esistenza di almeno due soggetti
che siano sostanzialmente distinti e tra i
quali vi sia una relazione intersoggettiva.
C'è, al contrario, un rapporto organico o di
delegazione interorganica; la delega
interorganica e il conseguente rapporto di
strumentalità dell'ente affidatario rispetto
all'amministrazione aggiudicatrice rendono
lo svolgimento della prestazione una vicenda
tutta interna alla pubblica amministrazione
(deliberazione
13.01.2010 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Requisiti di ordine generale per
l'affidamento di contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture ai sensi
dell'articolo 38 del decreto legislativo
12.04.2006, n. 163 nonché per gli
affidamenti di subappalti. Profili
interpretativi ed applicativi (determinazione
12.01.2010 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).
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Le stazioni appaltanti, in sede di gara,
allorché riscontrino dalla consultazione del
casellario informatico, una decadenza
dell'attestazione per falso devono escludere
l'operatore economico, per carenza del
requisito in argomento. Se, tuttavia, dal
casellario risulti che l'operatore economico
ha ottenuto una nuova attestazione, ciò
implica che la stessa sia stata rilasciata
in coerenza con quanto stabilito nella
determinazione n. 6 del 15.11.2006.
Tale determinazione prevede che la non
imputabilità della falsità all'impresa
acquista rilevanza ai fini del rilascio di
nuova attestazione; infatti, in caso di
falso non imputabile, sussisterà il
requisito di ordine generale di non aver
reso false dichiarazioni circa il possesso
dei requisiti richiesti per l'ammissione
agli appalti e per il conseguimento
dell'attestazione di qualificazione ai sensi
dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del
2000.
Tale ipotesi comporta che nel casellario
informatico oltre all'annotazione relativa
alla decadenza dell'attestazione per aver
prodotto falsa documentazione o
dichiarazioni mendaci sarà inserita nei
confronti dell'operatore economico anche
l'informazione circa il rilascio di una
nuova attestazione.
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La previsione di cui all’art. 17 della legge
12.03.1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di
ordine pubblico e la sua applicazione non
viene fatta dipendere dall'inserimento o
meno dell'obbligo ivi previsto fra le
specifiche clausole delle singole gare, con
la conseguenza che il bando, privo di
riferimento agli obblighi derivanti dalla
norma legislativa anzidetta, deve intendersi
dalla stessa comunque integrato.
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In un'ottica di semplificazione e speditezza
delle procedure di gara, nel settore degli
appalti pubblici, deve essere riconosciuta
al DURC una validità trimestrale, al pari di
quanto disposto dall'articolo 39-septies del
d.l. 30.12.2005, n. 273, (convertito in
legge, con modificazioni, dalla legge
23.02.2006, n. 51) con espresso riferimento
al solo settore dei lavori nei cantieri
edili.
In merito al distinto profilo dell'obbligo
di iscrizione alla cassa edile per le
imprese che eseguono lavori pubblici pur
applicando contratti collettivi di lavoro
differenti, può ritenersi che la
certificazione vada in tal caso rilasciata
dall'INPS e dall'INAIL, spettando il
rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo
per le imprese inquadrate nel settore
dell'edilizia.
L'attestazione di regolarità contributiva è
richiesta anche nelle procedure di
acquisizione in economia di beni, servizi e
lavori, ad esclusione dell'ipotesi di
amministrazione diretta ex articolo 125,
comma 3, del Codice.
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Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità
contributiva grave nel senso indicato dal
decreto del Ministro del Lavoro e della
Previdenza Sociale 24.10.2007, le stazioni
appaltanti sono tenute a prendere atto della
certificazione senza potere in alcun modo
sindacare le risultanze.
Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C.
nel novero delle dichiarazioni di scienza,
assistite da fede pubblica privilegiata ai
sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti
piena prova fino a querela di falso.
Il requisito della regolarità contributiva
deve sussistere fin dal momento della
presentazione della domanda di
partecipazione (essendo irrilevanti
eventuali adempimenti tardivi) e per tutta
la durata della procedura di gara, fino alla
aggiudicazione ed alla sottoscrizione del
contratto.
---------------
Alla luce della normativa comunitaria e nel
rispetto dei principi di legalità, del
contraddittorio, di proporzionalità e del
giusto procedimento, l'Autorità ritiene
doveroso assicurare un contraddittorio
preventivo all'annotazione nel casellario
informatico, mediante la comunicazione di
avvio del relativo procedimento (ex articolo
7 della legge 07.08.1990, n. 241) e
riconoscendo all'impresa ed alla stazione
appaltante il diritto di parteciparvi (ex
articolo 10 della stessa legge).
---------------
Con riferimento al requisito di regolarità
contributiva di cui all’art. 38, co. 1,
lett. g, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163,
qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi
giurisdizionali o amministrativi avverso
atti di accertamento del debito o abbia
usufruito di condono fiscale o previdenziale
o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione
o riduzione del debito, la stessa deve
essere considerata in regola, a condizione
che provi di aver presentato ricorso o di
aver beneficiato di tali misure, entro il
termine di scadenza per la presentazione
della domanda di partecipazione alla gara
ovvero di presentazione dell'offerta.
Per quanto concerne la durata dell'efficacia
ostativa delle violazioni degli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse,
tenuto conto che il rapporto tra il fisco e
i contribuenti è di tipo continuativo e le
irregolarità sono, pertanto, suscettibili di
essere sanate a seguito di accordi
transattivi o di adempimenti satisfattivi,
ciò che rileva ai fini della partecipazione
ad una gara di appalto è che, al momento
della scadenza del termine per la
presentazione delle offerte o delle domande
di partecipazione, l'operatore economico non
versi in una situazione di irregolarità
tributaria definitivamente accertata.
---------------
La rilevanza dell'errore grave non è
circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di
rapporti contrattuali intercorsi con la
stazione appaltante che bandisce la gara, ma
attiene indistintamente a tutta la
precedente attività professionale
dell'impresa, in quanto elemento sintomatico
della perdita del requisito di affidabilità
e capacità professionale ed influente
sull'idoneità dell'impresa a fornire
prestazioni che soddisfino gli interessi di
rilievo pubblico che la stazione appaltante
persegue.
Anche con riferimento all'errore grave, la
stazione appaltante è tenuta ad esprimere
una valutazione che deve essere supportata
da congrua motivazione. L'accertamento
dell'errore grave può avvenire con qualsiasi
mezzo di prova e, quindi, può risultare sia
da fatti certificati in sede amministrativa
o giurisdizionale, che da fatti attestati da
altre stazioni appaltanti o anche da fatti
resi noti attraverso altre modalità.
---------------
Con riguardo alla causa di esclusione di cui
all’art. 38, co. 1, lett. f, del d.lgs.
12.04.2006, n. 163, ai fini della corretta
individuazione della "stessa stazione
appaltante", è necessario fare
riferimento alla amministrazione considerata
come soggetto dotato di una personalità
giuridica autonoma e non alle sue
articolazioni, anche territoriali.
Conseguentemente sono da considerarsi
commesse nell'esecuzione delle prestazioni
affidate dalla stazione appaltante che
bandisce la gara la grave negligenza o la
malafede compiute nell'ambito di un rapporto
negoziale intercorso con un soggetto che
costituisce una mera articolazione interna,
priva di personalità giuridica autonoma,
della stazione appaltante stessa.
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Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1,
lett. e, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, per
essere rilevanti ai fini dell'esclusione,
devono essere "gravi" e "debitamente
accertate", intendendosi per tali quelle
definitivamente accertate. La valutazione
della loro gravità è rimessa al
discrezionale apprezzamento della stazione
appaltante, secondo i criteri già
individuati nel commento alla lettera c), e
deve essere congruamente motivata.
La definitività dell'accertamento può
discendere, a seconda dei casi, da una
sentenza passata in giudicato (laddove la
violazione configuri un reato) ovvero da un
provvedimento amministrativo divenuto
inoppugnabile (qualora si tratti di mero
illecito amministrativo).
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La disciplina in tema di intestazione
fiduciaria dei soggetti appaltatori si
ricollega all'esigenza di evitare che la
stazione appaltante perda il controllo del
vero imprenditore che ha partecipato alla
gara; sicché, tranne il caso in cui
l'intestazione fiduciaria concerna società
appositamente autorizzate ai sensi della
legge 23.11.1939, n. 1966 (le quali, a loro
volta, abbiano comunicato
all'amministrazione l'identità dei
fiducianti), l'acclarata intestazione
fiduciaria comporta l'esclusione dalla
partecipazione alle gare e la preclusione
alla stipulazione dei contratti.
Per la configurazione dell'ipotesi in esame,
non è necessario il trasferimento di beni
dai fiducianti al soggetto fiduciario,
essendo sufficiente che a quest'ultimo sia
conferita, attraverso idonei strumenti
negoziali, la legittimazione ad esercitare i
diritti o le facoltà, necessari per la
gestione dei beni, che possono rimanere
formalmente in capo al fiduciante. Con
d.P.C.M. 11.05.1991, n. 187 è stato emanato
il "regolamento per il controllo delle
composizioni azionarie dei soggetti
aggiudicatori di opere pubbliche", al
quale deve farsi rinvio per quanto attiene
agli obblighi specifici posti a carico delle
società aggiudicatrici ed ai controlli sui
relativi adempimenti.
La ratio del regolamento, volto alla
prevenzione della delinquenza di tipo
mafioso, consente un'interpretazione
estensiva dell'articolo 1, nel senso che,
per le società il cui capitale non è
rappresentato da azioni, la dichiarazione
circa l'esistenza di diritti reali di
godimento o di garanzia deve intendersi
riferita alle quote aventi pari diritto.
---------------
L'insussistenza delle cause interdittive di
cui alla lettera c) dell’art. 38 del d.lgs.
12.04.2006, n.163, può essere
autocertificata sulla base della previsione
di cui al comma 2. Gli operatori economici
hanno pertanto l'obbligo di dichiarare
qualsiasi condanna o violazione relativa
alle fattispecie indicate alla lett. c), con
l'eccezione di quelle per le quali sia
intervenuta la riabilitazione o l'estinzione
del reato per effetto di specifica pronuncia
del giudice dell'esecuzione penale, in
applicazione dell'articolo 445, comma 2,
c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p.
essendo venuta meno la rilevanza penale
delle stesse.
Va rammentato che, ai sensi dell'art. 33 del
d.P.R. 14.11.2002, n.313, il concorrente può
effettuare una visura, presso l'Ufficio del
Casellario giudiziale, senza efficacia
certificativa, di tutte le iscrizioni a lui
riferite, comprese quelle di cui non è fatta
menzione nei certificati di cui agli
articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso
d.P.R. 313/2002.
La valutazione della gravità della condanna
dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità
professionale", non è rimessa
all'apprezzamento dell'impresa concorrente
ma alla valutazione della stazione
appaltante.
Al fine di evitare incertezze applicative,
appare necessario che le stazioni appaltanti
prescrivano nei disciplinari di gara che la
dichiarazione relativa al possesso dei
requisiti autocertificabili, in merito alla
lett. c), contenga l'attestazione circa
l'assenza di sentenze di condanna, senza o
con il beneficio della non menzione, e/o di
irrogazione di pene patteggiate e/o di
decreti penali di condanna, ovvero, se
presenti, l'elencazione di tali precedenti
penali.
---------------
Per dimostrare la dissociazione da soggetti
che siano stati condannati per uno dei reati
di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 è ininfluente la
circostanza che l'operatore economico abbia
cessato di avvalersi dell'amministratore o
del direttore tecnico condannati, tranne nel
caso in cui dimostri di averli per tale
ragione estromessi dall'incarico e di
essersi completamente dissociato dalla
condotta penalmente sanzionata.
A titolo esemplificativo, la dissociazione
potrebbe consistere nell'estromissione del
soggetto dalla compagine sociale e/o da
tutte le cariche sociali con la prova
concreta che non vi sono collaborazioni in
corso, il licenziamento ed il conseguente
avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia
penale.
---------------
L'effetto ostativo dei reati considerati
nell’art. 38, co. 1, lett. c del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 viene meno a seguito
delle pronunce di riabilitazione e di
estinzione. Peraltro, la situazione di fatto
da cui origina la causa di estinzione del
reato per divenire condizione di diritto
abbisogna, per espressa statuizione di
legge, dell'intervento ricognitivo del
giudice dell'esecuzione il quale è tenuto,
nell'assolvimento di un suo preciso dovere
funzionale, ad emettere il relativo
provvedimento di estinzione ai sensi
dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen.,
27.02.2002, n. 11560 e, in senso conforme,
Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2009 n. 7740).
Ne consegue che, alla luce anche della
clausola di salvaguardia contenuta nella
parte finale della lett. c), "resta salva
in ogni caso l'applicazione dell'articolo
178 del codice penale e dell'art. 445, comma
2, del codice di procedura penale", una
volta pronunciata dal giudice di
sorveglianza la riabilitazione del
condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero
riconosciuto dal tribunale estinto il reato
per il decorso del termine di cinque anni o
due anni (a seconda che si tratti di delitto
o contravvenzione), ai sensi dell'articolo
445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla
stazione appaltante la possibilità di
valutare negativamente, ai fini
dell'ammissione alla specifica gara, i fatti
di cui alla inflitta sentenza di condanna.
Inoltre, anche se non esplicitato
dall'ultimo periodo della lettera c)
dell'articolo 38, logicamente resta salva
anche la procedura di estinzione, analoga a
quella di cui all'articolo 445, comma 2
c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5,
c.p.p..
---------------
Per quanto riguarda l'incidenza sulla
moralità professionale, il richiamo a questo
concetto, in luogo dell'affidabilità morale
e professionale, comporta una restrizione
del campo di applicazione della causa di
esclusione limitando la rilevanza a quei
fatti illeciti che manifestano una radicale
contraddizione con i principi deontologici
della professione.
L'espressione "moralità professionale"
deve intendersi riferita non solo alle
competenze professionali ma, in senso più
ampio ed articolato, alla condotta e alla
gestione di tutta l'attività professionale,
senza alcun obbligo di circoscriverne
l'ambito al settore degli appalti pubblici,
o più in generale, a quello dei contratti.
In assenza di parametri normativi fissi e
predeterminati, la verifica dell'incidenza
dei reati sulla moralità professionale delle
imprese partecipanti alle gare di appalto
attiene dunque all'esercizio del potere
discrezionale tecnico della pubblica
amministrazione, che con adeguata e congrua
motivazione valuta l'idoneità del reato ad
integrare la causa di esclusione in esame.
L'espressione "in danno dello Stato o
della Comunità" va letta nel più ampio
contesto della fattispecie indicata alla
lettera c) e non si riferisce a tipologie di
reato qualificate: una simile restrizione,
infatti, non si evince né dalle direttive
comunitarie né dall'ordinamento penale
italiano, che non contempla una categoria di
reati in danno dello Stato o della Comunità.
Pertanto, indipendentemente dallo specifico
oggetto giuridico della singola norma
incriminatrice, deve trattarsi di reati
idonei a creare allarme sociale rispetto ad
interessi di natura pubblicistica.
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La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi
sulla base dell'esegesi delle norme vigenti
e sostenuta dall'elaborazione
giurisprudenziale, conosce anche un terzo
tipo d'informativa prefettizia, la c.d.
informativa supplementare atipica. Questa è
fondata sull'accertamento di elementi i
quali, pur denotando il pericolo di
collegamento tra l'operatore economico e la
criminalità organizzata, non raggiungono la
soglia di gravità prevista dall'articolo 4
del d.lgs. 08.08.1994, n. 490 per dar vita
ad un effetto legale di divieto a contrarre.
L'informativa supplementare o atipica non
preclude assolutamente e inderogabilmente la
sottoscrizione del contratto con
l'aggiudicatario, ma consente
all'amministrazione appaltante di non
stipulare il contratto sulla base di ragioni
d'interesse pubblico.
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La disciplina di cui all’art. 38, co. 1,
lett. m-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
consente alle imprese di provare
l'insussistenza dei rischi di turbativa
della selezione, essendo possibile, ad
esempio, che imprese di un gruppo conservino
una sfera di autonomia nella gestione della
loro politica commerciale e delle loro
attività economiche, che impedisca
l'insorgenza di commistioni.
L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza
di controllo deve fare riferimento anche a
situazioni di controllo di fatto e
attestare, in ogni caso, la piena autonomia
del dichiarante nella formulazione
dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di
presenza di controllo devono essere
dichiarate anche situazioni di controllo di
fatto, ferma restando l'attestazione circa
l'autonomia nella elaborazione dell'
offerta.
---------------
La causa di esclusione di cui alla lettera
m-ter) non opera se la mancata denuncia sia
riconducibile allo stato di necessità nel
quale si trova la vittima del reato. Si
ritiene che l'indagine e la verifica circa
la sussistenza di tale circostanza esimente
debbano essere svolte dal procuratore della
Repubblica, il quale provvederà a
trasmettere all'Autorità l'informazione
relativa alla omessa denuncia solo a seguito
dell'esito negativo di detto accertamento.
La mancata denuncia deve emergere dagli
indizi alla base della richiesta del
pubblico ministero di rinvio a giudizio
dell'imputato formulata nei tre anni
anteriori alla pubblicazione del bando.
L'Autorità, a propria volta, dovrà
pubblicare sul casellario informatico la
comunicazione della mancata denuncia
unitamente al nominativo del soggetto che ha
omesso di denunciare. Di tale pubblicazione
sarà data informazione al soggetto stesso al
fine di evitare che l'operatore economico
incorra nella falsa dichiarazione in merito
al requisito.
---------------
Il procedimento per l'applicazione delle
misure di prevenzione è autonomo e distinto
rispetto al procedimento penale. Perciò, la
valutazione della pericolosità sociale, cui
è subordinata l'applicazione della misura
sanzionatoria, non implica necessariamente
l'esistenza di un'eventuale condanna penale.
Il procedimento per l'applicazione della
misura di prevenzione può prendere avvio dal
momento della richiesta al tribunale
dell'applicazione della sorveglianza
speciale da parte del questore, del
procuratore nazionale antimafia o del
procuratore della Repubblica, cui segue
l'iscrizione nei registri istituiti presso
le segreterie delle procure della Repubblica
e presso la cancelleria dei tribunali ai
sensi dell'articolo 34 della legge
19.03.1990, n. 55.
Ai fini della definizione dell'ambito di
applicazione della causa di esclusione,
pertanto, il procedimento è da ritenersi
pendente quando sia avvenuta l'annotazione
della richiesta di applicazione della misura
nei menzionati registri. L'incapacità alla
partecipazione alle gare è, quindi, prevista
per la pendenza del procedimento, in quanto
nel caso di avvenuta irrogazione della
misura, si applica la causa ostativa alla
conclusione di contratti di appalto prevista
al menzionato articolo 10 della legge
31.05.1965, n. 575, espressamente richiamato
nella disposizione in commento.
L'incapacità a contrarre con la pubblica
amministrazione può estendersi ai conviventi
e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a
misura di sicurezza, è rappresentante o
gestore, ai sensi del comma 4 del citato
articolo 10 della legge 31.05.1965, n. 575.
L'estensione dell'incapacità in esame, con
durata quinquennale, agli indicati ulteriori
soggetti non opera automaticamente, ma
necessita di un' apposita pronuncia del
tribunale.
---------------
La liquidazione volontaria non attesta uno
stato di insolvenza tale da integrare una
causa di esclusione; infatti, con la
liquidazione volontaria è ammessa la
continuazione, anche parziale, dell'attività
di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c..
Anche l'amministrazione straordinaria di cui
al d.lgs. 08.07.1999, n. 270 non costituisce
una causa di esclusione dalla partecipazione
alla gara, considerata l'incertezza del
rinvio alle situazioni analoghe contenuto
nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE
e perché l'autorizzazione all'esercizio
provvisorio, rilasciata in tale procedura, è
volta alla conservazione dell'impresa, cui
viene consentito di continuare ad operare
nel mercato in funzione del risanamento
dell'azienda.
Una differente valutazione deve essere
effettuata nei confronti delle imprese
sottoposte a concordato preventivo, alla
luce dell'espresso riferimento all'istituto
contenuto nell'articolo 38. Quindi, in
aderenza alla lettera della legge, le
imprese sottoposte a concordato preventivo
non possono partecipare alle gare.
---------------
Nell'articolo 38 del d.lgs. 12.04.2006, n.
163 non compare il riferimento
all'amministrazione controllata, compresa
fra le cause di esclusione dall'articolo 45
della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla
previgente normativa in materia di appalti
pubblici), a motivo della intervenuta
soppressione dell'istituto per effetto
dell'articolo 147, comma 1, d.lgs.
09.01.2006, n. 5, che ha abrogato il titolo
IV "Dell'Amministrazione controllata",
articoli 187-193, della legge fallimentare
(r.d. 16.03.1942, n. 267).
---------------
Con l'operatore economico escluso, per aver
fornito dati o documenti non veritieri circa
il possesso dei requisiti prescritti per la
partecipazione alla procedura di gara, viene
instaurato un procedimento in
contraddittorio ai fini dell'annotazione nel
casellario informatico; l'Autorità può
comminare la sanzione pecuniaria prevista
dall'articolo 6, comma 11, del Codice.
---------------
Sussiste l'obbligo per le stazioni
appaltanti di comunicare all'Autorità,
informandone contestualmente l'operatore
economico, le esclusioni dalle gare, ivi
comprese quelle disposte per le ipotesi di
falsa dichiarazione, affinché vengano
annotate nel casellario informatico.
La segnalazione all'Autorità non è limitata
al caso di riscontrato difetto dei requisiti
di ordine speciale in sede di controllo a
campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice,
ma va effettuata anche a seguito di difetto
dei requisiti di ordine generale.
---------------
Le stazioni appaltanti, ai sensi
dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000,
effettuano la verifica del possesso dei
requisiti richiesti dall'articolo 38 e
dichiarati dagli operatori economici in
autocertificazione, acquisendo "d'ufficio
le relative informazioni, previa
indicazione, da parte dell'interessato,
dell'amministrazione competente e degli
elementi indispensabili per il reperimento
delle informazioni o dei dati richiesti";
si evidenzia che, ai sensi della legge
28.01.2009 n. 2 , le stazioni appaltanti
pubbliche devono acquisire d'ufficio il
Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.),
anche attraverso strumenti informatici.
---------------
I requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 devono essere posseduti
dall'operatore economico partecipante alla
gara al momento della scadenza del termine
di presentazione delle offerte o della
domanda di partecipazione nel caso di
procedure ristrette e devono perdurare per
tutto lo svolgimento della procedura di
affidamento fino alla stipula del contratto.
Nel caso di subappalto, momento saliente è
quello del rilascio dell'autorizzazione.
---------------
La normativa di cui all’art. 38 del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 si applica sia agli
appalti di importo superiore alle soglie
comunitarie sia a quelli di importo
inferiore in base all'articolo 121 del
Codice, con riferimento ai lavori, ed
all'articolo 124, comma 7, per quanto
attiene ai servizi e alle forniture; tale
ultima disposizione demanda al regolamento
attuativo di disciplinare, secondo criteri
di semplificazione rispetto alle norme
dettate dal Codice per gli appalti di
importo superiore alle soglie comunitarie, i
requisiti di idoneità morale, capacità
tecnico-professionale ed
economico-finanziaria che devono essere
posseduti dagli operatori economici. Fino
all’adozione del regolamento, pertanto,
trova integrale applicazione l'articolo 38.
---------------
In presenza di una delle ipotesi ricomprese
nell'articolo 38 del d.lgs. 12.04.2006, n.
163, sussiste l'obbligo in capo alla
stazione appaltante di escludere il
concorrente, nonché l'impossibilità di
stipulare il contratto ovvero il subappalto,
essendo venuta meno l'affidabilità morale e
l'elemento fiduciario dell'operatore
economico. |
anno 2009 |
|
EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI:
Problematiche applicative delle
disposizioni in materia di opere a scomputo
degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo
decreto correttivo del Codice dei Contratti.
L'articolo 32, comma 1, lett. g), primo
periodo, del Codice (d.lgs. 12.04.2006, n.
163) configura una titolarità "diretta",
ex lege, della funzione di stazione
appaltante in capo al privato titolare del
permesso di costruire (ovvero titolare del
piano di lottizzazione o di altro strumento
urbanistico attuativo contemplante
l'esecuzione di opere di urbanizzazione) che
in quanto "altro soggetto aggiudicatore"
è tenuto ad appaltare le opere di
urbanizzazione a terzi nel rispetto della
disciplina prevista dal Codice e, in qualità
di stazione appaltante, è esclusivo
responsabile dell'attività di progettazione,
affidamento e di esecuzione delle opere di
urbanizzazione primarie e secondarie, ferma
restando la vigilanza da parte
dell'amministrazione consistente, tra
l'altro, nell'approvazione del progetto e di
eventuali varianti.
Gli eventuali risparmi di spesa rimangono
nella disponibilità della stazione
appaltante privata, così come eventuali
costi aggiuntivi sono a carico dello stesso
privato. Il collaudo, come già affermato
nella determinazione n. 2 del 25.02.2009
dell’Autorità, costituisce attività propria
della stazione appaltante e, quindi, del
soggetto privato titolare del permesso di
costruire, ferma restando la funzione di
vigilanza da parte dell'amministrazione che
va esplicata nell'approvazione degli atti di
collaudo.
Nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo
periodo dell'art. 32, comma 1, lett. g), del
Codice, la gara sia bandita
dall'amministrazione pubblica, non è
preclusa la partecipazione alla stessa del
privato titolare del premesso di costruire
(o del piano urbanistico attuativo) purché
qualificato ex art. 40 del Codice e purché
non abbia direttamente curato la redazione
della progettazione preliminare.
Il privato, ai fini dell'affidamento della
progettazione delle opere a scomputo, deve
rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion
fatta per i casi in cui, non sussistendo né
il presupposto contrattuale né il carattere
di onerosità della prestazione, poiché il
valore del progetto non è compensato con gli
oneri di urbanizzazione in quanto
predisposto in un momento antecedente alla
stipula della convenzione urbanistica, non
ricorrono i principi che impongono la gara.
---------------
L’affidamento delle opere di urbanizzazione
a scomputo di importo inferiore alla soglia
comunitaria, secondo quanto previsto
dall'art. 122, comma 8, del Codice, avviene
mediante la procedura negoziata prevista
dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel
caso in cui le funzioni di stazione
appaltante siano svolte dal privato, sia nel
caso le stesse siano in capo
all'amministrazione.
Alle opere di urbanizzazione primaria a
scomputo di importo inferiore alla soglia
comunitaria comprese nelle convenzioni
urbanistiche stipulate prima dell'entrata in
vigore del D.Lgs. 11.09.2008, n. 152, si
applica la disciplina previgente.
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L'affidamento e l'esecuzione delle opere di
urbanizzazione sono sottoposti alla
vigilanza dell'Autorità ed i dati
riguardanti l'affidamento e la realizzazione
delle opere di urbanizzazione sono compresi
nelle comunicazioni obbligatorie all'Osservatorio dei Contratti pubblici (determinazione
16.07.2009 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il procedimento di verifica delle offerte
anormalmente basse con particolare
riferimento al criterio del prezzo più basso.
Il giudizio di anomalia non può essere
effettuato confrontando le giustificazioni
di più offerte, ma svolgendo la fase di
verifica di ogni offerta autonomamente sulla
base dei documenti di giustificazioni
presentati dai concorrenti in relazione ai
prezzi offerti per le singole prestazioni
costituenti l'offerta. Ciò perché la
valutazione dipende dalle capacità
imprenditoriali di ciascun offerente.
Tuttavia, trattandosi di procedimento
unitario, qualora la verifica di congruità
debba essere effettuata nei riguardi di più
offerte, è possibile che le singole fasi
istruttorie di tale verifica, al fine di
ridurre i tempi per la individuazione
dell'aggiudicatario definitivo, siano svolte
in contemporanea avviando tali fasi
istruttorie (esame delle giustificazioni
presentate in gara) a partire dalla migliore
offerta e proseguendo gli avvii dei
sub-procedimenti delle altre offerte, anche
se non ancora concluse le precedenti,
seguendo l'ordine progressivo dei ribassi
offerti; la fase conclusiva delle fasi
istruttorie si deve svolgere a partire dalla
migliore offerta e, ove necessario, in
quanto non si è ancora individuata l'offerta
congrua, progressivamente in ordine
decrescente nei confronti delle successive.
Per effettuare la verifica di congruità
delle offerte di un lavoro, di un servizio o
di una fornitura occorre conoscere:
a) la esatta quantità delle singole
prestazioni che costituiscono la commessa;
b) i prezzi unitari offerti per la
esecuzione delle singole prestazioni;
c) le giustificazioni che dimostrino la
correttezza e congruità dei prezzi unitari
offerti.
La verifica del rispetto dei livelli
salariali e contributivi minimi
inderogabili, così come la verifica del
fondamento delle giustificazioni circa gli
scostamenti dal costo del lavoro "medio"
rilevato dalle fonti ufficiali, non possono
essere disgiunte dalla valutazione della
congruità del "monte ore" che l'offerente
assume essere sufficiente per eseguire la
prestazione dedotta in appalto.
Le giustificazioni richieste dall'articolo
86, comma 5, del Codice, quale corredo
documentale dell'offerta, secondo costante
giurisprudenza amministrativa, non assurgono
a requisito di partecipazione alla gara a
pena di esclusione, venendo in rilievo la
mancata presentazione delle stesse (solo in
via eventuale) nella fase successiva della
verifica di anomalia, se ed in quanto
l'offerta risulti sospetta.
Tuttavia -ove, ai sensi dell'articolo 86,
comma 5, del Codice, nel bando di gara sia
esplicitato e chiarito l'obbligo, a pena di
esclusione, di corredare le offerte sin
dalla loro presentazione delle
giustificazioni di cui all'articolo 87,
comma 2, del Codice -non si può ammettere la
possibilità per la commissione di gara di
richiedere giustificazioni ad un concorrente
che non aveva corredato l'offerta delle
giustificazioni di cui alla lex specialis
di gara; in tal caso si verrebbe, infatti, a
consentire una integrazione documentale
postuma, che realizzerebbe un'indebita
alterazione della par condicio tra i
concorrenti.
Non esiste una tipizzazione normativa "chiusa"
degli elementi di possibile giustificazione,
valendo semmai un limite logico-sistematico
desumibile dalla formula dell'articolo 87
comma l, del d.lgs. 163/2006. Di
conseguenza, ai fini della verifica di
congruità dell'offerta, le imprese
concorrenti ben possono produrre quali
elementi giustificativi anche le voci di
ricavo generate dai cosiddetti servizi
aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino
quali elementi intrinseci alla prestazione
principale oggetto di offerta. Nella
procedura di verifica di anomalia, è
ammissibile la modifica delle
giustificazioni relative alle varie
componenti del prezzo dell'offerta, ferma
restando la immodificabilità dell'offerta
stessa nel suo complessivo importo
economico.
Al decreto ministeriale di determinazione
periodica del costo del lavoro non può che
attribuirsi un valore meramente ricognitivo
del costo del lavoro formatosi in un certo
settore merceologico sulla base dei valori
economici previsti dalla contrattazione
collettiva, non potendo peraltro, mediante
l'imposizione di determinati parametri nella
formulazione delle offerte, eventualmente
pregiudicare la partecipazione alle
procedure di gara di operatori economici
che, per particolari ragioni
giuridico-economiche, valutate dalla
stazione appaltante in sede di accertamento
della congruità dell'offerta, possano
presentare offerte più vantaggiose.
Per quanto attiene alla motivazione del
giudizio di anomalia, nel caso di giudizio
negativo, la stessa deve essere
necessariamente rigorosa e puntuale (per
consentire al concorrente dichiarato anomalo
di avere consapevolezza delle motivazioni
poste a base della valutazione di anomalia
ed, eventualmente, per poter efficacemente
chiedere di sindacare in sede
giurisdizionale il provvedimento a lui
avverso); nel caso di giudizio positivo, la
motivazione può essere meno analitica,
potendo essere costruita per relationem
alle giustificazioni fornite dal
concorrente, se congrue ed articolate e se,
ad esempio, il ribasso non sia eclatante (determinazione
08.07.2009 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Linee guida per l'applicazione dell'art.
48 del d. lgs. n. 163/2006 (determinazione
21.05.2009 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Linee guida per l'utilizzo del criterio
del'offerta economicamente più vantaggiosa
nelle procedure previste dall'articolo 153
del Codice dei contratti pubblici (determinazione
20.05.2009 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Procedure di cui all'articolo 153 del
Codice dei contratti pubblici: linee guida
per i documenti di gara (determinazione
20.05.2009 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Non è conforme all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. 12.04.2006
n. 163, un Regolamento comunale che pur prevedendo
l’erogazione dell’incentivo al responsabile del
procedimento, ai progettisti, al direttore dei lavori, al
collaudatore, al coordinatore della sicurezza e loro
collaboratori, non fornisce una chiara e logica ripartizione
dell’emolumento tra tali soggetti.
I dipendenti assunti con contratto a tempo determinato,
anche ai sensi dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs.
08.08.2000, n. 267 hanno diritto all’incentivo di cui
all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 per le
prestazioni professionali svolte nell’interesse dell’Ente di
cui sono dipendenti al momento dell’incarico, in quanto
professionisti interni (deliberazione
08.04.2009 n. 35 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
L'affidamento degli incarichi di collaudo
di lavori pubblici a seguito dell'entrata in
vigore del Decreto Legislativo 11.09.2008,
n. 152.
Nell’attività di collaudo possono
distinguersi tre momenti essenziali: la
verifica dell’opera, eseguita in
contraddittorio con l’appaltatore,
l’emissione del certificato di collaudo e
l’approvazione del collaudo da parte
dell’amministrazione.
Il collaudo relativo ad un contratto
pubblico di lavori è affidato in via
prioritaria al personale interno della
stazione appaltante, in possesso dei
requisiti fissati preventivamente in
relazione alla complessità della
prestazione; tale affidamento deve essere
motivato, con riferimento alla esperienza e
competenza dell’interessato, nel rispetto
dei principi della proporzionalità, della
trasparenza e della rotazione, a tal fine
assicurando anche, con cadenza periodica,
adeguata pubblicità degli incarichi
affidati; al personale dipendente della
amministrazione aggiudicatrice incaricato
del collaudo spetta, quale compenso
dell’attività svolta, l’incentivo ai sensi
dell’articolo 92, comma 5, del Codice.
La stazione appaltante, in caso di carenza
del proprio organico, è tenuta a verificare
la possibilità di affidare il collaudo a
dipendenti di diversa amministrazione; la
relativa remunerazione formerà oggetto di
apposite intese fra le pubbliche
amministrazioni , utilizzando l’incentivo ex
art. 92, comma 5, del Codice come termine di
raffronto, fatto salvo il rimborso delle
spese sostenute per l’espletamento
dell’incarico. Le incompatibilità di cui
all’art. 141, comma 5, del Codice devono
intendersi riferite al dipendente e non
all’ufficio di appartenenza.
Il collaudo comprende ogni attività di
verifica tecnica necessaria secondo quanto
previsto dalla normativa di settore in
relazione all’oggetto dell’appalto, con
riferimento in particolare al collaudo
statico, che è svolto pertanto dal soggetto
incaricato del collaudo, in possesso dei
requisiti stabiliti dalla specifica
disciplina.
L’affidamento esterno dell’incarico di
collaudo, rientrante nella categoria 12 dei
servizi attinenti l’ingegneria e
l’architettura, di cui all’all. IIA del
Codice, avviene mediante procedure ad
evidenza pubblica, nel rispetto delle
disposizioni concernenti l’affidamento di
tali servizi, ai sensi degli artt. 90 e 91
del Codice; è consentito l’affidamento in
economia dell’incarico di collaudo, qualora
la stazione appaltante abbia indicato tale
attività nel proprio regolamento interno, ai
sensi e nei limiti dell’articolo 125 del
Codice.
La partecipazione alla gara è preclusa in
via generale ai dipendenti pubblici, ad
eccezione dei casi in cui è consentito lo
svolgimento della libera professione dalle
norme sul pubblico impiego (articolo 53 del
d.l.vo n.165/2001). E’ ammessa la
partecipazione alla procedura concorsuale
delle società di ingegneria che devono
indicare il responsabile della prestazione,
in analogia con quanto previsto per gli
incarichi di progettazione.
I requisiti per la partecipazione alla gara
devono essere proporzionati alla prestazione
richiesta, favorendo la più ampia
partecipazione dei soggetti interessati; a
tal fine, l’esperienza maturata è valutata
con riguardo non solo all’attività di
collaudo, ma anche ad altre attività
attinenti ai servizi di ingegneria ed
architettura. L’individuazione del soggetto
affidatario avviene utilizzando il criterio
del prezzo più basso o dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, sulla base
della scelta discrezionale
dell’amministrazione (determinazione
25.02.2009 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Per quanto attiene alla quota di incentivo da riconoscere ai
coordinatori per l’esecuzione, essa non è specificamente
prevista, come non lo era neppure nel precedente D.M. n.
134/2000. La mancanza di una esplicita previsione, deve
farsi risalire alla lett. h), comma 2, art. 124 del DPR n.
