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91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
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dossier A.N.AC. - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

per approfondimenti vedi anche:
ex A.V.C.P. (1) <---> ex A.V.C.P. (2)

marzo 2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.03.2017 e attività di vigilanza dell’Autorità:
comunicato del Presidente 01.03.2017
delibera 01.03.2017 n. 236
(link a www.anticorruzione.it).

febbraio 2017

APPALTI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici  (regolamento 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento di vigilanza sui contratti pubblici.
Fra le novità, raccomandazioni vincolanti per inadempienze gravi e segnalazioni positive per buone prassi delle stazioni appaltanti.

A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una revisione generale del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara.
Fra le novità più significative rispetto al precedente Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta “raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del procedimento di vigilanza (art. 12): un atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato buone pratiche amministrative meritevoli di essere segnalate; un atto di raccomandazione oppure una raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac invita la stazione appaltante ad agire in autotutela annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro 15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un procedimento sanzionatorio.

APPALTI: Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016» (determinazione 15.02.2017 n. 235 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016 (comunicato del Presidente 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).

dicembre 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016 (determinazione 28.12.2016 n. 1310 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

ATTI AMMINISTRATIVIVelo su pareri e scritti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti legali. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Le linee guida dell'Anac sull'accesso civico.
Velo sui pareri legali e sugli atti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti degli avvocati.

Le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309, elencano le eccezioni alla trasparenza della pubblica amministrazione. Tra queste un posto di rilievo va assegnato al segreto professionale degli avvocati.
In generale le eccezioni all'accesso civico generalizzato possono essere assolute o relative. Vediamo alcuni dei casi più rilevanti.
Pareri legali
Cominciamo dai pareri legali. L'Anac dichiara sottratti dal diritto di accesso civico generalizzato i «pareri legali» che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa). Le linee guida citano a sostegno gli articoli 2 e 5 del dpcm del 26.01.1996, n. 200.
Questo articolo, per salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso, dichiara sottratti all'accesso i pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; gli atti defensionali; la corrispondenza inerente agli affari trattati.
La materia dei pareri è stata più volte studiata dalla giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimenti all'articolo 24 della legge 241/1990. Tar e Consiglio di stato, in proposito, distinguono i pareri resi per un procedimento amministrativo dai parei resi in relazione a un contenzioso: i primi assoggettati al diritto di accesso e i secondi invece esclusi.
Se il parere dell'avvocato mira a risolvere una questione di diritto interna a un procedimento amministrativo, il parere fa parte dell'attività istruttoria e gli argomenti del parere diventano elemento della motivazione del provvedimento finale.
Se il parere, invece, concerne una linea difensiva da assumere, magari con segnalazione di criticità fonti di possibili soccombenze, il diritto di difesa va protetto, anche per le pubbliche amministrazioni.
Stando alle linee dell'Anac neanche la disciplina dell'accesso civico generalizzato ha cambiato le carte in tavola e la sfera della segretezza del legale non è scalfita.
Altre ipotesi di segreto
Altre ipotesi di segreto tutelati dall'accesso civico generalizzato sono il segreto bancario previsto dall'articolo 7 del dlgs 385/1993 e le disposizioni sui contratti secretati previste dall'articolo 162 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
L'elenco delle esclusioni è nutrito: il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all'articolo 623 del codice penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza (articolo 616 codice penale); il segreto professionale (articolo 622 codice penale e 200 codice di procedura penale).
Si prosegue con i divieti di divulgazione connessi al segreto d'ufficio come disciplinato dall'articolo 15 del dpr n. 3/1957.
Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra anche quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art. 329 codice di procedura penale: la disciplina sulla conoscenza degli atti è regolata esclusivamente dal codice di procedura penale.
Paradosso trasparenza
Altra fonte di circostanze che non possono essere svelate neppure con un accesso civico generalizzato, quindi altra fonte di limiti alla trasparenza è rappresentato, anche se sembra un gioco di parole, dalla normativa sulla trasparenza.
Per queste ipotesi la prima scelta è l'accesso parziale, con oscuramento dei dati.
In ogni caso i divieti di divulgazione previsti dalla normativa sulla trasparenza riguardano: i dati idonei a rivelare lo stato di salute, e cioè qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici (articolo 22, comma 8, del Codice della privacy e articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati idonei a rivelare la vita sessuale (articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (articolo 26, comma 4, dlgs n. 33/2013).
L'accesso tradizionale
Attenzione a distinguere l'accesso civico generalizzato (articolo 5 dlgs 33/2013) dal tradizionale accesso documentale (legge 241/1990). Le linee guida ricordano che se non si può avere l'accesso civico, magari si può chiedere l'accesso documentale, che è riservato a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Di fatto, conclude sul punto l'Anac, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di accesso generalizzato si trasforma in un'istanza di accesso ai sensi della legge 241/1990.
C'è, infine, ancora un caso e cioè il diritto di accesso ai propri dati personali previsto dall'articolo 7 del codice della privacy, che ha una sua disciplina speciale anche per la parte che riguarda i limiti (non si possono ottenere dati di terzi) (articolo ItaliaOggi Sette del 09.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso civico, le partecipate non sfuggono al Foia anche se quotate.
Società pubbliche controllate e partecipate soggette al Foia.

Le linee guida dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013) non escludono le imprese di diritto privato, neppure quelle quotate, dall'accesso civico generalizzato, anche se la trasparenza è limitata alle attività di interesse pubblico. Resta il rischio che l'accesso civico possa essere la scorciatoia per acquisire informazioni sulle scelte aziendali in barba alla concorrenza e con possibili effetti sul mercato borsistico (per le quotate).
Il decreto legislativo cosiddetto Foia (dall'acronimo inglese Freedom of information act) e cioè il dlgs 33/2016, modificato dal dlgs. 97/2016, ha disciplinato l'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2 e seguenti), che è diventato operativo il 23.12.2016. Accesso civico, sulla carta, significa possibilità di avere dati e documenti detenuti da p.a. o enti equiparati, da parte di chiunque, senza dovere dichiarare un particolare interesse o dover dare motivazione.
Tuttavia accesso civico non significa assenza assoluta di limiti. Anzi la legge e le linee guida dell'Anac studiano in via generale proprio limitazioni ed esclusioni (di interesse pubblico e di interesse privato). La delibera dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309), oltre al resto, indica i soggetti cui si applicano gli obblighi di trasparenza spinta.
Si tratta del paragrafo dell'ambito soggettivo. Sono citati tre gruppi: pubbliche amministrazioni; enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati; società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati. Al primo gruppo (p.a.) le norme sull'accesso civico generalizzato si applicano senza filtri. Al secondo gruppo (enti pubblici economici, ordini, società controllate) le norme del Foia si applicano in quanto compatibili. Al terzo gruppo, l'accesso civico generalizzato si applica in quanto compatibile, e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea».
Si pone dunque il problema in che termini il Foia si applichi alle controllate e alle partecipate pubbliche. Verifichiamo che cosa dicono le linee guida.
Controllate. La disciplina del Foia si applica «in quanto compatibile», anche a enti pubblici economici e ordini professionali e a società in controllo pubblico. Per le controllate si applica la definizione adottata dal d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Stessa regola vale per associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
Partecipate. Per le partecipate l'accesso civico generalizzato è subordinato a una doppia verifica: la compatibilità astratta dell'istituto; l'oggetto della richiesta (deve riguardare attività di pubblico interesse). Anche per le partecipate, le linee guida richiamano la definizione del dlgs 175/2016. La medesima estensione riguarda le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Compatibilità. Per le controllate e le partecipate si passa al setaccio della compatibilità. Questo filtro riguarda, secondo l'Anac, l'individuazione degli obblighi di pubblicare sul sito dell'ente particolari notizie (si deve considerare la singola organizzazione e i singoli organi).
Per l'accesso generalizzato e cioè la conoscibilità di dati e documenti, non ci sono differenze tra i vari tipi di enti (ordine, enti pubblici economici, società di diritto privato). Pertanto, si legge nella deliberazione in commento, l'accesso generalizzato, è da ritenersi senza dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalità delle partecipate e delle controllate «considerato che l'attività svolta da tali soggetti è volta alla cura di interessi pubblici».
Rimane da stabilire i confini dell'attività di pubblico interesse, entro i quali le partecipate sono soggette al Foia. Secondo l'Anac possano rientrare le attività qualificate di pubblico interesse da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società, l'esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici e anche le attività strumentali.
Quotate. Con riferimento alle partecipate pubbliche quotate, il documento preparatorio delle linee guida, richiamando la delibera Anac n. 831/2016 di approvazione del Piano nazionale anticorruzione, sosteneva che le società quotate partecipate da pubbliche amministrazioni, che siano o no in controllo pubblico, sono considerate ai fini dell'applicazione dell'accesso generalizzato, quali società in partecipazione pubblica.
Questa constatazione non si trova più nel documento definitivo, ma l'opzione formulata con la citata delibera 831/2016 non risulta modificata. E neppure vi è una chiara presa di posizione difforme nel testo definitivo delle Linee guida nel senso di eliminare le quotate dalla portata del Foia.
Criticità. Rimane il rischio della conoscibilità di dati az-iendali con possibile compromissione della riservatezza di scelte di impresa. Per le quotate vi è, invece, possibile oggettiva interferenza tra accesso civico e rischi di turbativa del mercato finanziario (articolo ItaliaOggi del 07.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAtti pubblici accessibili a tutti. Possibili documenti con omissis a tutela della privacy. Pronte le linee guida di Anac e garante privacy sul Foia (Freedom of information act).
Tutte le p.a. devono dotarsi di un ufficio per l'accesso civico, istituire un registro delle istanze e devono aggiornare i propri regolamenti sulla conoscenza di dati e documenti.
Inoltre per l'accesso civico generalizzato valgono i limiti della privacy: si devono dare i documenti con gli omissis, quando è in ballo la riservatezza delle persone.

Sono queste alcune delle precisazioni contenute nelle Linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, redatte d'intesa con il garante della privacy, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (Foia italiano, freedom of information act) (LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 - determinazione 28.12.2016 n. 1309).
Le linee guida conformano il diritto di accesso civico generalizzato, garantito su tutti i dati e documenti detenuti dalle p.a. e da imprese pubbliche e società partecipate, a favore di chiunque e anche senza motivazione della richiesta. Le linee guida elencano i principi per l'individuazione dei limiti e delle esclusioni dell'accesso. Il risultato è che l'accesso civico appare ridimensionato rispetto a eventuali aspettative di archivi aperti a semplice richiesta. Per esempio si precisa che non si possono chiedere alle p.a. la rielaborazione di dati.
In sostanza il materiale informativo non è a disposizione, e bisogna confrontare il diritto a ottenere dati e documenti con un numero molto alto di interessi pubblici e privati. Così il diritto di accesso civico rischia di essere di minore impatto rispetto al vecchio acceso ai documenti amministrativi previsto dalla legge 241 del 1990.
Dal verso opposto le linee guida non soddisfano le richieste delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, che rimangono assoggettate al Foia e temono di dovere essere costrette a rivelare proprie notizie riservate con rischio di favorire i propri concorrenti.
Le linee guida in esame danno prime indicazioni operative per le pubbliche amministrazioni. La prima indicazione è quella dell'adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso. L'Anac precisa che sarebbe opportuno individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato e provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.
Da un punto di vista organizzativo le linee guida invitano le amministrazioni e gli altri soggetti tenuti a adottare anche adeguate soluzioni organizzative. Per esempio sarebbe meglio accentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio e istituire un registro degli accessi, così da consentire l'individuazione delle best practices.
Le novità sono in vigore dal 23.12.2016 (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 (Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni») (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

APPALTIAnac, così i compensi.
Fissati dall'Autorità nazionale anticorruzione gli importi dovuti per assicurarne il funzionamento da stazioni appaltanti, organismi di attestazione etc.

A provvedervi è la delibera 21.12.2016 n. 1377 di «Attuazione dell'articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l'anno 2017», pubblicata ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 43.
Per fare un esempio, per appalti oltre i 20 milioni di euro le stazioni appaltanti sono tenute a pagare 500 euro all'Anac, appena 30 tra 40 e 150 mila.
Le società organismo di attestazione sono invece tenute a versare a favore dell'Autorità un contributo pari al 2% dei ricavi risultanti dal bilancio relativo all'ultimo esercizio finanziario (articolo ItaliaOggi del 22.02.2017).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2017 (delibera 21.12.2016 n. 1377 - link a www.anticorruzione.it).
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Contributi in sede di gara.
In Gazzetta Ufficiale i contributi dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e SOA.

Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.02.2017 la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 01.01.2017, con le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare pubbliche.

APPALTI: Oggetto: Chiarimenti in merito all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016.
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 - link a www.
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, appare opportuno segnalare, preliminarmente, che l’art. 1, comma 17, della l. n. 190/2012 prevede espressamente che «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Con riferimento alle disposizioni in tema di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità, riservandosi di esaminare la nuova disciplina del soccorso istruttorio in un apposito atto a carattere generale, ritiene che le novità apportate dal d.lgs. n. 50/2016 alla disciplina del soccorso istruttorio possano consentire di confermare quanto affermato in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò, in quanto tali strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico.
Ne consegue, altresì, che la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono essere considerate “essenziali” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice, in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara.
Tali carenze e/o irregolarità possono considerarsi, inoltre, regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al citato comma 9, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in quanto:
1) il riferimento ivi contenuto anche agli “elementi” e non solo alle dichiarazioni, consente di riferire l’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara;
2) si tratta di elementi che non afferiscono all’offerta tecnica ed economica (espressamente escluse dall’ambito di applicazione dell’istituto). Si evidenzia, inoltre, che -come espressamente chiarito nell’art. 83, comma 9, del codice- «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
• i principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene le predette delibere siano state adottate sotto il vigore del d.lgs. 163/2006;
• la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

PUBBLICO IMPIEGOP.a., conflitti di interesse a maglie strette.
Qualsiasi attività anche solo di partecipazione indiretta ai procedimenti amministrativi può comportare la violazione del divieto di agire in conflitto di interessi.

La decisione dell'Anac (delibera 21.12.2016 n. 1305) che ha rilevato la sussistenza appunto del conflitto di interessi di Raffaele Marra per la sua partecipazione al procedimento che ha portato all'incarico del fratello come dirigente al turismo del comune di Roma conferma la necessità di applicare in modo esteso ed ampio il dpr 62/2013, noto come codice di comportamento dei dipendenti pubblici.
L'indicazione dell'autorità non può considerarsi sorprendente, perché in linea con quanto prevede proprio l'articolo 6, comma 2, del citato dpr 62/2013: «Il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado. Il conflitto può riguardare interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come quelli derivanti dall'intento di voler assecondare pressioni politiche, sindacali o dei superiori gerarchici».
Come si nota, la formula normativa è molto estesa. Non solo il conflitto di interesse sorge se il dipendente «prende decisioni», cioè esercita il potere di determinare il contenuto del provvedimento che possa riguardare interessi anche di propri parenti; l'ipotesi si verifica anche laddove il dipendente svolga comunque attività concernenti il procedimento.
Pertanto, i rischi di «corruzione amministrativa», l'agire, cioè, col pericolo di inquinare fini ed obiettivi generali pubblici con interessi privati, non si limitano alla sola fase della decisione ed al solo ruolo di organo decidente. Al contrario, riguardano sostanzialmente ogni fase procedimentale: da quella di avvio, all'istruttoria, fino all'esecuzione.
La logica stringente della normativa anticorruzione da questo punto di vista è coerente. Il conflitto di interessi può indurre l'addetto alla protocollazione ad acquisire una domanda prima di altre, l'istruttore a condurre l'esame delle condizioni e del carteggio in modo meno penetrante, il controllore dell'esecuzione nel modo più favorevole possibile per il destinatario.
Pertanto, le amministrazioni debbono avere l'accortezza di verificare la situazione di conflitto di interesse con riferimento sostanzialmente a tutti i dipendenti che, di volta in volta, risultino coinvolti nelle molteplici attività realizzate nella gestione: da chi dispone dei poteri decisori al responsabile del procedimento, dall'addetto allo sportello al redattore dei testi, dal protocollatore a chi invia le comunicazioni.
Allo scopo, le amministrazioni debbono utilizzare il piano triennale di prevenzione della corruzione e i propri codici di comportamento, così da fornire indicazioni operative di dettaglio (articolo ItaliaOggi del 24.12.2016).

APPALTI: Clausole di estensione da valutare caso per caso. Antitrust e Anac sull'adesione postuma agli appalti pubblici.
Le clausole di adesione postuma a un appalto pubblico costituiscono una prassi di grave elusione dei principi di concorrenza e devono essere limitate e adeguate a precise indicazioni sull'oggetto e sul valore del contratto, nonché sull'applicazione soggettiva.