554/1999, la quale pone l’attività del coordinatore della
sicurezza nella fase di esecuzione del contratto, bene
intesi, quando non affidata all’esterno, in capo al
direttore operativo dei lavori (ovvero, se non designato, al
direttore dei lavori).
Dunque, in termini di riparto dell’incentivo, l’attività in
parola del coordinatore dell’esecuzione, deve trovare
copertura all’interno dell’aliquota attribuita all’ufficio
del direttore dei lavori (parere
sulla normativa 21.01.2009 - rif. AG41-08
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Linee guida sulla finanza di progetto
dopo l'entrata in vigore del c.d. "terzo
correttivo" (D.Lgs. 11.09.2008, n. 152)
(determinazione
14.01.2009 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2008 |
|
LAVORI PUBBLICI:
Dichiarazione di "buon esito"
contenuta nel certificato di esecuzione dei
lavori (art. 22, comma 7, del D.P.R. n.
34/2000).
La facoltà di non apporre sul certificato
dei lavori la dichiarazione di "buon
esito" costituisce una indubbia
prerogativa della stazione appaltante;
tuttavia, il corretto esercizio di detta
facoltà presuppone l'adozione di una serie
di misure e provvedimenti tra loro
consequenziali, ben definiti dalla normativa
vigente, finalizzati a registrare il grave
inadempimento alle obbligazioni contrattuali
da parte dell'impresa, allorché tale
inadempimento comprometta la buona riuscita
dei lavori.
L'attestazione di "buon esito"
prevista dall'art. 22, comma 7, secondo
periodo, del D.P.R. n. 34/2000, resa dagli
organi preposti alla tutela dei beni
soggetti alle disposizioni in materia di
beni culturali e ambientali, in esito
all'esecuzione di lavori su tali beni, ha la
finalità di garantire la necessaria
selezione delle imprese che intendono
partecipare alle procedure di appalto per le
quali è richiesto il possesso della
qualificazione nelle categorie OG 2, OS 2 e
OS 25.
Pertanto, il rilascio di detta attestazione
da parte dell'organo preposto alla tutela
-relativamente ad un procedimento d'appalto
gestito da altri soggetti– non implica
responsabilità di altro genere, le quali
restano in capo al soggetto appaltante (determinazione
08.10.2008 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa negli appalti
di lavori pubblici.
La scelta del criterio di aggiudicazione
rientra nella discrezionalità tecnica delle
stazioni appaltanti che devono valutarne
l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche
oggettive e specifiche del singolo
contratto, applicando criteri obiettivi che
garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di
parità di trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di
effettiva concorrenza.
Il criterio del prezzo più basso può
reputarsi adeguato al perseguimento delle
esigenze dell'amministrazione quando
l'oggetto del contratto non sia
caratterizzato da un particolare valore
tecnologico o si svolga secondo procedure
largamente standardizzate.
Il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa può essere adottato quando le
caratteristiche oggettive dell'appalto
inducano a ritenere rilevanti, ai fini
dell'aggiudicazione, uno o più aspetti
qualitativi, quali, ad esempio,
l'organizzazione del lavoro, le
caratteristiche tecniche dei materiali,
l'impatto ambientale, la metodologia
utilizzata (determinazione
08.10.2008 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Anche ai soggetti di cui all’art. 32, comma 1, lett. c),
D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 è applicabile l’art. 92, co. 5,
del medesimo decreto che prevede, quale incentivo per le
attività svolte, una somma nel limite massimo del 2%
dell’importo a base di gara di un’opera o un lavoro da
ripartire tra il responsabile del procedimento e gli
incaricati della redazione del progetto, del piano di
sicurezza, della direzione lavori, del collaudo nonché tra i
loro collaboratori (deliberazione
30.07.2008 n. 29 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Non è conforme al dettato normativo in materia di incentivo,
quanto disposto dal Regolamento interno di una stazione
appaltante che prevede una graduazione dell’incentivo stesso
in ragione dell’importo delle opere, senza tener conto anche
della complessità dell’opera da realizzare.
Nel caso di affidamento all’esterno di una parte
dell’attività di progettazione ovvero nel caso di
progettazione interna ma con l’apporto di consulenze esterne
l’incentivo deve essere ridotto in misura proporzionale
all’apporto del personale esterno (deliberazione
07.05.2008 n. 18
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Realizzazione di opere pubbliche da parte
di privati nell’ambito di accordi
convenzionali stipulati con le
amministrazioni.
Le convenzioni urbanistiche mediante le
quali i privati si obbligano a realizzare
opere pubbliche sono riconducibili ai piani
di lottizzazione.
La realizzazione di opere prevista dalle
convenzioni urbanistiche rientra nella
nozione di appalto pubblico di lavori.
L’affidamento dell’esecuzione delle suddette
opere soggiace alla disciplina contenuta
negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121,
comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n.
163/2006, salvo il caso in cui le
amministrazioni procedenti abbiano esperito
preventivamente una procedura ad evidenza
pubblica per la scelta del privato
sottoscrittore del relativo accordo
convenzionale (determinazione
02.04.2008 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI E FORNITURE:
Sicurezza nell’esecuzione degli appalti
relativi a servizi e forniture.
Predisposizione del documento unico di
valutazione dei rischi (DUVRI) e
determinazione dei costi della sicurezza –
L. n. 123/2007 e modifica dell’art. 3 del
D.Lgs. n. 626/1994, e Art. 86, commi 3-bis e
3-ter, del D.lgs n. 163/2006.
Per gli appalti di seguito riportati è
possibile escludere preventivamente la
predisposizione del DUVRI e la conseguente
stima dei costi della sicurezza:
a. la mera fornitura senza installazione,
salvo i casi in cui siano necessarie
attività o procedure suscettibili di
generare interferenza con la fornitura
stessa, come per esempio la consegna di
materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o
nei cantieri;
b. i servizi per i quali non è prevista
l’esecuzione all’interno della Stazione
appaltante, intendendo per “interno”
tutti i locali/luoghi messi a disposizione
dalla stazione appaltante per l’espletamento
del servizio, anche non sede dei propri
uffici;
c. i servizi di natura intellettuale, anche
se effettuati presso la stazione appaltante.
Sono quantificabili come costi della
sicurezza da interferenze le misure, in
quanto compatibili, di cui all’art. 7 comma
1, del DPR n.222/2003 previste nel DUVRI.
---------------
Per i costi della sicurezza afferenti
all’esercizio dell’attività svolta da
ciascuna impresa, resta immutato l’obbligo
per la stessa di elaborare il proprio
documento di valutazione e di provvedere
all’attuazione delle misure necessarie per
eliminare o ridurre al minimo i rischi.
I suddetti costi sono a carico dell’impresa,
la quale deve dimostrare, in sede di
verifica dell’anomalia delle offerte, che
gli stessi sono congrui rispetto a quelli
desumibili dai prezziari o dal mercato.
I costi della sicurezza necessari per la
eliminazione dei rischi da interferenze
vanno tenuti distinti dall’importo a base
d’asta e non sono soggetti a ribasso. In
fase di verifica dell’anomalia, detti costi
non sono oggetto di alcuna verifica essendo
stati quantificati e valutati a monte dalla
stazione appaltante (determinazione
05.03.2008 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Indicazioni operative sugli appalti
riservati – Art. 52 del decreto legislativo
12.04.2006, n. 163 e s.m.i..
Possono essere riconosciuti laboratori
protetti ai sensi dell’art. 52 del D.lgs.
n.163/2006 e s.m.i. i soggetti che
possiedono cumulativamente i seguenti
requisiti:
1. essere un soggetto giuridico, costituito
nel rispetto della vigente normativa, che
esercita in via stabile e principale
un’attività economica organizzata;
2. prevedere nei documenti sociali, tra le
finalità dell’ente, quella dell’inserimento
lavorativo delle persone disabili;
3. avere nel proprio ambito una maggioranza
di lavoratori disabili che, in ragione della
natura o della gravità del loro handicap,
non possono esercitare un’attività
professionale in condizioni normali.
Possono avvalersi della riserva a favore dei
programmi di lavoro protetti anche soggetti
giuridici diversi dai laboratori protetti
che ricorrono, per l’esecuzione dello
specifico appalto, all’impiego, in numero
maggioritario, di lavoratori disabili che,
in ragione della natura o della gravità del
loro handicap, non possono esercitare
un’attività professionale in condizioni
normali, anche sulla base di accordi
conclusi con soggetti operanti nel settore
sociale.
Il ricorso alle procedure di cui all’art. 52
del codice richiede:
1. la pubblicazione del bando con la
finalità di rendere noto l’appalto ai
soggetti interessati;
2. la previsione dei requisiti di
partecipazione (di ordine generale e di
ordine speciale) in maniera analoga agli
appalti non riservati nel rispetto del
principio di proporzionalità (determinazione
23.01.2008 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Casellario informatico degli operatori
economici esecutori dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture.
Al fine di razionalizzare il sistema e,
soprattutto, al fine di consentire la parità
di trattamento di tutti gli operatori
economici, si rende necessario ampliare
l’ambito di applicazione del Casellario
anche ai settori dei servizi e delle
forniture. Soccorre in tal senso
l’interpretazione sistematica delle norme
primarie la cui ratio é quella di
offrire alle stazioni appaltanti tutti gli
elementi necessari per il corretto esercizio
delle procedure di affidamento e delle
concessioni di servizi e forniture pubblici,
in tema di requisiti di ordine generale
(affidabilità morale e professionale) e di
ordine speciale (economico-finanziari e
tecnico-organizzativi).
---------------
In base al disposto di cui all’art. 38 del
Codice, tra le ipotesi che precludono la
partecipazione alle gare di appalto, vi è
quella relativa al fatto di avere, nell'anno
antecedente la data di pubblicazione del
bando di gara, reso false dichiarazioni in
merito ai requisiti e alle condizioni
rilevanti per la partecipazione alle
procedure di gara "risultanti dai dati in
possesso dell'Osservatorio dei lavori
pubblici" (lett. h). In proposito, si
ribadisce che l’anno di sospensione decorre
dalla data di inserimento nel Casellario
informatico della relativa annotazione.
In sede di verifica della veridicità della
dichiarazioni sostitutive, ai sensi
dell’art. 11, comma 8, del codice e
dell’art. 71 del decreto del Presidente
della Repubblica 28.12.2000, n. 445, le
risultanze della consultazione del
casellario informatico non esimono la
stazione appaltante dall’onere di verificare
direttamente presso le amministrazioni
certificanti il possesso dei requisiti di
ordine generale ex art. 38.
Le stazioni appaltanti debbono procedere,
sulla base delle dichiarazioni presentate
dai concorrenti, delle certificazioni dagli
stessi prodotte e dai riscontri rilevabili
dai dati eventualmente presenti nel
Casellario degli operatori economici, ad una
immediata verifica circa il permanere, al
fine dell'ammissione alla gara, del possesso
dei requisiti d'ordine generale da parte dei
concorrenti.
---------------
In applicazione dell’art. 48 del Codice, nei
confronti dell’operatore economico escluso
verrà instaurato un procedimento in
contraddittorio al termine del quale saranno
eventualmente comminate dall’Autorità la
sanzione pecuniaria e la sospensione dalla
partecipazione alle gare, graduata da un
minimo di un mese a un massimo di dodici
mesi a seconda della gravità del caso.
Il massimo della sanzione è previsto laddove
l’operatore economico abbia reso una
dichiarazione scientemente falsa. I
provvedimenti di sospensione sono inseriti
nel Casellario informatico con decorrenza
dalla data della relativa iscrizione (determinazione
10.01.2008 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2007 |
|
COMPETENZE PROGETTUALI - INCARICHI PROGETTUALI:
La progettazione di opere
di sistemazione idraulica di corsi d'acqua rientra nelle
competenze esclusive dell'ingegnere.
Lo svolgimento della progettazione richiamata in oggetto da
parte di professionisti geometri è illegittima e, pertanto,
non abilita la stazione appaltante al pagamento dei compensi
professionali.
Il sub-affidamento delle attività di verifica idrogeologica
ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91, comma 3, del
D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto di subappalto
dei servizi di ingegneria.
--------------
L'assegnazione degli incarichi in parola tramite affidamento
diretto non è conforme alle indicazioni dell'art. 57, comma
5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11, del D.Lgs. n.
163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001), non
ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme
citate.
... il Consiglio:
2) rileva che la progettazione di opere di sistemazione
idraulica di corsi d'acqua rientra nelle competenze
esclusive dell'ingegnere;
3) rileva che lo svolgimento della progettazione richiamata
in oggetto da parte di professionisti geometri è illegittima
e che pertanto non abilita la stazione appaltante al
pagamento dei compensi professionali;
4) rileva che il sub-affidamento delle attività di verifica
idrogeologica ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91,
comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto
di subappalto dei servizi di ingegneria;
5) rileva che l'assegnazione degli incarichi in parola
tramite affidamento diretto non è conforme alle indicazioni
dell'art. 57, comma 5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11,
del D.Lgs. n. 163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001),
non ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme
citate (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di
Lavori, Servizi e Forniture,
deliberazione 20.12.2007 n. 316). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Dal tenore letterale dell’art. 18, comma 1, L. 109/1994 (ora
art. 92, comma 5, D.Lgs. 163/2006) risulta evidente che la
disciplina del compenso è rimessa all’autonomia di ogni
singola amministrazione, ma la percentuale deve essere
stabilita dal regolamento adottato dall’amministrazione in
rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da
realizzare e alle responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere.
I tecnici, vale a dire coloro che assumono la responsabilità
della progettazione, l’incaricato della redazione del piano
di sicurezza e gli incaricati della D.L. dovrebbero
percepire dal 50% al 75% circa dell’ammontare
dell’incentivo. Altri collaboratori tecnici, che redigono e
firmano elaborati di tipo descrittivo, dovrebbero percepire
tra il 20% e il 40% dell’incentivo. Ad altri componenti
dell’ufficio tecnico, che hanno contribuito al progetto pur
non sottoscrivendo elaborati, sarebbe da corrispondere una
cifra tra il 5% e il 10%, al responsabile del procedimento
una cifra tra l’1% e il 5% e agli incaricati del collaudo e
loro tecnici o collaboratori il 10% circa.
Non è possibile comprendere tra i soggetti destinatari
dell’incentivo il coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione, in quanto tale funzione, ai sensi dell’art. 127
del D.P.R. 554/1999, è affidata al Direttore dei Lavori.
Pertanto, nel regolamento che ripartisce l’incentivo
bisognerà tenere conto di questa doppia attribuzione e si
dovrà prevedere la quota di incentivo a favore del direttore
operativo, ove nominato (deliberazione
13.12.2007 n. 315 -
link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Diritto
di prelazione nelle procedure di Project
Financing e disciplina transitoria
applicabile a seguito del D.Lgs. 31.07.2007
n. 113
(determinazione
11.10.2007 n. 8 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Cauzione
definitiva - Interpretazione dell’art. 40,
comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 in ordine
alla riduzione del 50% per le imprese in
possesso di certificazione di qualità
(determinazione
11.09.2007 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Garanzie
nelle procedure di affidamento degli
incarichi di progettazione
(determinazione
11.07.2007 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Contenzioso
in fase di esecuzione: Accordo Bonario
(determinazione
30.05.2007 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Indicazioni
sull'affidamento dei servizi di ingegneria
ed architettura a seguito dell'entrata in
vigore del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e della
Legge 04.08.2006, n. 248 (determinazione
29.03.2007 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Applicazione
dell’art. 2, comma 2, dell’O.P.C.M. n. 3274
del 20.03.2003 nel caso di progetti
approvati prima dell’entrata in vigore del
D.M. 14/09/2005.
Nel periodo di applicazione transitoria
delle nuove norme tecniche di cui al D.M.
del 14.09.2005, nel quale sono applicabili
sia le norme del menzionato decreto
ministeriale sia le previgenti norme e
disposizioni attuative, l’amministrazione
-previa valutazione, in relazione alle
caratteristiche dell’opera, dell’opportunità
di un adeguamento del progetto in relazione
al superiore interesse della tutela della
pubblica incolumità- può optare per il
mantenimento del progetto e della procedura
di gara esperita o per la revoca
dell’aggiudicazione e adeguamento
progettuale al mutato assetto normativo.
Dalla fine del periodo transitorio di
applicazione delle nuove norme tecniche
l’amministrazione è tenuta all’applicazione,
in via esclusiva, di queste ultime e,
quindi, alla revisione progettuale ove
sussista non conformità alle disposizioni
sopravvenute, determinandosi in ordine alla
revoca dell’aggiudicazione nel frattempo
intervenuta, secondo i principi enucleati
nella determinazione dell’Autorità n. 17 del
10/07/2002
(determinazione
29.03.2007 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Indicazioni
circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli
appalti pubblici.
L’articolo 68 del Codice tende a rafforzare
il principio di equivalenza, che è ribadito
non solo con riferimento al caso in cui sia
indispensabile indicare un marchio o un tipo
per l’individuazione dell’oggetto
contrattuale, ma anche in relazione a tutte
le possibilità di redazione dei capitolati
tecnici.
In tal senso è prevista la possibilità di
redazione dei capitolati non solo mediante
il riferimento alle norme tecniche ma anche
in termini di prestazioni o requisiti
funzionali, il che ovviamente accentua la
possibilità di offrire prestazioni
formalmente difformi da quella a base di
gara, ma a questa equivalenti.
E’ quindi chiaro l’intento del legislatore
di preservare per ogni tecnica di redazione
dei capitolati e dei documenti di gara la
possibilità per il concorrente di proporre
soluzioni diverse ed innovative, purché
idonee a soddisfare gli obiettivi della
stazione appaltante
(determinazione
29.03.2007 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Partecipazione
di concorrenti a gare di progettazione.
Il Codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, di cui al D. Lgs. n.
163/2006, disciplina le situazioni di
controllo e di collegamento con riferimento
sia al momento della partecipazione alle
gare per l’affidamento di contratti pubblici
(art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità
per gli affidatari di incarichi di
progettazione di partecipare alle successive
gare d’appalto o di concessione dei lavori
progettati (art. 90, comma 8).
L’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le
fattispecie di controllo societario,
stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi
di collegamento presunto, individuando due
distinte soglie di partecipazione azionaria
che fanno supporre l’esercizio di
un’influenza notevole di una società
sull’altra, a seconda che la società abbia o
meno azioni quotate in borsa; qualora si
verifichi il ricorrere di una delle due
fattispecie suindicate, non vi è alcun
bisogno di ulteriori indagini e il
collegamento, basato su elementi presuntivi
inderogabili, si considera come accertato.
L’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce
tutte le possibili fattispecie di
collegamento fra concorrenti, rilevanti ai
fini dell’esclusione dalle gare pubbliche;
esistono, infatti, altre situazioni che
possono dar origine ad ipotesi di
collegamento sostanziale, il cui principale
fattore sintomatico è la riconducibilità di
due o più offerte ad un medesimo centro
decisionale o di interessi
(determinazione
29.03.2007 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2006 |
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INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
Nelle more dell’adozione di uno specifico regolamento,
secondo quanto specificato dall’Autorità (ad es. con la
deliberazione n. 70 del 22.06.2005), l’Amministrazione non
può procedere al pagamento degli incentivi per la
progettazione di opere pubbliche e per altre attività
indicate dall’art. 18 della legge 11.02.1994 e s.m. e ora
confermate dall’art. 92 del Decreto Legislativo 12.04.2006,
n. 163 (deliberazione
28.11.2006 n. 100
- link a www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Comunicazioni
all'Autorità da parte delle società di
ingegneria e professionali ai sensi
dell'art. 90 comma 1, lettere e) ed f) del
decreto legislativo 12.04.2006 n. 163.
Le società di ingegneria, ivi comprese
quelle ricadenti nel disposto dell'articolo
13 della legge 04.08.2006, n. 248, e le
società professionali nonché i consorzi
stabili di società d'ingegneria e
professionali di cui all'articolo 90, comma
1, lettere e), f) ed h) del d.lgs.
12.04.2006, n. 163, in possesso dei
requisiti di cui agli artt. 53 e 54 del
d.P.R. 21.12.1999, n. 554, che operano nel
settore pubblico, debbono comunicare i
propri dati all'Autorità.
I soggetti di nuova costituzione che
intendono operare nel settore pubblico sono
tenuti agli obblighi di comunicazione di cui
agli artt. 53 e 54 del DPR 554/1999 entro 30
giorni dalla loro costituzione, mentre
quelli già operanti nel settore privato ed
in possesso dei requisiti di cui agli artt.
53 e 54 del DPR 554/1999, che intendano
partecipare a gare per l'affidamento dei
servizi di ingegneria e architettura di cui
all'art. 50 del DPR 554/1999, sono tenute
agli obblighi di comunicazione entro 30
giorni dalla prima partecipazione ad una
procedura di affidamento dei predetti
servizi.
Non sono tenuti all'obbligo di comunicazione
all'Autorità, infine, le associazioni tra
professionisti, gli studi associati, nonché
gli studi professionali
(determinazione
16.11.2006 n. 7 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Procedimento
di controllo sulle attestazioni di
qualificazione ai sensi dell’art. 14 del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34.
Il procedimento di controllo sulle
attestazioni, ai sensi dell’art. 14 del
D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., mira a
verificare che l’attestazione di
qualificazione sia stata emessa nel pieno
rispetto dei requisiti indicati nel predetto
regolamento e che l’impresa attestata sia in
possesso del requisito di affidabilità
morale e professionale atto a consentire
l’ottenimento di una nuova attestazione.
La restituzione dell’attestazione di
qualificazione alla SOA emittente non
arresta il relativo procedimento di
controllo, che deve concludersi con un
accertamento in ordine alla veridicità della
documentazione presentata dall’impresa ed al
permanere in capo ad essa dei prescritti
requisiti di affidabilità morale e
professionale, onde verificare la
sussistenza dei presupposti per
l’applicazione dei conseguenti provvedimenti
sanzionatori.
L’accertamento dell’utilizzo da parte
dell’impresa di certificati falsi non fa
venir meno solo la validità
dell’attestazione di qualificazione, ma ha
come fondamentale conseguenza la perdita, da
parte dell’impresa stessa, del requisito
dell’affidabilità morale e professionale.
Ne deriva, come ulteriore conseguenza, che
l’impresa non può ottenere una nuova
attestazione per il periodo di un anno dalla
data di inserimento nel casellario delle
imprese qualificate della relativa notizia,
come precisato nelle determinazioni
dell’Autorità nn. 6/2004 e 1/2005 (in
analogia alla fattispecie che dà vita alla
causa di esclusione di cui all’art. 75,
comma 1, lett. h) del D.P.R. 554/1999, oggi
art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).
La non imputabilità della falsità
all’impresa che ha conseguito l’attestazione
acquista rilevanza ai fini del rilascio di
nuova attestazione, in quanto in caso di
falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17,
lett. m), D.P.R. n. 34/2000 e s.m.,
sussisterà il requisito di ordine generale
di non aver reso false dichiarazioni circa
il possesso dei requisiti richiesti per
l’ammissione agli appalti e per il
conseguimento dell’attestazione di
qualificazione
(determinazione
15.11.2006 n. 6 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Ulteriori
indicazioni in materia di attività
promozionali all'esercizio dell'attività di
attestazione.
In ossequio ad un’interpretazione “omnicomprensiva”
della norma di cui all’art. 12, comma 2, del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., relativa al
divieto di affidare a soggetti esterni
all’organico delle SOA lo svolgimento di
ogni prestazione inerente all’attività di
qualificazione, la determinazione n. 3/2006
ha prescritto che l’attività promozionale
possa essere svolta solo da soggetti legati
da un “rapporto organico” agli
organismi di attestazione, i quali ultimi
saranno, pertanto, responsabili delle
condotte illegittime poste in essere da
tutti i soggetti inseriti nella propria
organizzazione, al fine di garantire la
legittimità della funzione pubblica di
certificazione. Sulla base di questi criteri
di rigore non possono condividersi i
molteplici tentativi di consentire
l’attività promozionale anche a soggetti non
formalmente inseriti nell’organizzazione
degli organismi di attestazione.
Le tipologie contrattuali relative al lavoro
c.d. “parasubordinato” o corredate da
clausole con specifiche assunzioni di
responsabilità o vincoli di esclusiva dei
promotori nei confronti delle Soa non sono
in linea con la ratio della
determinazione. Ciò in quanto gli eventuali
comportamenti illeciti posti in essere da
agenti, collaboratori ecc., non sono
riconducibili all’ambito di responsabilità
dell’organismo di attestazione, poiché
soggetti giuridicamente distinti. Tale
considerazione vale, a fortiori, per quei
soggetti-promotori commerciali che assumono
la veste di persona giuridica. Né può essere
accolta la proposta di equiparare il
semplice azionista della Soa al soggetto
inserito nell’organico della medesima, dal
momento che l’operato dell’azionista non
impegna la società e non ne comporta la
responsabilità.
L’art. 9 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.
specifica quali sono le professionalità che
devono necessariamente costituire l’organico
minimo delle Soa, per consentire lo
svolgimento dell’attività istruttoria di
valutazione dei requisiti per la
qualificazione; in tale ambito non rientrano
i promotori, i quali andranno, quindi,
inquadrati, al di fuori dell’organico
minimo. In quanto dipendenti esterni
all’organico minimo, i soggetti che svolgono
attività promozionale potranno essere
assunti anche con contratto di lavoro
subordinato a tempo determinato ed, altresì,
con la modalità del part-time.
L’impegno a non svolgere alcuna forma di
consulenza o collaborazione a favore di
soggetti esterni e di essersi dimessi da
eventuali incarichi precedenti deve essere
sottoscritto dai dipendenti facenti parte
dell’organico minimo. Nei confronti degli
altri dipendenti non è esclusa, a priori, la
possibilità di svolgere anche altre
attività, purché tali ulteriori attività non
siano, anche potenzialmente, in conflitto
con l’attività di qualificazione, in
ossequio ai principi di indipendenza ed
imparzialità di cui all’art. 7, comma 4,
D.P.R. n. 34/2000 e s.m. In particolare, per
i dipendenti che svolgono attività
promozionale a favore di una Soa deve
ritenersi che lo svolgimento della medesima
attività a beneficio di altre Soa sia in
contrasto con i principi sopra ricordati.
Le Soa devono comunicare all’Osservatorio i
nominativi di tutti i soggetti che svolgono
attività promozionale, anche di coloro già
facenti parte dell’organico, affinché siano
inseriti nell’elenco dei promotori, che
comporta l’attribuzione in via esclusiva
della possibilità di svolgere questa
attività.
Poiché le Soa non sono state mai autorizzate
a svolgere prestazioni di consulenza alle
imprese, tale possibilità appare esclusa
anche laddove i promotori siano inseriti
nell’organico. Al contrario non è mai stato
loro precluso di svolgere attività
pubblicitaria, anche a mezzo stampa, nel
rispetto della specifica normativa che ne
tutela la veridicità e la correttezza e con
qualunque strumento ritenuto idoneo, purché
posto in essere direttamente dall’organismo
di attestazione, o per mezzo dei propri
dipendenti.
In merito agli incentivi di natura
economica, poiché gli incentivi relativi
alla dilazione del corrispettivo sono già
regolamentati dall’art. 12, comma 4, del
D.P.R. n. 34/2000 e s.m. l’unica ulteriore
forma di agevolazione economica rimane
l’applicazione di tariffe ridotte, che non
potranno, in ogni caso, essere inferiori ai
previsti minimi tariffari, in ossequio al
citato art. 12, comma 4, D.P.R. n. 34/2000 e
s.m. La determinazione n. 3/2006 esplica i
suoi effetti dal momento della sua
pubblicazione nella G.U. n. 97 del
27.04.2006; pertanto, a partire da tale
momento le Soa non possono più stipulare
contratti secondo le tipologie sopra
descritte, non conformi alle prescrizioni
della determina.
Le convenzioni sottoscritte anteriormente
all’entrata in vigore della determinazione
n. 3/2006 devono essere risolte; infatti,
atteso il potere di regolamentazione
dell’Autorità nell’ambito della
qualificazione dei soggetti esecutori di
lavori pubblici, le Soa non possono che
adeguarsi alle determinazioni in esame, che
per i contratti da esse difformi
costituiscono una causa di impossibilità
sopravvenuta non certo imputabile alle Soa.
Tuttavia, in accoglimento delle istanze
manifestate dagli organismi di attestazione
ed al fine di consentire ai medesimi un
passaggio graduale dall’attuale sistema di
promozione commerciale a quello disciplinato
dalla determina n. 3/2006, si ritiene
opportuno prevedere un congruo periodo
transitorio, durante il quale le Soa
dovranno regolarizzare la propria posizione,
entro e non oltre la data di un anno dalla
pubblicazione della presente nella G.U.R.I.
(determinazione
25.10.2006 n. 5 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Sicurezza
nei cantieri temporanei o mobili
relativamente agli appalti di lavori
pubblici. Dpr 222/2003. Art. 131 d.lgs. n.
163/2006.
Il D.P.R. n. 222 del 03.07.2003 disciplina i
contenuti minimi dei piani di sicurezza e
rappresenta il livello minimo inderogabile
di regolamentazione, applicabile a qualunque
tipologia lavorativa, dall’opera pubblica
complessa al modesto intervento di
manutenzione, naturalmente sempre nel
rispetto dei criteri della ragionevolezza,
della proporzionalità ed adeguatezza.
Il coordinatore della sicurezza in fase di
progettazione nel redigere il PSC esercita
un’attività amministrativa di
discrezionalità tecnica.
Sono oggetto di stima nel PSC solo i costi
della sicurezza espressamente elencati
nell’art. 7, comma 1, del D.P.R. n. 222/2003
e riferibili alle specifiche esigenze del
singolo cantiere. La stima deve essere
congrua, analitica per voci singole, a corpo
o a misura, riferita ad elenchi prezzi
standard o specializzati, oppure basata su
prezziari o listini ufficiali vigenti
nell’area interessata, o sull’elenco prezzi
delle misure di sicurezza del committente;
nel caso in cui un elenco prezzi non sia
applicabile o non disponibile, si farà
riferimento ad analisi costi complete e
desunte da indagini di mercato.
I costi della sicurezza inseriti nel PSC
sono evidenziati nei bandi di gara e non
sono soggetti a ribasso d’asta; inoltre su
tali costi non sono ammesse le
giustificazioni a corredo dell’offerta, ai
sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice dei
contratti pubblici approvato con D.Lgs. n.
163 del 12.04.2006.
In sede di valutazione della congruità delle
offerte, la stazione appaltante deve
procedere, ai sensi dell’art. 86, comma 3, e
dell’art. 87, comma 2, lett. e) del Codice
n. 163/2006, alla verifica del rispetto
delle norme vigenti in tema di sicurezza e
condizioni di lavoro. Gli apprestamenti di
cui all’art. 7, comma 1, elencati nell’all.
1 del D.P.R. n. 222/2003, sono ricompresi
negli oneri della sicurezza ed i relativi
costi non sono soggetti a ribasso d’asta.
Il coordinatore della sicurezza per la fase
dell’esecuzione (CSE) ha l’obbligo di
verificare, da un lato, la costante
corrispondenza dei contenuti del PSC alla
specificità del cantiere e, dall’altro, il
rispetto da parte dell’esecutore di tutti
gli altri obblighi generali della sicurezza
(ex lege) che, in quanto a carico
dell’esecutore stesso, non fanno parte del
PSC; il RUP vigila, verificando che tali
adempimenti a carico del CSE siano
effettivamente assolti, compresi tutti
quelli indicati nell’art. 127 del D.P.R. n.
554/1999 e s.m..
Nel caso di varianti in corso d’opera le
relative perizie, ai sensi dell’art. 134,
comma 9, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.
dovranno essere corredate anche dal PSC e a
questi fini il RUP dovrà farsi carico del
rispetto di tali adempimenti ed in
particolare di quello relativo
all’individuazione del costo della sicurezza
compreso nell’importo di perizia, costo da
non assoggettare a ribasso.
Le stazioni appaltanti devono acquisire le
segnalazioni, i verbali e gli ordini di
servizio emessi dal CSE, al fine di
valutare, ai sensi dell’art. 127 del D.P.R.
n. 554/1999 e s.m. (e dell’art. 5 del D.Lgs.
n. 494/1996 e s.m.), se ricorrano le
condizioni per la sospensione dei lavori o
per l’allontanamento delle imprese o dei
lavoratori autonomi dal cantiere o per la
risoluzione dell’appalto.
Le reiterate infrazioni agli obblighi della
sicurezza costituiscono un valido
presupposto per avviare la risoluzione del
contratto, secondo la procedura dell’art.
119 del medesimo D.P.R. n. 554/1999 e s.m.
(oggi, art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006).
Le stazioni appaltanti devono, inoltre,
inviare all’Osservatorio, per l’annotazione
nel Casellario informatico, copia di tutte
le segnalazioni riguardanti le infrazioni in
fatto di sicurezza prodotte dal coordinatore
(CSE), che siano seguite da risoluzione del
contratto o anche dalla sola sospensione dei
lavori
(determinazione
26.07.2006 n. 4 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Attività
promozionali all'esercizio dell'attività di
attestazione.
L’Autorità, in virtù dei propri poteri di
regolazione nell’ambito del mercato dei
lavori pubblici e della qualificazione dei
soggetti esecutori, dispone che l’attività
promozionale all’esercizio dell’attività di
attestazione possa essere svolta unicamente
da soggetti inseriti nell’organico delle SOA.
L’attività promozionale deve rispettare
alcune regole affinché essa avvenga in
osservanza del principio di indipendenza,
imparzialità e parità di trattamento delle
imprese, di cui all’art. 7 del D.P.R.
34/2000. In particolare:
1) l’attività promozionale, relativa alla
diffusione di informazioni sulle
caratteristiche della prestazione resa dalle
SOA e delle garanzie da esse fornite allo
scopo di acquisire clienti, deve escludere
qualsiasi trattamento privilegiato;
2) detta attività non può mai prevedere la
fissazione di tempi differenziati per il
rilascio delle attestazioni, in ossequio al
principio di imparzialità di trattamento;
3) laddove siano previsti incentivi di
natura economica per la clientela, essi non
devono comportare, comunque, una
generalizzata riduzione del corrispettivo
minimo di tariffa (determinato in base
all’applicazione dei criteri di cui
all’allegato E del D.P.R. 34/2000);
4) il contratto stipulato con le imprese
deve prevedere un’autorizzazione al
trattamento dei loro dati, ai sensi del
D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, oltre ad una
eventuale specifica autorizzazione al
trattamento dei dati a fini statistici e di
promozione commerciale, in assenza della
quale detto trattamento non è consentito
alle SOA.
Le SOA sono tenute a comunicare all’Autorità
i dati relativi ai soggetti inseriti nel
proprio organico in qualità di promotori
(determinazione
06.04.2006 n. 3 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Atto
di indirizzo in materia di qualificazione
degli esecutori di lavori pubblici
ascrivibili alla categoria OS12 - Modalità
di dimostrazione del requisito di cui
all'articolo 18, comma 8, ultimo cp, del DPR
34/2000 e succ.mod e int..
Le attestazioni variate, rinnovate o
verificate a cura delle Società Organismo di
Attestazione a far data dall'01.01.2006
dovranno essere rilasciate nella categoria
OS12, per classifica pari o superiore alla
III, solo ove l’impresa dimostri il
conseguimento della certificazione del
sistema di qualità conforme alle norme
europee della serie UNI EN ISO 9001/2000
relativamente alla produzione, al montaggio
e alla installazione dei beni oggetto della
categoria OS12 (per esemplificazione
dispositivi quali guard rail, new jersey,
attenuatori d’urto, barriere paramassi e
simili, finalizzati al contenimento ed alla
sicurezza del flusso veicolare stradale ed a
proteggere dalla caduta dei massi) come
disposto dall’art. 18, comma 8, del D.P.R.
n. 34/2000.
Qualora l’attestazione conseguita anche
nella categoria OS12 riporti una data di
emissione anteriore al 1.1.2006 e, pertanto,
risulti possibile che sia stata rilasciata
anche in carenza della medesima
certificazione di sistema di qualità, le
Stazioni Appaltanti, in sede di gara di
lavori di importo pari o superiore a Euro
1.032.913 ricadenti in categoria OS12, hanno
l’obbligo di verificare che il concorrente
abbia conseguito il possesso della suddetta
certificazione di sistema di qualità ed
abbia in corso di svolgimento presso la SOA
di riferimento l’istruttoria per
l’adeguamento dell’attestazione circa il
possesso della suddetta certificazione di
qualità.
E’ cura dell’impresa attestata, infatti,
acquisire il requisito della qualità in
parola e dimostrare tale possesso presso la
SOA di riferimento, accedendo al meccanismo
a tariffa ridotta di cui al punto 3 dello
schema allegato alla determinazione 40/2000
dell’Autorità.
Per l’esecuzione di lavorazioni di importo
compreso tra Euro 50.000 e Euro 1.032.913
ricadenti nella medesima categoria OS12,
compete all’organo preposto alla
collaudazione dei lavori accertare che
l’impresa esecutrice produca una
dichiarazione del produttore dei beni
attestante il corretto montaggio e
installazione degli stessi
(determinazione
07.02.2006 n. 2 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI: Affidamento
dei servizi di ingegneria di importo stimato
inferiore a 100.000 euro.
I servizi di ingegneria di importo inferiore
a 100.000 euro devono essere affidati dalle
stazioni appaltanti previo esperimento di
una procedura competitiva e comparativa, che
dovrà essere preceduta dalla pubblicazione
di un avviso, divulgato con modalità
adeguate alla rilevanza dell’affidamento,
tenendo anche conto del contesto ambientale
e di mercato nel quale operano le stazioni
appaltanti, quali ad esempio l’Albo
pretorio, il sito internet (ove
disponibile), ovvero l’Albo della stazione
appaltante e diffuso ai rispettivi Ordini
professionali, al fine di raggiungere la più
ampia sfera di potenziali professionisti
interessati all’affidamento.
Gli avvisi per l’affidamento dei servizi di
ingegneria devono contenere gli elementi
essenziali costituenti l’oggetto della
prestazione, il relativo importo presunto,
il tempo massimo per l’espletamento
dell’incarico, il termine di ricezione delle
offerte non inferiore a ventisei giorni
dalla data di pubblicazione dell’avviso ed
ogni altro ulteriore elemento di cui
all’articolo 63 del D.P.R. 21.12.1999, n.
554 e s.m. ritenuto utile, nonché i criteri
che verranno utilizzati per l’affidamento.
I requisiti richiesti ai partecipanti alla
selezione dovranno essere proporzionali
all’incarico da affidare, con ciò
escludendosi la possibilità di richiedere i
requisiti previsti per incarichi
appartenenti a fasce superiori di importo.
Il merito tecnico da esaminare nella fase di
valutazione dell’offerta dovrà intendersi
non con riferimento ad aspetti quantitativi,
bensì con riguardo alle caratteristiche
qualitative di progetti in precedenza
redatti che l’offerente ritiene
rappresentativi della propria capacità
progettuale e affini all’opera da progettare
per tipologia ed importo
(determinazione
19.01.2006 n. 1 - link a
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anno 2005 |
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INCARICHI PROGETTUALI: Il
progetto e i livelli di progettazione.
Il progetto -alla luce dell’art. 16, comma
1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.- si
articola secondo tre livelli di successivi
approfondimenti tecnici in: preliminare,
definitivo ed esecutivo, salva la diversa
disciplina relativa ad alcune tipologie
lavorative.
Il RUP può modificare ovvero integrare i
contenuti dei singoli livelli progettuali
qualora li ritenga insufficienti od
eccessivi (art. 16, comma 2, legge n.
109/1994 e s.m.).
Al RUP è attribuita la facoltà, intesa come
discrezionalità tecnica, di unificare i
livelli di progettazione. Tale facoltà è da
intendersi circoscritta a casi di non
elevata complessità dell’opera
(nell’accezione di cui all’art. 2, comma 1,
lett. h) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554) o di
non elevata rilevanza economica. Le relative
motivazioni devono essere riportate nel
documento preliminare all’avvio della
progettazione (D.P.R. n. 554/1999, art. 15,
comma 5, lettera l) e sottoposte ad
approvazione da parte della stazione
appaltante.
Nel caso di unificazione di due livelli di
progettazione il RUP deve assicurare che il
livello di progettazione successivo assorba
i contenuti principali ed essenziali del
livello precedente, nei limiti indicati
dallo stesso RUP.
L’unificazione di più livelli di
progettazione non può comportare il
ridimensionamento dei contenuti del progetto
esecutivo che costituisce la base per la
materiale esecuzione dei lavori o comunque,
più in generale, dei contenuti dell’ultimo
livello di progettazione posto a base di
gara, tranne che nei casi espressamente
indicati dalla normativa.
Per i lavori di importo inferiore a
1.000.000 di euro, il progetto preliminare
può essere sostituito, ai fini
dell’inclusione nell’elenco annuale dei
lavori, da uno studio di fattibilità (art.
14, comma 6 della legge 109/94 e s.m.).Per i
lavori di manutenzione, il progetto
preliminare è sostituito dalla stima
sommaria dei costi, con l’indicazione
precisa degli interventi di manutenzione.
Per i lavori aventi ad oggetto i beni del
patrimonio culturale, come individuati
dall’art. 1 del D.Lgs. n. 30 del 22.01.2004
(e del D.Lgs. n. 42 del 22.01.2004),
l’affidamento è disposto (art. 8) sulla base
del progetto definitivo, mentre la redazione
del progetto esecutivo, ove sia ritenuta
necessaria dalla stazione appaltante, è
effettuata dall’appaltatore, dopo
l’aggiudicazione. Rimane comunque necessario
che il progetto definitivo sia integrato dal
capitolato speciale e dallo schema del
contratto e che sia redatto il piano di
manutenzione.
Nel caso di lavori di manutenzione da
realizzarsi attraverso lo strumento del
contratto aperto di cui all’art. 154 del
D.P.R. n. 554/1999, è sufficiente almeno la
redazione del progetto definitivo e può
utilizzarsi l’appalto integrato per la
scelta del contraente, secondo le
indicazioni fornite da questa Autorità con
la determinazione n. 13 del 28.07.2004.
Anche per i lavori del contratto aperto,
trattandosi di manutenzione, il progetto
preliminare è sostituito dalla stima
sommaria dei costi, con l’indicazione
precisa degli interventi di manutenzione (determinazione
23.11.2005 n. 9 - link a
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EDILIZIA PRIVATA -
LAVORI PUBBLICI: Cessione
del diritto di superficie su aree pubbliche
per la realizzazione di parcheggi.
●
La legge 24.03.1989 n. 122 e s.m. e la legge
regionale Liguria 25.03.1997 n. 10
perseguono entrambe la finalità di
promuovere la realizzazione di immobili
destinati a parcheggi sia pubblici sia
privati, anche al fine di decongestionare il
traffico, prevedendo una serie di
agevolazioni di natura finanziaria.
●
Per accedere alle suddette agevolazioni, le
amministrazioni interessate, come stabilito
dall’art. 3 della legge n. 122/1989, sono
tenute a redigere ed approvare il piano
urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando le
localizzazioni e i dimensionamenti dei
parcheggi in relazione ai fabbisogni e al
piano urbano del traffico.
●
I parcheggi definiti “privati” e “pertinenziali”,
previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 9 della
citata legge n. 122/1989, sono privati in
senso stretto, in quanto sono realizzati nel
sottosuolo o nel piano terreno di immobili
privati e sono soggetti a denuncia di inizio
attività.
●
I parcheggi disciplinati dal comma 4 del
medesimo articolo non possono ritenersi
tali, in quanto, pur previsti per essere
destinati a pertinenza di immobili privati,
gli stessi vengono realizzati su aree
pubbliche e rientrano nella nozione di “opere
pubbliche”, che soddisfano esigenze di
interesse generale (il decongestionamento
del traffico), sono inserite in un atto di
programmazione territoriale (P.U.P.) sono
opere di urbanizzazione cedute al privato
esclusivamente in diritto di superficie e
destinate a ritornare, allo scadere del
termine di durata del diritto superficiario,
in regime di piena proprietà nel patrimonio
dell’ente interessato.
●
Trattandosi di opere pubbliche, per la
realizzazione di parcheggi con le
caratteristiche sopra richiamate, non può
essere costituito sic et simpliciter
un diritto di superficie in favore di
privati, i quali realizzano a propria cura e
spese le relative opere, ma deve
necessariamente trovare applicazione la
disciplina sui lavori pubblici di cui alla
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., con
conseguente scelta del costruttore con le
procedure ivi contemplate. Per le
fattispecie in esame la modalità che
correttamente trova applicazione è la
concessione di costruzione e gestione.
●
Gli interventi che interessano aree esterne
ad edifici scolastici, impianti sportivi e
un parcheggio da cedere in parte allo stesso
ente interessato sono qualificabili come
opere pubbliche, in quanto direttamente
finalizzati alla loro fruibilità da parte
della collettività e realizzabili, pertanto,
con le procedure indicate nella stessa legge
quadro (determinazione
13.10.2005 n. 8 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Indicazioni
relative alla qualificazione delle imprese
nella categoria generale OG12.
L’attività relativa al trattamento dei
rifiuti può comprendere sia esecuzione di
lavori (la realizzazione dei movimenti di
materia per la sistemazione dell’area
destinata a discarica, la stabilizzazione
del terreno e del corpo rifiuti,
l’esecuzione di strutture di contenimento,
la realizzazione di barriere di
impermeabilizzazione, di sistemi di
drenaggio del percolato e di pozzi di
captazione del geogas, ecc.) sia prestazione
di servizi (la raccolta e il trasporto dei
rifiuti ecc.).
Nel caso di appalti misti aventi ad oggetto
l’attività di trattamento dei rifiuti, le
stazioni appaltanti devono chiaramente
indicare nel bando di gara le attività e gli
importi relativi sia ai servizi che ai
lavori, evidenziando per questi ultimi le
relative categorie e classifiche.
I certificati di esecuzione lavori, di cui
all’art. 22, comma 7, del D.P.R. 25.01.2000,
n. 34 e s.m., devono essere rilasciati
specificando le attività eseguite e i
relativi importi, con ulteriore indicazione
della categoria di riferimento per quanto
riguarda i lavori.
Nell’ambito dell’attività di rilascio delle
attestazioni di qualificazione per la OG12,
le SOA dovranno prendere in considerazione
le attività e i relativi importi, risultanti
dai relativi certificati, riferibili alla
sola esecuzione di lavori (determinazione
13.10.2005 n. 7 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Aggiudicazione
di appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria:
possibilità per le amministrazioni
aggiudicatrici di valutare l’anomalia
dell’offerta e di utilizzare il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La seconda sezione della Corte di Giustizia,
con propria sentenza del 07.10.2004
(C-247/02) ha ritenuto che “l’art. 30, n.
1. della direttiva deve essere interpretato
nel senso che osta ad una normativa
nazionale la quale, ai fini
dell’aggiudicazione degli appalti di lavori
pubblici mediante procedure di gara aperte o
ristrette, imponga, in termini generali ed
astratti, alle amministrazioni
aggiudicatrici di ricorrere unicamente al
criterio del prezzo più basso”. Ciò in
quanto, secondo il Giudice comunitario, una
siffatta normativa nazionale, “priva le
amministrazioni aggiudicatrici della
possibilità di prendere in considerazione la
natura e le caratteristiche peculiari di
tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio
più idoneo a garantire la libera concorrenza
e ad assicurare la selezione della migliore
offerta”.
In sostanza, dunque, la libera scelta in
merito ai criteri di aggiudicazione da
utilizzare, che si intende salvaguardare a
favore delle singole amministrazioni
aggiudicatrici, viene giustificata dal
Giudice comunitario alla luce della più
efficace attuazione del principio della
libera concorrenza, sancito dall’art. 81 del
Trattato UE, che costituisce uno dei
principi generali del diritto comunitario.
Poiché, come è noto, tali principi generali,
per costante giurisprudenza della Corte di
Giustizia ormai comunemente accettata,
devono ritenersi applicabili anche agli
appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, dalle conclusioni del Giudice
comunitario discende che, essendo
applicazione di un principio generale
dell’ordinamento comunitario, la libertà di
scelta in merito al criterio di
aggiudicazione da utilizzare spetti alle
amministrazioni aggiudicatrici in tutte le
ipotesi in cui le stesse lo riterranno
opportuno; quindi, non solo nei casi
espressamente previsti dal legislatore
nazionale (appalto concorso, concessione di
costruzione e gestione, appalti di importo
superiore alla soglia comunitaria con
prevalenza della componente tecnologica o
con particolare rilevanza delle possibili
soluzioni progettuali), ma per tutti gli
appalti che ricadono nell’ambito di
applicazione della direttiva (appalti sopra
soglia) ed anche per gli appalti di importo
inferiore alla soglia comunitaria.
---------------
L’esegesi testuale dell’art. 21, comma
1-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.
mette in luce che il legislatore, disponendo
che per gli appalti sotto soglia si procede
all’esclusione automatica, non ha inteso
vietare in maniera assoluta il diverso
criterio della verifica dell’anomalia, che
sfuggirebbe, quindi, alla discrezionalità
dell’Amministrazione.
Al contrario, dalla lettera della norma
citata si ritiene potersi evincere che
l’Amministrazione non ha il dovere di
esclusione automatica, potendo così, nella
sua discrezionalità, individuare una diversa
modalità di tutela nei confronti delle
offerte anomale, come può essere, appunto,
la verifica dell’anomalia.
Tali argomentazioni sono confortate da due
pronunce emesse dalla Corte Costituzionale
sulla legittimità del meccanismo di
esclusione automatica (sentenza n. 40 del
05.03.1998 e ordinanza n. 74 del
18.03.1999), nelle quali la Corte ha, in
primo luogo, precisato che l’esigenza di
garantire la serietà dell’offerta, in
relazione al ribasso proposto, per gli
appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria può essere
perseguita anche con modalità diverse dalla
valutazione di congruità dell’offerta
anomala.
In secondo luogo, ha ritenuto il meccanismo
dell’esclusione automatica delle offerte
anomale, previsto per detti appalti,
conforme alle norme costituzionali, in
quanto regola temporanea e riguardante
esclusivamente appalti di minore importo,
per i quali una più complessa procedura di
analisi delle offerte è considerata
particolarmente onerosa rispetto al
beneficio che deriverebbe dal minor prezzo
eventualmente ottenibile e tale da rendere
meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.
In sostanza, in quanto posta come norma
semplificatrice delle attività delle
amministrazioni aggiudicatrici, l’esclusione
automatica delle offerte anomale per gli
appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria non
costituisce principio fondamentale e
inderogabile, per cui sussiste un potere
discrezionale delle amministrazioni
aggiudicatrici di procedere con la
valutazione della congruità delle offerte
anomale in contraddittorio in luogo
dell’esclusione automatica delle medesime (determinazione
22.06.2005 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Frazionamento
ed accorpamento di appalti di lavori
pubblici.
L’esecuzione di un’opera può essere
frazionata solo se i lavori oggetto di
ciascun appalto sono comunque immediatamente
fruibili per gli scopi e le funzioni che
l’opera deve assolvere.
In merito alla scelta di frazionare gli
appalti le stazioni appaltanti devono
operare una corretta pianificazione degli
interventi e certificare la funzionalità,
fruibilità e fattibilità di ciascun lotto
unicamente nei casi in cui le “parti”
di un intervento, singolarmente considerate,
evidenzino autonoma funzionalità e una
propria utilità correlata all’interesse
pubblico, indipendentemente dalla
realizzazione dell’opera complessiva. Ciò al
fine di evitare un inutile dispendio di
denaro pubblico nel caso in cui le restanti
parti dell’intervento non vengano realizzate
nonché di contrastare l’artificioso
frazionamento, tendente a far rientrare
l’intervento nelle soglie massime indicate
dalla legge per ricorrere a procedure di
scelta del contraente che limitano la
concorrenza.
Quando un’opera costituente un’unità
strutturale e funzionale viene eseguita
affidando separatamente parti distinte di
essa non si può neanche parlare di
suddivisione dell’opera in lotti, ma
piuttosto di “scorporamento degli appalti”
o esecuzione mediante appalti parziali.
Tale istituto non può trovare applicazione
per le opere a caratteristiche tecniche
comuni (come la costruzione di un edificio),
ma soltanto quando l’appalto “scorporato”
richieda una particolare specializzazione
tecnica o artistica come ad esempio nel caso
di cui all’art. 19, comma 1-quater della
legge n. 109/1994 e s.m., relativo ai lavori
di restauro e manutenzione di beni mobili e
delle superfici decorate di beni
architettonici.
In merito all’opposta scelta di accorpare in
un’unica procedura ad evidenza pubblica più
appalti di lavori, le stazioni appaltanti
devono fornire chiara e completa
dimostrazione dei benefici derivanti da
detta scelta, a confronto con le altre
soluzioni industriali possibili, in
un’ottica di efficienza, economicità e
coerenza con gli obiettivi da raggiungere e
nel rispetto dei principi di trasparenza e
di massima partecipazione alle gare.
Al contrario, l’accorpamento di lavori non è
giustificato quando ciascun intervento
presenta in realtà caratteristiche ed
esigenze differenziate, alle quali si
potrebbe ben fare fronte con appalti
separati di minore importo senza per questo
comprometterne la efficiente realizzazione (determinazione
09.06.2005 n. 5 - link a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
L’art. 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.
stabilisce che una somma non superiore all’1,5% (ora 2%
-modifica prevista dall’art. 3 della legge n. 350/2003-)
dell’importo dei lavori posto a base di gara sia ripartita,
con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata ed assunti in un regolamento adottato
dall’amministrazione, tra il Responsabile Unico del
Procedimento e gli incaricati della redazione del progetto,
del piano di sicurezza, della direzione dei lavori, del
collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
Secondo la predetta norma, inoltre, le quote parti della
stessa somma, corrispondenti a prestazioni che non sono
svolte da dipendenti dell’amministrazione, in quanto
affidate a personale esterno, costituiscono economie.
Per quanto sopra, in ossequio al dettato normativo, è da
ritenersi illegittimo il comportamento della stazione
appaltante che ha proceduto al pagamento dell’incentivo in
mancanza di un regolamento ad hoc e che ha disposto
l’erogazione dell’intera quota dell’incentivo al
Responsabile Unico del Procedimento, nonostante la quasi
totalità delle prestazioni professionali (progettazione
preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori,
contabilità e collaudo dei lavori) sia stata svolta da
tecnici esterni (deliberazione
22.06.2005 n. 70 - link
a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
L’incentivo ex art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.
assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti
dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la
redazione degli elaborati progettuali.
Pertanto, la previsione, da parte di un regolamento interno
di un ente, della corresponsione dell’incentivo in questione
anche nell’ipotesi di progettazione nella sostanza redatta
da professionisti esterni, risulta in contrasto con la
portata e la ratio della disposizione legislativa
richiamata e si pone quale erogazione non dovuta e
duplicazione di compensi (deliberazione
22.06.2005 n. 69 -
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INCARICHI PROGETTAZIONE:
La possibilità di costituire gruppi di progettazione misti,
formati da dipendenti di più amministrazioni, non è
consentita dall’articolo 17, comma 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., essendo prevista, peraltro,
(dallo stesso comma 1, lett. b), la possibilità che
l’attività di progettazione sia espletata da “uffici
consortili di progettazione e di direzione dei lavori”
costituiti con le modalità stabilite dagli artt. 24 e s.s.
della legge n. 142/1990, ora disciplinate dagli artt. 30 e
s.s. del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti
locali (D.Lgs. 18.08.2000, n. 267).
---------------
La procedura, adottata dalla stazione appaltante per
l’affidamento degli incarichi di consulenza e supporto alla
progettazione, mancante di qualsiasi confronto
concorrenziale appare non conforme alle norme della legge
quadro sui lavori pubblici e del relativo regolamento di
attuazione.
Con particolare riferimento all’affidamento di incarichi di
importo compreso tra 100.000 e 200.000 euro, la stazione
appaltante avrebbe dovuto ricorrere alla licitazione
privata, sulla base dei criteri e delle modalità fissati
dagli artt. 62 ss. del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., nel
rispetto dei principi generali della trasparenza e del buon
andamento richiamati dall’art. 17, comma 11, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m.
Con riguardo, invece, ad incarichi di consulenza e supporto
alla progettazione conferiti per un corrispettivo presunto
superiore alla soglia di applicazione della disciplina
comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si
sarebbe dovuta adottare -ai sensi dell’articolo 17, comma
10, della citata legge n. 109/1994 e s.m. una
procedura di affidamento conforme alle disposizioni di cui
al Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 157.
Quest’ultima procedura, in mancanza di motivi di impellente
urgenza che consentono l’affidamento del servizio a
trattativa privata, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lett.
d, del citato D.Lgs. n. 157/1995, avrebbe dovuto comunque
osservarsi, anche ove si volesse ammettere che l’attività in
questione si qualifichi quale mera consulenza, in quanto i
servizi di consulenza in materia d’ingegneria sono compresi
nella categoria 12 dell’allegato 1 al D.Lgs. n. 157/1995
(riferimento CPC n. 867) (deliberazione
22.06.2005 n. 69 -
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LAVORI PUBBLICI: Criteri
che le SOA debbono seguire al fine del
rilascio delle attestazioni di
qualificazione nella categoria OS18.
In ordine al riconoscimento della
qualificazione nella categoria OS18 si
specifica che l’accertamento della
sussistenza dell’adeguata attrezzatura
tecnica, ai sensi del combinato disposto
della declaratoria dell’allegato A del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. e
dell’articolo 18 comma 8, del medesimo
D.P.R., non può prescindere dalla verifica
circa la disponibilità dello stabilimento di
produzione dei manufatti e componenti da
mettere in opera.
La disponibilità dello stabilimento di
produzione deve essere attuale e futura,
posto che solo attraverso l’accertamento
della disponibilità dello stabilimento per
l’intera durata dell’attestazione è
comprovata la capacità dell’impresa ad
eseguire la specifica prestazione richiesta
dalla declaratoria dell’allegato A) del
suddetto D.P.R..
Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del
D.P.R. n. 34/2000 e s.m., ai fini della
dimostrazione dell’attrezzatura tecnica,
prevede che il possesso del requisito possa
essere provato non solo mediante l’effettiva
proprietà in capo all’impresa della
attrezzatura stessa, ma anche attraverso
diverse modalità, tra cui i contratti di
noleggio o di locazione finanziaria, lo
stabilimento non dovrà essere
necessariamente acquisito in proprietà, ma
potrà essere acquisito in maniera
continuativa e stabile anche ad altro
titolo, purché il contratto da cui la
disponibilità trae origine sia trasferibile
secondo quanto già espresso nelle
determinazioni del 05.06.2002, n. 11 e del
26.02.2003, n. 5.
La qualificazione può essere attribuita
anche nel caso che per i lavori eseguiti non
siano stati impiegati esclusivamente
componenti e manufatti prodotti nello
stabilimento che ha dato luogo al rilascio
dell’attestazione di qualificazione.
La condizione che la disponibilità dello
stabilimento sia per tutta la durata della
qualificazione comporta l’obbligo per
l’impresa attestata di chiedere la modifica
dell’attestazione, con la eliminazione della
qualificazione nella categoria OS18, ove
venga meno il titolo legittimante tale
disponibilità. Nell’adempimento di detto
obbligo l’impresa presenterà alla SOA anche
la denuncia alla Camera di Commercio
relativa alla chiusura dello stabilimento.
Il titolo inerente la disponibilità dello
stabilimento si intenderà dimostrato:
- con esibizione presso la SOA del titolo
inerente la disponibilità dello
stabilimento;
- con denuncia alla Camera di Commercio
dell’apertura di una unità locale presso il
medesimo stabilimento con codice attività 28
(CODICE ATECO - FABBRICAZIONE E LAVORAZIONE
DEI PRODOTTI IN METALLO ESCLUSI MACCHINE E
IMPIANTI) (determinazione
13.04.2005 n. 4 - link a
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APPALTI: Appalti
misti e requisiti di qualificazione.
Per appalto misto si intende quello in cui
l’oggetto della procedura di aggiudicazione
e del successivo contratto è costituito da
prestazioni eterogenee, ascrivibili a
settori assoggettati a differenti discipline
pubblicistiche (lavori, servizi, forniture),
sicché sorge il problema dell’individuazione
della disciplina applicabile a seconda della
qualificabilità dell’appalto stesso in
termini di lavori, servizi o forniture.
Nei contratti misti la normativa sui lavori
pubblici trova applicazione quando i lavori
costituiscono l’oggetto principale dello
stesso, a prescindere dalla rilevanza
economica.
Le disposizioni della legge 11.02.1994 n.
109 e s.m. in materia di qualificazione si
applicano ogni qualvolta l’appalto misto
comprende l’esecuzione di lavori, a
prescindere dal valore e dall’accessorietà
degli stessi rispetto ai servizi o alle
forniture.
Nei bandi relativi ad appalti misti devono
essere opportunamente evidenziate le
categorie e le classifiche relative ai
lavori da eseguire, ancorché accessori o di
valore inferiore al 50 per cento
dell’importo dell’appalto; i concorrenti
devono dimostrare di essere in possesso
della qualificazione richiesta per
l’esecuzione di detti lavori.
Negli appalti misti, qualora la componente
lavori, anche se accessoria o di valore
inferiore a 50 per cento dell’appalto,
superi la soglia dei 20.658.276 di euro,
trova applicazione la disposizione di cui
all’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34/2000,
per cui l’impresa concorrente, oltre alla
qualificazione conseguita nella classifica
VIII, dovrà dimostrare di aver realizzato,
nel quinquennio antecedente la data di
pubblicazione del bando, una cifra d’affari
in lavori non inferiore a tre volte
l’importo a base di gara.
Detto requisito di cui all’art. 18, commi 3
e 4, del D.P.R. n. 34/2000 è comprovato
esclusivamente con riferimento alla cifra
d’affari in lavori, e non anche in servizi e
forniture (determinazione
06.04.2005 n. 3 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Consegna
dei lavori sotto riserva di legge.
Le stazioni appaltanti possono fare ricorso
all’istituto della “consegna dei lavori
sotto riserva di legge” soltanto in
presenza di entrambe le condizioni di
seguito elencate:
1) a seguito di aggiudicazione definitiva e
nelle more della successiva stipulazione od
approvazione del contratto;
2) in presenza di oggettive ragioni di
urgenza.
E’ necessario ricordare, al riguardo, che
deve trattarsi di “un’urgenza qualificata
e non generica tale da potersi
fondamentalmente ritenere che il rinvio
dell’intervento per il tempo necessario
all’approvazione del contratto
comprometterebbe, con grave pregiudizio
dell’interesse pubblico, la tempestività o
l’efficacia dell’intervento stesso”
(Corte Conti, sez. contr., 23.01.1986 n.
1625).
In sostanza l’urgenza, deve:
- scaturire da cause impreviste ed
imprevedibili, “ancorate cioè a
condizioni chiare e riconoscibili che
portano ad escludere, obiettivamente, la
possibilità di prefigurarsi l’evento”
(determinazione dell’Autorità n. 9 del
2003);
- avere carattere cogente, vale a dire
essere tale da “obbligare”
l’amministrazione a provvedere senza
indugio, al fine di evitare il pregiudizio
per l’interesse pubblico che sicuramente
scaturirebbe da un posticipato inizio di
esecuzione dei lavori;
- avere, altresì, carattere obiettivo, non
deve cioè essere originata da comportamenti
omissivi o negligenti da parte
dell’amministrazione.
La ratio dell’istituto in esame non è
conciliabile, in via generale, con
l’utilizzo della sospensione dei lavori
prevista e disciplinata dall’art. 133 del
citato Regolamento.
Peraltro, qualora dovessero eccezionalmente
ricorrere circostanze sopravvenute
assolutamente impreviste ed imprevedibili
mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza,
le quali impongono di procedere alla
successiva sospensione dei lavori, il
responsabile del procedimento, cui compete
l’accertamento della situazione di fatto,
dovrà attenersi ancor più scrupolosamente al
disposto normativo di cui all’art. 133 del
D.P.R. n. 554/1999 e s.m., indicando
dettagliatamente le ragioni specifiche poste
a fondamento della suddetta sospensione,
motivando in maniera esauriente la non
imputabilità delle stesse alla stazione
appaltante e specificando, altresì, la loro
stretta attinenza con le lavorazioni oggetto
della consegna anticipata.
In caso contrario, sarà logico presumersi
-come, tra l’altro, già chiarito da questa
Autorità nella citata determinazione n. 9
del 2003- “un giudizio negativo
sull’attività tecnico-amministrativa svolta
dalla stazione appaltante e - per essa - dai
soggetti preposti alla conduzione
dell’appalto ed investiti della sua gestione
e della connessa responsabilità, con i
conseguenti addebiti nel caso in cui dal
loro operato sia desumibile un danno
erariale” (determinazione
02.03.2005 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Esclusione
dalle gare nel caso di soggetti responsabili
di avere reso false dichiarazioni in merito
ai requisiti e alle condizioni rilevanti per
la partecipazione alle procedure di gara
risultanti dai dati in possesso
dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici.
I requisiti la cui falsa dichiarazione
comporta l’effetto interdittivo di cui
all’art. 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. sono anche quelli soggettivi di
affidabilità morale e professionale del
concorrente, sempre che del provvedimento di
esclusione dalla (precedente) gara sia stato
fatto inserimento nel Casellario informatico
delle imprese ai sensi della lett. r)
dell’art. 27 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e
s. m..
Nel caso in cui l’impresa abbia reso
dichiarazioni non veritiere in sede di
partecipazione ad una gara di appalto o in
sede di rilascio dell’attestazione di
qualificazione -il divieto- previsto
dall’art. 17, comma 1, lettera m), del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. in merito al
rilascio dell’attestazione di
qualificazione, nonché in merito al
considerare positiva l’effettuazione della
verifica triennale - è pari ad un anno e
decorre dalla data di inserimento nel
Casellario informatico dell’informazione in
ordine alle dichiarazioni non veritiere rese
dall’impresa.
Il periodo di un anno in ordine al divieto
di partecipare alle gare e di stipulare i
contratti - previsto dall’articolo 75, comma
1, lettera h), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554
e s.m. per le imprese che abbiano reso
dichiarazioni non veritiere in occasione di
una partecipazione ad una gara di appalto -
decorre dalla data di inserimento
dell’informazione nel Casellario informatico
delle imprese.
I responsabili del procedimento, dopo avere
escluso i concorrenti per la mancata
comprova dei previsti requisiti, devono,
entro dieci giorni, provvedere ad informarne
l’Autorità che, a sua volta, procederà nei
tempi tecnici necessari all’annotazione
dell’informazione nel Casellario informatico (determinazione
02.03.2005 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2004 |
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LAVORI PUBBLICI: Integrazioni
in ordine ai criteri che le SOA debbono
seguire al fine del rilascio
dell'attestazione di qualificazione nella
categoria specializzata OS18.
Ai sensi del combinato disposto della
declaratoria dell’allegato A del D.P.R.
25.01.2000, n. 34 e s.m. e dell’art. 18,
comma 8, del medesimo regolamento,
l’accertamento della sussistenza
dell’adeguata attrezzatura tecnica per la
qualificazione nella categoria OS18 non può
prescindere dalla verifica circa la
disponibilità dello stabilimento di
produzione dei manufatti e componenti da
mettere in opera.
La disponibilità dello stabilimento di
produzione deve essere attuale e futura,
posto che solo attraverso l’accertamento
della disponibilità dello stabilimento per
l’intera durata dell’attestazione è
comprovata la capacità dell’impresa ad
eseguire la specifica prestazione richiesta
dalla declaratoria dell’allegato A) del
suddetto regolamento.
Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del
D.P.R. n. 34/2000 e s.m. prevede, ai fini
della dimostrazione dell’attrezzatura
tecnica, che il possesso del requisito possa
essere provato non solo mediante l’effettiva
proprietà in capo all’impresa della
attrezzatura stessa, ma anche attraverso
diverse modalità, tra cui i contratti di
noleggio o di locazione finanziaria, lo
stabilimento non dovrà essere
necessariamente acquisito in proprietà, ma
potrà essere acquisito in maniera
continuativa e stabile anche ad altro
titolo, purché il contratto da cui la
disponibilità trae origine sia trasferibile
secondo quanto già espresso nelle
determinazioni del 05.06.2002, n. 11 e del
26.02.2003, n. 5.
La qualificazione può essere attribuita
anche nel caso che per i lavori eseguiti non
siano stati impiegati esclusivamente
componenti e manufatti prodotti nello
stabilimento che ha dato luogo al rilascio
dell’attestazione di qualificazione.
La condizione che la disponibilità dello
stabilimento sia per tutta la durata della
qualificazione comporta l’obbligo per
l’impresa attestata di chiedere la modifica
dell’attestazione, con la eliminazione della
qualificazione nella categoria OS18, ove
venga meno il titolo legittimante tale
disponibilità.
Il titolo inerente la disponibilità dello
stabilimento, con l’obbligo di cui sopra,
deve essere annotato nel registro della
competente Camera di Commercio (determinazione
08.09.2004 n. 14 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Chiarimenti
in merito ai lavori di manutenzione ed ai
contratti aperti.
Nel caso di lavori di manutenzione
-costituiti da un insieme di lavorazioni
individuate nel loro contenuto tecnico ed
esecutivo nonché nel loro numero e nella
loro localizzazione- è impiegabile il
contratto di sola esecuzione oppure il
contratto di progettazione esecutiva ed
esecuzione denominato appalto integrato.
Nel caso di lavori di manutenzione
-costituiti da un insieme di lavorazioni
individuate nel loro contenuto tecnico ed
esecutivo ma non nel loro numero e nella
loro localizzazione- è impiegabile di norma
il contratto aperto.
L’affidamento dei contratti di sola
esecuzione di lavori di manutenzione deve
avvenire sulla base di un progetto esecutivo
-comprendente anche il piano di sicurezza
redatto nel rispetto delle disposizioni
previste dal D.Lgs. 19.09.1994, n. 626 e
s.m. nonché dal D.Lgs. 14.08.1996, n. 494 e
s.m. dall’art. 31, comma 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m. e dal D.P.R.
03.07.2003, n. 222 e s.m,- e con
l’indicazione nel bando di gara dei costi
dei piani di sicurezza non soggetti a
ribasso.
L’affidamento dei contratti di progettazione
esecutiva ed esecuzione, denominato appalto
integrato, di lavori di manutenzione deve
avvenire sulla base di un progetto
definitivo e con l’indicazione nel bando di
gara dei costi della sicurezza non soggetti
a ribasso.
In tale caso il progetto definitivo posto a
base di gara dell’appalto integrato deve
comprendere anche degli elaborati
-costituenti lo sviluppo del documento
facente parte del progetto preliminare
denominato prime indicazioni e disposizioni
per la stesura dei piani di sicurezza
(articolo 18, comma 1, lettera f), del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.)- che
devono essere predisposti nel rispetto delle
disposizioni, per quanto impiegabili,
previste dal D.Lgs. 19.09.1994, n. 626 e
s.m. nonché dal D.Lgs. 19.08.1996, n. 494 e
s.m. dall’art. 31, comma 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m. e dal D.P.R.
03.07.2003, n. 222 e s.m..
L’affidamento dei contratti aperti di lavori
di manutenzione deve avvenire sulla base di
un progetto definitivo -costituito
essenzialmente dalla individuazione, per
ognuno dei tipi delle lavorazioni previste
nel contratto, del loro contenuto tecnico ed
esecutivo e della specificazione degli
apprestamenti da realizzare per garantire la
sicurezza delle maestranze e degli utenti
delle opere su cui si interviene- e con
l’indicazione nel bando di gara del costo
complessivo di ogni singola lavorazione e
della quota parte di tale costo, non
soggetto a ribasso, riguardante l’esecuzione
dei suddetti apprestamenti (determinazione
28.07.2004 n. 13 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Atto
di indirizzo sulle modalità di dimostrazione
del requisito di cui all’art. 8. comma 3,
lettere a) e b) della legge 11.02.1994, n.
109 e s. m. e all’art. 4 del d.P.R.
21.01.2000, n. 34 e s. m. (sistema di
qualità aziendale ed elementi significative
e correlati del sistema di qualità
aziendale).
L’Autorità conferma le indicazioni contenute
nella determinazione 14.05.2003, n. 11 e,
pertanto, ribadisce il fatto che la
certificazione del sistema di qualità
aziendale deve essere rilasciata in
conformità alle prescrizioni di cui al
documento SINCERT RT-05 (Rev. 05 del
13.05.2002 e successive) e la dichiarazione
della presenza degli elementi significativi
e tra loro correlati del sistema di qualità
aziendale deve essere rilasciata in
conformità alle prescrizioni di cui al
documento SINCERT RT-08 (Rev. 01 del
19.12.2000 e successive).
I citati documenti SINCERT RT-05 e SINCERT
RT-08 sono formalmente recepiti
dall’Autorità.
L’Autorità dispone la pubblicazione sul
proprio sito, tramite l’Osservatorio dei
lavori pubblici, dell’elenco degli organismi
accreditati che si siano impegnati a
rilasciare le certificazioni del sistema di
qualità aziendale e le dichiarazioni della
presenza degli elementi significativi e tra
loro correlati del sistema di qualità
aziendale nel rispetto delle prescrizioni
dei suddetti documenti SINCERT RT-05 e
SINCERT RT-08 in virtù di accordi/contratti
e di protocolli d’intesa, che sono
comunicati dal SINCERT all’Autorità.
L’Autorità indica alle SOA autorizzate che,
nella considerazione che in Italia l’unico
organismo abilitato all’accreditamento è il
SINCERT (come sancito anche dal TAR Lazio,
Sezione II-bis, sentenza n. 3898 del
06.05.2004), le certificazioni del sistema
di qualità aziendale e le dichiarazioni
della presenza degli elementi significativi
e tra loro correlati del sistema di qualità
aziendale da valutare ai fini della
dimostrazione del requisito di cui all’art.
4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., sono
quelle rilasciate dagli organismi compresi
nell’elenco sopra richiamato.