È quanto si legge nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 siglato, appunto, dai presidenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell'Autorità nazionale anticorruzione che ha trattato la tematica degli affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d'appalto bandite da altra stazione appaltante.
Si tratta degli affidamenti posti in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da un'altra amministrazione e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e il fabbisogno di quest'ultima. Agcm e Anac premettono che si tratta di una prassi che «deve essere stigmatizzata in quanto potenzialmente elusiva dell'obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all'art. 21, dlgs 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l'affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza» .
Non si tratta però di una prassi illegittima in senso assoluto perché, si legge nel comunicato, «
la legittimità della clausola di estensione deve essere scrutinata caso per caso» per verificare se siano stati bilanciati due principi normativi di derivazione comunitaria: quello della libera concorrenza e di parità di trattamento e l'altro concernente la concentrazione ed aggregazione della domanda.
Da qui le indicazioni che i due presidenti, Giovanni Pitruzella e Raffaele Cantone, forniscono alle stazioni appalti per evitare che l'adozione ella clausola alteri il confronto concorrenziale a valle. Innanzitutto occorre che la clausola di adesione postuma indichi in modo sufficientemente chiaro, determinato quale sarà la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire; inoltre sarà necessario indicare il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato della soglia di applicazione della normativa Ue, sia della determinazione dei requisiti speciali e delle cauzionali.
In secondo luogo sarà opportuno prevedere che l'oggetto dell'appalto e il contenuto delle offerte siano definiti in modo che il confronto concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara. Infine l'adesione successivamente disposta dovrà comunque avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria.
Il comunicato conclude che le condizioni in esso definite devono essere scrupolosamente seguite perché diversamente si arrecherebbe un grave vulnus alla concorrenza e al sistema di affidamento dei contratti pubblici violando il principio di determinabilità dell'oggetto del contratto e stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l'originaria previsione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTIGiro di vite sull'adesione postuma.
Giro di vite sull'adesione postuma agli appalti pubblici. Il meccanismo di affidamento mediante adesione successiva potrà essere considerato legittimo solo a patto che vengano rispettate stringenti condizioni messe nero su bianco mercoledì scorso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) e dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016, le due Autorità hanno infatti stigmatizzato l'affidamento di appalti pubblici mediante l'adesione postuma, consistente nell'adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione. E hanno poi fornito indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo a elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari, spiega la nota, una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l'affidamento e la puntuale definizione del valore dell'appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive. Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l'adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell'oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare. Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte queste condizioni, concludono le due Autorità, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Oggetto: affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d’appalto bandite da altra stazione appaltante (comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Comunicato congiunto AGCM – ANAC sugli affidamenti di contratti pubblici mediante ‘adesione postuma’ a gare bandite da altra stazione appaltante.
Il 21.12.2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno adottato un comunicato congiunto per stigmatizzare l’affidamento di appalti pubblici mediante la c.d. “adesione postuma”, consistente nell’adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione.
Nel comunicato congiunto le due Autorità forniscono indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo ad elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l’affidamento e la puntuale definizione del valore dell’appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.
Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l’adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell’oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare.
Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte le predette condizioni, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa.

CONSIGLIERI COMUNALIConflitto di interessi. Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000:
- all’assessore ai lavori pubblici che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale;
- al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
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Diritto
Si deve preliminarmente rilevare che la fattispecie esaminata non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 39/2013, che disciplina l’inconferibilità e l’incompatibilità dei soli incarichi amministrativi, ma non anche di quelli politici.
Ciò premesso, in un’ottica collaborativa, tenuto conto dell’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 7 del 04.11.2015, che ribadisce la «stretta connessione della materia con quella disciplinata dal decreto 39», e considerata la peculiare novità della segnalazione sottoposta, data l’unicità dei municipi quali enti decentrati di amministrazione del territorio e la complessità della materia, si ritiene che l’Autorità possa svolgere le seguenti considerazioni.
   a) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 all’assessore ai lavori pubblici del Municipio XIV di Roma che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale.
In ordine al primo quesito, relativo all’operatività dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78, comma 3, TUEL nei confronti dei membri delle Giunte Municipali, preme rilevare che l’art. 77, comma 2, del medesimo decreto legislativo ricomprende, nella definizione di amministratore locale, ai fini dell’applicazione degli artt. 78 e ss. “i sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento”.
Nella categoria di “componenti degli organi di decentramento” sono da ricomprendersi anche i componenti degli organi che concorrono a formare la struttura del municipio, quale organismo di decentramento e dunque anche gli assessori, componenti delle Giunta municipale.
Ciò è confermato anche dalla ratio della disposizione in esame che risiede nella «garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale» (cfr. Risoluzione del Ministero dell’Interno 20.01.2000 prot. n. 15900/L. 265/99/19 Direzione generale dell’amministrazione civile – Direzione centrale delle autonomia – Ufficio rapporti con gli amministratori degli enti locali).
La regola, pertanto, deve ritenersi applicabile con riferimento a quelle realtà locali di dimensioni più ridotte rispetto a quella comunale (area municipale), nelle quali maggiore è il rischio di probabili influenze da parte dell’amministratore-libero professionista e più significativa l’incidenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche.
Tale conclusione sembra infine essere confortata dal dettato normativo del d.lgs. 17.09.2010, n. 156 «Disposizioni recanti attuazione dell’articolo 24 della legge 05.05.2009, n. 42 e successive modificazioni, in materia di ordinamento transitorio di Roma Capitale», il quale dispone, all’art. 7, che «Per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, agli organi di Roma Capitale e ai loro componenti si applicano le disposizioni previste con riferimento ai comuni della parte prima del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, e da ogni altra disposizione di legge.».
L’Autorità ha, peraltro, ammesso, con la FAQ 7.13 in materia di Anticorruzione (consultabile sul sito www.anticorruzione.it), l’applicabilità ai consiglieri di municipalità delle cause di incompatibilità previste al d.lgs. 39/2013 per gli altri amministratori locali sulla base di quanto sancito all’art. 27 dello statuto di Roma Capitale, in materia di Ordinamento dei Municipi.
Nello specifico l’Autorità precisava che le cause di incompatibilità previste dal d.lgs. 39/2013 sono tassative e non sono applicabili ai consiglieri di municipalità, salvo diversa previsione dello statuto dell’ente, come nel caso di Roma Capitale (art. 27, comma 2 dello Statuto di Roma Capitale).
L’art. 27 del citato statuto stabilisce espressamente: “Sono organi dei Municipi: il Consiglio, la Giunta e il Presidente (comma 1). Agli organi dei Municipi si applicano, in materia di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, le disposizioni vigenti per gli Organi di Roma Capitale (comma 2)”. Quanto previsto al secondo comma, appena riportato, consente di ritenere estesa, anche agli organi dei municipi, la disciplina relativa alle incompatibilità valida per i consiglieri e, pertanto, anche le disposizioni di cui all’art. 78 T.U.E.L.
Chiarita, dunque, l’applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al caso in esame, occorre precisare che la norma in oggetto disciplina l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico, nell'ambito del territorio da essi amministrato, sancendo il divieto, per quest’ultimi, di operare come professionisti, per conto di chiunque intenda realizzare opere edilizia entro il medesimo territorio.
La finalità sottesa alla norma impone, tuttavia, di considerare tanto i casi in cui il rischio di interferenza sia attuale (conflitto di interessi concreto) quanto i casi in cui il rischio sia solo potenziale (conflitto di interesse potenziali) e dunque, tanto i casi in cui sia stata posta in essere una prestazione professionale quanto i casi in cui questa non si sia estrinsecata concretamente nella presentazione di una pratica ma sia potenzialmente in grado a minare le condizioni di imparzialità richieste nell’esercizio delle funzioni di amministratore.
Recentemente il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito, ha sostenuto che “
l’obbligo di astensione per incompatibilità al quale devono attenersi i membri di organi collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza rispetto a quello generale, risultando ininfluente che nel corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l’obbligo de quo è espressione del principio generale di imparzialità e trasparenza (art. 97 Cost.) al quale ogni P.A. deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione” (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3133).
Alla luce di quanto riportato,
potenzialmente idoneo a configurare la fattispecie di cui all’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 deve considerarsi anche il caso in esame in cui l’assessore riveste la qualità di socio amministratore di uno studio di progettazione con sede nel territorio municipale.
E’ sufficiente constatare, infatti, che
la mancata sottoscrizione o partecipazione diretta dell'assessore alla pratica edilizia presentata presso l'ufficio tecnico, poiché curata dagli altri associati allo studio, non solleva il medesimo da quella personale responsabilità politica e deontologica cui deve essere sempre improntato il proprio comportamento.
A nulla rileva, come constatato dal RPC, che non vi sia materiale riscontro del “compimento di attività ricadenti nell’obbligo di astensione”, in termini di documentazione tecnica presentata presso il Municipio, infatti, stante la qualità di socio amministratore dello studio dell’Assessore architetto [omissis], le pratiche sono comunque da ritenere, indirettamente e potenzialmente, riconducibili al medesimo (Ministero dell’Interno nel parere del 19.02.2010).
Per le ragioni su esposte si ritiene che
il divieto si estenda a tutte le attività/pratiche in carico allo studio di progettazione poiché il rischio che la norma mira a prevenire, dell’indebita influenza sulla volontà del personale amministrativo esercitata dal professionista, deve ritenersi sussistente, quantomeno nella forma potenziale, in riferimento a tutte le pratiche riconducibili allo studio di cui l’assessore è socio amministratore e non solo a quelle facenti capo direttamente al medesimo.
Peraltro,
il divieto opera a prescindere dai soggetti per conto dei quali viene esercitata l’attività suddetta, posto che la norma «non circoscrive l'obbligo di astensione ai soli incarichi conferiti da parte di pubbliche amministrazioni (anche perché, qualora il rapporto si costituisse con l'ente di appartenenza dell'amministratore potrebbe configurarsi la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, num. 2, del d.lgs. 267/2000), ma lo estende anche a quelli svolti nell'interesse di privati» (parere del Ministero dell’interno del 12.03.2010).
   b) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici del Municipio XIV di Roma e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
Quanto sopra considerato, in merito all’applicabilità dell’art. 78 d.lgs. 267/2000 alla figura dell’assessore municipale, può osservarsi anche con riferimento al presidente della commissione lavori pubblici. Infatti, nella categoria di componenti degli organi di decentramento, rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 78 T.U.E.L., può ricomprendersi anche il presidente delle commissioni in cui si articola il Consiglio municipale, quale organo che compone la struttura del municipio, organismo di decentramento.
Tutto ciò considerato,
l’art. 78, comma 3, si applica al consigliere presidente della commissione lavori pubblici del Municipio, oltre all’obbligo, ai sensi del comma 2, di «astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado», nonché il generale dovere di comportamento secondo i principi di imparzialità e buon andamento.
Con riferimento agli ulteriori quesiti oggetto della segnalazione si osserva che
la situazione di conflitto, seppur potenziale, disciplinata dalla norma, rilevi solo ed esclusivamente a partire dall’assunzione dell’incarico di assessore, condizione necessaria per l’integrazione della norma, ricomprendendo, dunque, oltre che le pratiche future anche le situazioni già in essere al momento dell’assunzione dell’incarico.
Infine,
si ritiene che la norma richieda la pura astensione dallo svolgimento dell’attività professionale, mentre una specifica dichiarazione sul punto andrebbe rilasciato al Segretario generale dell’Ente in funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione.
Conclusioni dell’ufficio
Le risultanze dell’accertamento, anche alla luce dell’ulteriore documentazione posta all’attenzione dell’Autorità dal segnalante, conducono alla conclusione dell’esistenza di un conflitto di interessi tra le attività professionali esercitate e/o in corso dell’assessore [omissis] e del geometra [omissis] e le cariche politiche rivestite.
Ulteriori approfondimenti non di competenza di quest’Autorità sono necessari rispetto alle dichiarazioni rese dagli interessati nella pubblica audizione nell’ambito della verifica effettuata dall’esponente e dal RPC di Roma Capitale e ad eventuali vantaggi che gli interessati abbiano potuto avere nell’esercitare un’attività professionale che non dovevano esercitare o seguitare a proseguire nell’ambito della carica politica ricoperta.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• l’archiviazione del fascicolo non sussistendo ipotesi di inconferibilità/incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013, per i motivi sopra enunciati, nonché
l’invio dello stesso al Prefetto di Roma, al fine dell’accertamento della violazione di cui all’art. 78, co. 3, del TUEL, al RPC di Roma Capitale, ai consigli di disciplina degli ordini professionali degli interessati e alla Procura della Repubblica competente per territorio, per le valutazioni di competenza (delibera 14.12.2016 n. 1307 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIRup, linee guida Anac non sono retroattive. Cantone ha precisato che valgono dal 22.12.2016.
Le linee guida Anac entrano in vigore al momento della loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non sul sito web Anac; le linee guida 3/2016 sul Rup (Responsabile unico del procedimento) si applicano alle gare i cui bandi sono stati pubblicati dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; è legittimo effettuare la verifica della documentazione amministrativa di gara anche con una commissione interna.
Sono questi i chiarimenti che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 siglato dal presidente Raffaele Cantone e pubblicato il 22 dicembre sulle Linee guida n. 3/2016 aventi ad oggetto nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni.
Si tratta delle linee guida che hanno sostituito le precedenti disposizioni del dpr 207/2010 relative al responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici e alle sue funzioni e compiti (parte II, titolo I, capo I del vecchio regolamento del 2010).
Un primo punto affrontato dal comunicato è quello dell'individuazione delle procedure soggette all'applicazione delle linee guida e della loro entrata in vigore un punto dibattuto in dottrina. Nel comunicato si legge che le linee guida 3/2016 (ma il principio vale per tutte le linee guida) «sono entrate in vigore il 22/12/2016, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista dall'art. 213, comma 2, del codice», e quindi non dal momento delle loro pubblicazione sul sito web dell'Anac.
Per quel che attiene all'applicazione, l'Anticorruzione ha affermato che le linee guida n. 3 «si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle linee guida medesime, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle linee guida, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Un secondo punto trattato dal comunicato riguarda il soggetto abilitato a verificare la documentazione amministrativa delle offerte. Nelle linee guida 3/2016 si afferma che essa può essere svolta dal Rup, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio-servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. Fra i quesiti posti all'Anac in questo periodo era stata evidenziata la questione inerente la legittimità dell'operato di una commissione aggiudicatrice composta interamente da soggetti interni.
Il comunicato chiarisce che in questi casi, ammessi dalla disciplina transitoria del codice finche non sarà completata la disciplina sui commissari di gara esterni, la commissione giudicatrice interna «può essere assimilata all'istituzione di un seggio di gara ad hoc e, pertanto, in tal caso, la verifica della documentazione amministrativa può essere ad essa rimessa».
Come condizione l'Anac prevede che in ogni caso, il Rup dovrà esercitare una funzione di coordinamento e controllo; l'obiettivo è quello di «assicurare il corretto svolgimento delle procedure, e adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

APPALTI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

novembre 2016

APPALTIIl comune non può fare richieste fuori dal bando. L'Anac su polizza assicurativa a garanzia della stazione appaltante.
È illegittima la richiesta di una ulteriore polizza assicurativa a carico dell'aggiudicatario di un appalto riguardante il periodo di manutenzione offerto in sede di gara, senza che vi sia stata una corrispondente specifica previsione nella lex specialis.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) col Parere di Precontenzioso 23.11.2016 n. 1201 - rif. PREC 52/16/L reso pubblico in questi giorni e relativo ad una procedura aperta per l'affidamento dell'esecuzione delle opere relative al completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica del bacino Vallone dell'Olmo.
L'impresa aggiudicataria, nel formulare la propria offerta tecnica aveva proposto la manutenzione delle opere eseguite per una durata di quindici anni e di conseguenza il comune, per la stipula del contratto, al fine di garantire la corretta esecuzione in relazione ai 15 anni manutenzione, aveva richiesto l'impegno a stipulare una apposita fideiussione a decorrere dalla data del collaudo.
Sorgeva quindi il problema della legittimità di tale richiesta, non prevista originariamente nella documentazione di gara e l'impresa e il comune presentavano richiesta di precontenzioso all'Anac. All'epoca della gara era vigente la disciplina della garanzia fideiussoria di cui all'articolo 113 del dlgs 163/2006 ed era prevista una polizza di assicurazione ai sensi dell'art. 129, comma 1, dlgs 16372006 e dell'articolo 124 del dpr 207/2010.
La delibera sottolinea come il sistema previgente all'attuale decreto 50/2016 disegnava un quadro complessivo di garanzie finalizzato a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente, sia in quella privatistica di esecuzione del contratto.
In questo sistema emergeva l'interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l'eventuale inadempimento dell'appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa dell'esecuzione del contratto. Si giustifica in tal modo l'espressa previsione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi. Tali garanzie pertanto, assolvono a funzioni diverse e sono rilasciate in momenti distinti.
Nel caso specifico la documentazione di gara (aggiudicata con l'offerta economicamente più vantaggiosa anche con riferimento al piano di manutenzione post realizzazione delle opere con indicazione del relativo periodo) non riportava alcun riferimento o rinvio all'obbligo per l'aggiudicatario di prestare una garanzia ulteriore e diversa quale quella oggetto di contestazione. Nel disciplinare di gara emergeva soltanto che le prestazioni migliorative offerte dal concorrente dovevano essere eseguite a spese di quest'ultimo.
I 15 anni di manutenzione finivano quindi per concretizzarsi in un ulteriore onere aggiuntivo per l'esecutore al quale non poteva legarsi la richiesta di una ulteriore garanzia.
Da questa analisi l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha fatto discendere che la clausola contrattuale non appare coerente e conforme al dettato della lex specialis e quindi che è illegittimo chiedere una garanzia aggiuntiva per il periodo di manutenzione offerto dal concorrente (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Il codice dei contratti si applica agli asili nido. Precisazione dell'Anac sugli affidamenti in concessione.
Senza trasferimento del rischio di gestione non si può configurare una concessione di servizi, bensì un appalto di servizi.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1197 - rif. AG 49/2016/AP resa pubblica ieri, che riguarda una richiesta di parere presentata da Roma Capitale in ordine a una procedura aperta per l'affidamento in concessione (triennale) a terzi di sette nidi comunali.
Il quesito posto all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone riguardava la possibilità di considerare gli asili nido tra i servizi non economici di interesse generale e pertanto applicare l'articolo 164, comma 3, del dlgs n. 50/2016 secondo cui tali servizi sono esclusi dall'applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici. Ciò in quanto la nuova impostazione data dal comune alle procedure di affidamento (diversamente dagli anni precedenti), comportava per il concessionario un forte impegno economico (sconti imposti per bambini provenienti da famiglie a basso reddito, esenzioni totali) e una riduzione da 500 a 171 euro l'anno dei proventi per il concessionario.
L'Anac, in via preliminare, ha precisato che ai fini dell'inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi. Per l'Autorità, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera zz) del nuovo codice dei contratti pubblici, si prevede che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione.
La parte del rischio trasferita al concessionario deve quindi comportare, ha segnalato l'Anac, una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va invece inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Nel caso di specie, per l'Anac non si è in presenza di elementi che configurino il trasferimento del rischio al privato concessionario; in tale senso depongono il fatto che sia il comune ad individuare i bambini da inserire nei posti della struttura (senza che il concessionario possa interferire); che sia sempre il comune a mettere a disposizione i propri locali ad uso gratuito del contraente e a definire le modalità di gestione degli asili nido (con la limitata possibilità che il contraente possa fornire servizi complementari a prezzo di mercato).
Da qui la delibera fa discendere l'inquadramento della struttura contrattuale nel novero dell'appalto di servizi, anziché in quello della concessione, determina la necessità di procedere all'affidamento del contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle disposizioni del dlgs n. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte III del decreto stesso, cui fa invece riferimento l'amministrazione comunale (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).
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OGGETTO: Richiesta di parere presentata da Roma Capitale – quesito giuridico in ordine alla procedura aperta per l’affidamento in concessione a terzi di n. 7 nidi comunali indetta da Roma Capitale - riscontro a nota prot. n. 134199 del 15.09.2016 e nota prot. n. 164328 del 08.11.2016
AG 49/2016/AP
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Contratti pubblici – contratto di concessione – necessario trasferimento del rischio operativo
Ai fini dell’inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Articolo 165 e articolo 3, comma 1, lettera 11) del d.lgs. n. 50/2016

LAVORI PUBBLICI: Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016 (Comunicato del Presidente 23.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016.
In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 04.03.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213, comma 13, del codice stesso.
All.: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art. 106, co. 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche”.

APPALTIL’errore progettuale causa l’esclusione. Appalti. Le linee guida Anac sugli illeciti professionali.
Gli errori progettuali che comportano varianti, con aumento di costo delle opere pubbliche, diventano colpe da punire con il cartellino rosso e l'esclusione dalle gare d'appalto fino a tre anni delle imprese o dei progettisti colti in fallo dalle stazioni appaltanti.

È quello che prevede l'ultima versione delle Linee guida dell'Anticorruzione sui "gravi illeciti professionali" (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» - determinazione 16.11.2016 n. 1293), cioè le "macchie" sul curriculum di costruttori, fornitori e professionisti che d'ora in avanti potranno essere valutate e punite dalle amministrazioni con l'esclusione dalle gare.
Le linee guida, che entreranno in vigore il giorno stesso della pubblicazione in «Gazzetta», servono a dare attuazione a una delle novità più rilevanti (e delicate) del codice appalti: la possibilità di eliminare dalle gare gli operatori inadempienti o che hanno tentato di influenzare a proprio vantaggio gli esiti di precedenti procedure di gara. Anche in appalti affidati da amministrazioni diverse da quelle che arrivano a contestare la carenza di professionalità, se giudicata così grave da compromettere la correttezza e l'integrità dell'impresa.
Insieme all'introduzione dell'errore progettuale, le Linee guida approvate in via definitiva dall'Anac, evidenziano altre novità introdotte dopo il passaggio del provvedimento in Consiglio di Stato. Tra queste, il chiarimento che la valutazione dell'integrità del curriculum vale anche nei contratti sottosoglia, per i subappaltatori e per le imprese ausiliarie in caso di avvalimento.
Inoltre, le linee guida ora forniscono indicazioni più puntuali sui soggetti sui quali devono scattare le verifiche e sulle dichiarazioni da includere nel Documento di gara unico europeo (Dgue) da parte delle imprese, specificando che le procedure di verifica delle autodichiarazioni dei concorrenti sono a carico delle stazioni appaltanti.
L'Authority conferma poi in tre anni il periodo massimo di esclusione dalle gare per le imprese. Il calcolo della sanzione va effettuato a partire dall'iscrizione del caso nel casellario informatico dell'Autorità (o dalla data del provvedimento di condanna non definitivo) e non dalla data di commissione del fatto come invece chiedeva il Consiglio di Stato.
Infine, ribadisce l'Autorità, gli esempi riportati nelle linee guida servono solo a dare una bussola alle amministrazioni che possono anche dare rilievo altri comportamenti da sanzionare «purché oggettivamente riconducibili» alle indicazioni previste dal codice appalti (articolo 80, comma 5). Sul punto, va peraltro rilevato che è appena intervenuta una sentenza del Tar Calabria. La pronuncia stabilisce che la scelta di escludere un'impresa utilizzando la formula dei gravi illeciti professionali va motivata con rigore.
Con questo provvedimento salgono a sei le linee guida varate dall'Authority di Raffaele Cantone in attuazione del codice degli appalti. E altre sei sono in corso di approvazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

APPALTI: Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» (determinazione 16.11.2016 n. 1293 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTICommissari di gara, stretta per le stazioni appaltanti. Modifiche chieste da Anac sulla disciplina delle commissioni.
Commissioni esterne per gli appalti di lavori oltre un milione; commissari esterni sorteggiati direttamente dall'Anac e non dalla stazione appaltante; nelle commissioni interne il presidente deve comunque essere esterno e scelto dall'albo Anac.

È quanto ha segnalato l'autorità Anticorruzione nell'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 16.11.2016 n. 1191 in vista delle prossime modifiche del codice dei contratti pubblici, in particolare sulla disciplina delle commissioni giudicatrici.
L'attenzione dell'Autorità si è appuntata in primo luogo sul fatto che l'articolo 77 del decreto 50 prevede che sia obbligatoria la nomina dei commissari esterni soltanto in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del migliore rapporto qualità-prezzo.
A tale proposito la delibera rileva che «la norma contiene una limitazione non coerente con il nuovo criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa» e chiede che l'obbligo di nomina di commissari esterni sia reso cogente anche quando si affida sulla base dell'elemento prezzo, sulla base del costo seguendo un criterio di comparazione costo-efficacia quale il costo del ciclo di vita e, infine, ponendo in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno soltanto in base a criteri qualitativi.
Un secondo profilo sul quale Anac ha chiesto a governo e parlamento di intervenire è quello dell'applicazione della norma che, ad oggi, può nominare commissari interni quando si sia in presenza di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o in caso di non particolare complessità.
La delibera ritiene congrua la norma per gli appalti di forniture e servizi, ma per i lavori rileva come i contratti sotto la soglia del 5,2% siano la larga parte del mercato. L'Autorità, quindi, «per ovviare a tale criticità» ha chiesto che sia portato a un milione di euro il limite fino al quale le stazioni appaltanti possono nominare commissari interni, evitando così l'attivazione della richiesta dei nominativi scelti dall'albo Anac.
L'Autorità ha motivato la richiesta anche in relazione al fatto che la soglia del milione di euro è la stessa già prevista nel codice per l'affidamento di appalti di lavori per il ricorso al criterio del prezzo più basso (oltre un milione scatta l'offerta economicamente più vantaggiosa).
Un altro elemento rispetto al quale si suggeriscono modifiche è quello attinente i commi 3 e 8 dell'articolo 77 del decreto 50: in questo caso si contesta il fatto che quando la stazione appaltante può nominare commissari interni, il presidente sia individuato dalla stessa stazione appaltante fra i commissari sorteggiati. L'Autorità segnala che questa scelta non è condivisa dagli operatori del settore, né dal Consiglio di stato (parere 1452/2016).
Si rende quindi necessaria una modifica normativa volta a fugare ogni dubbio sul fatto che la possibilità di nomina degli interni possa riguardare solo alcuni membri fermo restando che il presidente deve essere individuato in ogni caso tra i nominativi sorteggiati da Anac dall'istituendo albo. Infine, si è richiesto che anche il sorteggio dei commissari esterni (fra i nominativi forniti da Anac) sia effettuato direttamente dall'Autorità e non rimesso alla stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTIDue settimane di «preavviso» per le commissioni di gara. Appalti. Richieste anticipate per le procedure chieste da Anac.
Le commissioni di gara per gli appalti e le concessioni di valore inferiore alle soglie comunitaria possono essere composte anche da esperti interni alla stazione appaltante, che devono essere iscritti all’albo gestito dall’Anac.
Le linee-guida 5/2016
(determinazione 16.11.2016 n. 1190) adottate dall’Anac per disciplinare i profili specifici di funzionamento e di nomina delle commissioni giudicatrici in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (si veda Il Sole 24 Ore di giovedì) hanno rilevanti implicazioni operative e vincolanti.
Le stazioni appaltanti devono anzitutto definire il numero dei componenti dell’organo collegiale di valutazione delle offerte entro un massimo di cinque: tuttavia il rispetto del principio di contenimento dei costi dovrebbe indurre a optare per organismi con tre membri, lasciando la composizione più ampia agli appalti più complessi. La procedura di individuazione degli esperti parte dalla richiesta dell’amministrazione, a cui seguono l’invio della lista dei candidati da parte dell’Anac e il sorteggio pubblico.
Proprio la complessa articolazione per fasi (che ha determinato la contestuale approvazione da parte dell’Autorità di un atto di segnalazione al governo e al parlamento per rendere più snelle le procedure) deve indurre le stazioni appaltanti a effettuare la richiesta almeno 15 giorni prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, dopo il quale dovrà essere nominata la commissione. I commissari individuati devono avere tempo per verificare le eventuali situazioni di incompatibilità, ma anche per valutare la possibilità di svolgere senza problemi l’incarico. Tutto il percorso per la formazione della commissione giudicatrice e i suoi compiti devono essere indicati negli atti di gara
Il gruppo dei soggetti impegnati nella gara comprende anche il segretario e l’eventuale custode della documentazione, se diverso dal segretario: entrambi appartengono alla stazione appaltante e non devono essere iscritti all’albo.
La stazione appaltante deve definire accuratamente i criteri che devono guidare la commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte, mettendo a disposizione anche strumenti per risolvere le questioni amministrative.
Nelle procedure sottosoglia la possibilità di nominare una commissione composta da soli esperti interni alla stazione appaltante (nel rispetto del principio di rotazione) è limitata alle gare meno complesse. Questa situazione è rilevabile per le procedure gestite interamente con procedure telematiche (ad esempio nel Mepa) e per quelle che prevedono nel disciplinare di gara l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (se il concorrente offre un certo elemento acquisisce il punteggio previsto, se non lo offre non acquisisce nessun punteggio). Se invece la commissione deve esprimere valutazioni discrezionali è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità.
Per poter far parte della commissione gli esperti interni devono comunque essere iscritti all’albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara: le amministrazioni devono quindi procedere a una ricognizione (considerando anche le eventuali convenzioni per gestioni dei modelli aggregativi, come le centrali di committenza) e sollecitare l’iscrizione all’albo, una volta che verrà reso operativo, presumibilmente nell’arco di nove mesi
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2016).

APPALTIEsperti scelti dall'albo. L'Anac sui commissari negli appalti.
Commissari di gara esterni alle stazioni appaltanti e scelti da un albo gestito da Anac, ma soltanto fra nove mesi; per adesso ancora nomine con le vecchie regole, in attesa del regolamento Anac per la gestione dell'albo e per le modalità di scelta dei commissari e di un decreto ministeriale per fissare i compensi dei commissari di gara.
È quanto prevedono le linee guida Anac n. 5 che attuano l'articolo 78 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvate in via definitiva dal consiglio dell'autorità, con determinazione 16.11.2016 n. 1190 e relative ai criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Si tratta di linee guida che avranno natura vincolante, così come affermato dal consiglio di stato nel parere emesso a settembre, in quanto aventi «valenza integrativa del precetto primario» (l'articolo 78 del decreto 50/2016) qualificabili come «atti amministrativi generali appartenenti alla categoria degli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare». Il sistema non entrerà però in vigore subito in quanto mancano ancora due provvedimenti su modalità di scelta dei commissari e tariffe.
La tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari saranno stabiliti in un decreto ministeriale, mentre sarà un regolamento Anac a fissare le modalità di gestione dell'albo e le procedure di scelta dei commissari. Dalla data di pubblicazione del regolamento Anac saranno accettate le richieste di iscrizione all'albo che sarà operativo tre mesi dopo la pubblicazione del regolamento. Fino a quella data (circa 9 mesi) si applicherà il periodo transitorio di cui all'art. 216, comma 12, del codice: la commissione giudicatrice continuerà a essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto.
Il provvedimento era molto atteso dagli operatori in quanto in base al nuovo codice in quanto la nomina di una commissione giudicatrice è obbligatoria in caso in cui «si applichi il sistema del miglior rapporto qualità/prezzo»; le linee guida sulle commissioni di gara saranno pertanto applicabili a tutti gli appalti di lavori oltre un milione (contrariamente a quanto previsto nel nuovo codice e a quanto affermato dal consiglio di stato) e a tutti gli altri affidamenti di forniture e servizi relativi ai servizi di ingegneria e architettura per i quali si utilizza il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e si devono effettuare valutazioni di natura discrezionale.
Ammessi i componenti interni purché si tratti di: affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o appalti di non particolare complessità (procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, ex art. 58 del codice); nel caso invece la commissione debba esprimere valutazioni di tipo discrezionale (Oepv) è necessario, per appalti sotto soglia, che almeno il presidente sia nominato con la lista comunicata dall'autorità.
Va rilevato che l'Anac, per sanare il contrasto con il consiglio di stato, in un atto di segnalazione, ha evidenziato la necessità di modificare il decreto 50 prevedendo espressamente l'abbassamento da 5,2 a un milione di euro del limite oltre il quale scatta l'obbligo di nomina dei commissari esterni.
I commissari di gara dovranno essere necessariamente iscritti all'albo Anac, essere muniti di una apposita polizza assicurativa e non devono avere riportato condanna penali. I dipendenti pubblici sono iscritti gratuitamente all'albo e non hanno diritto al compenso (articolo ItaliaOggi del 24.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (determinazione 16.11.2016 n. 1190 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicate le Linee guida per la scelta dei commissari di gara ed Albo delle commissioni giudicatrici. Segnalazione a Governo e Parlamento per modificare l’art. 77.
Emanate dall’Autorità nazionale anticorruzione in via definitiva le Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ‘Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici’. Le Linee guida sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità del 16.11.2016 con la delibera n. 1190.
Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del 16.11.2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.

APPALTI: Indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Funzione consultiva dell’Autorità - Indicazioni per le richieste diverse dal precontenzioso.
Con il Comunicato del Presidente del 16.11.2016 si forniscono nuove indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Anac, con particolare riguardo alle condizioni di ammissibilità per la trattazione delle richieste.
Il Comunicato ribadisce che i quesiti proposti saranno oggetto di trattazione solo nel caso in cui rivestano uno dei caratteri di rilevanza indicati dal Regolamento Anac sulla funzione consultiva del 20.07.2016.
Novità per quanto riguarda l’ordine di trattazione dei quesiti che saranno presi in esame secondo l’ordine cronologico di arrivo, fermo restando che potrà essere data priorità a quelli, pur pervenuti successivamente, che soddisfano una o più delle condizioni espresse nel comunicato.
Non saranno considerate prioritarie richieste di urgenza non motivate e con motivazione generica.

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs. n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (
pubblicato nella G.U. 05.12.2016 n. 284).

APPALTI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

LAVORI PUBBLICI: Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (14.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Aggiornato il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.
Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16.10.2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

INCARICHI PROFESSIONALI: Per il nuovo codice il patrocinio legale è un appalto di servizi.
Le attività di rappresentanza legale in giudizio sono appalti di servizi, compresi tra quelli esclusi dall'applicazione del codice dei contratti ma assoggettati al rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario.