L’Autorità dispone l’obbligo per il SINCERT,
nel caso si presentasse la necessità di
apportare ai suddetti documenti RT-05 e
RT-08 variazioni e integrazioni, di
concordare tali modifiche con l’Autorità
stessa alla quale, al fine di definire
concordemente ed in modo rapido tali
variazioni, dovrà essere richiesto di far
partecipare propri dipendenti ai gruppi di
lavoro costituiti per lo studio delle
modifiche (determinazione
01.07.2004 n. 12 - link a
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APPALTI: Atto
di indirizzi integrativi sulla natura e
sulla qualificazione dei consorzi stabili.
I consorzi stabili devono essere costituiti
ai sensi del capo II, titolo X, del libro
quinto del codice civile e, quindi, non sono
da considerarsi consorzi stabili quelli
costituiti in forme diverse da quella dei
consorzi per il coordinamento della
produzione e degli scambi di cui agli
articolo da 2602 a 2620 del codice civile
quale ad esempio la società cooperativa
consortile.
I consorzi stabili possono essere costituiti
anche nelle forme delle società lucrative di
cui ai capi III e seguenti del titolo V del
codice civile -e cioè delle società in nome
collettivo, delle società in accomandita
semplice, delle società per azioni, delle in
accomandita per azioni e delle società a
responsabilità limitata- aventi, però, come
oggetto sociale lo scopo consortile
(articolo 2615-ter del codice civile).
I suddetti consorzi stabili, inoltre:
- devono essere costituiti con contratto in
forma pubblica; devono prevedere nella loro
denominazione sociale espressamente la
locuzione consorzio stabile;
- devono riportare nel loro atto costitutivo
o nel loro statuto l’indicazione che sono
costituiti ai sensi delle disposizioni della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m;
- devono avere una durata minima non
inferiore a cinque anni;
- devono avere come scopo sociale
esclusivamente quello di operare in modo
congiunto nel settore dei lavori pubblici e,
pertanto, l’oggetto sociale non può
prevedere l’estensione ad ulteriori
attività, fermo restando che può essere
previsto lo svolgimento di qualunque
operazione che sia, però, strumentale al
conseguimento di quello che la legge
prescrive come scopo istituzionale;
- devono essere costituiti da soggetti tutti
in possesso di attestazione di
qualificazione rilasciata da una SOA;
- possono essere costituiti esclusivamente
da imprese individuali, da imprese
artigiane, società commerciali, società
cooperative di produzione e lavoro e,
quindi, non possono far parte del consorzio
stabile né i consorzi di cooperative di
produzione e lavoro, né i consorzi di
imprese artigiane, né i consorzi stabili e
né i soggetti abilitati, ai sensi
dell’articolo 17, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., a fornire servizi tecnici;
- devono essere stati costituiti dopo
l'01.03.2000 (data di entrata in vigore del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m.) in quanto
soltanto dopo tale data le imprese possono
avere acquisito l’attestazione di
qualificazione;
- possono eseguire in proprio, in corso di
contratto, in parte o per intero, i lavori
loro affidati ancorché in gara abbia
indicato un consorziato o più consorziati
come esecutori dei suddetti lavori;
- comportano -per le SOA che hanno
rilasciato l’attestazione di qualificazione
dei suddetti consorzi stabili- l’obbligo di
comunicare, entro sette giorni, il rilascio
dell’attestazioni di qualificazioni alle SOA
che hanno emesso le attestazioni di
qualificazioni delle imprese consorziate, al
fine che queste provvedano a rilasciare -con
il pagamento da parte dell’impresa
consorziata della tariffa (cinque per cento
di quella ottenuta prevedendo, nella formula
di cui all’allegato E del D.P.R. n. 34/2000,
per il coefficiente C il valore di euro
258.228 e per il coefficiente N il valore di
uno) stabilita nella delibera n. 35/2004-
una attestazione di qualificazione che sia
modificata rispetto a quella precedente con
l’inserimento di tale partecipazione (determinazione
09.06.2004 n. 11 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Integrazione
alla determinazione del 21.04.2004 n. 6
riguardante indicazioni operative in ordine
alla verifica triennale delle attestazioni
di qualificazione.
Le imprese possono richiedere
l’effettuazione della verifica triennale non
oltre 90 (novanta) giorni antecedenti alla
data di scadenza della validità triennale.
Resta confermato, anche in vigenza della
modifica introdotta nel D.P.R. 25.012000, n.
34 dal D.P.R. 10.03.2004, n. 93, che
l’integrazione di una attestazione in corso
di validità è effettuata con riferimento ai
parametri del costo dei dipendenti e degli
ammortamenti non affetti dalla tolleranza
del 25% e con date di rilascio prima
attestazione, di scadenza verifica triennale
e di scadenza finale uguali a quelle
previste dalla attestazione da integrare.
Si può considerare, in via transitoria,
effettuate positivamente la verifica
triennale o le verifiche previste per il
rilascio dell’attestazione avendo acquisito
le prescritte dichiarazioni sostitutive ed
inoltrato la richiesta del rilascio del DURC
e dei certificati del casellario giudiziale.
Nel caso che il DURC e i certificati del
casellario giudiziale, una volta rilasciati,
non dimostrino il possesso dei relativi
requisiti le SOA dovranno provvedere alla
revoca della verifica triennale o del
rilascio della attestazione, le quali
avranno decorrenza rispettivamente dalla
data della scadenza della validità triennale
e dalla data di rilascio dell’attestazione.
Le SOA a dimostrazione della effettuazione
della richiesta del DURC e dei certificati
del casellario giudiziale dovranno
trasmettere, in allegato alla copia
dell’attestazione rilasciata a seguito della
effettuazione della verifica triennale o a
seguito del rilascio dell’attestazione -come
previsto dalla nota dell’Osservatorio del
27.10.2003, prot. n. 56940/03/OSS- copie
conforme all’originale delle suddette
richieste (determinazione
25.05.2004 n. 10 - link a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Svilisce la portata e la ratio dell’art. 18, comma 1,
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., che ha la funzione di
compensare i soggetti che eseguono incarichi essenzialmente
all’interno dell’amministrazione, la previsione del
regolamento, adottato dall’amministrazione in applicazione
di tale articolo, che assegna agli stessi una percentuale di
incentivo di poco inferiore all’1,5% dell’importo lavori per
il caso in cui la totalità o quasi delle prestazioni siano
eseguite all’esterno.
Qualora le aliquote indicate nel suddetto regolamento
vengano applicate non come aliquote percentuali sull’importo
dei lavori, ma come quota parte dell’aliquota percentuale
massima (1,5%) sull’importo dei lavori, non solo la somma
individuata per l’attività considerata risulta superiore a
quella dovuta ma, attraverso successive liquidazioni
riferite ad ulteriori prestazioni per lo stesso intervento,
potrebbe determinarsi un superamento della soglia massima
dell’1,5% di cui al citato articolo 18 (deliberazione
19.05.2004 n. 97-bis - link
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INCARICHI PROGETTUALI:
La decisione di affidare, mediante separati avvisi, gli
incarichi di redazione del progetto esecutivo, di direzione
lavori, di coordinatore per la sicurezza nella fase di
progettazione e di esecuzione, di redazione della relazione
geologica -benché tale suddivisione non comporti un aumento
di spesa e l’ammontare complessivo dei corrispettivi per le
citate attività sia inferiore al limite della c.d. “prima
fascia” di cui all’articolo 17, comma 12, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m.- non appare conforme all’art. 17,
comma 14, della medesima legge, ove prescrive che “nel
caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi
del comma 4, l’attività di direzione dei lavori è affidata,
con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al
progettista incaricato...”.
Finalità della norma è quella di rendere unitario
l’affidamento delle prestazioni, evitando, per quanto
possibile, confusioni di responsabilità.
Relativamente alla circostanza che il responsabile del
procedimento abbia svolto la funzione di progettista per un
intervento risultato d’importo superiore a 500.000 Euro
soltanto dopo che è emersa, in sede di redazione del
progettazione preliminare, l’opportunità di ricorrere a
differenti modalità di realizzazione (concessione) nonché di
prevedere maggiori lavori, si rammenta che l’art. 15, comma
5, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. prevede che già nel
documento preliminare alla progettazione siano indicati, tra
l’altro, il sistema di realizzazione da impiegare, i limiti
finanziari da rispettare, la stima dei costi e le fonti di
finanziamento (deliberazione
19.05.2004 n. 97-bis - link
a
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LAVORI PUBBLICI: Contenzioso
in fase di appalto conseguente ad una o più
sospensioni dei lavori, disposte -in esito a
prescrizioni degli organi preposti alla
tutela dei beni culturali- per l’esecuzione
di campagne di indagini archeologiche nel
sottosuolo. Valutazione della possibilità di
limitare gli effetti negativi di ordine
economico correlati a tale fattispecie.
Al fine di assicurare sia il rispetto di
tempestività ed economicità nella procedura
d’appalto, sia l’esercizio di ogni
necessaria azione di tutela nell’eventualità
di ritrovamenti archeologici, appare utile
che le stazioni appaltanti valutino
l’opportunità di coinvolgere il competente
organo preposto alla tutela sin dalla fase
della progettazione preliminare, studiandone
-d’intesa con esso- le possibili modalità di
concreta attuazione.
Nel caso in cui il progetto di un’opera
insistente su area soggetta a vincolo
archeologico venga sottoposto all’esame
della competente Soprintendenza solo
all’atto della conferenza di servizi,
l’amministrazione appaltante ha l’obbligo di
rendere chiaro in ogni dettaglio il progetto
presentato, così da consentire all’organo di
tutela l’espressione di un parere compiuto,
sia esso pienamente favorevole oppure
condizionato allo svolgimento di ulteriori
indagini preventive.
Il medesimo organo di tutela, per suo conto,
dovrà in quella sede indicare con
altrettanta chiarezza (anche e soprattutto
al fine di determinare tempi e costi
presuntivi) quali siano le condizioni da
rispettare per poter dar corso all’opera
programmata, tanto nell’ipotesi in cui vi
siano sufficienti risorse per effettuare
campagne di scavo sotto la direzione
scientifica della medesima Soprintendenza,
che nell’opposta circostanza in cui possa
realisticamente ipotizzarsi unicamente
l’adozione di soluzioni progettuali non
interferenti con il sottosuolo archeologico.
Nel caso di sospensione dei lavori connessa
a ritrovamenti archeologici in corso
d’opera, il concreto rischio di una
configurazione di maggiori oneri,
conseguente alla protrazione temporale
dell’appalto, impone la massima sinergia tra
la stazione appaltante e l’organo di tutela,
al fine di adottare comportamenti e
provvedimenti idonei, che tengano in giusto
conto tanto la necessità di non arrecare
pregiudizio ai reperti presenti nel
sottosuolo, quanto l’esigenza di limitare
l’entità degli eventuali danni che
l’affidatario potrà subire.
Qualora alla sospensione dei lavori abbia
fatto seguito l’insorgenza di un contenzioso
con l’impresa esecutrice, oltre a rimarcare
l’importanza della corretta applicazione
delle disposizioni contenute nell’art. 133,
commi 4 e 5, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m., e negli artt. 24 e 25 del D.M.LL.PP.
n. 145/2000, deve precisarsi che la disamina
delle doglianze annotate sul registro di
contabilità e la conseguente valutazione non
potrà prescindere dalla conoscenza di tutte
le circostanze di fatto intervenute durante
l’espletamento dell’appalto, comprese quelle
- non citate tra le riserve - che sono
oggettivamente suscettibili di implicare una
riduzione del danno lamentato (determinazione
19.05.2004 n. 9 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Esclusione
dalle gare nel caso di sussistenza di
pronunce in ordine a errori gravi commessi
nell'esecuzione di lavori.
La locuzione “stazione appaltante che
bandisce la gara”, utilizzata all’art.
75, comma 1, lett. f), del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m., va riferita
all’ente nel suo complesso e, pertanto,
l’esclusione dalla gara può essere disposta
da una articolazione territoriale di un ente
ancorché i comportamenti gravemente
negligenti e l’errore grave nell’esecuzione
di lavori siano stati rilevati da un’altra
articolazione territoriale del medesimo
ente.
Va confermato l’avviso espresso al punto f)
della determinazione dell’Autorità del
15.07.2003, n. 13, circa la natura
discrezionale della valutazione e l’obbligo
di motivazione cui è tenuta la stazione
appaltante che escluda o ammetta una
impresa, ritenendo integrata o meno la causa
preclusiva di cui alla lettera f)
dell’articolo 75 del D.P.R. 21.12.1999, n.
554 e s.m..
In aggiunta al disposto dell’art. 75, comma
1, lettera f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554
e s.m., le stazioni appaltanti possono
inserire nella lex specialis di gara
una previsione del seguente tipo: "La
stazione appaltante si riserva la facoltà di
escludere dalla gara, con obbligo di
motivazione, i concorrenti per i quali non
sussiste adeguata affidabilità professionale
in quanto, in base ai dati contenuti nel
Casellario Informatico dell’Autorità,
risulta essersi resi responsabili di
comportamenti di grave negligenza e malafede
o di errore grave nell’esecuzione di lavori
affidati da diverse stazioni appaltanti" (determinazione
12.05.2004 n. 8 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Mancato
pagamento ai subappaltatori.
Ai sensi dell’art. 18, comma 3-bis, della
legge 19.03.1990 n. 55, l’appaltatore è
obbligato a trasmettere alla stazione
appaltante, entro 20 giorni dalla data di
ciascun pagamento effettuato al
subappaltatore o al cottimista, copia delle
fatture quietanzate con l'indicazione delle
ritenute a garanzia.
Conseguentemente l’inadempimento del
predetto obbligo può concretizzare gli
estremi di un grave inadempimento
contrattuale da parte dell’appaltatore,
qualora sia accertato che lo stesso non è
frutto di un mero ritardo di trasmissione ma
di un effettivo mancato pagamento nei
confronti del subappaltatore; in tal caso
esso rappresenta un valido presupposto per
la preventiva risoluzione del contratto ai
sensi dell’art. 119 del D.P.R. 21.12.1999 n.
554 e s.m., e la successiva escussione della
garanzia fideiussoria, di cui agli artt. 30,
comma 2, della legge 11.02.1994 n. 109 e
s.m. e 101 del D.P.R. n. 554/1999 (determinazione
28.04.2004 n. 7 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Documentazione
mediante la quale le imprese, al fine di
ottenere la verifica triennale della loro
attestazione, dimostrano l'esistenza dei
requisiti di ordine generale e disposizioni
in materia di modalità di verifica, da parte
delle SOA (società organismi di
attestazione), delle autodichiarazioni rese
dalle imprese nonché criteri cui devono
attenersi le SOA nella loro attività di
verifica dell'esistenza della capacita
strutturale delle imprese (determinazione
21.04.2004 n. 6 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Ulteriori
criteri cui devono uniformarsi le SOA in
materia di rilascio di attestazioni relative
ad imprese cedenti e ad imprese cessionarie
di aziende o di rami di aziende.
Ad integrazione delle regole operative già
individuate (determinazioni n. 11/2002 e n.
5/2003) si sono rese necessarie alcune
precisazioni in ordine agli adempimenti che
le SOA debbono svolgere in materia di
rilascio di attestazioni ad imprese cedenti
e a imprese cessionarie e alle connesse
attribuzioni dell’Autorità.
La SOA nel trasmettere il contratto
stipulato con una impresa cessionaria (o
conferitaria, locataria, oggetto di fusione
o di scissione, ecc) unitamente al contratto
tra impresa cedente (o conferente,
locatrice, ecc) e impresa cessionaria (o
conferitaria, locataria, oggetto di fusione
o di scissione, ecc.) deve trasmettere anche
il modulo A, debitamente sottoscritto dal
direttore tecnico della SOA, che contiene le
informazioni relative al suddetto contratto.
La SOA firmataria di contratti con imprese
cessionarie, qualora l’impresa cedente (o
conferente, locatrice, ecc) sia in possesso
di attestazione e questa sia stata
rilasciata da un’altra SOA, trasmette il
citato modulo A anche alla SOA che ha
rilasciato la suddetta attestazione in modo
che questa possa procedere alla revoca o
modifica dell’attestazione.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione
all’impresa cedente (o conferente,
locatrice, ecc) provvede, entro dieci giorni
dal ricevimento della comunicazione di cui
al primo capoverso e con decorrenza dalla
data di stipula del contratto tra impresa
cedente e impresa cessionaria, alla revoca
dell’attestazione, nel caso di cessione di
azienda, oppure alla revisione
dell’attestazione, nel caso di cessione di
ramo di azienda.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione
dell’impresa cedente (o conferente,
locatrice, ecc), nel caso di revoca o ritiro
dell’attestazione, trasmette, entro dieci
giorni dal ricevimento della comunicazione
di cui al primo capoverso, l’atto relativo
all’Autorità che inserirà l’annotazione
nell’apposito elenco di imprese per le quali
le SOA hanno comunicato il ritiro
dell’attestazione.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione
dell’impresa cedente (o conferente,
locatrice, ecc), nel caso di revisione
dell’attestazione, trasmette, entro dieci
giorni dal ricevimento della comunicazione
di cui al primo capoverso, la nuova
attestazione con le modalità previste
normalmente per la trasmissione delle
attestazioni che, pertanto, in tempo reale
sarà automaticamente inserita nell’elenco
delle imprese qualificate suddiviso per
Regioni.
La SOA che ha stipulato il contratto con
l’impresa cessionaria (o conferitaria,
locataria, oggetto di fusione o di
scissione, ecc), nel trasmettere la copia
cartacea dell’attestazione rilasciata deve
comunicare anche che la stessa, a seguito di
tale operazione (cessione di azienda,
cessione di ramo di azienda, trasformazione,
fusione, scissione, ecc.), ha utilizzato i
requisiti di altra impresa (specificando,
relativamente a quest’ultima, il codice
fiscale, l’attestazione e la SOA che l’ha
rilasciata).
Fra i poteri ed i doveri dell’Autorità sono
compresi quelli di indicare in maniera
vincolante il contenuto (rilascio, modifica,
ritiro) dell’atto che le SOA devono adottare
nonché di stabilire i termini, anche molto
brevi, in cui esso deve essere adottato.
Spetta, inoltre, all’Autorità, in caso di
inerzia delle SOA in ordine alle indicazioni
dell’Autorità stessa, assumere -dandone, ai
sensi dell’articolo 7, della legge
07.08.1990, n. 241, contestualmente avviso
di avvio del procedimento all’impresa
interessata- uno specifico proprio
provvedimento avente ad oggetto
l’annullamento o il ridimensionamento delle
attestazioni (determinazione
21.04.2004 n. 5 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Appalto
di lavori pubblici a trattativa privata, ai
sensi di leggi speciali ed ordinanze di
emergenza, emanate in occasione di eventi
calamitosi.
Possono ritenersi legittime quelle procedure
di aggiudicazione a trattativa privata di
appalti di lavori pubblici, effettuate ai
sensi della normativa di emergenza, che
siano perfezionate nel perdurare dello stato
di emergenza.
Al contrario, l’affidamento dei lavori
mediante trattativa privata, motivato dalla
stazione appaltante dall’urgenza di
ripristinare le opere danneggiate da eventi
calamitosi, può configurare situazioni di
illegittimità e di contrasto con i
presupposti della normativa di emergenza,
laddove la determinazione di affidamento dei
lavori sia avvenuta in data successiva alla
cessazione dello stato di emergenza, come
previsto nella relativa delibera del
Dipartimento della Protezione Civile, e
qualora il lasso di tempo trascorso abbia
consolidato lo stato di fatto e quindi reso
normale la necessità di intervenire.
In tali ipotesi riprende vigore la
disciplina ordinaria, per cui le stazioni
appaltanti sono tenute ad attuare l’iter di
affidamento degli appalti nel rispetto delle
ordinarie procedure ad evidenza pubblica e
dei principi fondamentali di trasparenza e
concorrenza (determinazione
21.04.2004 n. 4 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI: Appalti
di progettazione e di supporto alla
progettazione.
Nella progettazione di un’opera o lavoro
pubblico possono ravvisarsi due distinte
attività operative.
La prima è costituita dalla progettazione,
in senso proprio, che consiste in un’opera
dell’ingegno di carattere creativo,
originale ed innovativo, di contenuto
complesso, con cui si estrinseca e
rappresenta l’idea del progettista.
La seconda si concreta in una serie di
attività che accedono alla progettazione e
che sono da svolgere secondo indicazioni e
criteri stabiliti in sede di scelte
progettuali.
Distinta dalla composita attività di
progettazione vera e propria è, invece,
l’attività di supporto
tecnico-amministrativo alla progettazione,
la quale è tendenzialmente affidata agli
uffici interni della stazione appaltante,
ma, qualora non sia possibile effettuarla
con dipendenti della stazione appaltante,
può essere affidata all’esterno con
procedure ad evidenza pubblica e con
riferimento a corrispettivi stabiliti a
corpo in base ad indagini di mercato.
Per le attività che accedono alla
progettazione in senso proprio -cioè quelle
indicate per seconde- ferma rimanendo
l’osservanza dell’opzione fondamentale del
legislatore per una progettazione, come
opera di ingegno, effettuata all’interno
della stazione appaltante, ove nelle sue
articolazioni organizzative non siano
ravvisabili, oppure allo stato non siano
disponibili o sufficienti, le
professionalità all’uopo necessarie, è
possibile costituire gruppi di progettazione
misti, formati da dipendenti aventi
un’adeguata professionalità e da
professionisti esterni.
Connotati necessari per l’ammissibilità
della costituzione di detti gruppi misti
sono: la precisazione nei documenti di gara
delle specifiche professionalità che debbono
possedere i concorrenti; la dettagliata
specificazione delle attività da eseguire da
parte dei singoli progettisti; il necessario
sviluppo progettuale assegnato a ciascuno
nell’ambito dell’unitario progetto, e cioè
la necessità che queste attività siano da
svolgere secondo indicazioni e criteri
stabiliti in sede di scelte progettuali o
comunque condizionate da criteri e da
assensi per accertata coerenza con dette
scelte. Dette attività che accedono alla
progettazione in senso proprio, infine,
possono essere affidate unicamente in base
alle disposizioni contenute nella legge
11.02.1994, n. 109 e s.m. e del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m..
Conseguentemente, i bandi di gara che non
rispondono ai criteri ed alle condizioni
sopra precisate si prestano a censure, in
quanto possono configurare affidamenti di
incarichi non compatibili con le
disposizioni vigenti (determinazione
21.04.2004 n. 3 - link a
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APPALTI: Contemporanea
partecipazione alle gare di un consorzio di
cui all'art. 10, comma 1, lettera b), della
legge n. 109/94 e s.m. e dei suoi
consorziati.
Il divieto di contemporanea partecipazione
alla medesima gara dei consorzi e dei
consorziati, in caso di intreccio degli
organi amministrativi o di rappresentanza o
tecnici tale da determinare l’ipotesi di
collegamento sostanziale, di cui all’art.
10, comma 1-bis, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., opera quale norma di ordine
pubblico a tutela dei principi di par
condicio dei concorrenti, libera
concorrenza, trasparenza e correttezza delle
offerte, oltre che per i consorzi stabili,
anche per i consorzi di società cooperative
di produzione e lavoro costituiti a norma
della legge 25.06.1909, n. 422 e s.m. e per
i consorzi tra imprese artigiane costituiti
a norma della legge 08.08.1985, n. 443 (determinazione
10.03.2004 n. 2 - link a
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INCENTIVO
PROGETTAZIONE:
La disciplina regolamentare, art. 7, comma 1, del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m. stabilisce che il Responsabile
Unico del Procedimento (RUP) venga nominato “per ogni
singolo intervento previsto dal programma triennale dei
lavori pubblici, per le fasi della progettazione,
dell’affidamento e dell’esecuzione”.
Essendo, ai sensi dell’art. 14, comma 6, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., l’approvazione di uno studio di
fattibilità o del progetto preliminare requisito
indispensabile per l’inserimento dell’intervento nell’elenco
annuale (per lavori di importo superiore a 100.000 euro a
seguito dell’ultima modifica della legge quadro), la nomina
del responsabile del procedimento è sicuramente precedente
alla formazione di detto elenco.
Deve inoltre ritenersi che la responsabilità connessa
all’incarico di responsabile del procedimento debba
considerarsi imputata ad un solo soggetto, che comunque può
avvalersi delle professionalità interne alla stazione
appaltante.
La disposizione del pagamento dell’intero incentivo, pari
all’1,5% dei lavori da eseguire, al solo responsabile del
procedimento, mentre parte delle prestazioni professionali
sono svolte da tecnici esterni, non è conforme all’art. 18
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il quale prevede la
ripartizione del fondo incentivante per la progettazione,
con modalità e criteri stabiliti da un regolamento
predisposto dall’Amministrazione, effettuata sulla base
delle “responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere” (deliberazione
17.02.2004 n. 31
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
La disciplina regolamentare, art. 7, comma 1, del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m. stabilisce che il Responsabile
Unico del Procedimento (RUP) venga nominato “per ogni
singolo intervento previsto dal programma triennale dei
lavori pubblici, per le fasi della progettazione,
dell’affidamento e dell’esecuzione”. Essendo, ai sensi
dell’art. 14, comma 6, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., l’approvazione di uno studio di fattibilità o del
progetto preliminare requisito indispensabile per
l’inserimento dell’intervento nell’elenco annuale (per
lavori di importo superiore a 100.000 euro a seguito
dell’ultima modifica della legge quadro), la nomina del
responsabile del procedimento è sicuramente precedente alla
formazione di detto elenco.
Deve inoltre ritenersi che la responsabilità connessa
all’incarico di responsabile del procedimento debba
considerarsi imputata ad un solo soggetto, che comunque può
avvalersi delle professionalità interne alla stazione
appaltante.
La disposizione del pagamento dell’intero incentivo, pari
all’1,5% dei lavori da eseguire, al solo responsabile del
procedimento, mentre parte delle prestazioni professionali
sono svolte da tecnici esterni, non è conforme all’art. 18
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il quale prevede la
ripartizione del fondo incentivante per la progettazione,
con modalità e criteri stabiliti da un regolamento
predisposto dall’Amministrazione, effettuata sulla base
delle “responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere” (deliberazione
17.02.2004 n. 31 -
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ATTI AMMINISTRATIVI -
LAVORI PUBBLICI: Ordinanze
sindacali contingibili ed urgenti per motivi
di sicurezza pubblica.
L’adozione di ordinanze contingibili ed
urgenti da parte del sindaco, contenenti
deroghe alla normativa sui lavori pubblici,
incontra dei limiti nel rispetto dei
principi generali dell’ordinamento, dei
canoni di ragionevolezza e di
proporzionalità tra il provvedimento e la
situazione oggettiva considerata,
dell’obbligo di motivazione,
dell’indicazione del termine finale e delle
specifiche disposizioni derogate.
Il potere derogatorio delle ordinanze
contingibili ed urgenti non può essere
esercitato nei confronti delle norme
riguardanti il controllo e la vigilanza
sull’esecuzione degli stessi, mancando il
nesso di strumentalità tra esigenza di
tempestivo intervento e procedimento di
controllo secondo la normativa vigente (determinazione
14.01.2004 n. 1 - link a
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anno 2003 |
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APPALTI FORNITURE: Disciplina
applicabile agli appalti aventi ad oggetto
la segnaletica stradale.
L’attività di manutenzione della segnaletica
statale è riconducibile alla categoria dei
lavori, atteso che in tale tipologia di
attività interviene sempre un’essenziale
modificazione della realtà fisica, grazie
all’utilizzazione di materiali nuovi, e che
detta attività è esclusa dalle voci CPC (Central
Product Classification), di cui all’allegato
1 del D.lgs. n. 157/1995, (corrispondenti ai
numeri 6112, 6122, 633, 886), che paiono
rispondere ad una logica di tassatività.
---------------
Nell’ordinamento italiano il criterio
dell’accessorietà, contenuto nelle direttive
comunitarie, è integrato con il criterio
della prevalenza economica, per cui la
normativa in tema di lavori pubblici va
applicata sia nei casi in cui l’oggetto del
contratto sia sostanzialmente un lavoro
pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia
il risultato che dallo stesso
l’amministrazione pubblica intende
conseguire, è quella della realizzazione
dell’opera pubblica sia nei contratti misti
veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori
e servizi o lavori e forniture) laddove la
prestazione di lavori assuma rilievo
economico superiore al 50% del complessivo
contratto (ancorché la prestazione relativa
ai lavori sia ritenuta funzionalmente
subvalente).
Ne consegue che in caso di “fornitura e
posa in opera” di beni inerenti la
segnaletica stradale deve trovare
applicazione la normativa sui lavori
pubblici, atteso che nell’ambito di detta
attività la posa in opera risulta più
importante e rischiosa, anche se meno
costosa, della fornitura di beni. In altri
termini, le previste forniture di materiali
o componenti, anche di valore economico
prevalente rispetto alle attività di
lavorazione, conservano una funzione
meramente strumentale, non acquistano
valenza di autonoma prestazione, il
contratto non diviene misto, ma conserva una
funzione unitaria volta alla realizzazione o
modificazione di un’opera pubblica.
In ogni caso, qualora sia configurabile
un’attività prevista dalle declaratorie
dell’allegato A al D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
relativo alla qualificazione dei soggetti
esecutori di lavori pubblici, la funzione
caratterizzante da riconoscere al contratto
è da individuare nella realizzazione
dell’opera o del lavoro, che costituiscono
l’oggetto principale del contratto (anche se
le descrizioni fanno riferimento a forniture
e posa in opera) (determinazione
10.12.2003 n. 22 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Applicazione
della riduzione della cauzione e della
garanzia fidejussoria ai sensi dell'art. 8,
comma 11-quater, lettera a), della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m..
Il disposto di cui all’art. 30 della legge
quadro, in materia di garanzia definitiva,
si applica integralmente per tutte le
fattispecie non disciplinate dall’art. 8,
comma 11-quater della legge stessa, avendo
quest’ultima natura di norma speciale
rispetto alla disciplina generale in materia
di cauzioni, con la conseguenza che la
prevista riduzione del 50% della cauzione
definitiva si applica a tutte le fattispecie
ivi previste senza limiti temporali.
Ciò trova anche giustificazione nella
considerazione della maggiore affidabilità
delle imprese certificate e, pertanto, della
sufficienza per le stesse di una garanzia di
importo ridotto, di modo che la riduzione
della garanzia, mentre in fase transitoria
era funzionale all’incentivazione della
qualificazione, a regime consegue ad una
presunta attenuazione del rischio di
inadempimento e di maggiore affidabilità dei
concorrenti (determinazione
03.12.2003 n. 21 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Appalto
di servizi tecnici di importo pari o
superiore a 100.000 euro: documentazione
amministrativa da produrre a comprova dei
servizi di progettazione già svolti.
L’art. 63, comma 8, del D.P.R. 21.12.1999,
n. 554 e s.m. è da intendersi nel senso che,
nelle gare di appalto di servizi tecnici di
importo pari o superiore a 100.000 euro, in
sede di pre-selezione dei concorrenti, la
stazione appaltante deve provvedere soltanto
a verificare che le dichiarazioni contenute
nella domanda di partecipazione
corrispondano a quanto richiesto nel bando
di gara (verifica tra quanto domandato e
quanto risposto), prescindendo dal riscontro
della veridicità delle medesime
dichiarazioni.
In recepimento dell’art. 10, comma 1-quater,
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.,
l’art. 63 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. specifica i requisiti per l’ammissione
alle gare di appalto di servizi tecnici, ma,
a differenza degli affidamenti al di sopra
della soglia comunitaria, per quelli al di
sotto di tale limite prevede soltanto
requisiti tecnico-professionali e non anche
economico-finanziari, nell’intento di
agevolare la partecipazione dei più giovani
professionisti. Sono pertanto improprie le
prescrizioni dei bandi che prevedono che la
commissione di gara, dopo una verifica
formale delle offerte e della documentazione
e dopo il sorteggio di una percentuale di
concorrenti, verifichi il possesso della
cifra d’affari e non, invece, dei requisiti
tecnico professionali.
La stazione appaltante, nei documenti di
gara per l’appalto di servizi di importo
pari o superiore a 100.000 euro, in merito
alla tipologia di documentazione da
trasmettere a comprova dei lavori indicati
dai concorrenti, non può fare esclusivo
riferimento alle dichiarazioni rese dai
precedenti committenti dei servizi, ma deve,
altresì, consentire la presentazione di
equivalente documentazione sufficiente a dar
prova di quanto dichiarato.
Poiché, infatti, solo nel caso specifico di
appalto per l’esecuzione di lavori la
vigente normativa prevede espressamente e
tassativamente quale mezzo di prova il
certificato di regolare esecuzione
prescritto dal D.P.R. 25.01.2000, n. 34, è
da ritenersi che, al di fuori di tale
fattispecie, vige il principio di carattere
generale che un partecipante ad una gara ad
evidenza pubblica, qualora non sia in grado
di dimostrare il possesso di un requisito
secondo quanto richiesto dal bando di gara,
può procedere alla dimostrazione stessa
mediante altri documenti considerati idonei
dalla stazione appaltante (determinazione
26.11.2003 n. 20 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Ulteriori
indicazioni in materia di cessione del
contratto stipulato tra impresa e Soa per il
conseguimento dell’attestazione di
qualificazione e di variazioni minime
dell’attestazione di qualificazione in corso
di validità.
Posto che l’ordinamento giuridico vigente
non contiene alcun espresso divieto di
cessione riferito al contratto di
attestazione, detto contratto è cedibile
solo nel caso in cui l’attestazione non sia
stata ancora rilasciata. Diversamente, un
contratto di attestazione che abbia già dato
luogo al rilascio della stessa non può
essere ceduto, atteso che le posizioni
soggettive che verrebbero trasferite in
conseguenza della cessione del contratto
avrebbero ad oggetto un’attestazione che non
è in alcun modo trasferibile all’impresa
cessionaria, potendosi verificare le
fattispecie correlate alle “integrazioni”
e alle “variazioni minime” (ex art.
15, comma 8, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34).
L’introduzione nelle attestazioni di “integrazioni”
e “variazioni minime” non può essere
effettuata da una Soa diversa da quella che
ha provveduto all’originaria attestazione.
Ciò in quanto, nonostante sia modesta
l’attività istruttoria e valutativa che le
suddette modifiche comportano, detta
attività segue ad altre ben più articolate
ed impegnative attività, poste in essere in
occasione ed in funzione dell’attestazione
originaria i cui esiti sono tutti
contestualmente “trasfusi” nel nuovo
documento di attestazione.
Nei casi di: cessione/conferimento di
un’impresa individuale, a seguito di morte
del titolare, ad una impresa costituita
dagli eredi in forma societaria e di
donazione di una impresa individuale,
qualora il donatario dell’azienda voglia
proseguire l’attività del donante, occorre
procedere alla stipula di un nuovo contratto
di attestazione, corrispondendo alla Soa una
tariffa pari ad un quarto della tariffa
prevista dal D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
qualora la Soa che rilascia l’attestazione
sia quella che ha rilasciato l’attestazione
alla ditta individuale e la nuova
attestazione contenga le stesse categorie,
classifiche e termini di validità della
precedente attestazione. Ciò in quanto, nei
suddetti casi, l’attività svolta dalle Soa è
di contenuto maggiore di quella svolta in
occasione delle “variazioni minime”,
ma minore di quella svolta in occasione del
rilascio dell’attestazione di qualificazione
originaria (determinazione
05.11.2003 n. 19 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Problematiche
relative ai consorzi stabili (art. 12 della
legge 11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni.
La durata quinquennale del vincolo
consortile non comporta divieto di
scioglimento del consorzio stabile entro il
quinquennio né divieto di recesso del
singolo consorziato prima della scadenza dei
cinque anni; in tale ultima ipotesi resta
fermo l’obbligo per il consorzio stabile di
chiedere l’adeguamento dell’attestazione
posseduta al nuovo assetto del consorzio.
La durata dell’efficacia dell’attestazione
di qualificazione di un consorzio stabile è
di cinque anni con l’obbligo di verifica
triennale in ordine al mantenimento dei
requisiti di ordine generale e di capacità
strutturale; nel caso che l’attestazione di
uno dei consorziati scada prima dei tre anni
ovvero dei cinque anni (scadenza intermedia)
-come pure nei casi di variazione di
classifica o di categorie delle attestazioni
dei consorziati o di variazione dei soggetti
consorziati qualora esse comportino una
riduzione della qualificazione posseduta- il
consorzio deve richiedere alla SOA
l’adeguamento della propria attestazione.
L’attestazione di un consorzio stabile deve
riportare la data di scadenza intermedia
qualora essa sia di data precedente a quella
di verifica triennale e -per le attestazioni
rilasciate in sede di verifica triennale o
dopo la suddetta verifica- qualora essa sia
di data precedente l’efficacia quinquennale
dell’attestazione.
Gli adeguamenti comportano il pagamento di
una tariffa in misura pari a quella
stabilita per le variazioni dei requisiti di
ordine speciale nella determinazione
dell’Autorità del 27.07.2000 n. 40.
Il consorzio stabile può comprovare il
possesso dell’abilitazione prevista dalla
legge n. 46/1990 conseguendo la
qualificazione, ex art. 12, comma 8-ter,
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nelle
categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5,
OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27,
OS28 e OS30 che ha di per se stessa valenza
abilitativa all’esercizio delle attività
disciplinate dall’art. 1, comma 1, della
legge n. 46/1990, ora art. 107 del Testo
unico dell’edilizia, oppure avvalendosi, in
sede di esecuzione, di un’impresa,
appartenente alla propria compagine
consortile che proponga come responsabile
delle attività in questione un tecnico in
possesso dei relativi prescritti requisiti.