L'Autorità nazionale anticorruzione fornisce con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP una prima indicazione interpretativa sulla qualificazione del patrocinio legale alla luce delle previsioni contenute nel Dlgs 50/2016.
Tra vecchie e nuove regole
L'Anac ricostruisce il quadro formatosi nell'ordinamento previgente, che aveva condotto alla qualificazione del patrocinio come contratto di prestazione d'opera intellettuale, pertanto interamente sottratto alle regole del Dlgs 163/2006, quindi delinea l'impatto delle nuove disposizioni.
Rilevando come il nuovo codice dei contratti abbia mantenuto i servizi legali tra quelli (elencati nell'Allegato IX) cui si applica il regime alleggerito delineato dagli articoli 140 e seguenti, l'Autorità evidenzia come l'articolo 17 del Dlgs 50/2016, recependo l'articolo 10 della direttiva 2014/24/Ue, abbia annoverato tra gli appalti esclusi dall'applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali.
In questa classificazione, definita dalla lettera d) dello stesso articolo 17, rientrano infatti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione nonché in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.
I princìpi applicabili
Secondo l'Anac, la disposizione del Dlgs 50/2016, pur volta a sottrarre dall'ambito oggettivo di applicazione del codice alcuni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall'ambito di applicazione del nuovo codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l'affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell'articolo 4 del Dlgs 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
Per l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario l'Anac richiama la Comunicazione interpretativa della Commissione Ue 2006/C-179/02, nella quale si stabilisce che la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale, nonché con adeguata pubblicizzazione.
La comunicazione interpretativa richiede che siano garantiti l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d'interesse o dell'offerta e un approccio trasparente e oggettivo, in modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.
L'Anac, rilevando come la finalità perseguita con l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario sia l'apertura del mercato alla concorrenza, evidenzia come la Commissione ammetta espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, come la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
L'iscrizione all'elenco
Rispetto a questo quadro l'Autorità precisa (richiamando le proprie linee-guida sugli affidamenti sottosoglia) che l'iscrizione all'elenco dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali e di numero (massimo) degli avvocati, in quanto incidenti sulla concorrenza.
In relazione ai requisiti per l'iscrizione al sistema di qualificazione, l'Anac evidenzia come in capo ai soggetti interessati non debbano sussistere i motivi di esclusione previsti dall'articolo 80 del codice, nonché distingue nettamente tra il potenziale conflitto di interessi regolato dall'articolo 42 del Dlgs 50/2016 (che deve essere verificato caso per caso e non impedisce l'iscrizione) e quello disciplinato dall'articolo 24 del Codice deontologico forense, in quanto si tratta di una causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti.
Tale disposizione, infatti, impone all'avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale, risultando quindi ostativa, quando sussistente, all'iscrizione in un elenco dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & PA dell'08.12.2016).
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MASSIMA

Servizi legali – patrocinio legale – appalto di servizi – esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice – rispetto dei principi generali dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione.
Articoli 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
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Considerato in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 108546 del 14.07.2016, Equitalia S.p.A. ha chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso su alcuni profili dell’adottando sistema di affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio tramite costituzione di elenco di professionisti, al fine di verificarne il rispetto dei principi fondamentali della normativa europea in materia di appalti, ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice.
Il “Regolamento per la costituzione dell’elenco dei professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio da parte delle società del gruppo Equitalia", che l’istante è in procinto di emanare, disciplina la costituzione dell’elenco e ne stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione, le modalità di utilizzo e di eventuale aggiornamento.
In estrema sintesi, il sistema prevede la formazione di un elenco, di durata triennale -strutturato in sei sezioni, ciascuna con un numero massimo di iscritti- tramite l’iscrizione dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti (paragrafo 6) «fino al raggiungimento del numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica dell’Elenco» ed, eventualmente, tramite sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero delle domande ammesse sia superiore al numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica (paragrafi 4 e 5).
Il Regolamento dispone che l’affidamento degli incarichi agli iscritti nell’Elenco, cui si può ricorrere solo dopo «l’avvenuto accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di utilizzare dipendenti interni» (paragrafo 3), avvenga sulla base del criterio di rotazione, derogabile solo in alcune ipotesi predefinite, di modo che «i professionisti potranno essere destinatari di un nuovo affidamento solo una volta che sia stato completato il giro di rotazione» (paragrafo 7).
Più in dettaglio, il paragrafo 5 dedicato alla struttura dell’Elenco, dopo avere chiarito che «l’inserimento nell’Elenco non comporta l’attribuzione di alcun diritto e/o interesse del professionista in ordine a eventuali conferimenti di incarichi né conseguentemente, l’assunzione di alcun obbligo da parte delle Società del Gruppo», precisa che, con esclusivo riferimento alla sezione V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione), «si stima che ad ogni professionista potranno essere affidati un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori», con l’ulteriore precisazione che, «trattandosi di una stima, il numero degli incarichi e l’importo dei compensi potrà variare a seconda delle effettive esigenze del Gruppo Equitalia».
Il primo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice, con particolare riferimento ai principi di proporzionalità, economicità, imparzialità e parità di trattamento, della previsione di un numero annuo medio di incarichi e di un compenso minimo.
Il paragrafo 4 del Regolamento prevede che sia pubblicato un avviso sul profilo del committente per 60 giorni, termine entro il quale gli interessati devono presentare le domande di iscrizione all’Elenco. Il paragrafo 5 individua le sezioni in cui è articolato l’Elenco, una delle quali è ulteriormente suddivisa in sottosezioni geografiche, e il numero massimo di iscritti per ogni sezione e sottosezione.
Con il secondo quesito, l’istante chiede se la previsione di un elenco aperto solo per un periodo predeterminato, unitamente alla previsione di un numero massimo di iscritti per ciascuna sezione (che l’istante valuta proporzionato all’entità del contenzioso e al numero di incarichi tale da assicurare la remuneratività dei servizi legali affidati), risponda ai principi di cui all’art. 4 del Codice.
Il paragrafo 6 elenca i requisiti di carattere generale e speciale che devono essere posseduti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco. Tra questi,
   (a) inesistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziale di conflitti di interesse (è vietato l’affidamento dell’incarico a familiari, entro il secondo grado, di dipendenti del Gruppo Equitalia assegnati alle strutture del contenzioso);
   (b) non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS;
   (c) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un volume di affari pari ad almeno 120.000 euro di cui la quota costituita da servizi resi al Gruppo Equitalia non potrà essere superiore al 30% del volume d’affari complessivo;
   (d) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione pari ad almeno 50.000,00 euro, ovvero, ai soli fini dell’iscrizione nelle sezioni V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione) e V.b (contenzioso della riscossione davanti alla Corte di Cassazione), avere svolto almeno 50 incarichi in attività analoghe;
   (e) avere svolto nell’ultimo anno solare almeno tre incarichi in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione:
   (f) possesso di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi derivanti dall’attività professionale con impegno del professionista ad adeguare il massimale ove richiesto, o, in alternativa, possesso di una polizza di “responsabilità professionale” con massimale non inferiore a 2 milioni di euro.
Il terzo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice dei requisiti sopra indicati e,con particolare riferimento al requisito di cui alla lettera (a) –cause di incompatibilità e conflitti di interesse– è volto a verificare se esso non introduca una restrizione della libertà di iniziativa economica incompatibile con i principi di proporzionalità, efficacia, imparzialità e parità di trattamento. Viene inoltre chiesto se l’eventuale previsione di una polizza assicurativa con massimale non inferiore a 2 milioni di euro sia proporzionale al compenso minimo stimato di 35.000,00 euro.
Il paragrafo 7 prevede che non saranno conferiti incarichi ai professionisti iscritti nell’Elenco per i quali dovessero risultare cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità.
Con il quarto quesito l’istante chiede l’avviso dell’Autorità in ordine al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice della richiamata previsione, tenuto conto che essa introduce una disciplina più stringente rispetto alla specifica causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice.
Ritenuto in diritto
L’analisi dei singoli quesiti presuppone la sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento inerente l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del patrocinio legale, che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, appare significativamente mutato.
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, i servizi legali, in quanto ricompresi nell’Allegato IIB, erano sottratti alla disciplina puntuale del Codice, se non per gli articoli 65, 68 e 225, ed erano soggetti al regime di affidamento semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20 e dell’art. 27.
Tuttavia, parte della giurisprudenza distingueva dalla categoria generale dei servizi legali l’incarico di patrocinio legale conferito singolarmente, ritenendo sussistente una differenza ontologica tra l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla presenza di una specifica organizzazione -riconducibile ad un servizio oggetto di appalto affidabile tramite procedura ad evidenza pubblica- e il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, ritenuto integrante un contratto d’opera intellettuale e quindi non rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina codicistica in materia di appalti.
Veniva conseguentemente ritenuto che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
La stessa Autorità, nella determinazione 07.07.2011 n. 4, aveva ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
Il nuovo Codice dei contratti ha mantenuto i “servizi legali” tra quelli - elencati nell’Allegato IX - cui si applica il regime alleggerito delineato dagli artt. 140 e ss.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, recependo l’art. 10 della dir. 2014/24/UE, ha annoverato tra gli appalti esclusi dall’applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali, tra cui, alla lettera d), n. 1), la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della legge 09.02.1982, n. 31, (1.1 in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2 in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali).
La richiamata disposizione, volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi. La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
I principi generali che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici sono richiamati nel considerando n. (1) della direttiva 2014/24/UE che sancisce la necessità che l’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri rispetti i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
L’assunto è recepito dal legislatore nazionale nel combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 dove, con riferimento agli appalti e alle concessioni soggette al Codice (art. 30) e ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (art. 4), sono fissati i principi discendenti dal TFUE che devono presiedere all’affidamento.
Fondamentali indicazioni, anche operative, circa l’applicazione dei richiamati principi nel caso di affidamento di contratti esclusi dall’applicazione delle direttive sono stati fornite dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02.
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione dell’appalto, cui si riferiscono i primi due quesiti, la Commissione ha chiarito che, a corollario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente, la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale. Nella specie, secondo le indicazioni della Commissione, occorre garantire, tra le altre, l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d’interesse o dell’offerta e un approccio trasparente e oggettivo, di modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori. La finalità perseguita è l’apertura del mercato alla concorrenza.
Circa le modalità pratiche attraverso cui dare attuazione ai richiamati principi, la Commissione ammette espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, ovvero «la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità» da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Rientra nella descritta tipologia il sistema di selezione che l’istante ha deliberato di adottare.
La peculiarità dell’elenco in esame risiede nel fatto che Equitalia ha fissato per ciascuna sezione dell’elenco un numero massimo di iscritti. Tale numero massimo, nel caso della sezione V.a, risulta calcolato, sulla base dei dati storici, in modo da garantire tendenzialmente l’affidamento di un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori. A corollario del sistema, il regolamento prevede che le richieste di iscrizione all’elenco possano essere presentate solo nell’arco dei 60 giorni durante i quali l’avviso è pubblicato sul profilo del committente e che l’elenco ha durata triennale.
Al riguardo, si osserva che la combinazione delle richiamate disposizioni (numero massimo degli iscritti, termine di 60 gg. per la presentazione dell’istanza e durata triennale dell’iscrizione) determina un indubbio effetto restrittivo della concorrenza finendo per comprimere l’effettiva contendibilità dell’affidamento del servizio di patrocinio legale da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
L’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali (cfr. proposta di Linee guida Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici). Qualora le difficoltà gestionali paventate dall’istante legate al rilevante numero di domande che verosimilmente potrebbero essere ricevute si rivelassero non superabili attraverso l’adozione di opportune misure organizzative, l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni).
Quanto alla limitazione del numero dei soggetti che possono iscriversi a ciascuna sezione dell’Elenco, si tratta di una misura tendenzialmente contraria all’interesse dell’amministrazione che dovrebbe, in linea di principio, tendere a poter disporre della platea più ampia possibile di soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo caso sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del servizio.
L’imposizione di un numero massimo di iscritti, inoltre, è di fatto limitativa della concorrenza perché equivale a contingentare il numero dei soggetti che possono accedere ad un sistema di qualificazione prodromico all’affidamento di servizi. Non pare neppure sostenibile che la misura in esame possa essere legittimata dall’intento di “garantire” a ciascun professionista qualificato un certo numero di incarichi annuo, trattandosi di una logica estranea (e contraria) ai principi informatori –concorrenza e par condicio su tutti– dell’affidamento dei contratti pubblici.
Il terzo e il quarto quesito riguardano i requisiti generali e speciali richiesti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco.
Al riguardo, si evidenzia che costituisce ius receptum il principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici devono essere in possesso dei requisiti di moralità previsti dal Codice dei contratti. Il possesso di inderogabili requisiti di moralità rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico economico che trova applicazione anche nelle gare riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice (Parere sulla Normativa 11.07.2012 - rif. AG 10/12, Parere sulla Normativa 03.07.2013 - rif. AG 8/13, Parere di Precontenzioso 17.07.2013 n. 128 - rif. PREC 119/13/F, Parere di Precontenzioso 29.07.2014 n. 14 - rif. PREC 56/14/S).
Vi è infatti l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contratta con la pubblica amministrazione sia affidabile e quindi in possesso dei requisiti di carattere generale attualmente tipizzati dall’art. 80 del d.lgs n. 50/2016. Se dunque, nell’ambito delle richiamate procedure, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 e gli stessi vincoli procedurali, essa ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di moralità indicati nell’art. 80.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza ha precisato, con riferimento al previgente Codice ma sulla base di principi applicabili anche alla vigente normativa, «che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici (…) sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori di subordinare l’inserimento dei candidati nell'elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, comma 1, del predetto codice( …); un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche procedure per cui siano interpellati» (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 24.03.2011 n. 498).
Se dunque appare corretta la richiesta dell’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, la richiesta di ulteriori requisiti va vagliata alla luce del principio generale di tassatività della cause di esclusione.
Con riferimento al requisito dell’insussistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziali di conflitto di interesse (di cui alla lettera (a) del richiamato elenco), si rappresenta che il comma 5, lett. d), dell’art. 80 reca già la disciplina delle indicate fattispecie prevedendo il divieto di partecipazione alla gara dell’operatore economico qualora determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non sia diversamente risolvibile.
L’art. 42, comma 2, definisce il conflitto di interesse come la situazione in cui il personale di una stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16.04.2013, n. 62, ovvero i casi in cui l’adozione di decisioni o ad attività possono coinvolgere interessi del dipendente, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Qualora ciò si verifica, l’art. 42, comma 3, impone l’obbligo di astensione del personale dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
Pertanto l’operatività della causa di esclusione di cui al comma 5, lett. d), dell’art. 80 scatta unicamente quando la situazione di conflitto di interessi non sia risolvibile o non sia risolta tramite la misura prevista dall’art. 42 di astensione del personale della stazione appaltante coinvolto in tale situazione.
Ritenuto dunque che, alla luce della disciplina dell’art. 80, peraltro richiamata dal Regolamento in esame, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente solo come extrema ratio, si reputa che la clausola del Regolamento che sancisce il divieto di partecipazione nei casi di conflitto di interesse anche potenziale, oltre a contrastare con il comma 5, lett. d), dell’art. 80, violi i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’art. 4 del Codice.
Diverso è il caso del requisito di cui alla lettera (b) del richiamato elenco (non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS), trattandosi di causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti sancito dal Codice deontologico forense -che impone all’avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale (art. 24)- e che dunque è connaturato alla peculiare qualifica professionale degli operatori economici interessati alla procedura di selezione in esame.
Quanto al requisito dell’insussistenza di cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità (dove per morosità si intende la sussistenza di cartella di pagamento o avviso di accertamento esecutivo o avviso di addebito scaduto ed impagato per debiti complessivi superiori a 1.000,00 euro), si rappresenta che il “livello di moralità” che il contraente con la pubblica amministrazione deve possedere è già stato stabilito dal legislatore, per ciò che concerne la regolarità contributiva, con i parametri di cui al comma 4 dell’art. 80. Richieste più stringenti, se non previste da altre disposizioni di legge vigenti, sono da ritenersi sproporzionate e lesive della par condicio.
Infine, per ciò che concerne i requisiti speciali, si evidenzia che le stazioni appaltanti, anche nel caso di appalti esclusi, hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica, anche diversi da quelli previsti dal Codice, al fine di garantire un determinato livello di affidabilità dell’aggiudicatario sul piano economico-finanziario e tecnico-organizzativo (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - rif. AG 37/2015/AP).
Deve ovviamente trattarsi di requisiti individuati «tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza» (determinazione 10.10.2012 n. 4). Alla stregua dei richiamati parametri, il requisito di cui alla lettera (c) del richiamato elenco (volume di affari negli ultimi tre anni di 120.000,00 euro) potrebbe apparire sproporzionato e potenzialmente discriminatorio nei confronti di soggetti che abbiano maturato una esperienza specifica nel settore del contenzioso della riscossione che, per stessa ammissione dell’istante, è caratterizzato da elevata numerosità degli incarichi con compensi non rilevanti.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione
(Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

ottobre 2016

APPALTIAppalti sotto soglia a rotazione. Apertura alle imprese estere: procedure su internet. Le linee guida dell'Anticorruzione che attuano l'articolo 36 del codice dei contratti.
Favorire la rotazione negli appalti a trattativa privata limitando il rinnovo al contraente uscente; indagini di mercato coerenti con la natura dell'affidamento; obbligo di motivazione nella determina a contrarre; sempre possibile per la stazione appaltante fare ricorso alle più concorrenziali procedure ordinarie.

Sono questi alcuni degli elementi delle linee guida Anac n. 4/2016 (determinazione 26.10.2016 n. 1097) (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23.11.2016) sugli affidamenti di appalti di importo inferiore alle soglie Ue.
Le linee guida attuano l'articolo 36 del Codice e si applicano agli affidamenti di lavori servizi e forniture posti in essere nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all'allegato IX; oltre che nei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «in quanto compatibili».
Le linee guida, che fanno comunque salvi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (Mepa), nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza, prevedono che le stazioni appaltanti possano comunque «discrezionalmente ricorrere alle procedure ordinarie (aperte o ristrette)».
Per i servizi di ingegneria e architettura il ricorso alle procedure ordinarie è invece obbligatorio oltre i 100 mila euro, mentre per appalti e concessioni «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti dovranno adottare procedure di gara adeguate e utilizzare mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere. Tutti gli atti della procedura devono essere soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall'art. 29, dlgs 50/2016 (pubblicità sui siti internet).
È ammesso l'utilizzo del criterio del prezzo più basso per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del codice ed i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro possono essere aggiudicati, ai sensi dell'art. 95, comma 4, dlgs 50/2016, con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le condizioni ivi disposte. Sempre obbligatoria, nella determina a contrarre, la motivazione sul ricorso alla procedura negoziata (in sintesi per affidamenti sotto i 40 mila euro).
Particolarmente significative le indicazioni sul rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, del nuovo codice: proprio per rendere effettivo tale principio l'Anac chiede che l'affidamento al contraente uscente «abbia carattere eccezionale» e quindi ritiene che vi debba essere un onere motivazionale più stringente (ad esempio, per riscontrata effettiva assenza di alternative, oppure per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale in termini di tempi, costi e qualità).
L'onere motivazionale relativo all'economicità dell'affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Le indagini di mercato (che servono a selezionare i cinque o dieci operatori da invitare, contemporaneamente, a presentare l'offerta) sono svolte secondo le «modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti» (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTISemplificazioni ad ampio raggio sulle concessioni.
Contratti pubblici. Approvate le linee guida dell’Anac attuative della riforma sugli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Le procedure per l’acquisizione di lavori, beni e servizi di valore inferiore alle soglie comunitarie si applicano agli appalti, ma anche alle concessioni. Quando queste abbiano un valore che ne determina l’interesse in un mercato esteso, le stazioni appaltanti adottano procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità per garantire in maniera efficace l’apertura del mercato.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato in via definitiva le linee-guida 4/2016
(determinazione 26.10.2016 n. 1097) relative agli affidamenti sottosoglia, evidenziando che le amministrazioni possono ricorrere alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, se le esigenze del mercato suggeriscono di assicurare il massimo confronto concorrenziale.
Questo deriva dal fatto che le procedure previste dall’articolo 36 del Dlgs 50/2016 hanno un margine di utilizzo molto ampio, applicandosi anche alle concessioni (di servizi e di lavori), che hanno una soglia molto elevata (5,225 milioni di euro). In merito agli affidamenti diretti entro i 40mila euro, l’Anac conferma che la procedura prende l’avvio con una determinazione a contrarre, semplificabile in caso di ordine diretto di acquisto sul Mepa o di acquisizioni di modesto importo.
Le linee-guida sanciscono che la stazione appaltante deve fornire una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’affidatario, ma non la vincolano a procedure specifiche, evidenziando come l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza possa essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici
La deroga al principio di rotazione deve essere eccezionale e la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta se riscontra l’effettiva assenza di alternative o in forza del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
L’Anac individua anche due interventi rimessi alla potestà regolamentare delle amministrazioni: la definizione delle modalità per gli affidamenti di valore inferiore ai mille euro, nonché la disciplina delle indagini di mercato e degli elenchi di operatori economici da utilizzare nelle mini-gare per gli affidamenti superiori ai 40mila euro
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, requisiti e ruolo del Rup. Riformata la figura del responsabile unico del procedimento. Le linee guida dell'Anac n. 3/2016 del 10.11.2016 approvate in via definitiva.
Il responsabile unico del procedimento (Rup), negli appalti di lavori complessi, deve avere la qualifica di project manager; possibile affidare a terzi con gara attività di supporto; per lavori fino a un milione, il Rup deve possedere un diploma ed esperienza decennale; oltre un milione serve la laurea almeno triennale, abilitazione professionale e esperienza di 5 anni.

Sono queste alcune delle indicazioni contenute nelle linee guida dell'Autorità anticorruzione (Anac) n. 3/2016 del 10.11.2016 sui Rup (determinazione 26.10.2016 n. 1096), in attuazione.
In primo luogo l'Autorità affronta il tema della nomina del Rup chiarendo che per gli affidamenti relativi a lavori deve essere effettuata prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nel caso di lavori non assoggettati a programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi.
In secondo luogo, le linee guida affermano che le funzioni di Rup non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di conflitto di interesse, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati contro la p.a.
Il ruolo di Rup, che è un pubblico ufficiale, è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice «ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».
Il Rup sovrintende alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento per assicurare che sia condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori e in conformità a qualsiasi altra norma vigente.
Il Rup, si legge nelle linee guida, svolge la propria attività con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione ma, in caso di inadeguatezza di organico, può affidare compiti di supporto a soggetti terzi all'amministrazione, con procedure ad evidenza pubblica.
Il soggetto affidatario dei compiti di supporto, come diceva l'abrogato dpr 207/2010 (art. 10, comma 6), deve stipulare polizza assicurativa per i rischi professionali e non può partecipare agli incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori (o subappalti o cottimi) con riferimento ai quali abbia espletato i propri compiti di supporto.
Per appalti di particolare complessità il Rup deve possedere un titolo di studio nelle materie attinenti all'oggetto dell'affidamento e, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 38 del Codice, anche la qualifica di project manager.
Negli altri casi deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un'adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell'intervento (presso amministrazioni o come attività di lavoro autonomo).
Per lavori fino a un milione occorre in particolare un diploma (diploma di perito industriale, perito commerciale, perito agrario, agrotecnico, perito edile, geometra, e altro), oltre a un'anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori.
Oltre il milione, almeno una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti, scienze naturali, abilitazione all'esercizio della professione e almeno cinque anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIOfferte tecniche carenti senza soccorso istruttorio. Delibera Anac valida con il nuovo codice dei contratti.
Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare carenze delle offerte tecniche presentate in una gara di appalto.

Lo ha affermato l'Anac, con il Parere di Precontenzioso 26.10.2016 n. 1093 - rif. PREC 248/15/L  in merito alla legittimità dell'esclusione di un concorrente dovuta alla mancata presentazione nell'offerta tecnica di un appalto integrato di alcuni elaborati progettuali, consistenti nel «censimento e progetto di risoluzione delle interferenze» e nel «quadro economico con le indicazioni delle singole voci senza importi».
Questa documentazione era stata richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis del bando di gara che ne richiedeva la predisposizione in base a quanto prevedeva l'allora vigente dpr 207/2010 agli articoli da 24 a 32 in tema di progettazione definitiva.
L'Autorità anti corruzione ha richiamato la determinazione 1/2015 sul soccorso istruttorio per ritenere legittima l'esclusione disposta dalla stazione appaltante: per l'Anac, nel caso specifico, risultava inammissibile l'utilizzo del soccorso istruttorio perché si tratta di un istituto che non ha la finalità di «supplire a carenze dell'offerta». Se ciò fosse ammesso si determinerebbero diversi effetti negativi: in primo luogo si «produrrebbe un'alterazione della par condicio e del libero gioco della concorrenza»; in secondo luogo «si violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa».
Infine, ammettere l'impiego del soccorso istruttorio per sanare le carenze dell'offerta tecnica significherebbe «eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura e implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte».
In particolare, secondo l'Autorità, il soccorso istruttorio, disciplinato ai sensi dell'art. 46, comma 1, del dlgs 163/2006, norma in vigore all'epoca dello svolgimento della gara, «si riferisce al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta tecnica», a maggior ragione in presenza di una previsione del bando richiesta a pena di esclusione.
In altre parole l'istituto è finalizzato a sanare ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola regolarizzazione e integrazione di quanto già dichiarato e prodotto in sede di gara in relazione ai requisiti di partecipazione. Del tutto estranea all'impiego del soccorso istruttorio è quanto accade nella successiva fase di offerta.
Anche la giurisprudenza, ha detto l'Anac ha interpretato la norma del vecchio codice affermando che si indirizza al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti. Pertanto ne viene confermata l'impossibilità di applicazione in caso di inosservanza di una chiara clausola di gara che imponeva la produzione di elaborati facenti parte del progetto definitivo che doveva prodursi in sede di gara di un appalto integrato.
La delibera Anac mantiene la sua validità anche nell'ambito del nuovo codice dei contratti pubblici dal momento che anche il comma 9 dell'articolo 83 si riferisce alla possibilità di sanare le carenze di qualsiasi elemento della domanda di partecipazione, quindi anche del Dgue «con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica» (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

APPALTICantone torna sulle cause di esclusione e verifiche. Indicazioni alle stazioni appaltanti e operatori economici.
Autodichiarazione dei requisiti anche da parte del solo rappresentante legale; tenuti alle dichiarazioni sull'assenza della cause di esclusione anche i membri del collegio sindacale, del consiglio di gestione e di sorveglianza, i revisori contabili e i componenti dell'organismo di vigilanza del decreto 231/2001, oltre ai direttori tecnici e ai procuratori ad negotia.

È quanto ha affermato l'Anac, l'Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, con il comunicato del Presidente 26.10.2016 (Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE) che offre indicazioni sui soggetti obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate ai commi 1 e 3 dell'articolo 80 (l'ex art. 38 del vecchio codice 163/2006).
Il principale profilo critico risolto dall'Anac riguarda il riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», un richiamo inserito nel nuovo codice in base alle direttive Ue le quali, a loro volta, hanno introdotto un concetto estraneo alla disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali.
L'Anac ha chiarito quindi che devono fornire le dichiarazioni ex commi 1 e 3 dell'articolo 80 del nuovo codice (condanne penali): i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (presidente del consiglio di amministrazione, amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza); i membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e i membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico; i membri del consiglio di gestione e i membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Oltre a tali soggetti per l'Anac devono rendere le dichiarazioni anche: «I soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell'impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l'organismo di vigilanza di cui all'art. 6 del decreto 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)».
Per i controlli antimafia le dichiarazioni dovranno essere rese da tutti i soggetti previsti dal codice antimafia. Il comunicato Anac specifica che le dichiarazioni possono essere fatte utilizzando il Dgue (documento di gara unico europeo) dal solo legale rappresentante per tutti i soggetti obbligati senza necessità di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali.
Per quel che concerne le tutele per il rappresentante legale relativamente a false dichiarazioni o omissioni, il comunicato ritiene «opportuna la preventiva acquisizione delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma» (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

APPALTIL’Anticorruzione scioglie i dubbi sui requisiti in gara. Nuovo codice. Il comunicato di Raffaele Cantone.
Cantone prova sciogliere i dubbi sulle dichiarazioni dei concorrenti alle gare d'appalto. Il tema è quello delicatissimo del rischio di esclusione dalle procedure di assegnazione dei contratti per motivi che non di rado attengono a irregolarità solo formali.
Per questo, di fronte alle richieste di chiarimento sull'applicazione del nuovo codice piovute dalle stazioni appaltanti, il presidente dell'Anticorruzione ha diffuso il comunicato del Presidente 26.10.2016 con le prime indicazioni per le imprese e le Pa. Annunciando che sulla questione verrà comunque preparato un documento di indirizzo più organico.
Il primo punto da chiarire riguarda i rappresentanti di impresa obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate da Dlgs 50/2016 (articolo 80, commi 1 e 3). «Problemi interpretativi -sintetizza il comunicato- sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva europea, ai “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”, in quanto l'ordinamento italiano non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un “consiglio di direzione” o un “consiglio di vigilanza”».
Per l'Anac, la strada per applicare la norma è quella di fare riferimento ai sistemi di amministrazione e controllo disciplinati dal codice civile (sistema, “tradizionale”, “dualistico” e “monistico”) e articolare gli obblighi di dichiarazione in base ai soggetti dotati di poteri di rappresentanza (Cda, collegio sindacale, collegio di gestione, amministratori).
Inoltre la verifica dello stesso requisito deve riguardare anche gli altri «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo». Tra questi anche i procuratori e gli organismi di vigilanza incaricati di vigilare sull'osservanza dei modelli si gestione idonei a prevenire i reati. Nessun controllo invece deve essere effettuato sui membri degli organi sociali delle aziende eventualmente incaricate del controllo contabile, visto che le società di revisione dei bilanci sono un «soggetto giuridico distinto».
La dichiarazione sul possesso dei requisiti deve essere effettuata dal rappresentante legale dell'impresa. Che può gestire la dichiarazione per tutti. Non c'è neppure bisogno di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali. Con l'obiettivo di semplificare i vari passaggi Cantone precisa che le stazioni appaltanti devono richiedere i nominativi «solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese».
Gli ultimi chiarimenti riguardano il momento in cui devono essere effettuati i controlli da parte delle amministrazioni. Il comunicato ricorda innanzitutto gli obblighi del codice che impongono di controllare il possesso dei requisiti sul primo e secondo classificato prima dell'aggiudicazione dell'appalto. In più, «le stazioni appaltanti possono procedere al controllo» delle dichiarazioni «anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse»
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE (Comunicato del Presidente del 26.10.2016 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (determinazione 26.10.2016 n. 1097 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (determinazione 26.10.2016 n. 1096 - www.anticorruzione.it).

APPALTIGare, errori e illeciti sono causa di esclusione. Nella delibera Anac le indicazioni per le stazioni appaltanti.
Rilevanti gli errori professionali e i comportamenti carenti nell'esecuzione del contratto, anche se compiute nei confronti di altre stazioni appaltanti; necessario che siano inseriti nel casellario Anac.
Sono questi alcuni dei punti rilevanti della delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) trasmessa nei giorni scorsi al Consiglio di stato che dà attuazione all'articolo 80, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) che affida all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone il compito di precisare i mezzi di prova adeguati inerenti le cause di esclusione e in particolare di individuare quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative per la stazione appaltante.
Innanzitutto la delibera precisa che la norma si applica anche ai settori «speciali» (acqua, energia e trasporti) e che riguarda gli illeciti professionali gravi sotto il profilo della moralità professionale del concorrente o della sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività.
Da questo punto di vista l'Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di dare rilievo a «comportamenti gravi e significativi riscontrati nell'esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni»; si deve trattare non di fatti episodici ma di comportamenti «sintomatici di persistenti carenze professionali nell'esecuzione di prestazioni contrattuali». A titolo di esempio: la risoluzione del contratto, l'inadempimento di una obbligazione contrattuale, le carenze del prodotto o servizio fornito, i comportamenti scorretti, il ritardo nell'adempimento, l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione.
Altrettanto significativi i comportamenti con dolo o colpa grave, volti ad influenzare le decisioni delle stazioni appaltanti in sede di gara e, in generale, i comportamenti posti in essere dal concorrente tesi a generare nella stazione appaltante un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio. In questi casi occorre verificare se i gravi illeciti professionali siano riferibili direttamente al concorrente o al subappaltatore nei casi previsti dall'articolo 105, comma 6, del codice.
Le stazioni appaltanti dovranno comunicare all'Anac, ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 213, comma 10, del codice i provvedimenti adottati, nonché i provvedimenti di condanna emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti affidati che siano idonei a incidere sull'integrità e l'affidabilità dei concorrenti. L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione all'Anac comporterà l'applicazione delle sanzioni previste dall'articolo 213, comma 13, del codice.
Gli operatori economici devono dichiarare nel Dgue (documento di gara unico europeo) tutte le notizie inserite nel casellario informatico gestito dall'Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità. La commissione di gravi illeciti professionali non potrà comportare l'esclusione dalle gare per un periodo superiore a tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel casellario informatico (articolo ItaliaOggi del 14.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIPrecontenzioso, istanze da rifare. In gazzetta ufficiale regolamento dell'anticorruzione.
Da riformulare le istanze di precontenzioso sulle gare di appalto già presentate ad Anac prima del 19 ottobre; precontenzioso vincolante se presentato da entrambe le parti, ma sempre impugnabile al giudice amministrativo; non ammesse le istanze su questioni puramente interpretative.