La possibilità per un consorzio di imprese
artigiane o di un consorzio di cooperative
di partecipare a consorzi stabili va esclusa
sulla base dell’art. 10 comma 1, lett. c)
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. che,
nell’elencare in maniera tassativa i
soggetti legittimati a costituirli, non fa
alcun riferimento ai consorzi di imprese
artigiane e ai consorzi di cooperative.
Dal combinato disposto di cui all’art. 13,
comma 4, ed all’art. 12, comma 5, della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. si evince
che il divieto ivi contenuto, con
conseguente applicabilità della sanzione,
opera solo ove alla medesima gara
partecipino sia il consorzio stabile sia i
consorziati per conto dei quali il consorzio
ha dichiarato di voler partecipare alla
gara.
In ragione del divieto posto dall’art. 12,
comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m. non è consentito ad un consorziato che
abbia partecipato alla medesima gara che si
è aggiudicato il consorzio di cui fa parte,
divenire successivamente assegnatario
dell’esecuzione dei relativi lavori.
E’ inammissibile che un’impresa divenuta
socia del consorzio solo in epoca successiva
all’espletamento di una gara possa poi
eseguire i lavori aggiudicati al consorzio
stesso, in quanto dalla disposizione di cui
all’art. 13, comma 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., che prevede che i
consorzi di cui all’art. 10, comma 1,
lettere b) e c) della medesima legge sono
tenuti ad indicare, in sede di offerta, per
quali consorziati concorrono, si evince che
i consorziati esecutori potranno essere solo
quelli indicati in sede di partecipazione
alla gara.
E’ inammissibile un eventuale rapporto di
subappalto tra il consorzio stabile ed un
proprio consorziato, in ragione del rapporto
di immedesimazione interorganica che lega il
secondo al primo; per la stessa motivazione
deve escludersi che un consorziato esecutore
dei lavori affidi in subappalto questi
ultimi ad altro consorziato.
E’ esclusa la possibilità che i consorzi
stabili concorrano in raggruppamento con un
proprio consorziato, atteso che ciò
determinerebbe la somma delle qualificazioni
del consorzio stabile con quelle del
consorziato che, proprio in ragione del
vincolo intercorrente tra i medesimi, sono
già ricomprese in quelle del consorzio.
Non possono partecipare, in via autonoma,
alle gare cui partecipa il consorzio stabile
quei consorziati i cui titolari,
rappresentanti e direttori tecnici siano
presenti nell’organo amministrativo del
consorzio.
Atteso che ciascuna delle imprese
consorziate concorre alla qualificazione del
consorzio con la qualificazione
singolarmente posseduta, attraverso il
meccanismo sommatorio previsto dall’art. 12,
comma 8-ter, della legge 11.02.1994, n. 109
e s.m., al fine della qualificazione di un
consorzio stabile, tutte le consorziate
devono essere in possesso di attestazione di
qualificazione (determinazione
29.10.2003 n. 18 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Conseguenze
della revoca dell'autorizzazione ad una SOA
sulle attestazioni da questa rilasciate e
sui contratti di attestazione in corso.
Nel caso di revoca dell’autorizzazione ad
una SOA le attestazioni rilasciate dalla SOA
revocata sono valide a tutti gli effetti;
rimangono, quindi, a nome della stessa SOA,
con identica numerazione, data di emissione
e data di scadenza.
L’Autorità comunica alle imprese attestate
l’intervenuta revoca, invitandole, ai sensi
dell’art. 10, comma 9, del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, ad indicare un’altra SOA
cui trasferire la documentazione relativa
all’attestazione in corso entro 90 giorni
dalla ricezione della comunicazione.
Le imprese comunicano nel suddetto termine
la propria scelta all’Autorità, alla SOA
revocata ed alla nuova SOA.
La SOA revocata trasferisce la
documentazione alla SOA indicata
dall’impresa nel termine di quindici giorni
dalla ricezione della comunicazione da parte
della stessa impresa.
Nel caso in cui l’impresa non comunichi nel
suddetto termine di 90 giorni la propria
scelta, l’Autorità procederà mediante
pubblico sorteggio all’individuazione della
SOA cui trasferire la documentazione.
Per i contratti di attestazione ancora in
corso al momento della revoca
dell’autorizzazione, l’Autorità comunica
alle imprese contraenti l’intervenuta
revoca, invitandole, ai sensi dell’art. 10,
comma 10, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, a
scegliere un’altra SOA con la quale
attestarsi.
L’impresa invia la comunicazione della sua
scelta all’Autorità, alla SOA revocata ed
alla nuova SOA.
La SOA revocata trasferisce la
documentazione alla SOA prescelta
dall’impresa entro il termine di 15 giorni
dalla ricezione della suddetta comunicazione (determinazione
29.10.2003 n. 17 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Chiarimenti
in merito alla redazione dei bandi di gara
di appalto concorso e di concessione lavori
pubblici.
Ai sensi dell’art. 91, commi 1 e 2, del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. ed ai fini
di una corretta formulazione dei bandi di
gara, gli elementi, i “pesi” o “punteggi”
ed i “sub-pesi" o “sub-punteggi”
necessari per la determinazione dell'"offerta
economicamente più vantaggiosa” vanno
indicati, oltre che nei bandi di gara
inseriti nei siti web delle stazioni
appaltanti e nei disciplinari di gara, anche
nei bandi pubblicati sulla Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla
Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (determinazione
29.10.2003 n. 16 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Ambito
soggettivo di applicabilità dell'incremento
convenzionale premiante, previsto dall'art.
19 del "Regolamento recante l'istituzione
del sistema di qualificazione per gli
esecutori di lavori pubblici (D.P.R.
25.01.2000, n. 34)".
L’incremento convenzionale premiante di cui
all’art. 19 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 può
essere attribuito anche alle società di
persone, purché le stesse abbiano
predisposto ed approvato i documenti di
bilancio previsti per le società (determinazione
22.10.2003 n. 15 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Clausole
di gradimento.
Le stazioni appaltanti possono inserire nei
bandi di gara, anche sulla base delle
singole situazioni ambientali che abbiano
già condotto all’adozione di formali
iniziative con gli organismi
istituzionalmente preposti, la clausola di
gradimento sul divieto di affidare il
subappalto ad imprese che hanno presentato
autonoma offerta alla medesima gara,
clausola che estrinseca una più puntuale
definizione del principio della segretezza
delle offerte, nel rispetto dell’articolo 1,
comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m. (determinazione
15.10.2003 n. 14 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Cause
di esclusione dalle gare d’appalto per
l’esecuzione di lavori pubblici. Profili
interpretativi ed applicativi.
L’esclusione dalle gare di appalto e dalla
stipulazione dei relativi contratti è
ammissibile nell’ipotesi di amministrazione
straordinaria, di cui al D.Lgs. 08.07.1999,
n. 270, benché a tale situazione l’art. 75,
comma 1, lett. a), del D.P.R. 21.12.1999, n.
554 e s.m. non faccia espresso riferimento,
in quanto vi fa riferimento implicito l’art.
24 della direttiva comunitaria 93/37/CE,
secondo cui può essere escluso dalla
partecipazione all’appalto ogni imprenditore
“che sia in stato di fallimento, di
liquidazione, di cessazione dell’attività,
di regolamento giudiziario o di concordato
preventivo o in ogni altra analoga
situazione risultante da una procedura della
stessa natura prevista dalle legislazioni e
regolamentazioni nazionali”.
Ai fini dell’esclusione dalle gare di
appalto e dalla stipula dei relativi
contratti ai sensi dell’art. 75, comma 1,
lett. b), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m., il procedimento per l’applicazione di
una delle misure di prevenzione di cui
all’art. 3 della legge 27.12.1956, n. 1423 è
da ritenersi pendente quando sia avvenuta
l’annotazione della richiesta di
applicazione della misura nei registri di
cui all’art. 34 della legge 19.03.1990, n.
55, istituiti presso le segreterie delle
procure della Repubblica e presso le
cancellerie dei tribunali.
In caso di provvedimento definitivo di
applicazione di una misura di prevenzione
l’incapacità a contrarre con la pubblica
amministrazione non solo colpisce il
destinatario del provvedimento, ai sensi
dell’art. 10, comma 2, della legge
31.05.1965, n. 575, ma può estendersi, ai
sensi del comma 4, del citato art. 10 della
legge n. 575/1965, ai conviventi ed agli
enti di cui il soggetto è rappresentate o
gestore, con durata quinquennale, a
condizione, tuttavia, che disponga in tal
senso un’apposita pronuncia del tribunale.
Qualora nei confronti di un concorrente ad
una gara di appalto sia stata pronunciata
una sentenza di condanna passata in
giudicato, oppure di applicazione della pena
su richiesta (cosiddetto patteggiamento) per
reati che incidono sull’affidabilità morale
e professionale, la genericità della
prescrizione normativa di cui all’art. 75,
comma 1, lett. c), del D.P.R. 21.12.1999, n.
554 e s.m. lascia alla stazione appaltante,
ai fini dell’esclusione dalle gare di
appalto e dalla stipula dei relativi
contratti, un ampio spazio di valutazione
discrezionale circa l’idoneità ad incidere
negativamente sul rapporto fiduciario,
consentendo margini di flessibilità
operativa al fine di un apprezzamento delle
singole concrete fattispecie, con
considerazione di tutti gli elementi delle
stesse che possono incidere sulla fiducia
contrattuale, quali l’elemento psicologico,
la gravità del fatto, il tempo trascorso
dalla condanna, le eventuali recidive. E’
fatta salva, in ogni caso, l’applicazione
degli artt. 178 del codice penale e 445 del
codice di procedura penale, riguardanti la
riabilitazione e l’estinzione del reato per
decorso del tempo nel caso di applicazione
della pena patteggiata.
Non è consentita alcuna valutazione
discrezionale della concreta fattispecie,
dovendosi automaticamente escludere il
concorrente, nel caso di ricorrenza delle
ipotesi di cui all’art. 32-quater del codice
penale (malversazione, corruzione, etc.),
nonché di quella di irrogazione di sanzione
interdittiva nei confronti della persona
giuridica emessa ai sensi del D.Lgs.
08.06.2001 n. 231 per reati contro la
pubblica amministrazione o il patrimonio
commessi nell’interesse o a vantaggio della
persona giuridica medesima.
Attesa la generica formulazione contenuta
nell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m., le condanne che
incidono sull’affidabilità morale e
professionale consentono alla stazione
appaltante la valutazione discrezionale del
caso concreto indipendentemente dalla
modalità di irrogazione della sanzione,
fermo restando l’obbligo di idonea e congrua
motivazione Ne consegue l’obbligo per il
partecipante alle gare di dichiarare anche i
decreti penali di condanna ex art. 459 del
codice di procedura penale.
Sotto il profilo soggettivo sussiste
preclusione alla partecipazione alle gare
anche in ipotesi di condanne del direttore
tecnico o amministratore in epoca anteriore
all’assunzione in carica nell’impresa,
dovendosi ritenere ininfluente il fatto che
la condanna dello stesso sia o meno
temporalmente e funzionalmente correlata
alla carica ricoperta in seno all’impresa.
E’ parimenti ininfluente la circostanza che
l’impresa abbia cessato di avvalersi
dell’amministratore o del direttore tecnico
condannati, a meno che non dimostri di
averli per tale ragione estromessi
dall’incarico, dando così prova di
dissociazione dalla relativa condotta
criminosa.
Ai fini dell’esclusione dalla partecipazione
alle gare e dalla stipulazione dei relativi
contratti ai sensi dell’art 75, comma 1,
lett. d), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m., che disciplina l’ipotesi di acclarata
intestazione fiduciaria, non è necessario il
trasferimento di beni dai fiducianti al
soggetto fiduciario, essendo sufficiente che
a quest'ultimo sia conferita, attraverso
idonei strumenti negoziali, la
legittimazione ad esercitare i diritti o le
facoltà, necessari per la gestione dei beni,
che possono rimanere formalmente in capo al
fiduciante.
Ai fini dell’esclusione dalla partecipazione
alle gare e della preclusione alla
stipulazione dei contratti ai sensi dell’art
75, comma 1, lett. e), del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m., per gravi
infrazioni debitamente accertate alle norme
in materia di sicurezza e ad ogni altro
obbligo derivante dal rapporto di lavoro
debbono intendersi non soltanto le omissioni
inerenti il mancato pagamento dei relativi
contributi, ma anche le infrazioni alle
prescrizioni di cui al D.Lgs. 19.09.1994, n.
626, D.Lgs. 14.08.1996, n. 494 e D.Lgs.
19.11.1999, n. 528 sulla sicurezza nei
cantieri.
L’espressione “debitamente accertate”
deve intendersi nel senso che
dell’infrazione deve esservi stato
accertamento nelle forme previste dalla
normativa di settore.
E’ da considerare grave la violazione agli
obblighi derivanti dal rapporto di lavoro in
caso di omesso versamento dei contributi
assicurativi, qualunque ne sia l’importo e
fino a che la situazione contributiva non
venga completamente regolarizzata.
Ai fini dell’esclusione dalle gare di
appalto e dalla stipula dei relativi
contratti ai sensi dell’art 75, comma 1,
lett. f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m., che disciplina l’ipotesi di grave
negligenza o malafede nell’esecuzione dei
lavori affidati dalla stazione appaltante
che bandisce la gara, non basta che i lavori
non siano stati eseguiti a regola d’arte
ovvero in maniera non rispondente alle
esigenze del committente. Occorre, invece,
una violazione del dovere di diligenza
nell’adempimento qualificata da un
atteggiamento psicologico doloso o comunque
gravemente colposo dell’appaltatore.
Pacifico il ricorrere della gravità nel caso
di dichiarazione di non collaudabilità dei
lavori ovvero di risoluzione del contratto
ai sensi dell’art. 119 del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m..
I comportamenti compiuti dai dipendenti
dell’impresa in danno della stazione
appaltante si pongono in stretta connessione
con l’esecuzione dei lavori ed integrano
l’ipotesi di negligenza dell’impresa
appaltatrice che abbia al riguardo omesso
ogni dovuto e preventivo controllo, anche
nella scelta delle maestranze e
collaboratori che non diano dimostrazione di
affidabilità sia sul piano tecnico che su
quello morale. L’esclusione dalle gare di
appalto e dalla stipula dei relativi
contratti ai sensi dell’art 75, comma 1,
lett. g), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. può aver luogo solo qualora la
commissione di irregolarità rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte
e tasse sia stata definitivamente accertata,
sia da una decisione giurisdizionale sia da
un atto amministrativo di accertamento
tributario non impugnato e divenuto
incontestabile.
Qualora ricorra la fattispecie
dell’esclusione per falsità delle
dichiarazioni rese in merito ai requisiti ed
alle condizioni rilevanti per la
partecipazione alle procedure di gara, di
cui all’art 75, comma 1, lett. h), del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., e la sua
conoscenza da parte di altre stazioni
appaltanti si verifichi prima
dell’aggiudicazione di un appalto, non vi
sono effetti sulla regolarità della
procedura di gara una volta esclusa
l’impresa non in possesso dei requisiti
richiesti. Solo nel caso in cui la sua
offerta abbia già contribuito alla
formazione della graduatoria provvisoria,
occorre determinare la nuova soglia di
anomalia. Qualora, invece, sia già
intervenuta l’aggiudicazione ma non sia
stato ancora stipulato il contratto di
appalto occorre distinguere se
aggiudicataria è la stessa impresa nei cui
confronti sussista la causa preclusiva di
cui alla lettera h) del citato art. 75 o
altro concorrente non aggiudicatario. Nel
primo caso la stazione appaltante deve
procedere all’annullamento
dell’aggiudicazione e alla determinazione
della nuova soglia di anomalia e alla
conseguente nuova aggiudicazione. Nel
secondo caso deve effettuare una prova di
resistenza ed eventualmente procedere alla
nuova aggiudicazione. Identica soluzione va
seguita se vi è stata consegna anticipata
dei lavori. Qualora, infine, sia stato già
stipulato il contratto o sia già avvenuta la
consegna dei lavori, può ugualmente
distinguersi a seconda che la causa
preclusiva di cui alla lettera h) del citato
art. 75 riguardi l’impresa aggiudicataria
oppure altra impresa, ma va sempre valutato
concretamente, quindi, caso per caso,
l’eventuale sussistente interesse al
proseguimento del rapporto o l’interesse
all’annullamento dell’aggiudicazione
congiuntamente all’esigenza di un ripristino
della legalità violata.
In caso di partecipazione alle procedure di
gara per l’esecuzione di lavori pubblici di
imprese associate ovvero tra loro
consorziate o che intendano associarsi o
consorziarsi, le cause di esclusione dalle
gare di appalto e dalla stipulazione dei
relativi contratti elencate nell’art. 75,
comma 1, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. rilevano per tutte le imprese facenti
parte dell’associazione o consorzio, in
quanto la collaborazione tra le imprese,
tipica di detti fenomeni, non può implicare
una deroga alla regola della necessaria
affidabilità morale, professionale e tecnica
di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi
titolo con l’amministrazione.
La disposizione di cui al comma 2 dell’art.
75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.,
nella parte in cui richiede di dimostrare,
mediante la produzione del certificato del
casellario giudiziale o dei carichi
pendenti, che non ricorrono le condizioni di
cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c)
del medesimo decreto, è da ritenersi
implicitamente abrogata a seguito della
riforma di cui alla legge 16.01.2003, n. 3,
in tema di disposizioni ordinamentali in
materia di pubblica amministrazione, atteso
che l’art. 15, comma 1, lettera b), della
citata legge ha esteso l’applicazione delle
disposizioni in materia di documentazione
amministrativa a tutte le fattispecie in cui
sia prevista una certifìcazione o altra
attestazione, ivi comprese quelle
concernenti le procedure di aggiudicazione e
affidamento di opere pubbliche o di pubblica
utilità, di servizi e di forniture, ancorché
regolate da norme speciali, salvo che queste
siano espressamente richiamate dall’art. 78
del D.P.R. 28.12.2000, n. 445. Ne consegue
che la presentazione di dichiarazione
sostitutiva è ormai consentita anche con
riferimento alla cause di esclusione di cui
all’art. 75, comma 1, lettere b) e c) (determinazione
15.07.2003 n. 13 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Chiarimenti
alle SOA in materia di cessione di ramo
d’azienda tra SOA.
Il trasferimento di ramo d’azienda da una
SOA ad altra SOA è ammissibile in quanto
equiparabile alla fusione per
incorporazione, vista la sostanziale
equiparazione degli effetti, derivanti da
entrambe le operazioni, che comportano la “successione
a titolo universale” tra il soggetto
cedente ed il soggetto cessionario. In tale
ipotesi, stante l’esclusività dell’oggetto
sociale, si producono gli effetti propri
dell’estinzione della società la cui azienda
risulta acquisita da altra SOA.
Valgono, in materia, le indicazioni di cui
alla determinazione n. 13 del 13.06.2002 (determinazione
21.05.2003 n. 12 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Certificazione
di sistema di qualità e dichiarazione della
presenza di elementi significativi e
correlati del sistema di qualità (determinazione
14.05.2003 n. 11 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Inserimento
dati nel casellario informatico delle
imprese.
Oltre ai casi di esclusione di un impresa
dalla gara ai sensi e per gli effetti
dell’art. 75 del d.P.R. 554/1999, le quali
determinano sempre una segnalazione
all’Autorità per i fini propri dell’art. 27
del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 – vi sono altri
motivi di esclusione, non previsti dal
suddetto art. 75: l’esclusione di due o più
imprese in situazione di controllo tra loro;
la falsa dichiarazione in merito alle
condizioni rilevanti per la partecipazione
alla procedura di gara o contraffazione di
documenti indispensabili per la
partecipazione alla gara stessa
(attestazione SOA, polizza fideiussoria,
ecc.); l’esclusione di due o più imprese per
collegamento sostanziale anche se non
accompagnata da falsa dichiarazione; la
circostanza che un’impresa abbia presentato
offerta in duplice veste, da singola e da
associata in ATI.
I responsabili unici del procedimento,
qualora in sede di gara d’appalto o di
concessione di lavori pubblici o di
trattativa privata dispongono l’esclusione
di concorrenti per il mancato possesso dei
requisiti di ordine generale oppure di
ordine speciale o comunque prescritti per la
partecipazione alla gara, devono, entro 10
giorni dalla data del provvedimento di
esclusione, segnalare il fatto all'Autorità;
la mancata segnalazione dell'esclusione di
una impresa da una gara oppure il ritardo
della segnalazione è sanzionabile ai sensi
dell'articolo 4, comma 7, della legge
11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni.
I provvedimenti di esclusione devono recare
una apposita precisazione in ordine al fatto
che detto provvedimento è congiuntamente
inviato all’Autorità per l’inserimento del
dato nel casellario informatico e l’impresa
–ove siano intervenuti fatti che modifichino
la situazione che ha prodotto la suddetta
segnalazione– con istanza, corredata della
necessaria documentazione, può chiedere
all’Autorità la cancellazione o
l’integrazione dell’annotazione.
---------------
La lettera t) dell’art. 27, comma 2, del
d.P.R. 25.01.2000, n. 34 e in particolare,
l’espressione “anche indipendentemente
dall’esecuzione dei lavori”, consente
all’Autorità di acquisire le notizie: dalla
stazione appaltante durante l’esecuzione dei
lavori; dalla stazione appaltante nel corso
della procedura di affidamento dei lavori;
dalle SOA (per esempio: in merito a false
dichiarazioni nella presentazione di
documenti); da altri soggetti, non indicati
espressamente dall’art. 27, che trasmettono
informazioni che l’Autorità ritiene utili
(per esempio: INPS e INAIL che comunicano
direttamente all’Autorità notizie su
irregolarità contributive, Ispettorato del
lavoro, curatore fallimentare, ecc.) (determinazione
06.05.2003 n. 10 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Approfondimento
del tema generale relativo alla
prevedibilità e previsione delle cause di
sospensione dei lavori.
Qualora in corso di esecuzione dei lavori si
verifichino circostanze impreviste che
impongano di procedere alla sospensione dei
lavori, il responsabile del procedimento
–cui compete l’accertamento della situazione
di fatto– deve attenersi scrupolosamente al
disposto di cui all’art. 134, comma 8, del
D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m., motivando
in maniera esauriente la non imputabilità
alla stazione appaltante delle condizioni
createsi, specificando che le stesse non
erano prevedibili al momento della redazione
del progetto o della consegna dei lavori. Le
motivazioni addotte a giustificazione non
devono essere generiche in quanto devono
consentire l’espressione di un giudizio
chiaro, circa l’ammissibilità e complessiva
utilità (in termini di efficacia, tempi e
costi) della decisione assunta dal
responsabile.
In caso contrario, ne consegue
automaticamente un giudizio negativo
sull’attività tecnico-amministrativa svolta
dalla stazione appaltante e –per essa– dai
soggetti preposti alla conduzione
dell’appalto ed investiti della sua gestione
e della connessa responsabilità, con i
conseguenti addebiti nel caso in cui dal
loro operato sia desumibile un danno
erariale (determinazione
09.04.2003 n. 9 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Pagamento
subappaltatori.
L’art. 231 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. non ha abrogato l’art. 18, comma 3-bis,
della legge 19.03.1990, n. 55 e s.m. che,
pertanto, è da considerarsi ancora vigente.
La stazione appaltante deve indicare nel
bando di gara che provvederà a corrispondere
direttamente al subappaltatore o al
cottimista l’importo dei lavori dagli stessi
eseguiti o, in alternativa, che è fatto
obbligo ai soggetti aggiudicatari di
trasmettere, entro 20 giorni dalla data di
ciascun pagamento effettuato nei loro
confronti, copia delle fatture quietanzate
relative ai pagamenti dagli stessi
corrisposti via via al subappaltatore o
cottimista, con l’indicazione delle ritenute
a garanzia (determinazione
26.03.2003 n. 8 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Fornitura
e posa in opera di acciaio presagomato.
La fornitura e posa in opera di barre
presagomate in acciaio necessarie per
realizzare le strutture in cemento armato
non può considerarsi lavoro riconducibile ad
una delle declaratorie di cui all’allegato A
del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m.
L’attività di posa in opera non può essere
impiegata per acquisire la attestazione di
qualificazione in nessuna della categorie
generali o specializzate di cui all’allegato
A del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m..
---------------
L’importo del subcontratto non incide sulla
quota del 30% dell’importo della categoria
prevalente che può essere liberamente
subappaltata, a meno che tale prestazione
abbia le caratteristiche per essere
considerata contratto similare.
L’appaltatore deve comunicare alla stazione
appaltante il nome dell’impresa cui sia
stata sub-affidata la posa in opera nonché
l’importo del sub-affidamento e la
dichiarazione che per essa non sussistono
alcuni dei divieti previsti dall’art. 10
della legge 31.05.1965, n. 575 e s.m. (determinazione
13.03.2003 n. 7 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Sub-affidamenti
non qualificabili come subappalti, ai sensi
dell’art. 18, comma 12, della legge
19.03.1990, n. 55 - Facoltà di controllo
esercitabili dalla stazione appaltante.
L’innovazione legislativa di cui all’art. 7,
co. 3, della legge 01.08.2002, n. 166, sotto
forma del periodo aggiunto all’art. 18, co.
9, della legge 19.03.1990, n. 55 e s.m., non
comporta variazioni in materia di contratti
similari, riguardando esclusivamente i
subappalti o i cottimi –relativi alle
prestazioni da qualificarsi come lavori– di
entità economica inferiore al 2% all’importo
dei lavori affidati o, in assoluto, di
importo inferiore a 100.000 euro.
Per tutti i sub-affidamenti che non sono
qualificabili subappalti ai sensi dell’art.
18, co. 12, della legge 19.03.1990, n. 55 e
s.m., pur in assenza di un obbligo di
autorizzazione, deve comunque essere
assicurato il rispetto dei principi generali
che regolamentano la materia (determinazione
27.02.2003 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Ulteriori
chiarimenti sulla determinazione n. 11 del
05.06.2002, avente ad oggetto i “Criteri
che le SOA debbono seguire in ordine al
rilascio di attestazione di qualificazione
di una impresa cessionaria di una azienda o
di un ramo di azienda”, in materia di
qualificazione di un’impresa cessionaria di
ramo d’azienda di un’impresa fallita e in
materia di imprese neocostituite.
È ammissibile la qualificazione di
un’impresa mediante acquisto di ramo
d’azienda da un’impresa fallita ed iscritta
all’Albo Nazionale Costruttori, avvenuta
dopo la soppressione dell’Albo medesimo.
Non è ammissibile la qualificazione di
un’impresa mediante acquisto di ramo
d’azienda da un’impresa (non fallita ma) cui
sia stata annullata l’attestazione SOA,
durante l’anno di interdizione dalle gare e
dalla stipula di un nuovo contratto di
attestazione.
È ammissibile la qualificazione di
un’impresa mediante acquisto di ramo
d’azienda da un’impresa fallita e munita di
attestazione SOA anche nel caso in cui la
cedente-fallita non abbia effettuato
all’Osservatorio dei lavori pubblici le
comunicazioni previste dall’art. 27, co. 3,
del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., fermo
restando le conseguenze sul piano delle
sanzioni per le omesse comunicazioni.
---------------
Il requisito dell’art. 18, co. 2, lett. c),
del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. –nel
caso che l’impresa richiedente la
qualificazione sia una società
neo-costituita e non disponga, pertanto, di
un bilancio approvato dal quale desumere il
patrimonio netto positivo– può essere
dimostrato attraverso il corrispondente suo
capitale, sempre che risulti attestata e
confermata l’assenza di ogni attività che
abbia potuto incidere sull’entità del
capitale (determinazione
26.02.2003 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Divieto
di rapporti professionali fra direttore dei
lavori ed appaltatore.
Ai sensi del combinato disposto di cui
all’articolo 17, co. 9, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m. e agli artt. 8 e
48 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.,
opera per il progettista incaricato e per
gli affidatari dei servizi di supporto alla
progettazione il divieto di partecipare alle
procedure selettive per l’aggiudicazione dei
lavori in relazione alla quale abbiano
prestato le proprie attività professionali (determinazione
12.02.2003 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Sospensione
dei lavori per periodi superiori ad un
quarto del tempo contrattuale e rapporto tra
i tempi degli adempimenti contabili e degli
adempimenti tecnici.
Una razionale programmazione di ogni opera
pubblica da parte delle Stazioni Appaltanti
non può prescindere da un’attenta analisi
della tempistica di tutte le diverse fasi
del procedimento, che tenga conto dei tempi
necessari per usufruire dei finanziamenti,
per la progettazione dell’opera e per le
procedure di affidamento dell’appalto,
nonché di tutte le circostanze che possano
impedire la regolare esecuzione dei lavori (determinazione
12.02.2003 n. 3 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Carenze
del piano di sicurezza e coordinamento.
È onere del responsabile del procedimento
valutare se le carenze “sostanziali”
del Piano di sicurezza e coordinamento siano
riconducibili all’ipotesi di “errore
progettuale”, ovvero se le stesse
potevano essere previste dal progettista in
fase di progettazione esecutiva.
---------------
È onere del responsabile del procedimento
valutare se le carenze “sostanziali”
del Piano di sicurezza e coordinamento siano
riconducibili all’ipotesi di “errore
progettuale”, ovvero se le stesse
potevano essere previste dal progettista in
fase di progettazione esecutiva.
---------------
Il piano di sicurezza e coordinamento può
considerarsi carente solo ed esclusivamente
per quanto riguarda i “nuovi
apprestamenti”, ovvero le ulteriori
misure di sicurezza, non contemplati nel
relativo piano.
Le spese necessarie per far fronte ai “nuovi
apprestamenti” sono riconducibili ai
c.d. oneri speciali, di cui si compongono le
spese complessive della sicurezza, previo
aggiornamento del relativo computo metrico
ed i relativi prezzi possono individuarsi
mediante ricorso alla procedura di cui
all’art. 136 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m. (determinazione
30.01.2003 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI: Concessioni
di lavori pubblici ex art. 19, comma 2,
della legge n. 109/1994, affidate secondo le
modalità indicate nei successivi artt. 20 e
21, comma 2, lettera b) - Problema relativo
alla forma che deve assumere l'offerta
'progettuale'. Concessioni aggiudicate in
esito a gara preliminare e successiva
procedura negoziata da svolgere fra il
promotore ed i soggetti presentatori delle
due migliori offerte, ai sensi dell'art.
37-quater, comma 1, lettera b), della
medesima legge - Incidenza degli elementi di
valutazione di natura 'qualitativa'.
Approfondimento".
Nell’ambito delle concessioni di lavori
pubblici di cui all’art. 19, co. 2, della
legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., affidate
secondo le modalità indicate nei successivi
artt. 20 e 21, co. 2, lett. b), in sede di
gara i concorrenti hanno esclusivamente
l’obbligo di presentare un’offerta in grado
di consentire all’amministrazione il
corretto espletamento di un giudizio di
valutazione relativo all’offerta
economicamente più vantaggiosa, che è
operato tenendo conto unicamente degli
elementi di cui all’art. 21, co. 2, lett.
b), della legge 109/1994, costituenti
fattori ponderali cui l’amministrazione
aggiudicatrice deve discrezionalmente
assegnare un ordine di importanza ed il
relativo punteggio, modellandoli
correttamente in base al tipo di opera da
realizzare ed alle rispettive esigenze da
soddisfare.
---------------
L’inserimento, nel bando di gara, di una
clausola che obbliga tutti i partecipanti a
redigere e presentare in sede di offerta la
progettazione definitiva, nell’accezione di
cui all’art. 16, co. 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m. (e quindi
comprensiva anche di elaborati non
strettamente indispensabili nella fase
relativa all’affidamento della concessione),
oltre a non ritenersi compatibile con
l’attuale quadro normativo, reca con sé il
concreto rischio di un’indebita restrizione
del principio di libera concorrenza che mira
a garantire nell’ambito degli appalti
pubblici la massima partecipazione possibile
da parte di tutti gli operatori qualificati
presenti sul mercato, in quanto pone a
carico dei soggetti interessati alla gara un
onere supplementare - anche di ordine
economico – e può costituire causa
aggiuntiva di esclusione dalla procedura di
aggiudicazione (determinazione
22.01.2003 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2002 |
|
APPALTI: Accesso
ai documenti di gara.
È legittimo l'esercizio del diritto di
accesso nei confronti di un concorrente, con
particolare riferimento ai documenti di
gara, ancorché subordinatamente alla
definitiva conclusione del procedimento di
gara -con la conseguenza che la P.A. potrà
differire l'esercizio del diritto di
accesso- e nella forma della sola visione
degli atti.
Qualora vi siano terzi portatori del diritto
alla riservatezza (ad es. nel caso di
richiesta di accesso al curriculum del
professionista prescelto), essi vanno
notiziati dell'avvio del procedimento di
accesso, e ciò in base all'articolo 7 della
Legge 241/1990, in quanto controinteressati
nell'eventuale procedimento ai sensi
dell'art. 25 della medesima legge (atto
di regolazione
12.05.2002 n. 12 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 2001 |
|
LAVORI PUBBLICI: Precisazioni
funzionali ad eliminare le remore alla piena
operatività del sistema della finanza di
progetto.
La rilevanza pubblicistica
dell’asseverazione non deve intendersi come
attribuzione al sistema bancario di una
nuova e differente posizione giuridica, in
quanto essa rimane una situazione giuridica
di diritto privato afferente ad un rapporto
giuridico tra privati, cioè tra l’istituto
di credito ed il soggetto promotore, ma si
spiega in relazione all’importanza che
l’attività dell’istituto di credito riveste
per l’operato della pubblica
amministrazione, in quanto quest’ultima
trova un supporto per le sue autonome
valutazioni nell’attestazione
professionalmente qualificata che l’istituto
di credito rilascia circa la correttezza del
piano e la congruità degli elementi che lo
compongono sotto il profilo
economico-finanziario.
La banca assevera la validità del piano
economico finanziario per la sua rispondenza
a criteri e regole, validità che può essere
oggetto di un’ “attestazione qualificata”,
che giova sia alla pubblica amministrazione
nelle sue autonome valutazioni sia al
mercato che dispone di un piano economico
finanziario “proponibile” alla comunità dei
finanziatori.
Ferma restando l’indicazione degli elementi
che devono comunque formare oggetto di
asseverazione prima elencati, le indicazioni
di cui all’art. 85 del D.P.R. 21.12.1999, n.
554 e s.m., non hanno carattere tassativo,
non debbono essere cioè elementi che formino
obbligatoriamente oggetto di valutazione
nell’attività di asseverazione.
L’amministrazione può richiedere
integrazioni all’asseverazione, qualora in
relazione alla tipologia del progetto
presentato ravvisi la necessità di una
valutazione ulteriore su particolari
elementi (atto
di regolazione
05.07.2001 n. 14 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Ai sensi dell'articolo 18 della legge 11.02.1994 n. 109 e
s.m. costituiscono economie le quote parti dell'incentivo
pari all'1,5% corrispondenti a prestazioni svolte da
professionisti esterni (deliberazione
02.05.2001 n. 150 - link
a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
L'articolo 17, co. 4, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m.,
nel disporre che gli incarichi di progettazione possono
essere affidati all'esterno in caso di carenza di organico
del personale tecnico della stazione appaltante accertata
dal responsabile del procedimento, non consente il ricorso a
tale procedura senza adeguata motivazione (deliberazione
02.05.2001 n. 150 - link
a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Termine del 01.03.2001 e data
dell'attestazione rilasciata dalle SOA
(società organismi di attestazione).
Le imprese possono partecipare alle
procedure di affidamento di appalti di
importo pari o superiore al controvalore in
euro di 5.000.000 di DSP qualora in possesso
di attestazione alla data dell'offerta, non
anche del bando di gara (determinazione
15.02.2001 n.
8 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Chiarimenti in merito ai criteri cui
devono attenersi le SOA (società organismi
di attestazione) nella loro attività di
attestazione per qualificare le imprese
nella categoria OG11 (articoli 17 e 18 del
D.P.R. 34/2000).
Ai fini della qualificazione nella categoria
OG 11 attraverso certificati di esecuzione
lavori rilasciati prima dell'entrata in
vigore del D.P.R. 34/2000 possono
utilizzarsi certificati che si riferiscano
ad un insieme di almeno due impianti,
eseguiti tra loro direttamente e
congiuntamente, relativi ciascuno ad un
sottosistema impiantistico; detti
certificati devono riferirsi nel loro
insieme ad almeno tre impianti di cui alla
declaratoria OG 11 (determinazione
15.02.2001 n.
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LAVORI PUBBLICI:
Ulteriori chiarimenti in merito ai
criteri cui devono attenersi le SOA (società
organismi di attestazione) nella loro
attività di attestazione della
qualificazione (articoli 17 e 18 del D.P.R.
34/2000).
Ai sensi dell'articolo 20 del D.P.R.
34/2000, le prime qualificazioni dei
consorzi stabili di cui all'articolo 10,
comma 1, lettera c), della legge 109/1994 e
s.m.i. ed all'articolo 197 del D.P.R.