Sono questi alcuni dei punti rilevanti contenuti nel nuovo regolamento 05.10.2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione sul precontenzioso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19.10.2016 che attua l'art. 211, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e sul sito dell'Autorità.
Il regolamento, reso anche a seguito del parere del Consiglio di stato del 15.09.2016, n. 1920/2016 definisce innanzitutto l'ambito di applicazione oggettivo precisando che la formulazione del parere di precontenzioso è cosa diversa dalle raccomandazioni e che deve riguardare «questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara»; da ciò emerge con chiarezza che il precontenzioso si fonda non su «semplici» questioni interpretative, ma su «questioni controverse», sulle quali cioè le parti manifestano posizioni contrapposte.
Dal punto di vista dell'ambito di applicazione soggettivo, invece, l'Autorità precisa che possono rivolgere richiesta di parere di precontenzioso all'Autorità, ovvero la stazione appaltante, o una o più parti interessate o i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati.
Se l'istanza è presentata singolarmente, dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso non è vincolante; in ogni caso l'istante è tenuto a comunicare la presentazione della richiesta di parere a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa oggetto della medesima. Inoltre il regolamento precisa che, nel caso in cui l'istante singolo abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione; in tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito.
Se invece la richiesta di parere è presentata (per pec e secondo uno dei moduli allegati al regolamento) da entrambe le parti coinvolte, il parere vincola entrambe le parti.
Il regolamento stabilisce che non verranno prese in considerazione le istanze volte a un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici, quelle presentate in assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate o presentate da soggetti diversi da quelli indicati all'articolo 2 o, ancora, manifestamente mancanti di interesse concreto al conseguimento del parere e interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità.
Inoltre l'Anac non darà corso alle richieste di contenuto generico o contenenti un mero rinvio alla documentazione allegata dall'istante, così come se vi sia un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo (le parti hanno l'obbligo di comunicarlo all'Autorità).
Infine va tenuto presente che il comunicato Anac che accompagna il varo del regolamento afferma che se un soggetto ha presentato una istanza di precontenzioso prima dell'entrata in vigore del Regolamento, «qualora permanga da parte dei soggetti istanti un interesse attuale e concreto al rilascio del parere, le istanze andranno riformulate e riproposte a firma di soggetti legittimati a esprimere verso l'esterno la volontà dell'ente, nel rispetto delle nuove disposizioni procedimentali, mediante utilizzo del relativo modulo informatico» (articolo ItaliaOggi del 21.10.2016).

APPALTIOfferte anomale, chiarezza sulle modalità di calcolo.
Sciolti i dubbi sul calcolo dell'anomalia delle offerte negli appalti pubblici, a seguito dell'abrogazione del vecchio regolamento del codice del 2006 e dell'entrata in vigore del decreto 50/2016; obbligo di indicare nella documentazione di gara le modalità di calcolo; fornite indicazioni puntuali sui cinque metodi di calcolo.

È questo l'effetto del comunicato del Presidente 05.10.2016 dell'Anac che fornisce alcune indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione di contratti pubblici con il criterio del prezzo più basso.
Il comunicato fa seguito a numerose richieste di chiarimenti pervenute all'Authority in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui all'art. 97, comma 2 del Codice. Viene chiarito che si sta parlando di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie Ue, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In questi casi, dice l'Anac, nella documentazione di gara è opportuno indicare che non si procede all'esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse, e quindi ritenute valide, sia inferiore a dieci.
Nel merito, poi, l'art. 97, comma 2, del nuovo codice stabilisce che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata» e che «al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia» si procede «al sorteggio, in sede di gara, di uno» tra i cinque criteri definiti nelle lettere da a) a e) dello stesso comma.
Rispetto al primo metodo (lettera a: «media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse con esclusione del 10% arrotondato alla cifra superiore rispettivamente per le offerte di maggiore ribasso e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») il comunicato precisa che l'abrogazione dell'articolo 121 del dpr 207/2010 non consente più di procedere al cosiddetto «accantonamento delle ali» (non considerazione delle offerte di eguale valore).
Sul secondo metodo l'Anac chiarisce che «se la prima cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un valore assoluto pari a detta cifra»; inoltre, utilizzando l'interpretazione analogica rispetto alle lettere a) ed e), il comunicato precisa che la norma dovrebbe essere letta nel senso che la media cui fare riferimento è la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondata all'unità superiore, con esclusione del 10%, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2016).

settembre 2016

APPALTIIl bando può puntare sulla parte tecnica. Punteggi. Le regole per la riparametrazione.
Le stazioni appaltanti possono prevedere nei bandi delle gare con l’offerta economicamente più vantaggiosa la riparametrazione dei punteggi assegnati ai criteri della parte tecnico-qualitativa delle offerte.
Le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) elaborate dall’Anac per guidare le amministrazioni nella gestione delle procedure selettive aggiudicate sulla base di un sistema multicriteriale evidenziano che l’utilizzo della riparametrazione risponde a una scelta della stazione appaltante, che deve essere prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta.
L’Autorità muta il proprio orientamento in materia e fa rilevare anche che questo procedimento comporta il rischio dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti.
Il presupposto per l’applicazione della riparametrazione si determina quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri e nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto. Questa situazione rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore.
L’amministrazione, prevedendolo nel bando, può quindi riparametrare i punteggi attribuiti a ciascun criterio, riallineandoli rispetto ai punteggi massimi previsti, sia per l’offerta migliore sia per le altre.
L’Anac fa rilevare come la procedura di riparametrazione sia riferibile principalmente ai criteri di natura qualitativa (quelli rispetto ai quali la commissione giudicatrice esprime le proprie valutazioni su metodologie, aspetti funzionali o organizzativi) e come possa essere effettuata una seconda volta, sul punteggio complessivamente assegnato alla parte tecnico-qualitativa dell’offerta.
L’Autorità precisa che ai fini della verifica di anomalia la stazione appaltante deve fare riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni.
In relazione ai criteri di natura quantitativa le linee-guida forniscono un articolato quadro di formule applicabili alle gare, evidenziando come le modalità di calcolo adottate dovrebbero comunque rispettare il principio per cui il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, mentre il punteggio massimo è assegnato all’offerta che presenta lo sconto maggiore.
Tuttavia l’Anac fa rilevare che la scelta sull’utilizzo della formula deve tener conto del peso attribuito alla componente prezzo: pertanto, se a questa componente è attribuito un valore molto contenuto, non dovranno essere utilizzate le formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, i criteri vanno definiti fin dal progetto. Anac. L’esame dell’offerta più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti devono definire i criteri di valutazione delle offerte fin dalla fase della progettazione, collegandoli alle caratteristiche fondamentali dell’appalto.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato e pubblicato le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) relative all’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici sull’offerta economicamente più vantaggiosa, fornendo anche alcune importanti precisazioni sui presupposti e sulle modalità di utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Proprio la prevalenza dell’offerta più vantaggiosa e la limitata casistica nella quale si può prevedere la selezione con il minor prezzo costituiscono, secondo l’Anac, presupposti che richiedono già nella fase di progettazione dell’appalto la compiuta definizione del sistema criteriale, rapportato al quadro prestazionale descrittivo del lavoro, della fornitura o dei servizi da affidare.
Le linee-guida focalizzano l’attenzione sulla necessaria connessione dei criteri all’oggetto dell’appalto e sulla possibilità di fare ricorso agli elementi premiali definiti dai decreti esplicativi dei criteri ambientali minimi, ma evidenziano anche la novità relativa al possibile utilizzo di alcuni elementi soggettivi, i quali devono comunque riguardare aspetti (ad esempio riferiti alla qualificazione del personale impiegato) che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. L’Anac precisa che anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali.
Le linee-guida sollecitano le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con costo fisso con una certa prudenza, soprattutto al di fuori della casistica definita da leggi e regolamenti: in tal caso, se le amministrazioni vogliono limitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono adeguatamente motivare sulle ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso (ed un’accurata indagine di mercato), in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.
Nella pesatura dei criteri, le stazioni appaltanti non possono attribuire a ciascuna componente, criterio o subcriterio un punteggio sproporzionato o irragionevole rispetto a quello attribuito agli altri elementi da tenere in considerazione nella scelta dell’offerta migliore, preservandone l’equilibrio relativo ed evitando situazioni di esaltazione o svilimento di determinati profili a scapito di altri. In tale prospettiva l’Anac indica due soluzioni: ripartire proporzionalmente i punteggi tra i criteri afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari dell’affidamento, nonché attribuire un punteggio limitato o non attribuire alcun punteggio ai criteri relativi a profili ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della stazione appaltante.
Nella distribuzione dei pesi ponderali, l’Anac evidenzia come le stazioni appaltanti debbano attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando intendono valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando vogliono scoraggiare ribassi eccessivi. Viceversa, esse devono attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga.
Inoltre devono limitare il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti relativi alle varianti progettuali
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTAZIONEGare di progettazione, parametri per i compensi.
Parametri obbligatori per determinare i compensi nelle gare di progettazione.

Lo ha ribadito l'Autorità nazionale anticorruzione, perfezionando la prima delle linee guida (determinazione 14.09.2016 n. 973) sui servizi di ingegneria e architettura, in attuazione del Codice appalti.
Nel dettaglio, secondo l'Anac le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di ricorrere al decreto parametri (dm 17.06.2016) per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. Piena soddisfazione da parte del Consiglio nazionale degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori.
«È estremamente positivo che l'Anac, perfezionando la prima delle linee guida, sulla quale gli architetti italiani hanno già espresso il loro apprezzamento, abbia chiarito in modo inequivocabile l'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere al cosiddetto decreto Parametri per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria», afferma il vicepresidente Rino La Mendola.
«Ciò, in attesa del decreto correttivo con il quale potrà essere modificato l'art. 24, comma 8, del Codice, costituisce un importante riferimento per scongiurare il rischio che le stazioni appaltanti possano sottostimare l'importo dei compensi da porre a base di gara e adottare conseguentemente procedure di affidamento errate, mortificando i più elementari principi della trasparenza e la qualità delle prestazioni professionali», afferma La Mendola.
«Con questo chiarimento, che gli architetti italiani hanno da tempo e con fermezza sollecitato», continua il vicepresidente Cnappc, «le linee guida tracciano in modo ancora più incisivo un percorso per garantire maggiore trasparenza negli appalti e per riaprire il mercato dei lavori pubblici». Altro punto importante, secondo il Consiglio nazionale, è riaffermare la centralità del progetto.
«Per farlo», conclude La Mendola, «serve stabilire che ai vincitori di concorsi venga sempre assicurato l'incarico della progettazione esecutiva: ciò al fine di rendere finalmente incisivo l'impatto dei concorsi sul mercato e di far emergere il merito soprattutto dei giovani professionisti».
Ricordiamo che il nuovo decreto Parametri bis ha sostituito il dm 143/2013, e secondo il codice Appalti, attualmente, i parametri non sono obbligatori, ma costituiscono uno dei criteri che le stazioni appaltanti possono utilizzare per la determinazione dei compensi (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

agosto 2016

APPALTI: Enti locali e Soggetti aggregatori.
Dal prossimo 9 agosto anche gli enti locali, nonché loro consorzi e associazioni, sono tenuti al ricorso ai Soggetti aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM 24.12.2015 (05.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori (delibera 04.08.2016 n. 784 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

APPALTI: Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016 (comunicato del Presidente 03.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

luglio 2016

APPALTIAppalti, sul nuovo codice pareri dell’Anac più mirati. Cantone: nuova disciplina anche sui pareri di precontenzioso.
Autorità Anticorruzione. Dal 20 agosto in vigore il regolamento sull’attività consultiva.

Orientare le stazioni appaltanti nella corretta applicazione delle norme sugli appalti pubblici e di quelle sull’anticorruzione e la trasparenza.
È questo lo scopo del nuovo regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso) sull’attività consultiva varato dall’Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, in vigore dal 20 agosto scorso.
Le nuove regole, che sostituiscono quelle del gennaio 2015, sono più stringenti circa l’argomento sul quale si chiede un parere all’Anac. Una lista dettagliata individua tutti i casi di inammissibilità della richiesta, allo scopo di evitare domande generiche, fuori tema o, peggio ancora, strumentali.
In questo modo, l’Anac conta di raggiungere due obiettivi. Il primo è quello di eliminare all’origine le richieste inutili che ingolfano il servizio Precontenzioso e Affari giuridici (nel 2015 sono arrivate 1.166 richieste di parere, cui però sono seguiti solo 290 pareri effettivamente pertinenti e ammissibili). Ma soprattutto si liberano tempo e risorse per l’attività consultiva che il nuovo codice assegna all’Anac nell’architettura della soft law.
«Questo regolamento -spiega Raffaele Cantone- è espressione dell’idea che sta sempre più diventando tipica dell’Autorità di una logica collaborativa con le amministrazioni e con gli interlocutori anche non pubblici ma che hanno un collegamento diretto con le amministrazioni».
Cantone ricorda anche che su questa funzione dell’Authority, nel nuovo codice c’è «un fondamento più forte dal punto di vista normativo perché l’articolo 213 prevede espressamente una attività generica, innominata, direi, di ausilio alle stazioni appaltanti nell’ottica del rispetto delle regole». «Noi riteniamo -aggiunte Cantone- che questa attività si possa sviluppare oltre che con indicazioni di carattere generale anche con indicazioni di carattere più specifico».
Novità in arrivo anche sui pareri di precontenzioso, cioè quei pareri dell’Anac -vincolanti- sulle controversie sorte durante la fase di gara. Il testo è ora al vaglio del Consiglio di Stato. Cantone anticipa che questo regolamento non tocca il delicato tema della cosiddetta “raccomandazione”, cioè l’obbligo per la stazione appaltante di ritirare il bando che presenti vizi di legittimità.
«Pur essendo stabilita quella ipotesi accanto al precontenzioso -spiega Cantone- noi la regoleremo nell’ambito dell’attività di vigilanza». E aggiunge: «Questo potere di raccomandazione vincolante, che prevede anche una sanzione a carico dei pubblici dipendenti, è una questione oggetto di molte critiche»
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2016).

APPALTIPronto, risponde Cantone. In g.u. regolamento sull'attività consultiva dell'Anac.
Pronto, risponde Cantone. L'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta appunto da Raffaele Cantone, mette nero su bianco le regole per lo svolgimento della funzione consultiva.

Lo fa con il regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso), pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 192.
In base al provvedimento, l'Autorità svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative poste dalla legge 06.11.2012, n. 190 e dai suoi decreti attuativi, nonché indirizzi al mercato vigilato sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie concrete.
L'attività consultiva è esercitata: quando la questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di novità; quando la soluzione alla problematica giuridica sollevata può trovare applicazione a casi analoghi; quando la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta una particolare complessità; quando la richiesta sottoposta all'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo dell'impatto socio-economico; quando i profili problematici individuati nella richiesta per l'esercizio dell'attività di vigilanza e/o in relazione agli obiettivi generali di trasparenza e prevenzione della corruzione perseguiti dall'Autorità, appaiono particolarmente significativi.
Possono rivolgersi all'Anac le pubbliche amministrazioni, gli enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse nonché le stazioni appaltanti, i soggetti privati o portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, gli operatori economici che partecipano a gare per l'affidamento di contratti pubblici. La richiesta di parere va fatta preferibilmente mediante utilizzo di posta elettronica (un modulo è allegato al Regolamento).
Al bando richieste che non riguardano fattispecie specifiche, o interferenti con esposti di vigilanza, atti di regolazione a valenza generale, comunque denominati, e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità, o che hanno contenuto generico. I pareri sono pubblicati sul sito internet dell'Autorità (articolo ItaliaOggi del 19.08.201).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASe c'è utile per il privato deve esserci una gara. Delibera Anac sull'applicazione dell'art. 20 del nuovo codice.
La realizzazione di un'opera pubblica a spese di un privato è possibile soltanto se manca qualsiasi utilità a favore del privato stesso e se quindi si configura come atto di liberalità e gratuità, senza oneri pubblici.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP che affronta alcuni interessanti profili interpretativi e applicativi dell'articolo 20 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il caso oggetto della delibera riguardava la realizzazione di un intervento sulla viabilità nel comune di Segrate, a servizio della realizzazione di un centro commerciale; l'opera pubblica che il privato (realizzatore del centro commerciale) intendeva prendersi in carico aveva un valore di oltre 160 milioni, da cui andavano esclusi circa 20 milioni concernenti gli oneri per l'acquisto delle aree.
A fronte della proposta dell'operatore privato la regione ha chiesto all'Autorità se la procedure (che poggiava sull'articolo 20 del codice dei contratti pubblici) potesse essere ritenuta legittima anche in riferimento al fatto che si trattava di un'opera ricadente nella legge obiettivo e approvata con delibera Cipe del 2013.
L'Autorità risponde nettamente: «L'istituto contemplato dall'articolo 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia a oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest'ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa».
In sostanza, dice la delibera, è la presenza della controprestazione a favore del privato che fa sì che si finisca nella categoria dell'appalto pubblico e quindi nella necessità di affidamento tramite procedura di gara. E la presenza di un'utilità «deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In tal caso la convenzione ha natura contrattuale».
La conseguenza dell'obbligo di gara dipende quindi dalla presenza, nell'accordo negoziale fra amministrazione e privato, nell'attribuzione a quest'ultimo di una autorizzazione all'apertura di una attività commerciale che si estrinseca nel «riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica» a loro volta qualificabile come corrispettivo.
Da ciò la necessità di ricondurre la fattispecie specifica «nella categoria dell'appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice» e quindi l'impossibilità di applicare l'articolo 20 del decreto 50/2016 sulla realizzazione di un'opera pubblica a spese del privato che invece si caratterizza come atto di pura «liberalità e di gratuità».
Anche richiamando il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto legislativo (che poi è divenuto il decreto 50/2016) l'Autorità chiarisce che comunque va rispettato il principio per cui il privato deve procedere all'affidamento dei lavori a terzi e, in particolare, a un soggetto qualificato all'esecuzione di lavori pubblici (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

APPALTIGare, ammissioni a ostacoli. Il 78% delle sanzioni riguarda irregolarità sui requisiti. Il dato reso noto dell'Authority anticorruzione. Procedimenti in aumento del 35%.
Il 78% delle sanzioni irrogate dall'Anac a imprese e professionisti partecipanti ad affidamenti pubblici riguarda le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione alla gara, rispetto all'anno precedente i procedimenti sono aumentati del 35%.