554/1999, sono attribuite:
a) ai consorzi in possesso dei requisiti di
carattere generale e di una direzione
tecnica autonoma rispetto a quella delle
consorziate;
b) alle ipotesi in cui tutte le imprese
consorziate siano qualificate e nelle
categorie con classifica immediatamente
inferiore a quella derivante dalla somma
delle classifiche possedute dalle
consorziate;
c) con classifica illimitata qualora almeno
una delle consorziate possieda detta
qualificazione.
Le qualificazioni successive alla prima dei
consorzi stabili vengono attribuite con
riferimento in alternativa all'articolo 20
del D.P.R. 34/2000 ovvero all'articolo 18
dello stesso regolamento.
I requisiti professionali necessari per la
costituzione della direzione tecnica di cui
all'articolo 26 del D.P.R. 34/2000
differiscono con riguardo alle categorie ed
alle classifiche possedute dall'impresa.
Un'impresa che prende in affitto un'azienda
può utilizzare i requisiti posseduti da
quest'ultima sempre che il contratto di
affitto abbia una durata di almeno tre anni
a partire dalla data di scadenza
dell'attestazione.
Ai fine della qualificazione delle imprese,
il possesso dei requisiti tecnico
professionali di cui all'articolo 3 della
legge 46/1990 è equivalente al possesso
della abilitazione dimostrata tramite
certificato della CCIAA (determinazione
08.02.2001 n.
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APPALTI FORNITURE E
LAVORI PUBBLICI: Appalti
di forniture e appalti di lavori.
Sulla base del criterio della prevalenza
funzionale, nel caso in cui si abbia
prestazione di lavoro o installazione di
impianti che portino ad una modificazione
strutturale o funzionale di un bene ed in
ogni caso in cui è configurabile una delle
attività di cui alle declaratorie
dell'allegato A al D.P.R. 25.01.2000, n. 34
e s.m., la funzione caratterizzante da
riconoscere al contratto è la realizzazione
del lavoro pubblico anche se le forniture
assumono valore superiore al 50%
dell'importo complessivo.
Nei casi di contratto misto di forniture e
lavori, qualora i lavori abbiano la funzione
di componente accessoria, è applicabile la
disciplina dei contratti di fornitura, salvo
il caso di incidenza percentuale
maggioritaria della componente lavoro (atto
di regolazione
31.01.2001 n. 5 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
La progettazione dell'opera pubblica con
particolare riferimento ai contenuti del
progetto esecutivo.
Il combinato disposto di cui all'art. 16, co.
2, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e
dell'art. 15, co. 2, del D.P.R. 21.12.1999,
n. 554 e s.m., ove dispone in merito alla
possibilità per il responsabile del
procedimento di ridurre il numero dei
livelli della progettazione, non riguarda il
progetto esecutivo, costituendo lo stesso la
base per la materiale esecuzione
dell'intervento.
L'art. 35 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e
s.m., laddove definisce il progetto
esecutivo come la ingegnerizzazione di tutte
le lavorazioni, va inteso nel senso che esso
di norma costituisce uno strumento operativo
direttamente utilizzabile in cantiere per
l'esecuzione dei lavori; non è, pertanto,
conforme al dettato normativo prevedere a
carico dell'impresa la possibile modifica
del progetto ovvero l'assunzione della piena
responsabilità tecnica dell'esecuzione,
quale che sia la effettiva esecutività del
progetto.
L'attività di cantierizzazione a carico
dell'appaltatore va intesa come la redazione
di eventuali documenti di interfaccia tra il
progetto e l'esecuzione che consente di
coniugare le esigenze progettuali con quelle
di realizzazione delle opere; essa
costituisce l'insieme di quelle attività e
relativi documenti ( piani operativi, piani
di approvvigionamento, calcoli grafici delle
opere provvisionali) che l'art. 35 del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., non
comprende tra quelli facenti parte del
progetto esecutivo (determinazione
31.01.2001 n.
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LAVORI PUBBLICI:
Applicabilità dei principi di cui
all'art. 30, comma 2-bis, L. 109/1994 in
materia di polizze assicurative stipulate
per garantire l'esatto adempimento da parte
dell'esecutore dei lavori in assenza dello
schema-tipo da approvarsi con decreto del
Ministro dei Lavori Pubblici e di quello
dell'Industria.
Dalla data di entrata in vigore del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m., la disciplina di
cui all'art. 30, co. 2-bis, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., deve intendersi
pienamente efficace e le disposizioni ivi
contenute hanno valore sostanziale di
clausole legali di un contratto, ai sensi
dell'art. 1339 c.c., in base al quale le
clausole imposte dalla legge sono di diritto
inserite nel contratto, anche in
sostituzione di quelle difformi apposte
dalle parti.
La previsione dell'emanazione di schemi tipo
di polizza, di cui all'art. 9, co. 59, della
Legge n. 415/1998, ha portata meramente
organizzativa e di funzionalità concreta,
non potendosi riconoscere alla stessa
un'efficacia condizionante all'applicazione
della disciplina di cui all'art. 30, co.
2-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. (determinazione 24.01.2001 n.
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LAVORI PUBBLICI:
Profili interpretativi in materia di
varianti – art. 25 della legge quadro e art.
134 del regolamento di attuazione.
L'istituto delle varianti in corso d'opera,
disciplinato dall'articolo 25 della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., specifica il
carattere necessariamente accessorio delle
modifiche da apportare rispetto all'opera
progettata e contrattualmente stabilita; in
caso di modifiche tali da snaturare il
progetto iniziale non si è in presenza di
varianti, ma di un nuovo negozio giuridico.
L'articolo 134 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554
e s.m., laddove prescrive in materia di
variazioni o addizioni al progetto la
preventiva approvazione da parte della
stazione appaltante o del responsabile del
procedimento e la regolare autorizzazione
delle stesse, va inteso nel senso che le
varianti in corso d'opera possono essere
disposte dal direttore dei lavori solo in
quanto siano state autorizzate dall'organo
decisionale della stazione appaltante,
qualora comportino la necessità di ulteriore
spesa rispetto a quella prevista nel quadro
economico, ovvero dal responsabile del
procedimento negli altri casi.
La fattispecie di cui all'articolo 25, co.
1, lettera b-bis, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m. non è applicabile al caso di una
variante al contratto per la costruzione di
una scuola materna in relazione al solo
incremento del numero delle nascite e
dell'immigrazione, in quanto la norma in
esame prevede come necessaria condizione la
sopravvenienza di eventi inerenti la natura
e la specificità dei beni sui quali si
interviene.
La scoperta di cavità nel sottosuolo durante
un intervento di copertura della tribuna di
un campo sportivo non legittima il riscorso
alla variante di cui all'articolo 25, co. 1,
lettera b-bis, della legge 11.02.1994, n.109
e s.m., bensì alla fattispecie di cui alla
lettera c) dello stesso comma 1, qualora
ricorra la circostanza della sorpresa
geologica.
La disciplina di cui all'articolo 134, commi
9 e 10, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m.
relativa ai casi in cui non ci sia la
necessità di ulteriore spesa rispetto a
quella prevista nel quadro economico del
progetto approvato, comporta che il
responsabile del procedimento deve procedere
alle previste approvazioni, senza la
necessità di approvazione della perizia di
variante né da parte dell'organo decisionale
della stazione appaltante né da parte
dell'organo che ha approvato il progetto.
Le modifiche ai singoli piani regolatori
legittimano il ricorso alle varianti di cui
all'articolo 25, co. 1, lettera a), della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.; occorre
tuttavia verificare se tali varianti
assumano una veste sostanziale tale da
snaturare il progetto approvato, realizzando
un'opera radicalmente diversa, in quanto, in
tale ipotesi la disciplina delle varianti in
corso d'opera non è applicabile.
Il rinvenimento di reperti archeologici di
notevolissimo valore giustifica il ricorso
ad una variante ai sensi dell'articolo 25,
co. 1, lettera b-bis, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., sempre che la
stessa non alteri il progetto esecutivo
iniziale.
Nel caso di contiguità temporale di due o
più varianti in corso d'opera è necessario
l'esame delle relazioni del responsabile del
procedimento al fine di escludere la
configurabilità di un errore od omissione
progettuale.
L'esigenza di adeguare strutture ospedaliere
a nuovi standards dimensionali disposti da
norme regolamentari legittima l'adozione di
una perizia di variante e suppletiva
dell'opera (determinazione
11.01.2001 n.
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LAVORI PUBBLICI:
Calcolo dei costi di sicurezza nella fase
precedente l'entrata in vigore di cui
all'art. 31 della legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni.
La determinazione n. 37/2000 dell'Autorità
va intesa nel senso che per il calcolo
dell'incidenza media della sicurezza (IS)
occorre:
a) determinare la parte degli oneri
direttamente ricavabili dal prezziario
ufficiale e dalle relative quantità previste
in progetto;
b) determinare con computo metrico la parte
degli oneri di sicurezza cosiddetti
speciali;
c) sommare gli oneri di sicurezza ricavabili
dal prezziario con quelli speciali;
d) dividere la suddetta somma per il costo
di costruzione dell'intervento al fine di
ottenere l'incidenza media della sicurezza;
fermo restando che gli oneri per la
sicurezza esposti nei bandi di gara non sono
comprensivi né di IVA né degli utili (determinazione
10.01.2001 n.
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anno 2000 |
|
INCARICHI PROGETTUALI:
Avviso pubblico per la redazione di un
albo di professionisti per il conferimento
di incarichi di progettazione, direzione dei
lavori e consulenza di importo stimato
inferiore a 40.000 Euro: pubblicità e
motivazione dell'esclusione dei
professionisti ritenuti non idonei e
competenze professionali richieste.
Il disposto dell'art. 17, co. 8, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui
sottolinea la necessità che il
professionista sia iscritto in apposito albo
previsto dai vigenti ordinamenti
professionali, alla luce altresì del R.D.
23/10/1925, n. 2537, deve essere inteso nel
senso che è esclusiva la competenza degli
ingegneri in materia dei lavori relativi
alle vie ed ai mezzi di trasporto, di
deflusso e di comunicazione, alle
costruzioni di ogni specie, alle macchine ed
agli impianti industriali, nonché alle
applicazioni della fisica, i rilievi
geometrici e le operazioni di estimo, a meno
che dette opere non siano strettamente
connesse con singoli fabbricati.
La laurea in ingegneria non è idonea
all'espletamento di incarichi che richiedono
l'iscrizione nella categoria della
consulenza architettonica per interventi su
beni vincolati (determinazione
21.12.2000 n. 57 - link a
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APPALTI SERVIZI:
Aggiudicazione pubblici appalti nel
settore della pubblica illuminazione urbana (determinazione
14.12.2000 n. 55 - link a
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APPALTI:
Chiarimenti in merito ai criteri cui
devono attenersi le SOA (società organismi
di attestazione) nella loro attività di
attestazione della qualificazione (articoli
17 e 18 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34).
I certificati dei direttori tecnici,
finalizzati a dimostrare l'esecuzione dei
lavori fino alla III classifica, ai sensi
dell'art. 18, co. 14 del D.P.R. 25.01.2000,
n. 34, possono riferirsi anche a periodi
antecedenti al quinquennio che precede la
stipula del contratto con la SOA.
La misura del 5% prevista dalle disposizioni
in materia di incremento convenzionale
premiante, di cui all'art. 19, co. 1, lett.
a), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, si
riferisce alla cifra d'affari in lavori in
media effettivamente realizzata nel
quinquennio di riferimento.
Il riferimento all'art. 18, co. 8, primo
periodo, all'art. 18, co. 8, secondo
periodo, e all'art. 18, co. 7, del D.P.R.
25.01.2000, n.34, del costo complessivo
sostenuto per il personale dipendente e del
costo dell'attrezzatura tecnica, contenuto
nell'allegato F del D.P.R. 34/2000 deve
intendersi, per evidente errore materiale,
rispettivamente all'art. 18, co. 10, primo
periodo, all'art. 18, co. 10, secondo
periodo, e all'art. 18, co. 8, dello stesso
D.P.R.
I requisiti di adeguata dotazione di
attrezzature tecniche e di adeguato organico
medio annuo, ai sensi dell'art. 18, co. 1,
lettere c) e d) del D.P.R. 25.01.2000, n.
34, non sono alternativi; pertanto, il
requisito previsto per l'applicazione
dell'incremento convenzionale premiante, di
cui all'art. 19, co. 1, lett. d), del D.P.R.
34/2000, si intende posseduto se tutti e due
i requisiti sono pari o superiori ai
corrispondenti minimi stabiliti dall'art.
18, commi 8 e 10, dello stesso D.P.R.
I valori minimi dei requisiti di adeguata
dotazione di attrezzature tecniche e di
adeguato organico medio annuo, ex art. 18,
co. 1, lettere c) e d) del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, richiesti ai fini
dell'incremento convenzionale premiante, di
cui all'art. 19, co. 1, lett. d), del D.P.R.
34/2000, sono determinati con riferimento
alla cifra d'affari quinquennale in lavori,
effettivamente realizzata dall'impresa cui
rilasciare l'attestazione di qualificazione.
Può essere ricompreso nell'importo degli
ammortamenti (articolo 18, comma 8, del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34) anche quello
relativo a brevetti e software qualora
questi siano impiegati nell'attività
caratteristica dell'impresa.
Il possesso del requisito della attrezzatura
tecnica è documentato sulla base dei dati,
riferiti a beni specificatamente destinati
alla esecuzione dei lavori, contenuti nella
documentazione prevista dal D.P.R.
25.01.2000, n. 34, e, pertanto, senza
verificare se tali beni siano effettivamente
ancora presenti ed impiegati dall'impresa
nei lavori in corso di esecuzione.
L'attribuzione della qualificazione nelle
categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5,
OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27,
OS28 e OS30, in quanto prevedono
l'esecuzione di lavorazioni ricomprese
nell'elenco di cui all'articolo 1 della
legge 05.03.1990 n. 46, è condizionata dal
possesso da parte dell'impresa della
abilitazione prescritta dalla suddetta legge
46/1990 da dimostrare tramite il certificato
di iscrizione alla CCIAA.
La dichiarazione di insussistenza dello
stato di fallimento, di cui all'art. 17, co.
1, lett. g), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
deve riferirsi, tenuto conto delle
disposizioni di cui all'art. 143 del regio
decreto 16.03.1942, n. 267, alla situazione
dell'impresa alla data del rilascio
dell'attestazione di qualificazione.
Il costo delle opere di edilizia abitativa
realizzate dall'impresa da qualificare è
determinato esclusivamente con le
disposizione di cui all'articolo 25, comma
4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34; pertanto,
non può essere preso in esame un costo
diverso ancorché dimostrabile con contratti,
fatture, ecc.
Il disposto dell'articolo 25, comma 6, del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34, si applica anche
ai lavori sugli immobili soggetti alle
disposizioni in materia di beni culturali e
ambientali (articolo 24, comma 2, del D.P.R.
34/2000).
La disposizione relativa al fatto che sono
validi i certificati dei lavori rilasciati
prima dell'entrata in vigore del D.P.R.
25.01.2000, n. 34 (articolo 22, comma 7,
ultimo periodo, del D.P.R. 34/2000) si
applica anche ai certificati dei lavori
eseguiti all'estero (articolo 23 del D.P.R.
34/2000).
La certificazione di esecuzione dei lavori
(articolo 22, comma 7, del D.P.R.
25.01.2000, n. 34) il cui committente non
sia tenuto all'applicazione delle leggi sui
lavori pubblici (articolo 25, comma 2, del
D.P.R.34/2000), può essere anche diversa dal
modello di cui all'allegato D al suddetto
D.P.R.34/2000 purché contenga le stesse
informazioni ivi previste.
La presunzione dell'esecuzione dei lavori
con avanzamento lineare (articolo 22, comma
5, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) è relativa
e, pertanto, qualora sulla base di documenti
(eventuale documentazione integrativa al
certificato dei lavori di cui all'allegato D
del suddetto D.P.R. 34/2000 oppure stati di
avanzamento lavori, stati finali,
certificati di collaudo, ecc.) sia
dimostrato un diverso andamento nel tempo
delle lavorazioni, appartenenti sia alla
categoria prevalente e sia alle altre
categorie indicate nel certificato, la
individuazione dei lavori eseguiti nei
cinque anni antecedenti la data di stipula
del contratto con la SOA è effettuata sulla
base di tale andamento effettivo.
La rivalutazione degli importi dei lavori
eseguiti (articolo 21, comma 1, del D.P.R.
25.01.2000, n. 34) può essere effettuata,
oltre che in base al dato ISTAT conosciuto
al momento della stipula del contratto con
la SOA, anche in base al dato ISTAT
conosciuto alla data del rilascio
dell'attestato purché esso si riferisca,
comunque, ad una data anteriore a quella di
sottoscrizione del contratto con la SOA.
I certificati dei lavori eseguiti,
rilasciati anteriormente all'entrata in
vigore del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 sono
validi, ai fini della dimostrazione del
possesso dei requisiti relativi
all'esecuzione dei lavori (articolo 18,
comma 5, lettere b) e c) del D.P.R.
34/2000), ancorché diversi dal modello di
cui all'allegato D al suddetto D.P.R.
34/2000 e privi dell'indicazione del
responsabile della condotta dei lavori.
Gli elementi p), r) ed a) della formula
(allegato F al D.P.R. 25.01.2000, n. 34)
relativa all'incremento convenzionale
premiante (articolo 19, del D.P.R. 34/2000),
sono determinati con riferimento alla cifra
d'affari quinquennale in lavori
effettivamente realizzata oppure a detta
cifra rideterminata (articolo 18, comma 15,
del D.P.R. 34/2000), nel caso sia stato
necessario procedere a tale rideterminazione
figurativa; la percentuale di incremento
convenzionale premiante così determinata si
applica alla cifra d'affari quinquennale in
lavori effettivamente realizzata oppure a
detta cifra rideterminata (articolo 18,
comma 15, del D.P.R. 34/2000) nel caso sia
stato necessario procedere a tale
rideterminazione figurativa nonché agli
importi dei certificati dei lavori eseguiti.
L'insussistenza di carichi pendenti non è
requisito di carattere generale di cui
all'art.17 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, che
deve essere dimostrato dai soggetti di cui
al terzo comma dello stesso articolo.
I reati che incidono sulla moralità
professionale, ai sensi dell'art.17, co. 1,
lett. c), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
devono intendersi, concordemente con quanto
indicato dal Ministero dei Lavori Pubblici
nella circolare 1 marzo 2000, n.182/400/93,
quelli contro la pubblica amministrazione,
l'ordina pubblico, la fede pubblica, il
patrimonio e, comunque, quelli relativi a
fatti la cui natura e contenuto sono idonei
ad incidere negativamente sul rapporto
fiduciario con la stazione appaltante per
l'inerenza alla natura delle specifiche
obbligazioni dedotte in contratto.
Ai sensi dell'art.22, commi 2 e 4, del
D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, al fine di
verificare il possesso dei requisiti,
occorre considerare i documenti tributari e
fiscali relativi ai cinque esercizi annuali
antecedenti la data di stipula del contratto
con la SOA e i certificati dei lavori
eseguiti relativi ai cinque anni
consecutivi, ai sensi dell'art. 22, co. 1,
del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, oppure, per le
categorie OG5, OG9 e OG10, fino al
31.12.2002, ai dieci anni consecutivi
antecedenti la data di stipula del
contratto.
I consorzi di cooperative, i consorzi tra
imprese artigiane ed i consorzi stabili,
qualora non dimostrino i requisiti relativi
alle attrezzature tecniche ed all'organico
medio annuo mediante quelli in possesso dei
propri consorziati, dimostrano il possesso
dei suddetti requisiti, ai sensi
dell'art.18, co.8, del D.P.R. 25.01.2000, n.
34, tramite la trasmissione dei bilanci,
riclassificati in conformità delle direttive
europee, in quanto soggetti obbligati a
redigere e depositare tale documento.
Il periodo di dieci anni antecedente la
stipula del contratto con la SOA, di cui
all'art. 22, commi 2 e 4 del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, riguarda esclusivamente i
requisiti relativi all'esecuzione dei
lavori, il cui possesso è dimostrato
soltanto tramite i certificati dei lavori
eseguiti.
Concorrono alla formazione delle percentuali
relative all'organico medio annuo, di cui
all'art. 18, co.10 del D.P.R. 25.01.2000,
n.34, anche gli oneri sostenuti dalle
imprese per le prestazioni di direttori
tecnici che svolgano tali funzioni non in
quanto dipendenti dell'impresa ma sulla base
di contratti d'opera professionale
regolarmente registrati.
Il possesso del sistema di qualità aziendale
UNI EN ISO 9000, di cui all'art.4 del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, si intende dimostrato
qualora i relativi certificati o
dichiarazioni siano stati rilasciati da un
organismo accreditato dal SINCERT (o da
analogo organismo operante in un paese
dell'Unione Europea) per la classifica n. 28
e l'accreditamento riguardi l'attività di
certificazione di sistemi di qualità; i
suddetti certificati e dichiarazioni sono
validi anche se non si riferiscono
specificatamente alla totalità delle
categorie previste nell'attestazione di
qualificazione da rilasciare.
La data di scadenza dell'attestazione di
qualificazione, se rilasciata sulla base
dell'incremento convenzionale premiante, ex
art.19 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, deve
coincidere con la data di scadenza del
certificato o della dichiarazione relativi
al possesso del sistema di qualità aziendale
UNI EN ISO 9000, di cui all'art.4 del D.P.R.
34/2000.
---------------
Il riferimento, per quanto riguarda la cifra
d'affari in lavori da inserire nel
casellario informatico (articolo 27, comma
2, lettera f) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
al quinquennio precedente la data
dell'ultima attestazione deve essere inteso
nel senso che i cinque anni sono quelli
antecedenti la data di sottoscrizione del
contratto con la SOA, in quanto è quello il
periodo cui fanno riferimento le norme sul
rilascio dell'attestazione.
La possibilità dei soggetti che, alla data
dell'entrata in vigore del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, svolgevano la funzione di
direttore tecnico di una impresa, di
conservare tale incarico, in deroga a quanto
stabilito dall'articolo 26, comma 2, del
suddetto D.P.R. 34/2000 (articolo 26, comma
7, del D.P.R. 34/2000), si applica anche per
la qualificazione in classifiche superiori
alla IV e si riferisce altresì ai direttori
tecnici di imprese da qualificare in
categorie relative agli immobili soggetti
alle disposizioni in materia di beni
culturali e ambientali nonché di scavi
archeologici.
Il responsabile della condotta dei lavori
indicato nell'allegato D al D.P.R.
25.01.2000, n. 34 è il soggetto che, ai
sensi dell'articolo 6, comma 3, del D.M.
145/2000, ha assunto la direzione del
cantiere.
Gli importi dei lavori eseguiti in paesi
esteri dalle imprese con sede legale in
Italia, qualora indicati nei contratti e nei
certificati dei lavori in valuta
internazionale, sono determinati in sulla
base dei fattori di conversione in essere al
momento della data di ultimazione dei lavori
e sono rivalutati sulla base delle
variazioni accertate dall'ISTAT relative al
costo di costruzione di un edificio
residenziale intervenute fra la data di
ultimazione degli stessi e la data di
sottoscrizione dei contratti con la SOA (determinazione
13.12.2000 n. 56 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Regolamento generale: disciplina
transitoria, art. 232 del Regolamento.
Il regolamento di cui al D.P.R. 21.12.1999,
n. 554 e s.m., si applica a tutte le fasi
organizzative e procedimentali, anche con
riferimento ai rapporti in corso di
esecuzione, qualunque sia lo stato del
procedimento ed ancorché lo stesso sia
iniziato nella vigenza del precedente
ordinamento.
Al contratto di appalto, nella fase di gara
relativa all'individuazione del contraente,
si applica la legge vigente alla data di
pubblicazione del bando di gara, mentre per
la fase di esecuzione del contratto, in
applicazione del principio "tempus regit
actum", opera la legge vigente al
momento della stipulazione.
Per i contratti aggiudicati prima della data
di entrata in vigore del D.P.R. 21.12.1999,
n. 554 e s.m., e non ancora stipulati al
28.07.2000, l'amministrazione può rifiutare
la stipulazione qualora il contratto non sia
conforme alle prescrizioni previste come
essenziali dal nuovo ordinamento, non
potendo configurarsi l'interesse
dell'aggiudicatario alla stipulazione come
un diritto definitivamente acquisito con
l'aggiudicazione, perché cede di fronte al
corretto esercizio del potere di
autoannullamento dell'aggiudicazione, che la
P.A. può sempre esercitare per ragioni di
pubblico interesse ancorché sopravvenute, a
meno che non vi sia stata un'anticipata
consegna dei lavori (determinazione
07.12.2000 n. 54 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Il criterio di aggiudicazione
dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Art. 21. co. 2, lett. a), della legge
11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni.
Ai sensi dell'art.4, co. 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., l'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici esercita il
suo potere di vigilanza sui lavori pubblici,
anche di ambito regionale, in coerenza con
quanto dispone l'art. 2, co. 1, della legge
quadro.
---------------
Nel sistema delineato dalla legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., l'aggiudicazione
degli appalti mediante pubblico incanto o
licitazione privata è effettuata
esclusivamente con riferimento al prezzo più
basso, inferiore a quello posto a base di
gara, ai sensi dell'art. 21, co. 1, della L.
109/1994, essendo il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa consentito
nei soli casi dell'appalto-concorso ovvero
di concessione di costruzione e gestione dei
lavori pubblici, ex art. 20, commi 2 e 4,
della L. 109/1994.
---------------
Ai sensi dell'art. 21, co. 2, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., e dell'art. 91
del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, è possibile
applicare il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, valutando,
tra l'altro, il valore tecnico ed estetico
delle opere progettate, soltanto nel caso in
cui sia previsto l'apporto progettuale dei
concorrenti e, conseguentemente, nel
presupposto della mancanza di un progetto
dell'amministrazione esecutivo ed
immodificabile.
---------------
La disciplina prevista dall'art. 21 della
legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., nella
parte in cui dispone che all'aggiudicazione
degli appalti di lavori di qualsiasi importo
(e non soltanto inferiore ala soglia
comunitaria) si debba pervenire, nei
pubblici incanti e nella licitazione
privata, con il solo criterio del prezzo più
basso, consentendo il ricorso al criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
per i soli casi dell'appalto-concorso e
della concessione di costruzione e di
gestione, non si pone in contrasto con
l'art. 30, co. 1, della Direttiva 93/37/CEE (determinazione
07.12.2000 n. 53 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Giudizio arbitrale, regime transitorio.
In materia di risoluzione delle
controversie, secondo il regime transitorio
delineato dall'art. 32, co. 4, della legge
11.02.1994, n. 109, così come modificato
dalla L. 415/1998, la precedente disciplina
di cui al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 si
applica esclusivamente ai giudizi arbitrali
che si trovano in fasi successive a quella
della costituzione del collegio; in ogni
altro caso ed anche con riferimento a
clausole compromissorie sottoscritte
anteriormente alla nuova disciplina ed a
domande di arbitrato presentate prima della
sua entrata in vigore si applica, ai fini
della nomina del collegio, la normativa
contenuta nella Legge n. 109/1994 e s.m. e
nel D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. (determinazione
15.11.2000 n. 52 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Ulteriori criteri cui si devono attenere
le S.O.A. nell’'sercizio della attività di
attestazione.
Le SOA comunicano all'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici le date di
inizio, di interruzioni, con l'indicazione
dei relativi motivi, e di riavvio
dell'esercizio dell'attività di
attestazione; le modifiche che si intendono
apportare all'organico minimo allegando,
contestualmente, ai fini della relativa
autorizzazione, il curriculum delle figure
professionali da assumere; le sostituzioni
dei componenti del Consiglio di
amministrazione e dei titolari delle
ulteriori cariche sociali indicate nel
certificato della Camera di Commercio
allegando, contestualmente, i curricula
relativi ai soggetti che subentrano nelle
cariche, comprendenti l'elenco degli
incarichi ricoperti in enti, associazioni e
società, nonché le variazioni alla compagine
sociale.
Le S.O.A. possono utilizzare soggetti
esterni all'organizzazione aziendale
esclusivamente per le prestazioni
strumentali e accessorie e, in ogni caso,
estranee alle fasi in cui si articola
l'attività di attestazione.
I massimali previsti nella polizza
assicurativa, esibita ai fini
dell'autorizzazione, sono soggetti ad
aumento con riferimento ai dati della
concreta attività di qualificazione posta in
essere, consistente nel valore portafoglio
contratti; sussiste, pertanto, l'obbligo
delle S.O.A. di rilevare gli scostamenti di
tali dati rispetto alle previsioni iniziali
e di adeguare conseguentemente il massimale
assicurativo.
Le attività promozionali, funzionali
all'acquisizione di clientela, svolte dalle
SOA possono consistere soltanto nella
diffusione di informazioni relative alla
qualità e alle caratteristiche della
prestazione resa dalla S.O.A. e, qualora
tali attività abbiano risvolti di carattere
monetario a beneficio della clientela,
comunque non possono portare al risultato di
una generalizzata riduzione del
corrispettivo minimo di tariffa; è precluso
includere nell'attività promozionale quella
di acquisizione di documenti che dovranno
poi costituire oggetto di verifica da parte
della S.O.A.; alle S.O.A., stante
l'esclusività dell'oggetto della loro
attività, è precluso assumere posizioni di
intermediario rispetto a società di
consulenza, a compagnie di assicurazione, a
istituti di credito o svolgere qualunque
tipo di prestazione di servizio.
Nel caso in cui la richiesta di attestazione
da parte dell'impresa sia qualificata nel
documento contrattuale predisposto dalle
S.O.A. quale proposta irrevocabile ex
articolo 1329 c.c., la clausola non ha
effetto se non approvata specificatamente
per iscritto.
Nei contratti da sottoscriversi tra S.O.A.
ed impresa occorre, tra l'altro, prevedere
l'espressa approvazione per iscritto di
clausole, relative alle conseguenze di
inadempimento da parte delle imprese alle
richieste delle S.O.A.; individuare le
modalità di comunicazione da parte
dell'impresa, nelle ipotesi di collegamento
tra direttore tecnico e qualificazione
attribuita, dei casi di sostituzione
previsti dall'articolo 26, comma 4, del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34, ai fini
dell'esercizio da parte delle S.O.A dei
poteri indicati dal comma 5 dello stesso
articolo; prevedere clausole contenenti
modalità di comunicazione da parte delle
S.O.A. alla impresa dalla stessa qualificata
circa le ipotesi di revoca, fallimento o
cessazione dell'attività, al fine
dell'esercizio del potere di scelta in
ordine al trasferimento dei documenti;
prevedere l'autorizzazione, da parte
dell'impresa, al trattamento dei dati delle
imprese in conformità alla legge n. 675/1996
nonché l'impegno, da parte delle S.O.A., di
non trattare i suddetti dati a fini
statistici e di marketing, fatta salva una
specifica autorizzazione in tal senso (determinazione
03.11.2000 n. 50 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Offerte nella licitazione privata
conseguente a proposta del promotore nel
project financing.
I partecipanti alla licitazione privata,
indetta sulla base della proposta del
promotore (art. 37-quater, comma 1, lett.
a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.),
non sono tenuti nell’offerta a proporre
varianti al progetto del promotore stesso
posto a base di gara.
Ne segue che anche il rimborso della spesa,
che non spetta automaticamente a tutti i
partecipanti alla gara, non dipende dalla
introduzione di varianti progettuali, ma
spetta senza che occorra alcun vaglio delle
spese effettivamente sostenute (atto
di regolazione 26.10.2000 n. 51 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI:
Rimborsi spese e compensi per il
responsabile dei lavori.
Non è dovuto il compenso per l'attività di
responsabile dei lavori ma solo per quelle
di coordinatore della sicurezza nell'ipotesi
di conferimento del solo incarico di
responsabile dei lavori e non anche di
coordinatore per la sicurezza nella fase di
progettazione, dal momento che le funzioni
di responsabile dei lavori sono
esplicitamente demandate dall'art. 8, co. 2,
del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., al
responsabile del procedimento.
Il plottaggio dei disegni non costituisce
attività intellettuale del progettista e non
può considerarsi inclusa nel compenso a
percentuale di cui alla Tabella A della
legge 02.03.1949, n. 143, dovendo perciò
essere rimborsata alla stregua di qualsiasi
sussidio necessario all'esecuzione.
Con riferimento alle modalità con le quali
deve essere esposta la spesa da parte del
progettista dei lavori, relativamente alle
specifiche professionali concernenti
incarichi non conferiti mediante procedure
concorsuali, le parcelle professionali
possono esporre per ogni categoria di opere
nelle quali è stato disaggregato l'importo
complessivo dei lavori, le spese
forfettariamente determinate (determinazione
26.10.2000 n. 49 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Criteri cui devono attenersi le SOA
(Società organismi di attestazione) nella
loro attività di attestazione di
qualificazione. (art. 18 del D.P.R.
25.01.2000, n. 34) - (Articolo 2, comma 1,
lettera o), del D.P.R. 34/2000).
La qualificazione deve essere effettuata
tenendo conto delle declaratorie riportate
nell'allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n.
34, nonché delle indicazioni contenute nella
"Tabella corrispondenze nuove e vecchie
categorie" facente parte del suddetto
allegato A, considerando che quello che
rileva per la qualificazione è l'effettivo
contenuto delle lavorazioni eseguite e che,
qualora i certificati dei lavori non
permettano l'individuazione certa della
natura delle lavorazioni eseguite, questa
deve avvenire a cura della SOA con adeguati
accertamenti sulla base di ulteriore
documentazione.
---------------
I subcontratti aventi ad oggetto le
forniture con posa in opera rilevano -sia ai
fini della qualificazione del relativo
esecutore, ai sensi dell'art. 24, co. 1,
lett. a), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, e
sia ai fini dell'applicazione del meccanismo
di determinazione dell'importo utilizzabile
per la qualificazione dell'impresa
aggiudicataria, ex art. 24, co. 1, lett. b),
del D.P.R. 34/2000- solo se presentano le
caratteristiche indicate dall'art.18, co.
12, della L. 55/1990 e dell'art. 141, co. 5,
del D.P.R. 21.12.1999, n. 554.
---------------
Ai fini della qualificazione, per opere
generali si deve intendere un insieme di
lavorazioni, alcune proprie della categoria
medesima ed altre appartenenti a categorie
di opere specializzate.
---------------
Le forniture con posa in opera richiamate in
alcune declaratorie contenute nell'allegato
A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 rilevano, ai
fini della qualificazione dei soggetti
esecutori, nella misura in cui abbiano le
caratteristiche previste dall'art. 2, co. 1,
ultimo periodo, della legge 11.02.1994,
n.109 e successive modificazioni (determinazione
12.10.2000 n. 48 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Documentazione mediante la quale i
soggetti che intendono qualificarsi
dimostrano l'esistenza dei requisiti
d'ordine generale per la qualificazione
(articolo 17, comma 1, D.P.R. 25.01.2000, n.
34) - Articolo 2, comma 1, lettera o), del
D.P.R. 34/2000.
Laddove i requisiti di ordine generale per
la qualificazione, dei quali all'art. 17, co.
1, del D.P.R. 25.01.2000, n.34 e s.m., non
siano dimostrabili con appositi certificati,
l'impresa è tenuta a presentare una
dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà, ai sensi del D.P.R. 20.10.1998,
n. 403, fermo restando che l'Autorità può
richiedere al competente ufficio i
certificati integrali del casellario
giudiziale, relativi al titolare, al legale
rappresentante, all'amministratore e al
direttore tecnico di un'impresa.
La disposizione di cui all'art. 17, co. 1,
lett. c), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e
s.m., non preclude l'applicazione dell'art.
178 c.p., concernente la riabilitazione, né
dell'art. 445, co. 2, c.p.p., relativo
all'estinzione del reato, nel caso di
sentenza di applicazione della pena su
richiesta (determinazione
12.10.2000 n. 47 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Requisiti di capacità
economico-finanzizaria e
tecnico-organizzativa delle imprese che
eseguono opere pubbliche: efficacia degli
atti di cessione di azienda e degli atti di
trasformazione, fusione e scissione.
Ai sensi dell'art. 35, co. 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., che richiama la
Circolare del Ministero dei lavori pubblici
02/08/1985, n. 382, un'impresa, che
partecipi ad una gara pubblica bandita nel
1999, ha facoltà, in sede di dimostrazione
del possesso dei requisiti
economico-finanziari e
tecnico-organizzativi, di avvalersi
dell'aumento delle proprie iscrizioni ANC
derivanti dall'acquisizione di un ramo di
azienda proveniente da altra impresa,
spettando alla stazione appaltante
verificare la regolarità degli atti di
cessione prodotti dall'impresa e la capacità
complessiva dell'impresa stessa (determinazione
11.10.2000 n. 46 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Offerta a prezzi unitari e verifica
dell'anomalia. (art. 21 Legge 109/1994).
Il richiamo dell'art. 21 della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m. all'art. 5 della
L. 14/1973 (oggi abrogato dall'art. 231 del
D.P.R. 21.12.1999, n. 554) è compatibile con
il sistema di gare delineato dalla stessa
legge quadro in materia di opere pubbliche,
qualora l'appalto preveda il pagamento del
corrispettivo esclusivamente a misura,
poiché i prezzi offerti costituiscono la
base per il pagamento del corrispettivo che
avviene in rapporto alle quantità delle
lavorazioni effettivamente eseguite; la
compatibilità, invece, non esiste qualora il
prezzo è stabilito a corpo o a corpo e
misura, in quanto, in questa ipotesi, esso è
fisso ed è stabilito nel contratto per
l'esecuzione dell'opera così come prevista
dal progetto e dal capitolato speciale
d'appalto (determinazione
09.10.2000 n. 45 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Riduzione del 50% delle cauzioni e garanzie
fidejussorie previste dall'art. 30, comma 1
e 2, della legge 109/1994.
In ordine
all'applicabilità della riduzione del 50%
sulle cauzioni, prevista dall'art. 8, co.
11-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., il diritto alla riduzione della
garanzia va riconosciuto all'impresa singola
in possesso della certificazione di qualità;
nel caso di associazioni temporanee
orizzontali, il beneficio della riduzione
della garanzia è fruibile solo se tutte le
imprese sono in possesso della
certificazione di qualità; in caso di
associazione temporanea verticale, il
suddetto beneficio è attribuito alle imprese
in possesso della certificazione di qualità,
per la quota parte ad esse riferibile (determinazione 27.09.2000 n.
44 - link a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Incentivo per la progettazione ex art. 18
L. 109/1994.
In caso di perizie di variante e suppletive,
ex art. 25, co. 1, della legge 11.02.1994,
n. 109 e successive modificazioni, qualora
si sia resa necessaria la riprogettazione
delle opere, e in presenza di prestazioni
che, di fatto, comportano un'attività di
progettazione, va riconosciuto a favore dei
tecnici incaricati della progettazione e/o
della direzione lavori, l'incentivo di cui
all'art. 18 della L. 109/1994, calcolato
sull'importo della perizia di variante e
suppletiva.
---------------
Per "incaricato del collaudo", ai
sensi dell'art. 18, co. 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., deve intendersi
non solo il redattore del certificato di
collaudo finale o certificato di regolare
esecuzione, bensì anche l'incaricato del
collaudo statico, il quale, peraltro,
coincide o con il primo o con uno dei tre
membri della commissione di collaudo.
---------------
Non è possibile ricomprendere tra i soggetti
destinatari dell'incentivo di cui all'art.
18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il
coordinatore della sicurezza in fase di
esecuzione dei lavori, designato ai sensi
dell'art. 3, co. 4, del D.Lgs. 494/1996,
così come modificato dal D.Lgs. 528/1999,
poiché, in base all'art. 127 del D.P.R.
21.12.1999, n. 554 e s.m., le funzioni di
coordinatore per la sicurezza sono affidate
al direttore dei lavori.
---------------
L'art. 18, co. 2, della legge 11.02.1994,
n.109 e s.m., nella parte in cui prevede
l'incentivo per i dipendenti che redigono un
atto di pianificazione, deve intendersi nel
senso che nella dizione di "atto di
pianificazione comunque denominato"
possano ricomprendersi, oltre che i vari
tipi di atti di pianificazione, anche quelli
a contenuto normativo, quali per esempio i
regolamenti edilizi, che accedono alla
pianificazione, purché completi e idonei
alla successiva approvazione da parte degli
organi competenti.
Nel periodo intercorrente tra l'entrata in
vigore della L. 216/1995 e la L. 144/1999,
nel caso di progettazione affidata
all'esterno, l'inciso di cui all'art. 18
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., ("qualora
essi abbiano redatto direttamente i progetti
o i piani") si riferisce esclusivamente
al personale degli uffici tecnici e non
anche al responsabile del procedimento, al
coordinatore unico e ai relativi
collaboratori (determinazione 25.09.2000 n.
43 - link a
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APPALTI:
Cause di esclusione dalle gare in carenza
della prevista normativa regolamentare.
(problemi di diritto transitorio).
Il vuoto normativo, creatosi per effetto
della non ammissione a visto della Corte dei
Conti degli artt. 52 e 75 del D.P.R.
21.12.1999, n. 554, in materia di clausole
di esclusione, non priva le stazioni
appaltanti della possibilità di individuare
autonomamente i requisiti morali minimali
occorrenti ai concorrenti, nel rispetto,
innanzitutto, della normativa comunitaria,
che, sebbene direttamente applicabile
soltanto agli appalti di importo superiore
alla soglia comunitaria, è suscettibile di
interpretazione estensiva o analogica con
riferimento a fattispecie simili (determinazione
30.08.2000 n. 42 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Procedure da utilizzare dalle S.O.A.
(Società Organismi di Attestazione) per
l’esercizio della loro attività di
attestazione (art. 10, comma 2, lettera f),
D.P.R. 25.01.2000 n. 34) (determinazione 27.07.2000 n.
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LAVORI PUBBLICI:
Determinazione in ordine alle procedure
accelerate e semplificate nonché a tariffa
ridotta.
Ai sensi dell'art. 15, co. 8, del D.P.R.
25.01.2000, n. 34 e s.m., le variazioni che
non producono effetti diretti sulle
categorie e classifiche, oggetto delle
relative qualificazioni, non costituiscono
rinnovo di attestazione né producono
conseguenze sul termine di efficacia della
attestazione e sono soggette a procedure
accelerate e semplificate nonché a tariffa
ridotta, ai sensi della citata norma (determinazione 27.07.2000 n.
40 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Regole di procedimento per il rilascio
dell’autorizzazione all’attività di
attestazione alle S.O.A..
Con riferimento alla documentazione che la
SOA deve allegare all'istanza di
autorizzazione, al fine di consentire la
verifica della insussistenza dei fatti
ostativi al rilascio dell'autorizzazione di
cui all'art. 7, co. 7, del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, la dichiarazione del
legale rappresentante va resa nella forma
della dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà, ai sensi dell'art. 2, commi 1 e 2
, del D.P.R. 20.10.1998, n. 403,
sottoscritta dal legale rappresentante Nella
dichiarazione di cui all'art. 7, co. 7,
lett. e) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, oltre
alla eventuale sussistenza di sentenze di
applicazione della pena su richiesta, con
riguardo agli amministratori, legali
rappresentanti e direttore tecnici, vanno
indicate anche le sentenze di cui all'art.
175 c.p.p.: tali dichiarazioni devono essere
rese anche se negative.
L'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici, mentre dichiara improcedibile il
procedimento per il rilascio
dell'autorizzazione all'attività di SOA, nel
caso di mancanza di uno o più documenti o di
una o più dichiarazioni inerenti la
documentazioni da allegare all'istanza di
autorizzazione e nell'ipotesi di mancata
indicazione dell'oggetto dell'istanza o di
mancata sottoscrizione dell'istanza o di
sottoscrizione da parte di persona fisica
priva della qualità di legale rappresentante
della SOA, provvede, invece, a regolarizzare
le documentazioni e le dichiarazioni
allegati all'istanza, ove presentino
irregolarità di tipo formale sanabili.
Il termine di 60 giorni per la conclusione
del procedimento di rilascio di
autorizzazione all'attività di attestazione
della SOA, di cui all'art. 10, co. 3, del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34, inizia a decorrere
dal giorno di assunzione a protocollo
dell'istanza di autorizzazione; il decorso
del suddetto termine è sospeso, sino al
momento della ricezione della
documentazione, nel caso in cui la SOA abbia
dichiarato nell'istanza di volersi avvalere
della facoltà di presentare la
documentazione comprovante la stipula dei
contratti di assunzione delle figure
professionali costitutive dell'organico
minimo della SOA o la documentazione
dell'attrezzatura informatica conforme al
tipo definito dall'Autorità (determinazione
27.07.2000 n. 39 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Ulteriori integrazioni sui requisiti e
modalità per il rilascio dell'autorizzazione
alle S.O.A..
La prescrizione, di cui all'art. 9 del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34, relativa ai
requisiti tecnici delle SOA, tesa a
garantire la presenza di idonee competenze
tecniche all'interno della struttura, non
esclude la possibilità di ricorrere
all'assunzione di altro personale con
contratti part-time, purché, qualora si
tratti di pubblico dipendente, non ricorra
una situazione di conflitto di interessi tra
l'incarico svolto nelle SOA e quello svolto
presso l'ufficio pubblico di appartenenza:
la posizione del dipendente pubblico in
part-time e la non ricorrenza di un
conflitto di interessi deve essere
dichiarata dal legale rappresentante e
comunicata all'Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici.
Il direttore tecnico delle SOA non può
svolgere anche incarichi professionali
esterni per conto di soggetti pubblici o
privati o presso altre SOA, poiché si
configurerebbe un potenziale conflitto di
interessi.
L'azionista delle SOA può esserne
contemporaneamente un dipendente, trovando
applicazione le disposizioni dettate dal
codice civile in materia.
Il divieto contenuto nell'art. 12 del D.P.R.
25.01.2000, n. 34, va inteso nel senso che
le SOA non possono delegare a soggetti
esterni all'organizzazione aziendale
l'attività di attestazione, in ragione del
rilievo pubblicistico di tale funzione, ma
non esclude la possibilità di ricorrere a
collaborazioni o consulenze esterne per
attività strumentali o presupposte alle fasi
nelle quali si attuano le valutazioni
rilevanti ai fini dell'attestazione.
L'indipendenza delle SOA, che deve essere
intesa in senso funzionale e non
strutturale, non è situazione suscettibile
di essere definita con esattezza, secondo
termini e contenuti predeterminati, ma va
accertata caso per caso in relazione alla
specifica funzione di cui si vuole garantire
l'imparzialità; è, pertanto, necessario
specificare, nel documento contenente
l'elenco dei soggetti che partecipano
direttamente o indirettamente al capitale
della SOA , oltre ai dati anagrafici, le
varie attività, pubbliche o private, dagli
stessi esercitate ed i motivi di non
contrasto con i principi di indipendenza,
imparzialità e non discriminazione.
Ferma restando l'ammissibilità del ricorso a
strumenti di marketing, ai fini della
garanzia dell'indipendenza di valutazione
all'atto di attestazione, le SOA devono
comunicare le modalità di contatto già avute
o che intendono avere con i potenziali
clienti e le forme di impegno con questi
eventualmente attuate (determinazione 27.07.2000 n.
38 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Calcolo degli oneri di sicurezza e
dell'incidenza della manodopera in attesa
del regolamento attuativo.
Ai sensi del combinato disposto dell'art.
31, commi 2 e 3, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., e del decreto legislativo
14.08.1996, n. 494 e s.m., la funzione di
predisporre, congiuntamente al progetto
esecutivo, un piano generale sulla sicurezza
dei lavoratori nei cantieri, che individui
in modo dettagliato le misure di sicurezza e
i relativi costi, spetta, in via primaria,
alle amministrazioni committenti, che,
devono evidenziare, nel bando di gara, il
contenuto degli oneri di sicurezza,
previdenza e assistenza.
---------------
Gli oneri di sicurezza non sono soggetti a
ribasso d'asta, al fine di evitare che
alcune imprese possano formulare offerte più
basse incidendo sugli oneri derivanti
dall'osservanza delle norme di sicurezza,
previdenza ed assistenza (determinazione 26.07.2000 n.
37 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Relazione dettagliata sul comportamento
dell'Impresa.
La relazione sul comportamento dell'impresa
esecutrice, inviata, ai sensi dell'art. 27,
co. 4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, dalle
stazioni appaltanti, deve essere redatta
sotto la responsabilità del direttore dei
lavori e del responsabile del procedimento,
secondo lo schema tipo predisposto ai sensi
della citata norma (determinazione
21.07.2000 n. 36 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Project financing – Piano
economico-finanziario.
L'attività di asseveramento degli istituti
di credito non costituisce impegno giuridico
al successivo finanziamento, ma costituisce
esercizio di una funzione di rilevanza
pubblicistica mediante la quale si accerta,
in luogo dell'amministrazione, la coerenza
del piano economico finanziario con gli
elementi di cui agli artt. 18, co. 3, e art.
85, co. 1, del D.P.R. 21.12.1999, n.554 e
s.m.; nel caso di mancata o incompleta
asseverazione, l'amministrazione, al fine di
ritenere la proposta ammissibile e poterla
compiutamente valutare, è tenuta a
richiedere le necessarie integrazioni al
promotore e all'istituto di credito
asseverante.
---------------
Il piano economico-finanziario presentato
dai concorrenti nella gara, di cui all'art.
37-quater, co. 1, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., deve essere asseverato da un
istituto di credito nei limiti in cui il
valore degli elementi necessari per la
determinazione dell'offerta economicamente
più vantaggiosa risultino variati rispetto
all'indicazione fornita dal promotore con la
sua proposta (atto
di regolazione
18.07.2000 n. 34 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Organismo di diritto pubblico e società
miste.
L'art. 2, co. 2, lett. b), della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., dichiara le
disposizioni della legge quadro applicabili
anche alle società di cui all'art. 22 della
legge 08.06.1990, n. 142, in quanto società
miste costituite dal Comune o dalla
Provincia per la gestione diretta dei
servizi pubblici locali; si deve, invece,
applicare la normativa prevista per gli
organismi di diritto pubblico, qualora si
tratti di società per azioni di diritto
privato dotate di autonomia funzionale,
oltre che organizzativa, rispetto all'ente:
in tale ipotesi, però, qualora l'attività
della società attenga alla produzione di
beni o servizi, non aventi carattere
industriale o commerciale, e prodotti,
quindi, in regime di monopolio, trova
applicazione la disciplina sull'evidenza
pubblica (determinazione
13.07.2000 n. 33 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
EDILIZIA PRIVATA:
Applicabilità della legge 11.02.1994, n.
109 e successive modificazioni alle opere di
urbanizzazione primaria e secondaria,
eseguite a scomputo degli oneri di
concessione edilizia, da una società
consortile comunale.
Una società consortile a partecipazione
pubblica, costituita con lo scopo di
realizzare le opere di urbanizzazione
primaria e secondaria di un Comune, rientra
nel novero degli altri enti aggiudicatori,
ai sensi dell'art. 2, co. 2, lett. b), e co.
6, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., ed
è, pertanto, assoggettata, ai fini della
realizzazione delle opere di urbanizzazione
primaria e secondaria, nei limiti indicati
dall'art. 3, co. 2, della L. n. 109/1994 e
s.m., alla normativa di cui alla stessa
legge quadro (determinazione
13.07.2000 n. 32 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
D.P.C.M. 19.01.1991 n. 55 - dimostrazione
di lavori eseguiti.
La disposizione di un bando di gara che
preveda, per la dimostrazione della capacità
tecnica, il possesso da parte delle imprese
concorrenti di requisiti (quali l'aver
eseguito una quantità di lavori non
inferiore ad un certo valore o la
disponibilità dell'attrezzatura e dei mezzi
d'opera), che siano diversi da quelli
tassativamente fissati dall'art. 6, co. 1,
lett. d), del D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55,
viola il co. 6 dello stesso articolo; ai
fini della tutela sostanziale degli
interessi dell'amministrazione possono
soccorrere prescrizioni progettuali di
capitolato speciale che impongano
all'aggiudicatario le necessarie,
particolari modalità di esecuzione (determinazione
14.06.2000 n. 31 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
●
Possono ritenersi compresi nella categoria degli atti di
pianificazione, i piani di lottizzazione, i piani per
insediamenti produttivi, i piani di zona, i piani
particolareggiati, i piani regolatori, i piani urbani del
traffico, e tutti quegli atti aventi contenuto normativo e
connessi alla pianificazione, quali i regolamenti edilizi,
le convenzioni, purché completi per essere approvati dagli
organi competenti.
●
Il responsabile del procedimento ha diritto all’incentivo
anche nell’ipotesi di affidamento esterno della
progettazione, alla luce dell’art. 18, co. 1, della legge
11.02.1994 n. 109 e s.m., che stabilisce che costituiranno
economie solo le quote del compenso incentivante per
prestazioni affidate all’esterno
(deliberazione
13.06.2000 - link a www.autoritalavoripubblici.it). |
COMPETENZE PROGETTUALI - PUBBLICO IMPIEGO:
La legge quadro, all’art. 17, riconosce ai diplomati
dipendenti la facoltà di svolgere attività di progettazione,
ma rimanda ai singoli ordinamenti professionali la
definizione di tipologie dei progetti la cui redazione può
essere affidata ai tecnici diplomati ed i relativi limiti (deliberazione
13.06.2000 - link a www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Perizia suppletiva e di variante.
In alternativa alla variante in corso
d'opera, i lavori resisi necessari per il
completamento dell'opera appaltata possono
essere affidati mediante trattativa privata,
ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a),
della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., a
condizione che i lavori non superino i
300.000 ECU e che, come disposto dall'art.
41 del R.D. 827/1924, la situazione
d'urgenza non sia determinata da condotta
colpevole della stazione appaltante (determinazione
09.06.2000 n. 30 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Legislazione nazionale e normativa
regionale in materia di qualificazione delle
imprese esecutrici di lavori pubblici.
Il sistema di qualificazione delle imprese
previsto dall'art.9 della legge 11.02.1994,
n.109 e s.m., e compiutamente disciplinato
dal regolamento di cui al D.P.R. 25.01.2000,
n. 34, rientra tra i principi generali di
cui alla stessa legge quadro; la sua unicità
esclude, pertanto, che province e regioni,
anche a statuto speciale, possano prevedere
nei propri bandi di gara, anche se afferenti
a lavori pubblici di interesse regionale,
regole in contrasto con tale sistema (atto
di regolazione 09.06.2000 n. 29 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Criteri di designazione dell'organo di
collaudo e compenso per la collaudazione di
lavori pubblici.
Nel caso di lavori di importo non superiore
a 200.000 EURO, il certificato di collaudo è
sostituito dal certificato di regolare
esecuzione; per i lavori, invece, di importo
superiore a tale soglia, ma non eccedente il
milione di Euro, è in facoltà
dell'amministrazione aggiudicatrice
sostituire il certificato di collaudo con
quello di regolare esecuzione dei lavori.
---------------
La nomina dei collaudatori spetta alle
amministrazioni aggiudicatici, anche nel
caso di lavori finanziati da diversa
amministrazione pubblica (atto
di regolazione 09.06.2000 n. 28 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Il divieto di partecipazione alla
medesima gara di imprese che si trovino fra
di loro in una delle situazioni di controllo
di cui all'articolo 2359 del cod. civ. (art.
10, comma 1-bis, legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modifiche ed integrazioni) e la
questione della legittimità delle clausole
di bandi di gara che estendano tale divieto
anche alle ipotesi di collegamento fra
imprese, secondo la formulazione della
stessa norma codicistica.
È illegittima la clausola di un bando di
gara che contenga il divieto di
partecipazione delle imprese collegate,
considerato che il collegamento non è
astrattamente idoneo ad alterare gli
equilibri della procedura e che il divieto
di cui all'art. 10, co. 1-bis, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., si riferisce
esclusivamente al caso di società che
versino in una delle situazioni di controllo
previste dall'art.2359 c.c. e non è,
pertanto, suscettibile di applicazione
estensiva al caso delle imprese collegate (atto
di regolazione 09.06.2000 n. 27 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Affidamento a trattativa privata di opere
complementari – compatibilità della norma
regionale con i principi generali della
legge-quadro.
Qualora le norme regionali contengano
indicazioni compatibili con i principi
generali che si possono trarre dalla
normativa di cui alla legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., in particolare relativamente
alla casistica concernente modalità di
affidamento degli appalti o di redazione di
varianti, non sussistono questioni di
abrogazione di norme regionali per
sopravvenuta emanazione di nuovi principi
generali ovvero di situazioni di
incompatibilità con la legge regionale (determinazione
29.05.2000 n. 26 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Accesso alle informazioni.
Tra le possibili interpretazioni dell'art.
22 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., e
cioè se, nell'ambito delle procedure
ristrette, il momento della comunicazione
ufficiale si identifichi con quello della
formazione dell'elenco delle ditte da
invitare ovvero della approvazione di tale
elenco ovvero ancora con il momento della
formale comunicazione degli inviti ai
partecipanti ammessi, quest'ultima
interpretazione è la più aderente al dato
testuale della norma.
---------------
Il divieto di cui all'art. 22 della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., in ordine al
diritto di accesso nei pubblici appalti, il
quale vale, oltre che per gli atti di natura
propriamente pubblicistica, anche per quelli
di diritto privato delle amministrazioni
aggiudicatici, da ritenersi accessibili ai
sensi degli artt. 22 e 23 della legge
07.08.1990, n. 241, trova la sua ratio
ispiratrice nella necessità di salvaguardare
l'effettività della libera concorrenza, che
potrebbe essere pregiudicata dalla
conoscenza, prima della definizione della
gara, dai nominativi dei partecipanti alla
stessa (determinazione
22.05.2000 n. 25 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Attrezzatura informatica delle S.O.A. per
la comunicazione delle informazioni
all’Osservatorio.
Per soddisfare il requisito legale della
forma scritta di documenti comunicati per
via telematica, ciascuna SOA deve dotarsi di
firma digitale, ai sensi della legge
15.03.1997, n. 59 e del D.P.R. 10.11.1997,
n. 513, e, in attesa dell'attivazione della
firma digitale, le informazioni comunicate
da ciascuna SOA all'Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici devono essere
crittografate secondo modalità concordate
fra l'Autorità e ciascuna SOA (determinazione 20.04.2000 n.
24 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Requisiti e modalità per il rilascio
dell'autorizzazione alle S.O.A..
Ai fini dell'autorizzazione della SOA i
requisiti indispensabili di cui agli artt.
7, 8 e 9 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34,
devono sussistere ed essere attestati
nell'atto costitutivo e nello Statuto della
Società: in tal modo è possibile
l'accertamento della loro sussistenza,
propedeutico alla ulteriore prosecuzione
dell'istruttoria sulle domande di
autorizzazione che, in mancanza,
risulterebbero inammissibili: in tali atti
deve essere contenuta anche l'indicazione
degli organi sociali deputati ad effettuare
le comunicazioni delle circostanze relative
alla composizione e alla struttura
organizzativa che possono influire sul
requisito dell'indipendenza (art. 7, comma
5, del D.P.R. 34/2000); delle modifiche
intervenute nell'organico (art. 9 e art. 10
comma 2 lett. c, del D.P.R. 34/2000) dei
fatti e circostanze che incidano sulle
situazioni che precludano lo svolgimento
dell'attività di attestazione (art. 7, comma
8, del D.P.R. 34/2000).
A fronte di una tendenziale libertà di
partecipazione al capitale delle S.O.A.
salvo i divieti contenuti nell'art. 8 del
D.P.R. 25.01.2000, n. 34, sia pure in via di
richiamo alla legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni, l'accertamento
della partecipazione illegittima
all'azionario delle S.O.A. da parte di
soggetti pubblici e privati è oggetto di
verifica caso per caso da parte
dell'Autorità, in quanto la sola verifica in
concreto della partecipazione azionaria può
far emergere l'incoerenza della
partecipazione sotto il duplice profilo del
requisito dell'indipendenza e della presenza
di interessi commerciali e finanziari che
possano determinare comportamenti non
imparziali o discriminatori, secondo la
previsione dell'art. 7, comma 4, del D.P.R.
34/2000.
Non possono possedere, a nessun titolo,
direttamente o indirettamente, una
partecipazione al capitale di una S.O.A. i
soggetti di cui all'articolo 2, comma 2
della legge 11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni e i soggetti di cui
all'articolo 10, comma 1 della stessa legge
n. 109/1994 e successive modificazioni, in
quanto si tratti di soggetti operanti nel
settore dei lavori pubblici; conseguente
alla espressa esclusione dei soggetti più
sopra elencati è anche il divieto di
partecipazione al capitale delle S.O.A. di
ogni società e altre figure associative che
vedano la partecipazione al proprio capitale
dei soggetti medesimi e di ogni altro
organismo associativo che sia portatore dei
loro interessi.
Non possono possedere, a qualsiasi titolo,
direttamente o indirettamente, una
partecipazione al capitale di una S.O.A. i
soggetti di cui all'articolo 17, comma 1
della legge 11 febbraio 194, n.109 e
successive modificazioni, mentre
l'indicazione contenuta nell'art. 17 della
legge 109/1994 dei liberi professionisti
singoli o associati, va intesa nel senso che
deve trattarsi di quei liberi professionisti
iscritti in Albi relativi all'attività
professionali tecniche in materia di lavori
pubblici (ingegneri, architetti, geometri,
periti edili, diplomati in ingegneria).
E' ammessa la partecipazione delle
associazioni nazionali delle imprese e delle
stazioni appaltanti anche a più società
attestazione, fermo restando il limite di
partecipazione in ogni S.O.A. nella misura
massima del 10%, sia che si tratti di una
singola che di più associazioni nazionali.
Dal D.P.R. 25.01.2000, n.34 si evincono due
fasi del procedimento di autorizzazione: la
prima relativa alla domanda di
autorizzazione da parte della S.O.A.
istante; la seconda relativa al
provvedimento di autorizzazione. Ai fini del
rilascio dell'autorizzazione, l'Autorità è
tenuta a valutare la ricorrenza dei
requisiti e delle condizioni previsti dagli
articoli 7, 8 e 9 del D.P.R. 25.01.2000,
n.34, sulla base della documentazione
prevista dall'articolo 10, comma 2 dello
stesso regolamento, nonché sulla base delle
ulteriori informazioni ed integrazioni
richieste ai fini istruttori. L'art. 10, co.
3, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 stabilisce
che l'Autorità concluda il procedimento
entro sessanta giorni dal ricevimento della
domanda, termine che decorre dal giorno
dell'assunzione nel registro cronologico di
arrivo degli atti della istanza di
autorizzazione; ai fini della scadenza il
termine finale si intende quello della
spedizione postale del provvedimento
adottato relativamente alla richiesta di
autorizzazione.
E' prevista la sospensione del termine nel
caso di richieste istruttorie e nell'ipotesi
di richiesta di rinvio della presentazione
di contratti di lavoro e/o della
documentazione comprovante l'attrezzatura
informatica, che costituiscono motivo di una
sostanziale integrazione successiva della
documentazione che deve corredare le istanze
di autorizzazione; sospensiva che decorre
dal giorno della comunicazione dell'esito
positivo della verifica degli altri
documenti, fino all'acquisizione, nel senso
specificato, dei contratti di lavoro e/o
della documentazione comprovante
l'attrezzatura informatica (determinazione
07.04.2000 n. 23 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Divieto di partecipazione alla medesima
gara di imprese che si trovino fra di loro
in una delle situazioni di controllo di cui
all’art. 2359 del codice civile.
Con riferimento al divieto di partecipazione
alla gara di società che si trovino tra loro
in una delle situazioni di controllo di cui
all'art. 2359 c.c., ai sensi dell'art. 10,
co. 1-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., se è vero che il controllo
infragruppo, ai sensi dell'art. 2359 c.c.,
non è di per sé sufficiente a far ritenere
sussistente un collegamento capace di
inficiare i risultati di gara, è anche vero
che i collegamenti, che non ricadono nelle
previsioni dell'art. 2359 c.c., possono
presentare connotati di fatto tali da
incidere sulla trasparenza e sulla par
condicio dei concorrenti, contribuendo a
dimostrare una relazione fra i concorrenti (determinazione
07.04.2000 n. 22 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Incarichi affidati a dipendenti pubblici
da parte di Commissari straordinari per la
protezione civile implicanti compensi
aggiuntivi.
Allorché la prestazione relativa alla
direzione dei lavori sia espletata dai
dipendenti della stazione appaltante, essa
costituisce espletamento dei doveri
d'ufficio con diritto al solo compenso
incentivante.
Le ordinanze di un Commissario di Governo
per la protezione civile, adottate sulla
base di una potestà di ordinanza che
consente di derogare alle norme vigenti, non
possono discostarsi dai principi generali e
debbono inoltre contenere specifica
motivazione e indicazione delle norme a cui
derogano, con la conseguente illegittimità
delle ordinanze che prevedano la
liquidazione del corrispettivo, sulla base
delle tariffe professionali, ai dipendenti
pubblici incaricati della direzione dei
lavori; né tali prescrizioni risultano
giustificate con riferimento al ricorso al
personale di altre amministrazioni, dovuto
all'insufficienza di organico della
struttura commissariale, non comportando ciò
l'effetto del pagamento delle prestazioni
sulla base delle tariffe professionali, dal
momento che tali prestazioni sono da
considerare riferibili all'amministrazione
di appartenenza (determinazione
05.04.2000 n. 21 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI:
Deposito del contratto di subappalto.
La disciplina disposta in materia di
subappalto, ai sensi del combinato disposto
dell'art. 18 del decreto legislativo
19.12.1991, n. 406, dell'art. 34 della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., e dell'art. 9, co.
66, della legge 18.11.1998, n. 415, non
esclude che, all'atto della richiesta di
autorizzazione possa essere depositato, non
lo schema, bensì il contratto di subappalto
già stipulato; in tal caso il termine di 30
giorni, normativamente previsto per il
rilascio dell'autorizzazione, copre sia lo
spazio lasciato all'amministrazione per
concedere o negare l'autorizzazione sia il
termine di 20 giorni prescritto come attesa
prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori (determinazione
05.04.2000 n. 20 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Relazione geologica e indagini geologiche
Art. 17, comma 14-quinquies - legge
11.02.1994 e successive modificazioni.
Qualora si renda necessaria l'acquisizione
alla progettazione di una relazione
geologica, l'amministrazione è tenuta ad
avvalersi dell'opera professionale di un
geologo, reperita o all'interno delle
strutture dell'ente ovvero all'esterno ed
affiancata a quella del progettista
ingegnere, ovvero ricorrendo al conferimento
all'esterno dell'incarico di progettazione
ad un raggruppamento temporaneo comprendente
anche il geologo.
L'ingegnere progettista, pur essendo dotato
della competenza a predisporre la relazione
geotecnica, è tenuto ad avvalersi di un
geologo, nel caso di espressa previsione
normativa (così per gli interventi in zona
sismica) o quante volte ciò sia richiesto
dalla complessità e dalla specializzazione
delle elaborazioni e delle valutazioni da
compiere.
---------------
Nel caso di attività di progettazione, il
divieto di subappalto non vale per le
indagini geologiche, ma sussiste per la
relazione geologica e per quella grafica
degli elaborati progettuali (determinazione
05.04.2000 n. 19 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Trattativa privata. Urgenza conseguente a
inerzia dell’amministrazione” Art. 24, comma
1, lett. a), legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni.
In alternativa alla variante in corso
d'opera, i lavori resisi necessari per il
completamento dell'opera appaltata possono
essere affidati mediante trattativa privata,
ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a),
della legge 11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni, a condizione che i lavori non
superino i 300.000 ECU e che, come disposto
dall'art. 41 del R.D. 827/1924, la
situazione d'urgenza non sia determinata da
condotta colpevole della stazione
appaltante.
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Tra le fattispecie tassativamente elencate
dall'art. 25 della legge 11.02.1994, n. 109
e s. m., che giustificano l'adozione di
varianti in corso d'opera, non rientra la
mera finalità di realizzare il completamento
funzionale dell'opera, con l'utilizzazione
dei ribassi d'asta, né la sola esigenza,
sorta successivamente all'inizio dei lavori,
di realizzare determinate migliorie dei
lavori appaltati.
---------------
Ai fini dell'aggiudicazione di un contratto
mediante trattativa privata, il presupposto
della situazione d'urgenza deve essere
circoscritto in ambiti definiti: l'urgenza
deve essere qualificata e non generica, deve
corrispondere ad esigenze eccezionali e
contingenti e deve essere tale da far
ritenere che il rinvio dell'intervento
comprometterebbe irrimediabilmente il
raggiungimento degli obiettivi che la
stazione appaltante si è posta mediante la
realizzazione dell'intervento stesso e non
deve essere imputabile all'inerzia della
stazione appaltante stessa; è, pertanto,
illegittimo il ricorso a tale procedura nel
caso in cui l'urgenza sia sopravvenuta per
comportamento colpevole
dell'amministrazione, la quale, pur potendo
prevedere l'evento, non ne abbia tuttavia
tenuto conto al fine di valutare i tempi
tecnici necessari alla realizzazione del
proprio intervento (determinazione
05.04.2000 n. 18 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI:
Concorso di progettazione - autonomia
delle fasi di selezione.
La procedura del concorso di progettazione è
diretta alla scelta della migliore delle
prestazioni già rese e offerte alla
valutazione dell'Amministrazione, anziché
all'individuazione del concorrente più
idoneo a rendere, alle migliori condizioni,
la futura prestazione.
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La previsione di un bando per l'affidamento
dell'incarico di progettazione, secondo cui
la graduatoria finale è data dalla somma dei
punteggi riportati dai concorrenti in
ciascuna delle distinte fasi della
procedura, quella di prequalificazione e
quella di valutazione del progetto in
concorso, è illegittima, perché da origine
ad una procedura caratterizzata dalla
sostanziale commistione di fasi
concettualmente e funzionalmente distinte (determinazione
05.04.2000 n. 17 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Perizia di variante in sanatoria.
Illegittimità.” Art. 25, comma 1, lett.a),
legge 11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni.
Si configura una violazione del disposto di
cui all'art. 25 della legge 11.02.1994, n.
109 e s. m. (che esclude la possibilità del
ricorso a variazioni progettuali non
previamente approvate dalla stazione
appaltante), nell'ipotesi in cui siano state
approvate con immediata esecutività una
perizia suppletiva e una variante in
sanatoria, dovendosi procedere, quando,
durante l'esecuzione dei lavori, si
prospetti, a causa di sopravvenuti eventi
imprevedibili, la necessità di variazioni
progettuali per lavori di importo
complessivo non superiore a 300.000 ECU,
mediante l'affidamento di nuovi lavori a
trattativa privata, ai sensi dell'art. 24,
co. 1, lett. a), della Legge 11.02.1994,
n.109 e s.m., senza necessità, in caso di
urgenza, di preventiva gara informale (determinazione
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APPALTI:
Natura dei termini per gli adempimenti
previsti per i soggetti ammessi alle gare ed
ulteriori questioni interpretative relative
all'applicazione dell'art. 10, comma
1-quater della legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni.
Tra le possibili interpretazioni dell'art.
10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., e cioè se sia o meno possibile
ammettere, con riserva, alla gara i
partecipanti sorteggiati che non abbiano
provato il possesso dei requisiti, risulta
coerente con la ratio della norma la
soluzione negativa, in quanto si priverebbe
di certezza il calcolo della media delle
offerte ai fini della verifica
dell'anomalia, che è logico e funzionale
presupposto per lo svolgimento delle
ulteriori fasi della gara.
La disciplina di cui all'art. 10, co.
1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., comporta che, per il principio di
tassatività delle sanzioni, resta escluso
che le sanzioni, previste esplicitamente con
riferimento ai soli requisiti
economico-finanziari e
tecnico-organizzativi, possano essere
applicate anche nel caso di controllo,
disposto dalla stazione appaltante, dei
requisiti di carattere generale, potendosi
procedere, con riferimento ai medesimi e, se
non comprovati, in via di autotutela, alla
sola esclusione dalla gara dell'impresa
inadempiente.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della
legge 11.02.1994, n.109 e s.m., è
obbligatorio attivare il procedimento di
verifica in ordine al possesso dei requisiti
economico-finanziari e
tecnico-organizzativi, rientrando nella
discrezionalità della stazione appaltante la
sola determinazione relativa al numero delle
imprese da verificare, il quale, in ogni
caso, non può essere inferiore al dieci per
cento delle offerte presentate, arrotondato
all'unità superiore.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., le sanzioni
possono essere irrogate solo nei confronti
delle imprese già preventivamente
individuate in sede di scelta dei soggetti
da controllare a seguito di pubblico
sorteggio; è, pertanto, da ritenere preclusa
la possibilità di sottoporre a verifica
soggetti non sorteggiati, salvi quegli
accertamenti sui soggetti aggiudicatari che
sono disposti all'esito della procedura e in
osservanza di precise indicazioni normative.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della
legge 11.02.1994, n.109 e s.m., il
procedimento di verifica, attesa la sua
obbligatorietà, riguarda tutte le procedure
di gara, con almeno due concorrenti ed
ancorché relative ad appalti di valore pari
o inferiore ad un milione di ECU, se i
partecipanti non abbiano le attestazioni di
cui al nuovo sistema di qualificazione; il
procedimento non ha, invece, luogo nel caso
di aggiudicazione a trattativa privata,
quand'anche la stessa sia stata preceduta da
una gara informale, non procedendosi in tal
caso alla determinazione della media.
L'art. 10, co. 1-quater, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in
cui si riferisce testualmente alle offerte «presentate»,
al fine di determinare il numero delle
imprese da assoggettare a verifica, deve
essere inteso nel senso che occorre prendere
in considerazione solo le domande di
partecipazione previamente ammesse alla
gara. L'indicazione contenuta nell'art. 10,
co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109
e s.m., relativa alle buste, prima della cui
apertura deve essere effettuato il
controllo, è da ritenersi riferita alle
buste contenenti l'offerta economica ed
inserite nei plichi, unitamente alla domanda
di partecipazione corredata con la
documentazione concernente la qualificazione
alla partecipazione stessa e la cauzione.