È questo il dato che segnala l'Autorità nazionale anticorruzione nella relazione presentata al Parlamento il 14.07.2016 e relativa all'anno 2015.
Il riferimento è ai procedimenti sanzionatori irrogati a seguito della vigilanza concernete lo svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici per la quale il numero di procedimenti sanzionatori definiti dall'Autorità nell'anno 2015 è stato pari a 772 (+35% rispetto ai 571 dell'anno 2014).
Nella maggior parte dei casi (74,2%), il procedimento è derivato da violazioni dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (oggi articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, il nuovo codice dei contratti pubblici) per falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale; mentre solo il 10,5% ha riguardato procedimenti di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciali in base al sorteggio sul 10% degli offerenti e sull'aggiudicatario e secondo classificato (art. 48 del «Codice De Lise», decreto 163/2006) per falsa dichiarazione e il 13,5% gli inadempimenti agli obblighi informativi nei confronti dell'Autorità, di cui all'art. 6, commi 9 e 11, sempre del «Codice De Lise».
L'importo complessivo delle sanzioni irrogate nell'anno 2015 è stato pari a 513.000 euro, con una media delle sanzioni, dei procedimenti ex art. 38, di circa 1.800 euro, di entità inferiore rispetto a quello di 2.500 euro per i procedimenti ex art. 48). Valori molto più contenuti delle sanzioni sono stati irrogati per le violazioni degli adempimenti informativi nei confronti dell'Autorità (mediamente 250 euro).
Questa rilevante differenza concernente l' entità delle sanzioni si spiega –dice l'Anac– con la considerazione che le violazioni agli obblighi informativi nei confronti delle stazioni appaltanti, nella prevalenza dei casi, sono state commesse da funzionari o dirigenti pubblici nelle vesti di Rup (Responsabili unici del procedimento), mentre quelle di importo maggiore hanno invece riguardato soggetti che hanno partecipato alle gare e che sono destinatari, in applicazione dell'articolo 6, comma 8, del vecchio Codice, di una sanziona che rimane sempre commisurata al valore del contratto pubblico cui la violazione si riferisce.
I procedimenti sanzionatori determinati da carenze sui requisiti di ordine generale sono stati caratterizzati mediamente da sanzioni di minori importo e periodo (1.800 euro e 1,5 mesi) in cui opera l'interdizione, rispetto a quelli ex art. 48 (2.500 euro e 2,5 mesi).
L'Anac segnala anche che, per effetto di una carente capacità tecnica e/o economico-finanziaria, i partecipanti alle gare «hanno minori attenuanti da invocare per motivare la falsa dichiarazione resa, risultando ben circoscritto il perimetro oggettivo di quanto oggetto di dimostrazione, e suscettibile esclusivamente di difficoltà interpretative causate dall'equivocità delle clausole del bando di gara nella determinazione e nella quantificazione dei parametri di prova delle capacità tecniche richieste ai concorrenti».
È invece del tutto diverso il quadro delle sanzioni inerenti le carenze dei requisiti di ordine generale, per i quali sono molteplici i motivi che attenuano l'entità della colpa nel rilascio della mendace dichiarazione (difficoltà interpretative della norma, carenti previsioni di bando nel formulare la relativa dichiarazione sostitutiva, evoluzioni normative, complessità delle materie trattate) (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

APPALTI: Codice Identificativo Gara. Chiarimenti sulle tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e modalità operative.
Pubblicati due comunicati del Presidente che forniscono chiarimenti sulle varie tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e sulle modalità operative per l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai Soggetti aggregatori.
Per questo motivo il Comunicato sulle modalità operative aggiorna il comunicato del 10.02.2016:
comunicato del Presidente 13.07.2016 – tempistiche acquisizione CIG
comunicato del Presidente 13.07.2016 – modalità operative acquisizione CIG (link a www.anticorruzione.it).

giugno 2016

APPALTIValutazione offerte, un salto in avanti le linee guida Anac. Appalti. Più responsabilità per le Pa.
Lo scorso 21 giugno il Consiglio dell'Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) ha approvato la linea guida del nuovo codice degli appalti e delle concessioni sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
Due le principali novità riportate per la valutazione degli elementi quantitativi delle offerte (ad esempio il prezzo), la prima di metodo e tecnica, la seconda indice di un cambio culturale a lungo atteso. In primis, l’esplicita possibilità di utilizzo di formule di aggiudicazione cosiddette indipendenti in alternativa alle tradizionali formule interdipendenti per il calcolo del punteggio economico-tecnico. In secundis, il riconoscimento di un potere discrezionale per le stazioni appaltanti nell’individuare formule per l’attribuzione dei punteggi anche al di là dei limiti indicati nella linea guida stessa, purché non determinino esiti illogici o irrazionali.
L’Anac ha effettuato una attenta analisi dei contributi pervenuti nella fase di consultazione pubblica, e in particolare anche del gruppo di ricerca economica sugli appalti dell’Università di Roma Tor Vergata che ha sottolineato come l’uso pedissequo di formule di aggiudicazione interdipendenti come quelle sinora indicate dal Dpr 207/2010 abbia talvolta favorito il successo di strategie di offerta “coordinate” da parte dei concorrenti.
Tali formule, facendo dipendere i punteggi ottenuti dalla singola impresa da una qualche statistica (ad esempio la media) della distribuzione della totalità delle offerte, sono manipolabili per natura rendendo in contesti già proni ai cartelli, più conveniente la formazione di accordi collusivi a danno dei contribuenti.
Inoltre, non consentendo alle imprese offerenti di calcolare ex ante il proprio punteggio, accentuano l'incertezza in gara non permettendo alle stesse di valutare ottimamente il mix prezzo-qualità da offrire. Le formule indipendenti, che oggi grazie alla lungimiranza dell'Anac sono «esplicitamente» a diposizione delle stazioni appaltanti, risolvono i problemi sopra elencati facendo dipendere il punteggio ottenuto da un'offerta dalle sole caratteristiche della stessa.
Certo, tali formule richiedono un'accurata stima dei valori a base d'asta e/o soglia, circostanza che soprattutto per le stazioni appaltanti poco professionalizzate ne ha scoraggiato l'utilizzo. Ma sta proprio in ciò il salto culturale che l’Anac impone alle stesse ovvero un uso responsabile della discrezionalità che deve accompagnarsi ad un incremento delle competenze necessarie all’utilizzo degli strumenti più innovativi per effettuare acquisti efficaci e trasparenti.
È un cambio di paradigma per questo Paese che passa da un approccio prescrittivo e diffidente nei confronti delle capacità delle stazioni appaltanti ad un orientamento di soft-regulation dell’Anac che le responsabilizza fornendogli allo stesso tempo gli strumenti per operare con efficacia.
Per l'approvazione definitiva delle linee guida si è in attesa del parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni di Camera e Senato competenti. Auspicando che non si alterino gli orientamenti adottati, per ora registriamo l’attivismo di un regolatore nazionale in linea con le best-practice del settore
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

maggio 2016

APPALTICodice appalti non retroattivo. 20 aprile spartiacque: vecchie regole per rinnovi contrattuali. Le indicazioni dell'Anticorruzione alle stazioni appaltanti. Settori speciali senza Avcpass.
Il nuovo Codice degli appalti pubblici si applica ai bandi pubblicati dal 20.04.2016 in poi e non ai bandi trasmessi alla Gazzetta Ufficiale prima di questa data. Seguono le regole del vecchio codice i rinnovi contrattuali, i servizi complementari, le modifiche contrattuali e le proroghe tecniche concernenti procedure affidate prima del 20 aprile, oltre alle procedure negoziate affidate dopo il 20 aprile se conseguenti a gare affidate prima ma andate deserte. Il sistema Avcpass (per la comprova online dei requisiti di partecipazione richiesti agli operatori economici, ndr) non applicabile ai settori speciali.

Sono queste le principali indicazioni operative che l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha dato alle stazioni appaltanti con due comunicati siglati dal presidente Raffaele Cantone.
Nel primo comunicato del Presidente del 11.05.2016, emesso in relazione a «numerose richieste di chiarimenti» si affronta il tema del periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.
Si conferma che il codice De Lise (e il dpr 207/2010) si applica a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016 nella Gazzetta Ufficiale dell'Ue, nella Gazzetta italiana o, laddove previsto, nell'Albo pretorio o sul profilo del committente; con ciò si esclude che i bandi inviati alla Gazzetta prima dell'entrata in vigore del codice (sulla base del decreto del 2006) ma usciti sulla Gazzetta dopo il 19 aprile possano essere ritenuti validi (e quindi andranno riavviate le procedure con le nuove norme del decreto 50).
L'Anac ha chiarito che «le disposizioni previgenti» si continuano ad applicare agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali la stazione appaltante ha proceduto al «rinnovo del contratto o a modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara, a consegne, lavori e servizi complementari, a ripetizione di servizi analoghi, a proroghe tecniche, purché limitate al tempo strettamente necessario per l'aggiudicazione della nuova gara, a varianti per le quali non sia prevista l'indizione di una nuova gara».
In questo casi, ha chiarito l'Anac, non è importante che sia stato richiesto un nuovo Cig (codice identificativo gara). Vengono salvate anche le procedure negoziate indette, a partire dal 20.04.2016, ma conseguenti a precedenti gare bandite con il vecchio codice e andate deserte o senza offerte regolari. In questi casi occorre che «la procedura negoziata sia tempestivamente avviata».
Stesso regime per le procedure negoziate che conseguono ad avvisi esplorativi (indagini di mercato) avviate (o con bandi pubblicati) prima del 20 aprile; si richiede però «certezza della data di pubblicazione dell'avviso». Stesso discorso per gli affidamenti diretti o per le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima del 20 aprile e per adesioni a convenzioni stipulate prima della stessa data.
Marcia indietro sul divieto di rilascio dei Cig (Codice identificativo gara) ai comuni: rettificando i comunicati Anac del 10.11.2015 e dell'08.01.2016, si potrà rilasciare il Cig a tutti i comuni per servizi e forniture di importo inferiore a 40 mila euro e per lavori di importo inferiore a 150 mila.
Nel secondo comunicato del Presidente 04.05.2016, messo in linea ieri sul sito dell'Autorità, si chiarisce invece un profilo relativo al sistema di verifica dei requisiti (Avcpass), trasferito con il nuovo codice al ministero delle infrastrutture.
In particolare, si precisa che, nonostante l'art. 133 del nuovo Codice richiami l'art. 81 (verifica tramite Avcpass) tra le norme applicabili ai settori speciali, trattandosi di norma «programmatica del nuovo sistema», si può sostenere «l'estensione ai settori speciali riguardi il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d'appalto ma non anche l'attuale sistema Avcpass» (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIVia al controllo incrociato su forniture e servizi p.a.. Le procedure per la vigilanza collaborativa Anac-Consip.
Al via la vigilanza collaborativa fra Anac e Consip; verranno controllati da Anac cinque rilevanti procedure di appalto; al vaglio dei tecnici di Cantone tutti gli atti di gara compresa la nomina dei commissari e l'aggiudicazione degli appalti.

È quanto si prevede nel protocollo di vigilanza collaborativa siglato il 05.05.2016 dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, e dall'amministratore delegato di Consip, Luigi Marroni.
Si tratta di un protocollo che riguarda alcune iniziative di particolare complessità che Consip porrà in essere e che richiedono una particolare attenzione sia per la rilevanza tecnica ed economica, sia per la peculiare impostazione giuridica, oltre che per il loro impatto su particolari aree del territorio nazionale a rischio di infiltrazione.
La vigilanza collaborativa di Anac avrà ad oggetto cinque interventi, di rilevante importo economico, anche relativi a procedure negoziate e a procedure relative a merceologie rientranti nell'ambito del Dpcm 24.12.2015, e concernenti settori a particolare rischio di corruzione.
Gli interventi oggetto del protocollo individuati di comune accordo sono quelli riguardanti la procedura per la fornitura di servizi per la gestione delle apparecchiature elettromedicali (Sigae), la procedura per la fornitura di servizi integrati per la gestione e la manutenzione da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio (fm uffici), la procedura per la fornitura di servizi di pulizia per le scuole e due procedure negoziate per la fornitura di licenze sw. Per queste procedure Anac effettuerà la verifica preventiva tutti gli atti della procedura di affidamento, ivi inclusi gli schemi contrattuali (quali schema di convenzione e accordo quadro).
In particolare, si comincerà con l'analisi della determina a contrarre (o atto equivalente), per poi passare ai bandi di gara o alle lettere di invito o inviti a presentare offerta nel caso di procedura negoziata; ai disciplinari di gara; ai capitolati, agli schemi di contratto e convenzione, ai provvedimenti di nomina dei commissari e di costituzione della commissione giudicatrice (per i quali la Consip potrà utilizzare gli elenchi speciali previsti dal decreto 50/2016), ai verbali del subprocedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse; e infine ai provvedimenti di aggiudicazione, provvisoria e definitiva.
Il procedimento di verifica prevede che Consip trasmetta gli atti all'Autorità preventivamente alla loro formale adozione; a quel punto l'Autorità esprimerà un parere, anche formulando eventuali osservazioni.
Se dovessero essere individuate irregolarità o non conformità alle vigenti disposizioni normative, o alle pronunce dell'Autorità, l'Anac formulerà un rilievo motivato e lo trasmetterà a Consip. In tale ipotesi, Consip avrà due opzioni: se riterrà fondato il rilievo, si adeguerà, modificando o sostituendo l'atto in conformità al rilievo e mandando all'Anac copia del documento rettificato; se, invece, non dovesse ritenere fondato il rilievo, presenterà le proprie controdeduzioni all'Autorità e assumerà gli atti di propria competenza.
In ogni caso, Consip potrà sempre segnalare all'Autorità particolari o ricorrenti criticità tali da determinare un possibile avvio di attività di vigilanza speciale o ordinaria (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

APPALTIAppalti, altre deroghe al nuovo codice. Nella fase transitoria proroghe e alcune varianti riescono a «evitare» la riforma.
Contratti pubblici. Ulteriori istruzioni Anac sull’applicazione ai bandi pubblicati a ridosso del 18 aprile.