L'art. 10, co. 1-quater, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., laddove dispone
che le imprese sorteggiate devono
comprovare, «entro dieci giorni dalla
data della richiesta, il possesso dei
requisiti di capacità economico-finanziaria
e tecnico-organizzativa», va inteso nel
senso che il termine di dieci giorni è da
considerare perentorio ed improrogabile, con
la conseguenza che il solo dato obiettivo e
formale dell'inadempimento da parte del
sorteggiato nel termine prescritto comporta
l'automatica applicabilità delle sanzioni
ivi previste; invece, il termine di dieci
giorni, ove riferito alla richiesta della
documentazione all'aggiudicatario
provvisorio ed al secondo graduato, qualora
non già in precedenza sorteggiati, ha natura
meramente sollecitatoria.
In sede di verifica delle offerte
sorteggiate, ai sensi dell'art. 10, co.
1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., nella parte in cui dispone che le
imprese devono comprovare il possesso dei
requisiti mediante la presentazione della
documentazione indicata nel bando o nella
lettera di invito, è applicabile l'art. 10,
co. 4, della legge 04.01.1968, n. 15, con la
conseguente possibilità per l'impresa di
depositare nei termini la dichiarazione
circa il possesso da parte della stazione
appaltante dei documenti richiesti, ove
conservino validità e sotto la propria
responsabilità per eventuali difformità da
sopravvenuti dati reali (art. 18 della legge
07.08.1990, n.241, e art. 7 del D.P.R.
20.10.1998 n. 403).
Il disposto dell'art. 10, co. 1-quater,
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.,
relativo all'incameramento della cauzione
provvisoria, la quale assume una funzione di
garanzia in ordine alla serietà ed
affidabilità dell'offerta, va inteso nel
senso che non sussiste spazio per una
valutazione discrezionale della stazione
appaltante, la quale, al verificarsi
dell'inadempimento, deve procedere
obbligatoriamente all'esclusione dalla gara
ed all'incameramento della cauzione, oltre
che alla segnalazione all'Autorità di
vigilanza per l'applicazione delle misure
sanzionatorie di cui all'art. 4, co. 7,
della legge quadro, tranne nelle ipotesi, da
valutare con estremo rigore sotto il profilo
soggettivo ed oggettivo, nelle quali
l'omissione o il ritardo non siano
imputabili all'impresa o non sussistano gli
estremi della fattispecie legale (mancata
prova del possesso dei requisiti generali o
errore della stazione appaltante di ritenere
non provato il possesso dei requisiti
richiesti).
L'art. 10, co. 1-quater, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui
prevede che, qualora l'aggiudicatario e il
secondo graduato non abbiano fornito la
prova relativa al possesso dei requisiti, «si
procede alla determinazione della nuova
soglia di anomalia dell'offerta ed alla
conseguente eventuale nuova aggiudicazione»,
deve essere inteso nel senso che spetta
all'amministrazione appaltante la facoltà di
scegliere tra procedere all'aggiudicazione
oppure dichiarare deserta la gara, alla luce
degli elementi economici desumibili dalla
nuova media come rideterminata (atto
di regolazione 30.03.2000 n. 15 - link a
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COMPETENZE GESTIONALI - LAVORI PUBBLICI:
Organo comunale competente ad approvare
il progetto preliminare.
L'art.14 della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., nella parte in cui, con riguardo alla
disciplina della programmazione delle opere
pubbliche, subordina l'inclusione di un
lavoro nell'elenco annuale (la cui
approvazione rientra tra le competenze del
consiglio comunale) alla preventiva
approvazione del progetto preliminare, va
inteso nel senso che competente ad approvare
il progetto preliminare è la giunta
comunale, in quanto organo cui competono gli
atti di amministrazione non espressamente
riservati dalla legge al consiglio, ai sensi
dell'art. 35, co. 2, della Legge n.
142/1990, e ritenuto altresì che l'art. 32,
co. 2, della legge 18.11.1998, n. 415 e
s.m., non annovera tra le competenze, che
sono tipiche e nominate dell'organo
consiliare, quella relativa all'approvazione
del progetto preliminare (determinazione
30.03.2000 n. 14 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI:
Affidamenti di incarichi di progettazione
a più professionisti.
L'art. 17, commi 1 e 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in
cui dispone che gli incarichi esterni di
progettazione e direzione lavori possono
essere affidati a liberi professionisti
singoli o associati, società di
professionisti, società di ingegneria e
relativi raggruppamenti, va inteso nel senso
che é consentito che alla riunione dei
concorrenti in raggruppamento si possa
pervenire anche successivamente alla
formulazione delle offerte, a condizione che
nelle offerte stesse venga assunto l'impegno
di ciascun offerente che, in caso di
aggiudicazione della gara, sarà conferito
mandato collettivo speciale con
rappresentanza ad uno di essi nei confronti
della committenza (determinazione
08.03.2000 n. 13 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Concessione di lavori pubblici e attività
di progettazione - Art. 19, comma 1, della
legge 11.02.1994, n. 109 e successive
modificazioni.
Ai sensi dell'art. 19 della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., la concessione
comprende l'affidamento anche della
redazione della progettazione definitiva e,
comunque, della progettazione esecutiva; non
è, pertanto, consentita un'operazione che
limiti l'intervento del concessionario solo
alle fasi dell'esecuzione dell'opera e della
sua gestione, con acquisizione, in proprio,
da parte della stazione appaltante di tutta
l'elaborazione progettuale.
Ai sensi dell'art. 19, co. 2, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., è precluso il
ricorso all'istituto della concessione, nel
caso in cui vi sia un concorso pubblico al
finanziamento dei lavori in misura maggiore
del 50 per cento dell'importo totale dei
lavori, dato che ne risulterebbe violata la
prescrizione riguardante l'equilibrio che la
gestione da parte del concessionario
dell'opera deve realizzare rispetto agli
oneri di esecuzione (determinazione
07.03.2000 n. 12 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Direzione lavori, regolarità contributiva.
In base ad un'interpretazione
logico-sistematica della legge 11.02.1994,
n. 109 e s.m., pur nelle more dell'entrata
in vigore del Regolamento di cui all'art. 3
della stessa legge quadro, incombe sul
direttore dei lavori il dovere di vigilare,
oltre che sulla regolare esecuzione dei
lavori, anche sull'osservanza da parte
dell'appaltatore della normativa vigente in
materia di obblighi nei confronti dei
dipendenti, dovendo altresì il bando di gara
prevedere che le imprese offerenti attestino
nell'offerta la regolarità delle posizioni
contributive dei propri dipendenti (determinazione
17.02.2000 n. 11 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Disciplina italiana sugli incarichi di
direzione lavori e normativa comunitaria.
L'art. 27, co. 2, lett. b), della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove contempla
la possibilità di affidare l'incarico di
direzione dei lavori al progettista, deve
essere interpretato nel senso che, al fine
di garantire il rispetto della direttiva del
Consiglio del 18.06.1992, n. 92/50/CEE (che
circoscrive la procedura negoziata a
specifiche individuate ipotesi, tra le quali
non è ricompresa quella esaminata),
all'affidamento diretto dell'incarico si può
procedere solo nell'ipotesi in cui lo stesso
sia stato esplicitamente previsto nel bando
di gara di progettazione, tenendo comunque
sempre conto, ai sensi dell'art. 17, commi
12-bis e 14, della Legge 109/1994 e s.m.,
dell'importo totale delle competenze di
progettazione e direzione lavori (determinazione
17.02.2000 n. 10 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI:
Affidamento incarichi esterni di
progettazione, di direzione lavori e di
supporto tecnico da parte delle Aziende
Sanitarie.
Ai sensi del combinato disposto dell'art.
17, commi 11 e 12, e dell'art. 1, co. 4,
della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., il
disposto dell'art.3, co. 1-ter, del decreto
legislativo 19.06.1999, n. 229, nella parte
in cui prevede la possibilità per le aziende
sanitarie di appaltare o contrattare
direttamente, secondo le norme di diritto
privato, i contratti di fornitura e di
servizi, deve essere interpretato nel senso
che la previsione, in esso contenuta, con
riferimento ai servizi, deve essere intesa
come riguardante i servizi di cui agli
allegati 1) e 2) del decreto legislativo
17.03.1995, n. 157, fatta eccezione per
quelli di cui alla relativa categoria 12,
per i quali trova, invece, applicazione
l'art. 17 della legge quadro.
---------------
Ai sensi dell'art. 2, co. 2, lett. a), della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., fra le
amministrazioni e gli enti, ai quali si
applica integralmente la stessa legge
quadro, sono annoverate le U.S.L.,
qualificate come organismi aventi
personalità giuridica pubblica (determinazione
17.02.2000 n. 9 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Quesiti relativi alla natura dei termini
indicati negli artt. 37-ter (valutazione
della proposta) e 37-quater (indizione della
gara) della legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni.
Il termine del 30 giugno, di cui all'art.
37-bis della legge 11.02.1994, n. 109 e
successive modificazioni, entro il quale i
soggetti promotori devono presentare le
proposte, é perentorio, data la sua funzione
di garantire la par condicio tra i
concorrenti.
I termini del 31 ottobre e del 31 dicembre,
rispettivamente previsti dall'art. 37-ter e
art. 37-quater della L. 109/1994, per la
valutazione delle proposte dei promotori
finanziari e per l'indizione della
successiva gara, hanno carattere
sollecitatorio, in quanto preordinati a
esigenze di operatività dell'azione
amministrativa e coerenti con lo svolgimento
cronologico del programma triennale (determinazione
17.02.2000 n. 8 - link a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Premio incentivante la produttività.
Progetti relativi alle manutenzioni
ordinarie.
L'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e
s. m., deve essere inteso nel senso che
1'incentivazione prevista riguarda anche la
manutenzione ordinaria, ancorché non
prevista nella programmazione triennale,
stante il generico riferimento alla
manutenzione di opere ed impianti contenuto
nell'art. 2, co. 1, della stessa L.109/1994.
Ai sensi dell'art. 18, co. 1, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., il compenso
incentivante va determinato in relazione
all'importo posto a base di gara e,
pertanto, in analogia al criterio seguito in
ordine alla determinazione dell'importo dei
lavori,ai fini del calcolo delle competenze
professionali secondo tariffa al netto della
prevista incrementazione per I.V.A.
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Ai sensi dell'art. 17, co. 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., ove ricorrano le
condizioni ivi previste, può essere affidato
all'esterno anche il servizio relativo alla
redazione di un progetto di manutenzione
ordinaria (determinazione
17.02.2000 n. 7 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Procedure concorsuali ad evidenza
pubblica, progettazione di casa per anziani
gestita da S.P.A. comunale.
L'art. 2, co. 2, lett. b), della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove definisce
l'ambito soggettivo di applicazione della
legge, deve essere inteso nel senso che tra
i soggetti, ai quali si applicano le norme
della stessa legge quadro, sono ricomprese
le società per azioni costituite dai Comuni
e dalle Province per la gestione di servizi
pubblici (per la costituzione delle quali é
necessario, ai fini della scelta del socio,
ex art. 22, co. 3, della legge 08.06.1990,
n. 142, il ricorso alle procedure
concorsuali ad evidenza pubblica); a tali
società, pertanto, ai sensi dell'art. 2, co.
3, della L. 109/1994, si applicano tutte le
disposizioni della legge quadro, con
esclusione degli articoli 7, 14, 18, 19,
commi 2 e 2-bis, 27 e 33 (determinazione
17.02.2000 n. 6 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI:
Affidamento incarichi di progettazione ed
importo minimo stimato.
L'art. 17, co. 12-bis, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in
cui dispone che, ai fini dell'individuazione
dell'importo stimato per gli incarichi di
progettazione, il conteggio deve
ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa
la direzione dei lavori ove affidata allo
stesso progettista, non trova applicazione
nel caso in cui gli incarichi di
progettazione e quello di direzione lavori
siano affidati da distinti soggetti
aggiudicatori (determinazione
17.02.2000 n. 5 - link a
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APPALTI:
Modalità di nomina commissione
giudicatrice di appalti.
Le disposizioni di cui all'art. 21, commi 5,
6, 7 e 8, della legge 11.02.1994, n. 109 e
s. m., nella parte in cui disciplinano le
modalità di composizione nonché le
situazioni di incompatibilità dei componenti
delle Commissioni giudicatrici di appalto di
lavori o di concessione di lavori pubblici,
sono di immediata applicabilità, non essendo
previsto alcun rinvio a disposizioni del
regolamento, richiamate, invece, dal comma 4
dello stesso articolo, esclusivamente con
riferimento alla determinazione delle
modalità di valutazione delle offerte da
parte della nominata commissione
giudicatrice.
L'elencazione delle categorie, fra gli
appartenenti delle quali sono scelti i
commissari, indicate nell'art. 21, co. 6,
della legge quadro, è tassativa.
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L'art. 19, co. 3, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., laddove sancisce il divieto di
affidare a soggetti pubblici o di diritto
privato l'espletamento delle funzioni e
delle attività di stazione appaltante di
lavori pubblici, trova applicazione anche
con riferimento alla sola attività di
progettazione di lavori pubblici di cui
all'art. 17 della stessa legge quadro (determinazione
17.02.2000 n. 4 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI:
Clausole di riserva ai professionisti
residenti contenute nei bandi ovvero in
pubblici avvisi per progettazione di opere
pubbliche.
L'art. 28 della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., laddove nulla prevede in ordine alla
selezione dei collaudatori esterni, deve
essere inteso nel senso che non è preclusa
alle Regioni la possibilità di istituire
albi di collaudatori.
E' illegittima, per contrasto con il
principio costituzionale di uguaglianza, ex
art. 3 Cost., nonché con la normativa
comunitaria (art. 3, co. 2, della direttiva
del Consiglio n. 92/50/CEE), la clausola,
inserita in avviso per l'aggiornamento
dell'albo regionale dei collaudatori, che
limiti l'iscrizione negli albi regionali ai
soli professionisti residenti nell'ambito
territoriale della regione medesima.
Attesa la mancanza di vincoli normativi in
ordine all'individuazione, nell'ambito degli
albi, dei collaudatori cui affidare
incarichi, è legittima la mancata
indicazione nel bando dei criteri per la
valutazione dei singoli curricula.
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E illegittima la clausola del bando di gara
che limiti la partecipazione ad un concorso
di idee ai soli soggetti residenti nella
regione, essendo tale possibilità esclusa
dall'art. 26, co. 7, del D.Lgs. 157/1995.
---------------
L'art. 17, co. 13, della legge 11.02.1994,
n. 109 e s. m., va inteso nel senso che, per
il concorso di progettazione e il concorso
di idee, ai sensi del D.P.R. 06.11.1962, n.
1930, non sono necessari particolari
requisiti minimi di partecipazione di
carattere economico-finanziario e
tecnico-organizzativo, in quanto, a
differenza dell'appalto di progettazione, in
cui il contratto ha ad oggetto una
prestazione professionale intesa ad uno
specifico risultato (la redazione di un
progetto) ed é, pertanto, necessaria la
preventiva selezione del relativo
progettista, nel concorso di idee e di
progettazione si tratta di procedure intese
ad esaltare le sole capacità creative e
progettuali dei soggetti partecipanti,
indipendentemente dalle loro capacità
economico-finanziarie e
tecnico-organizzative.
Non si può prescindere dal possesso dei
requisiti minimi di partecipazione di
carattere economico-finanziario e
tecnico-organizzativo nel caso in cui il
concorso di progettazione sia inserito in un
procedimento di appalto, che comprenda anche
e successivamente un servizio di ingegneria
o di architettura, atteso che, in tale
ipotesi, i concorrenti possono essere
aggiudicatari anche dell'appalto (determinazione
17.02.2000 n. 3 - link a
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APPALTI:
Capitolati d'oneri e documenti
complementari: spese di riproduzione.
E' in contrasto con la direttiva del
Consiglio n. 93/37/CEE (nella parte in cui
pone a carico della stazione appaltante
l'obbligo di fornire ai richiedenti ogni
documento o atto di gara, necessario per
formulare l'offerta) nonché con la normativa
generale in materia di accesso alla
documentazione amministrativa, di cui alla
legge 07.08.1990, n.241, un bando di gara
che imponga al concorrente l'obbligo di
acquistare, a pena di esclusione, la
documentazione inerente l'appalto o fissi
modalità di esame vincolante degli atti
relativi, con oneri economici che si
risolvano in pagamenti a terzi e non nel
rimborso delle spese per le copie degli atti
stessi, ove richieste dai concorrenti alla
gara (determinazione
13.01.2000 n. 2 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
LAVORI PUBBLICI:
Affidamento a trattativa privata di lotti
funzionali.
Il disposto dell'art. 24, co. 7, della legge
11.02.1994, n. 109 e s. m., deve essere
inteso nel senso che, dopo aver affidato un
lotto funzionale a trattativa privata, ove
ricorrano le condizioni tassativamente
fissate al comma 1 dell'art. 24 della legge
stessa, è rigorosamente vietato appaltare un
ulteriore lotto, appartenente alla medesima
opera, a trattativa privata, quand'anche
ricorrano le condizioni di cui al citato co.
1 (determinazione
13.01.2000 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
anno 1999 |
|
APPALTI: Previsione
nei bandi dei requisiti relativi alla
capacità tecniche.
È illegittima una disposizione del bando di
gara che contenga per i concorrenti
prescrizioni maggiormente onerose rispetto a
quelle previste da fonti normative, con ciò
concretizzandosi una illegittima restrizione
del mercato in contrasto con un principio
generale, in materia di appalti di lavori
pubblici, volto a garantire la
partecipazione alla gara del maggior numero
di soggetti
(determinazione
28.12.1999 n. 15 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Applicazione
del D.P.C.M. 10.01.1991 n. 55.
Il disposto dell'art. 9 della legge
11.02.1994, n.109, così come modificato
dalla legge 18.11.1998, n.415, nella parte
in cui fa riferimento alla legge 10.02.1962
n. 57 e stabilisce che la partecipazione è «ammessa
in base al D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55» e
non più, come nella previgente formulazione,
«è regolata», deve essere inteso nel
senso che la disciplina della
partecipazione, fino al 31.12.1999, si fonda
sul D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55, pur se sia
stata già emanata la normativa sul nuovo
sistema di qualificazione; pertanto, le
norme in tema di requisiti di
partecipazione, ai sensi della L. 57/1962 e
del D.P.C.M. 55/1991, conservano piena
efficacia fino al 31.12.1999, salvo
eventuali disposizioni transitorie
(determinazione
28.12.1999 n. 14 - link a
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APPALTI: Contratti
misti.
Il criterio dell'accessorietà, richiamato
dall'art. 2, co. 1, secondo periodo, della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte
in cui dispone l'applicabilità delle norme
della legge quadro ai contratti misti di
lavori, forniture e servizi, deve essere
inteso non in relazione ad una soggettiva e
discrezionale valutazione, da parte delle
amministrazioni appaltanti, in ordine alla
strumentalità o secondarietà di una
prestazione rispetto ad altra, bensì, in
base ad un principio di obiettiva valenza
funzionale, con riguardo alla effettiva
consistenza economica delle singole
concorrenti prestazioni; infatti, l'art. 2,
co. 1, secondo periodo, della legge stessa
integra il suddetto requisito
dell'accessorietà con il criterio della
prevalenza economica, ponendo un limite
invalicabile (50 per cento)
all'apprezzamento oggettivo
dell'amministrazione appaltante circa
l'incidenza, nella configurazione
complessiva del contratto, del valore della
prestazione dei lavori.
Nel caso di contratto di fornitura e posa in
opera, implicante prestazioni di lavori, che
assumano rilievo economico superiore al 50
per cento del contratto, quand'anche la
prestazione relativa ai lavori sia ritenuta
subvalente rispetto alla fornitura del bene,
trova applicazione la legge 11.02.1994, n.
109 e s.m..
La normativa di cui alla legge 11.02.1994,
n.109 e s.m. trova applicazione nei casi in
cui la fornitura, indipendentemente dal suo
valore economico, sia meramente strumentale
rispetto alla funzione del contratto, avente
ad oggetto principale la realizzazione di
un'opera pubblica, così configurandosi quale
contratto concernente i lavori pubblici in
senso proprio
(determinazione
28.12.1999 n. 13 - link a
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LAVORI PUBBLICI: Norme
di sicurezza nei cantieri.
L'art. 31, co. 1, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., nelle more dell'emanazione del
regolamento governativo in materia di piani
di sicurezza nei cantieri, deve essere
inteso nel senso che non è esclusa
l'applicabilità delle vigenti leggi in
materia di sicurezza nei cantieri, ivi
comprese le disposizioni di cui ai decreti
legislativi 19.09.1994, n. 626 e s.m., e
14.08.1996, n. 494 e s.m., (in attuazione
della direttiva del Consiglio 92/57/CEE); ne
consegue che, a decorrere dalla data di
entrata in vigore della legge 18.11.1998 n.
415, che ha modificato il testo dell'art. 9
della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., le
amministrazioni appaltanti hanno l'obbligo
di individuare nei bandi di gara in maniera
adeguata, tenendo conto delle specifiche
esigenze di cantiere, gli oneri relativi
all'attuazione dei piani di sicurezza
(determinazione
15.12.1999 n. 12 - link a
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APPALTI: Individuazione
della nozione di "chiunque ne abbia
interesse" per le richieste di ispezioni.
Il disposto dell'art. 4, co. 6, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove dispone
che l'Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici può disporre ispezioni anche su
richiesta motivata di chiunque ne abbia
interesse, interpretato coerentemente con il
contesto normativo generale di riferimento
e, in particolare, con la norma di cui
all'art. 9 della legge 07.08.1990, n. 241,
deve essere inteso nel senso che la
legittimazione a proporre una richiesta di
ispezione è riconosciuta esclusivamente ai
soggetti, di natura individuale o
collettiva, che dal suo espletamento
potrebbero ricevere una particolare utilità
o un particolare vantaggio, correlati ad
interessi del richiedente giuridicamente
rilevanti sotto il profilo oggettivo e,
comunque, collegati all'esercizio del potere
di cui viene sollecitata l'esplicazione,
purché non si tratti di pretese pretestuose,
vessatorie o, comunque, emulative.
Nell'ipotesi in cui il richiedente sia privo
di legittimazione, gli accertamenti possono
pur sempre essere disposti d'ufficio,
qualora, a giudizio dell'Autorità, i fatti
segnalati abbiano effettiva rilevanza ai
fini del rispetto dei principi di cui
all'art. 1 della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m.
(determinazione
17.11.1999 n. 11 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI SERVIZI: Servizio
di monitoraggio.
Nel caso di servizi riconducibili a più
categorie di cui all'allegato I del decreto
legislativo n. 157/1995, il bando di gara
deve indicare tutte le categorie e non solo
quella prevalente.
L'applicazione del D.P.C.M. 116/1997
(Decreto Karrer) non è obbligatoria per le
stazioni appaltanti, ma le stesse devono
motivare congruamente tale mancata
applicazione.
I criteri di aggiudicazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa devono essere
determinati dalle stazioni appaltanti in
modo da garantire il rispetto dei principi
di trasparenza e concorrenza
nell'assegnazione dei punteggi di merito
(determinazione
17.11.1999 n. 10 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTUALI: Merito
tecnico nella valutazione delle offerte.
Nelle procedure di gara per l'affidamento di
incarichi di progettazione i due momenti
della valutazione dei requisiti di
partecipazione alla gara e dell'esame dei
requisiti di selezione delle offerte
appartengono a fasi differenti del
procedimento di gara; pertanto, la
valutazione del merito tecnico assolve ad
una diversa funzione nel momento dell'esame
dei requisiti di partecipazione alla gara
rispetto a quello relativo ai requisiti di
selezione delle offerte in quanto, mentre
nel primo caso occorre prendere in
considerazione aspetti quantitativi
dell'esperienza e della capacità
professionale del concorrente, nel secondo
vengono in evidenza profili esclusivamente
qualitativi della capacità stessa, correlati
allo specifico incarico da espletare
(determinazione
08.11.1999 n. 9 - link a
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INCARICHI PROGETTUALI: Frazionamento
degli incarichi di progettazione.
L'art.17 della legge 11.02.1994, n.109, come
modificato dalla legge 18.11.1998, n. 415,
pur non disponendo esplicitamente in merito
alla possibilità o meno del frazionamento
della progettazione, va interpretato nel
senso che, al fine di garantire l'osservanza
delle norme che disciplinano l'affidamento
del servizio, la progettazione deve essere
tendenzialmente unitaria e non può essere
artificiosamente divisa in più parti, senza
adeguata motivazione della scelta adottata
(determinazione
08.11.1999 n. 8 - link a
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APPALTI: Opere
affini.
Il concetto di opera affine rispetto a
quella oggetto dell'affidamento, con
riguardo ad un bando di gara per
l'affidamento di un incarico di
progettazione, può essere definito mediante
il riferimento alla legge 02.03.1949, n.143
(T.U. per le prestazioni professionali
dell'ingegnere e dell'architetto), in
relazione alle classi di opere dalla stessa
individuate
(determinazione
08.11.1999 n. 7 - link a
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
L'art. 17, co. 1, lett. a) e b), della legge 11.02.1994,
n.109 e s.m. deve essere interpretato nel senso che
l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è
attività non di libera professione, ma pur sempre
professionalmente qualificata, come confermato, tra l'altro,
dalla previsione del requisito dell'abilitazione
all'esercizio della professione, ovvero, per i tecnici
diplomati, del pregresso esercizio di analoghi incarichi.
---------------
La disciplina contenuta nell'art. 18 della legge 11.02.1994,
n. 109 e s. m. deve essere intesa nel senso che le
prestazioni di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, di cui all'art. 2 della stessa legge,
comportano, nel caso di progettazione interna il diritto
degli stessi alla corresponsione, in aggiunta al trattamento
stipendiale, della sola incentivazione prevista dall'art.18
della stessa legge quadro.
L'art. 18, co. 2-ter, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m.,
nella parte in cui dispone che i dipendenti delle pubbliche
amministrazioni con un rapporto di lavoro a tempo parziale
non possono espletare incarichi professionali nell'ambito
territoriale dell'ufficio di appartenenza, interpretato alla
luce dell'esigenza di assicurare e rendere visibile la
correttezza e la trasparenza dell'attività amministrativa,
deve essere inteso nel senso che al dipendente a tempo
definito e con orario di lavoro pari o inferiore al 50 per
cento del normale, in possesso dei necessari requisiti
(iscrizione all'albo e esercizio della corrispondente
attività professionale), che non sia dipendente
dell'amministrazione aggiudicatrice e sempre che l'incarico
non debba essere espletato nell'ambito territoriale di
pertinenza dell'ufficio di dipendenza, possono essere
affidati incarichi di progettazione esterna, nel rispetto
delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica; lo stesso
principio trova altresì applicazione per quanto riguarda il
conferimento ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni
dell'incarico relativo alla direzione dei lavori, salve le
specifiche regole dettate dall'art. 27 della legge quadro
per l'individuazione dei soggetti cui le stesse possono
essere affidate (atto
di regolazione 04.11.1999 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
INCARICHI PROGETTAZIONE:
Il disposto dell'art. 28, co. 4, della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove detta la
disciplina per la nomina dei soggetti ai
quali affidare il collaudo, deve essere
inteso nel senso che è prioritaria la scelta
da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici del collaudatore nell'ambito
delle proprie strutture, essendo ammissibile
una deroga solo in caso di carenza di
organico, accertata e certificata dal
responsabile del procedimento.
---------------
L'art. 19, co. 3, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., nella parte in cui prevede la
possibilità di affidare, sulla base di
apposito disciplinare, le funzioni di
stazione appaltante ai Provveditorati alle
Opere Pubbliche od alle Amministrazioni
Provinciali, rappresenta applicazione del
generale divieto di ricorrere alla
concessione di committenza per la
realizzazione di lavori pubblici; inoltre,
nel caso dell'utilizzazione da parte dei
Provveditorati e delle Amministrazioni
Provinciali delle prestazioni dei propri
dipendenti interni, è ammissibile la
devoluzione della quota di fondo di
incentivazione, prevista dall'art. 18 della
stessa.
---------------
L'art. 17, co. 1, della legge 11.02.1994, n.
109 e s.m., nella parte in cui individua i
soggetti ai quali possono essere richieste
dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli
altri enti aggiudicatori o realizzatori di
lavori pubblici le prestazioni relative alla
progettazione preliminare, definitiva od
esecutiva, deve essere inteso nel senso che,
come si desume dall'uso della locuzione «sono
espletate», secondo un criterio di
interpretazione letterale, l'elencazione dei
possibili soggetti affidatari delle
prestazioni di progettazione ivi contenuta è
tassativa.
Il disposto dell'art. 17, co. 4, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui
è stato espunto, ad opera dell'art. 6 della
legge 18.11.1998, n. 415, il riferimento
alla «assoluta priorità» del ricorso
all'utilizzazione dei propri uffici interni
per l'espletamento delle prestazioni
riguardanti la progettazione, deve essere
interpretato nel senso che è venuto meno il
disvalore, precedentemente contenuto nella
legge 20.03.1865, all. F, e nell'art. 1 del
R.D. 08.02.1923, n. 422, nei confronti
dell'affidamento della progettazione a
soggetti estranei all'apparato tecnico
pubblico, fermo restando che si può
ricorrere alla progettazione esterna solo in
presenza delle specifiche e tassative
situazioni di fatto individuate nell'art.
17, co. 4, della legge quadro, accertate e
certificate dal responsabile del
procedimento.
L'art. 17 della legge 11.02.1994, n. 109 e
s.m., laddove contempla la possibilità di
conferire l'incarico di progettazione
esterna, deve essere inteso nel senso che il
legislatore ha concepito la prestazione
svolta da soggetti esterni all'apparato
tecnico pubblico con riferimento a persone
fisiche che individualmente, autonomamente
(senza alcun vincolo di subordinazione con
il committente), in modo continuativo e con
assunzione in proprio dei relativi rischi,
esercitano la libera professione: a siffatto
principio è informata, altresì, la
disciplina concernente le società di
professionisti e di ingegneria, precisando
in tal senso l'art. 17, co. 8, della L.
109/1994 che i professionisti, che devono
espletare l'incarico, sono personalmente
responsabili, prescindendosi dalla natura
giuridica, individuale o collettiva, del
soggetto affidatario.
--------------
L'attività professionale di cui all'art. 17
della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., va
individuata con riferimento alla descrizione
di cui alla categoria 12, numero di
riferimento PC 867, della tabella 1/A della
Direttiva 92/50/CEE del 18.06.1992, recepita
con il decreto legislativo 17.03.1995, n.
157 (atto
di regolazione 04.11.1999 n. 6 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Autorizzazione
al subappalto.
Tra le possibili interpretazioni dell'art.
34, co. 3, della legge 11.02.1994, n.109 e
s.m., e cioè se le modifiche introdotte
dalla suddetta norma si applichino solo alle
gare indette successivamente all'entrata in
vigore della legge 18.11.1998, n. 415,
ovvero regolino anche l'esecuzione dei
contratti stipulati a seguito di gare
indette anche prima dell'entrata in vigore
della L. 415/1998, purché dopo l'entrata in
vigore della L. 109/94, risulta coerente con
la ratio della novella della L.
415/1998, alla luce altresì della mutata
valutazione normativa dell'interesse
pubblico alla regolarità del subappalto,
quella che riconosce l'immediata
applicabilità della normativa sopravvenuta a
tutti i contratti in corso di esecuzione,
stante la natura procedimentale e non
sostanziale delle innovazioni di cui
trattasi.
A seguito dell'abrogazione, ad opera
dell'art. 9 della legge 18.11.1998, n. 415,
dell'art. 18, co. 3-ter, della legge
19.03.1990, n. 55, per tutti i contratti,
ivi compresi quelli in corso di esecuzione
alla data di entrata in vigore della L.
415/1998, l'autorizzazione all'affidamento
del subappalto deve essere rilasciata dalla
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 18,
co. 9, L. 55/1990, come modificato dall'art.
9, co. 69, della L. 415/1998
(determinazione
04.11.1999 n. 5 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Offerte
anomale.
L'art. 21, co. 1-bis, della legge
11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui
disciplina il calcolo della soglia di
anomalia delle offerte, deve essere inteso
nel senso che, dopo aver formato l'elenco
delle offerte ammesse, disponendole in
ordine crescente di ribassi, si calcola il
dieci per cento del numero delle offerte
ammesse e lo si arrotonda all'unità
superiore; escluso fittiziamente dall'elenco
un numero di offerte, rispettivamente, di
minor e di maggior ribasso, pari al dieci
per cento delle offerte ammesse, (il c.d.
taglio delle ali), si calcola la media
aritmetica dei ribassi delle offerte
rimaste, con riguardo alle quali si calcola
la differenza fra i ribassi superiori alla
media aritmetica precedentemente ottenuta e
la suddetta media, indi si determina la
media aritmetica delle suddette differenze
(la c.d. media aritmetica degli scarti);
sommando, infine, la media aritmetica dei
ribassi delle offerte rimaste dopo
l'esclusione fittizia e la media aritmetica
degli scarti, si ottiene la soglia di
anomalia.
Determinata la soglia di anomalia, nel caso
degli appalti di importo inferiore a 5
milioni di ECU si escludono tutte le offerte
i cui ribassi siano pari o superiori alla
soglia e si aggiudica l'appalto al
concorrente la cui offerta di ribasso si
avvicina di più alla soglia di anomalia,
procedendo per sorteggio in caso di parità.
Nell'ipotesi di appalti di importo pari o
superiore a 5 milioni di ECU, si procede
alla valutazione di anomalia di tutte le
offerte i cui ribassi siano pari o superiori
alla soglia di anomalia e all'aggiudicazione
dell'appalto al concorrente la cui offerta
di ribasso, anche se superiore alla soglia
di anomalia, sia stata ritenuta non anomala
o al concorrente la cui offerta di ribasso
si avvicini di più alla soglia di anomalia,
qualora tutte le altre offerte, pari o
superiori alla soglia di anomalia, siano
state ritenute anomale, ricorrendo al
sorteggio in caso di parità.
Con riguardo alle giustificazioni delle
situazioni di anomalia delle offerte,
possono essere prese in considerazione solo
elementi fondati sull'economicità del
procedimento di costruzione, sulle soluzioni
tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode
l'offerente
(determinazione
26.10.1999 n. 4 - link a
www.autoritalavoripubblici.it). |
APPALTI: Discordanza
nell'offerta del prezzo in cifre e quello in
lettere.
Nell'ipotesi di discordanza tra cifre
espresse in numeri e in lettere nell'ambito
di una procedura di aggiudicazione per
pubblico incanto, si applica la disposizione
contenuta nell'art. 72, comma 2, R.D.
23.05.1924, n. 827, secondo cui "è valida
l'indicazione più vantaggiosa per
l'amministrazione"
(determinazione
02.08.1999 n. 3 - link a
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LAVORI PUBBLICI:
Bando di gara ITALFERR.
L'art. 31, co. 1-bis, lett. c), della legge
11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in
cui impone all'impresa esecutrice la
redazione di un piano operativo di sicurezza
riguardante l'organizzazione del cantiere e
l'esecuzione dei lavori, ricomprende anche
la fattispecie dei lavori da eseguire con
particolari accorgimenti conseguenti al
fatto della presenza di una linea in
esercizio.
---------------
Il disposto dell'art. 2, co. 2, lett. b),
della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella
parte in cui stabilisce l'applicabilità
delle norme della stessa legge quadro ai
soggetti di cui al Decreto legislativo n.
158/1995, per lo svolgimento di attività che
riguardano i lavori individuati con D.P.C.M.,
ai sensi dell'art. 8, co. 6, del
D.Lgs.158/1995, qualora si tratti di
lavorazioni che possono essere progettate o
appaltate separatamente in quanto non
strettamente connesse e funzionali alla
esecuzione di opere comprese nella
disciplina del D.Lgs. 158/1995, deve essere
inteso nel senso che, con riguardo ai lavori
da appaltare da parte dei soggetti operanti
nei settori dei trasporti, energia, acqua e
telecomunicazioni, la stazione appaltante
potrà, alternativamente, appaltare le opere
di ingegneria civile e quelle specialistiche
con un unico appalto, applicando la
disciplina della L. 109/1994 e s.m., oppure
appaltare separatamente i lavori civili e
quelli specialistici, trovando così
applicazione, rispettivamente, la disciplina
di cui alla L. 109/1994 e al D.Lgs.
158/1995.
La circostanza che i lavori civili debbano
essere eseguiti in presenza dell'esercizio
ferroviario non può essere invocata quale
motivo di esclusione dall'applicazione della
legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., potendo
essere indicata nel bando di gara al fine di
rappresentare ai concorrenti la necessità di
effettuare le lavorazioni secondo speciali
accorgimenti tecnici (atto
di regolazione
13.07.1999 n. 2 - link a
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APPALTI: Danno
erariale.
I maggiori costi che si verifichino nella
esecuzione di opere e lavori pubblici,
potendo integrare fattispecie di danno
erariale, devono essere oggetto di
cognizione da parte dell'Autorità ai fini
dell'esercizio della sua funzione di
vigilanza: vanno, pertanto, segnalati dalle
amministrazioni all'Autorità stessa, anche
se ne sia contemporaneamente investita la
Procura regionale della Corte dei Conti
competente (determinazione
06.05.1999 n. 1 - link a
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