Ultimi colpi di coda del vecchio Codice. Risolta la questione più rilevante, relativa al momento esatto di entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016, l’Anac ritorna sul tema della fase transitoria, con il comunicato del Presidente del 11.05.2016, licenziato ieri dal Consiglio dell’Autorità.
Vengono, così, regolati i casi speciali nei quali possono ancora sopravvivere le regole del Dlgs 163 del 2006. Accadrà per i rinnovi dei contratti, per le proroghe tecniche, per alcune varianti. Ma anche per le procedure negoziate andate deserte a causa di offerte irregolari o per gli accordi quadro avviati in pendenza del vecchio sistema.
In questo modo, l’Authority risponde alle «numerose richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da applicare», giunte in questi giorni da diverse pubbliche amministrazioni italiane. E non sarà l’ultima volta, come spiega il consigliere Anac, Michele Corradino: «Penso ci saranno altri comunicati simili in futuro. Laddove si presentino richieste degli operatori, cercheremo di trarne indicazioni utili a tutto il mercato».
Il comunicato conferma che le disposizioni del vecchio Codice si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19 aprile, con una delle forme obbligatorie, come la Gazzetta ufficiale italiana o quella europea. Si tratta di un passaggio rilevantissimo, perché da più parti era arrivata all’Authority la richiesta di far valere la data di invio dei bandi alla Gazzetta europea per la pubblicazione. Un’interpretazione che, tra le altre cose, avrebbe fatto salvi diversi bandi pubblicati dalle centrali di committenza regionali oltre i termini. Nulla da fare: gli aggregatori dovranno rifare tutto da capo.
Ci sono, invece, una serie di casi particolari nei quali l’Anac ha aperto a interpretazioni più morbide. In queste situazioni, secondo il comunicato, potranno essere utilizzate ancora le vecchie regole. Si tratta, ad esempio, degli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali venga disposto il rinnovo del contratto. E, ancora, della ripetizione di servizi analoghi, delle proroghe tecniche, delle varianti per le quali non sia necessario indire una nuova gara. A nulla rileva, in tutte queste ipotesi, il fatto che si debba acquisire un nuovo codice identificativo di gara per avviare la procedura.
Stesso discorso per le procedure negoziate indette in base al vecchio Codice, ma andate deserte a causa di offerte irregolari o inammissibili: le nuove convocazioni restano nel perimetro delle vecchie regole. Il Dlgs 163 del 2006 potrà essere applicato anche per i contratti sotto la soglia comunitaria, per i quali la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso esplorativo, finalizzato a reperire operatori interessati, in vigenza del vecchio Codice. Ancora, il vecchio sistema dovrà essere usato anche per gli affidamenti diretti e le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016 e per le adesioni a convenzioni stipulate prima del 20 aprile.
Due precisazioni importanti riguardano, invece, aspetti più tecnici. La prima è relativa alle regole da applicare ai Comuni: tutti quelli che bandiscono lavori sotto i 150mila euro e servizi e forniture sotto i 40mila euro potranno farlo in autonomia, senza passare da una centrale di committenza. Con il vecchio sistema esisteva una soglia unica a 40mila euro.
Indicazioni arrivano anche sulle comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio dei contratti pubblici. Tutti gli atti avviati in vigenza del vecchio sistema continuano a seguire le vecchie regole
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTILinee guida Anac, ultime limature. In arrivo i prontuari sui rating di impresa e le cause di esclusione.
Appalti. Lunedì si conclude la consultazione - Osservazioni su procedure negoziate e progettazione.
Regole più dettagliate sugli inviti e i sorteggi, per evitare abusi nelle procedure negoziate. Una disciplina specifica per alcune materie, come la contabilizzazione dei lavori. Qualche limatura sul tema dei requisiti nella progettazione. E interventi di aggiustamenti sulle commissioni giudicatrici e i concorsi.
Sono solo alcuni dei passaggi delle linee guida di attuazione del Codice appalti sui quali associazioni di imprese, stazioni appaltanti e professionisti si preparano a inviare all’Anac le loro richieste. Avranno tempo fino al 16 maggio per farlo ma, a pochi giorni dalla scadenza del termine, ormai i temi sul piatto sono chiari.
Una volta completato il quadro delle osservazioni, i tempi di lavorazione dell’Anac saranno stretti: «Contiamo -spiega il consigliere dell’Autorità, Michele Corradino- di pubblicare tutto entro fine mese». Intanto, sono già in rampa di lancio altre tre linee guida. Affronteranno passaggi molto importanti: rating di impresa, partenariato pubblico privato e cause di esclusione degli operatori.
Per l’Ance, come spiega il vicepresidente con delega alle Opere pubbliche, Edoardo Bianchi «è in primo luogo positivo che queste linee guida siano uscite in tempi così stretti». Sarebbe, però, necessaria qualche integrazione sulle procedure negoziate, sotto il milione: «L’Anac dovrebbe dettagliare -dice Bianchi- i criteri per il sorteggio delle ditte e le regole per le rotazioni degli inviti». Un invito per una gara da 100mila euro e per una da mezzo milione non possono, ad esempio, essere messi sullo stesso piano. Ma l’intervento più sostanzioso servirebbe per rivedere i documenti su Rup e direttore lavori.
Prosegue Bianchi: «Alcune questioni, come le regole per contabilizzare i lavori o i verbali di consegna e sospensione lavori, andrebbero disciplinate a parte, con linee guida specifiche, per ridurre la discrezionalità e rendere chiara la situazione per tutti».
Spostando l’attenzione sulla progettazione, il giudizio generale è positivo, anche se non mancano le richieste di integrazioni. Per Andrea Mascolini, direttore generale dell’Oice, l’associazione che riunisce le società di ingegneria, esiste una questione di fondo legata all’inquadramento delle linee guida: «Tra i nostri iscritti c’è il timore che con l’abrogazione del vecchio regolamento siano dati troppi poteri discrezionali alle Pa. In questo senso, non è chiaro quanto le linee guida saranno cogenti. Sul punto bisognerebbe dare qualche spiegazione».
Qualche chiarimento servirebbe anche sulla materia dei requisiti: i fatturati non dovrebbero essere calcolati su base triennale e l’organico medio annuo andrebbe chiesto non solo alle società, ma anche ai professionisti.
Architetti e ingegneri vedono la questione in modo diverso. Per il presidente del Cni, Armando Zambrano «i documenti individuano soluzioni che avevamo discusso e che sono positive». Il capitolo sui requisiti non va modificato, se non distinguendo meglio le caratteristiche da dimostrare per gli affidamenti sopra i 100mila euro e sopra i 209mila: adesso le linee guida mettono tutto insieme.
Un’aggiunta importante potrebbe, invece, arrivare in materia di polizze: «Chiederemo -spiega il consigliere tesoriere del Cni, Michele Lapenna- che il requisito del fatturato possa essere sostituito dal possesso di una copertura assicurativa». Il vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti, Rino La Mendola chiede, invece, un’integrazione sui concorsi: «Presenteremo un documento specifico che solleciterà maggiori indicazioni in tema di concorsi, puntando molto sulle procedure elettroniche». Inoltre, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, «chiederemo una griglia di riferimento più restrittiva».
Mentre le Regioni, attraverso il tavolo costituito presso Itaca, presenteranno rilievi su tutti i documenti. Con un’attenzione particolare su due passaggi. Il primo riguarda le commissioni giudicatrici: non piace la scelta di coinvolgere in modo così massiccio ordini professionali e università nella gestione degli elenchi. Il secondo è relativo agli affidamenti diretti: il dubbio è che l’Anac abbia irrigidito troppo una procedura che dovrebbe restare leggera
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIContratti, pronte le linee guida. La verifica dei requisiti affidata a ordini e università. Bozza dell'Anac su commissari di gara e gestione dell'albo, in consultazione fino al 16 maggio.
Verifica dei requisiti dei commissari di gara affidata agli ordini professionali e alle università; settori speciali esclusi dall'obbligo di scelta tramite l'albo Anac; nomina dei commissari interni da limitare ai casi al di sotto del milione di euro e da evitare se vi siano stati fenomeni degenerativi per precedenti aggiudicazioni.

Sono questi alcuni degli elementi di maggiore rilievo contenuti nella bozza di linea guida Anac (in consultazione pubblica fino al 16 maggio) sulla scelta dei commissari di gara e sulla gestione dell'albo che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede in capo all'Autorità nazionale anticorruzione.
Il nuovo codice subordina l'entrata in vigore del nuovo sistema delineato all'articolo 78 all'adozione delle linee guida. Fino a quando non saranno emesse le stazioni appaltanti potranno continuare a scegliere i commissari interni. La nuova disciplina non si applicherà ai cosiddetti settori speciali (acqua, energia e trasporti) e alle gare gestire da Consip, Invitalia e dai soggetti aggregatori della domanda (centrali di committenza); in questi casi è prevista una sezione speciale dell'albo Anac cui questi soggetti potranno attingere per scegliere i commissari quando non abbiano le professionalità interne.
Sull'obbligo di nominare i commissari esterni va detto che se da un lato il codice prevede l'obbligo per le gare oltre la soglia europea (ad esempio 5,2 milioni per i lavori) e per quelle gestite con procedure telematiche. L'Anac però sottolinea l'opportunità che la nomina dei commissari interni sia limitata ad alcuni ridotti casi «ad esempio al di sopra del milione di euro, limite oltre il quale si applicano le procedure ordinarie (e, per i lavori, si deve aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Nelle linee guida si invita inoltre ad evitare la nomina di commissari interni quando vi siano stati fenomeni degenerativi quali tentativi di corruzione, gravi errori accertati da parte della commissione giudicatrice, e altro».
Dopo avere precisato che i commissari devono occuparsi soltanto della valutazione delle offerte tecniche ed economiche (e quindi gli altri adempimenti spettano al responsabile unico del procedimento), l'Anac conferma il principio della assoluta autonomia della commissione rispetto alla stazione appaltante.
Dal punto di vista dei requisiti l'Anac rinvia ai commi 4 e 5 dell'art. 77 (le incompatibilità vanno dichiarate in relazione a situazioni specifiche al momento della scelta dei commissari da parte dell'Autorità anticorruzione, comunicata alla stazione appaltante.
Le linee guida allargano anche le fattispecie di reato che incidono sulla onorabilità (esempio, anche truffa, estorsione, associazione a delinquere), accomunando alle sentenze di condanna anche i patteggiamenti. Per l'esperienza nella specifica materia si richiama la classificazione Cpv (vocabolario comune degli appalti pubblici) indicata nei documenti di gara.
Potranno essere iscritti all'albo i professionisti con almeno cinque anni di iscrizione all'albo con esperienza comprovata nel settore documentata dal numero di incarichi ricevuti o dalla costanza di svolgimento dell'attività; docenti universitari di ruolo con cinque anni di esperienza e pubblici dipendenti laureati iscritti a un ordine o abilitati. Questi soggetti dovranno presentare la candidatura all'ordine di appartenenza o all'università dichiarando il possesso dei requisiti e su questo saranno verificati. Gli ordini e le università comunicano poi all'Anac l'elenco e effettuate le verifiche formali l'Autorità inserisce i nominativi nell'albo.
La materiale nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza della presentazione delle offerte e l'Anac avrà cinque giorni per comunicare la lista; la stazione appaltante sorteggia i commissari e subito dopo i sorteggiati dovranno accettare l'incarico o dichiarare l'incompatibilità (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

APPALTISalvi i bandi di gara pubblicati fino al 19 aprile. Comunicato dell'anac sul nuovo codice dei contratti pubblici.
Salvi i bandi di gara pubblicati fino a tutto il 19.04.2016 con le norme del decreto 163/2016; il nuovo codice dei contratti pubblici applicabile dopo il 20 aprile, compreso.

Lo ha precisato l'Anac (l'Authority anticorruzione) con il comunicato 03.05.2016, correggendo quanto già detto con il precedente avviso emesso unitamente al ministero delle infrastrutture e dei trasporti il 22.04.2016.
Nel comunicato di dieci giorni fa ministero e Autorità avevano precisato che la nuova disciplina in materia di contratti pubblici contenuta nel decreto 50/2016 dovesse applicarsi alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente fossero stati pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Analoga sorte era stata prevista, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure di selezione in relazione alle quali occorreva però fare riferimento alla data di invio degli inviti a presentare offerta (anche in questo caso era stato stabilito che facesse fede la data del 19.04.2016). Il comunicato del 22 aprile chiudeva stabilendo che gli eventuali atti di gara già adottati dalle amministrazioni dovevano essere «riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016».
Adesso arriva però il nuovo comunicato, emesso questa volta soltanto dall'Autorità, a precisare meglio la portata del regime transitorio del nuovo codice dei contratti pubblici (articoli 216, comma 1, e 220). La precisazione dettata il 3 maggio risponde alle diverse segnalazioni inviate da stazioni appaltanti che hanno fatto rilevare come il nuovo codice «fosse stato pubblicato, nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19.04.2016, dopo le 22 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile».
Alla luce delle segnalazioni pervenute, l'Autorità, dopo avere sentito l'Avvocatura generale dello Stato, ha considerato che «tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all'art. 11 delle preleggi al codice civile e all'esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile». Pertanto l'Anac ha precisato che per i bandi pubblicati il 19 aprile «continua a operare il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del dlgs 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Non pochi sono stati i bandi pubblicati in limine dell'entrata in vigore del nuovo codice, proprio il 19 aprile. Senza questa precisazione i bandi pubblicati già nella giornata del 19 aprile stesso, contenenti previsioni in contrasto con le norme introdotte dal dlgs 50/2016, dovevano essere revocati e ripubblicati dopo averli resi coerenti con le nuove norme del decreto 50.
Adesso, con la precisazione del comunicato, si salvano almeno quelli emessi il 19 aprile. Non quelli, e ce ne sono stati, usciti in Gazzetta dopo il 20 anche se spediti alla Gazzetta Ufficiale ben prima (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICodice appalti, l’Anac «salva» gare per cento milioni. Regole. Scudo per i bandi del 19 aprile.
Si sposta in avanti di 24 ore la data di applicazione delle regole del nuovo codice appalti ai bandi per l’assegnazione di nuove opere o incarichi di progettazione.
Con un nuovo comunicato l’Anticorruzione fa slittare dal 19 al 20 aprile la data-spartiacque per l’applicazione del Dlgs 50/2016 che ha mandato in pensione il codice del 2006. La soluzione (anticipata su questo giornale il 30 aprile) fa salvi i bandi pubblicati in Gazzetta il 19 aprile, stendendo una rete di sicurezza su gare che -tra lavori e progettazioni- valgono poco più di 100 milioni.
Il comunicato 03.05.2016 corregge la rotta scelta con il precedente intervento interpretativo sull’entrata in vigore del codice, contenuta nel comunicato congiunto Anac-Mit del 22 aprile, che faceva scattare la tagliola del nuovo codice il 19 aprile, cioè lo stesso giorno della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Una scelta che rendeva in qualche modo retroattiva l’applicazione delle nuove regole, visto che la pubblicazione nell’edizione on-line della Gazzetta Italiana è arrivata soltanto nella tarda serata (dopo le 22.00) del 19 aprile. Lo slittamento è stato avallato anche dall’Avvocatura dello Stato, cui l’Anac ha chiesto un parere. E si basa sul principio dell'irretroattività della legge, sancito, come ricorda il comunicato, dall’articolo 11 delle preleggi del codice civile.
Va detto peraltro che la «soluzione equitativa» non incide sulla data di entrata in vigore del codice -che resta fissata al 19 aprile come specificato dall’articolo 220 del Dlgs 50/2016- ma prende atto della pubblicazione “tardiva” in Gazzetta, chiarendo che le nuove «disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Tutto nasce dalla corsa scatenata da molte stazioni appaltanti alla pubblicazione di bandi prima che il nuovo codice modificasse istituti chiave come l’appalto integrato di progetto e lavori (radicalmente ridimensionato), la possibilità di assegnare le gare al massimo ribasso (ora consentite solo per gli interventi sotto al milione) e il subappalto (tetto al 30% esteso a tutto il contratto).
Lo slittamento getta una ciambella di salvataggio ad almeno nove gare di lavori pubblicate sulla Guce del 19 aprile per un controvalore di 92,3 milioni. Tra queste un appalto integrato da 29 milioni delle Ferrovie Sud Est per un deposito a Bari, e due gare per progettare e realizzare edifici a servizio delle università di Napoli e Roma da 12,5 e 14,7 milioni. Salve anche diverse gare di progettazione con riferimenti quantomeno da aggiornare.
Restano in fuori gioco tutte le gare con gli stessi “vizi” pubblicate dopo il 19 aprile. E si tratta di appalti rilevanti, per un controvalore di circa 465 milioni (senza contare le gare per beni e servizi dei soggetti aggregatori). Ora non resta che il ritiro in autotutela e la riformulazione delle gare. A meno di non voler rischiare un ricorso e lasciare l’ultima parola al giudice di turno
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

aprile 2016

APPALTI: Codice, 540 milioni di gare in fumo. Anac-Mit: da rifare tutti i bandi pubblicati dopo il 19 aprile con le vecchie regole.
Appalti. La riforma mette in fuorigioco decine di amministrazioni - A Roma torna al via il Ponte dei Congressi da 123 milioni.

L’Anac e il Mit alzano la bandierina. E mettono in fuorigioco bandi di gara per mezzo miliardo. Anzi, per l’esattezza: 543,4 milioni di euro.
È questo, in sintesi estrema, l’effetto del comunicato 22.04.2016 con il quale il presidente dell’Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone e il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri pomeriggio hanno deciso di mettere un punto al caos che è seguito alla pubblicazione del nuovo Codice appalti.
Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare nei tempi indicati dalle direttive europee. Già da mercoledì mattina, allora, ha preso forma il rebus dei bandi di gara pubblicati a ridosso di quella data. Alcune procedure, infatti, sono esplicitamente vietate dalla riforma: succede per l’appalto integrato (l’affidamento contemporaneo di progettazione ed esecuzione) e per il massimo ribasso sopra il milione di euro. Così, per qualche giorno il destino delle stazioni appaltanti che hanno provato ad avviare procedure poi diventate illegittime è rimasto sospeso. Anche perché le norme relative alla tagliola per le nuove gare si prestavano a interpretazioni contrastanti.
Adesso l’Anac e il Mit mettono fine alle discussioni e, in un comunicato datato 22 aprile, spiegano che «ricadono nel previgente assetto normativo» le procedure pubblicate in Gazzetta ufficiale italiana o europea entro il 18 aprile. Oltre quella data, a partire dal 19 aprile, scatta il nuovo codice. Con un effetto a dir poco paradossale: i bandi pubblicati martedì mattina sono stati messi in fuorigioco da un Dlgs che è stato ufficializzato per la prima volta solo martedì sera. Insomma, un effetto retroattivo di qualche ora. Il comunicato indica anche la soluzione per chi ha superato il confine del 18 aprile: gli atti già adottati dalle amministrazioni, ma pubblicati dal 19 in poi, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo». E non si tratta di un processo semplice: nei casi peggiori potrebbero volerci mesi.
Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti dell’effetto di questa entrata in vigore repentina: le procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni . Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427 milioni.
Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco dall’entrata in vigore “alla chetichella” del codice non ci sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti dell’informazione. Anzi. A pubblicare due tra gli appalti di maggiore importo, che ora dovranno essere ritirati, è stato il Provveditorato delle opere pubbliche per il Lazio, un ufficio “decentrato”, ma di diretta emanazione del ministero delle Infrastrutture,che ha gestito tutta la partita del nuovo codice.
L’appalto di maggior valore riguarda tra l’altro una delle opere più attese a Roma. Si tratta del Ponte dei Congressi, un intervento da 123 milioni, di cui si parla da 25 anni e che i romani attendono per “stappare” il nodo viario che blocca tre quartieri (Eur, Magliana e Portuense), oltre a fermare il traffico di chi entra nella Capitale dall’aeroporto di Fiumicino. L’idea era di affidare al costruttore non solo il cantiere, ma anche il progetto esecutivo del ponte. Un’ipotesi che il nuovo codice cancella con effetto dal 19 aprile. Mentre l’avviso del Provveditorato è finito sulla Gazzetta europea del giorno successivo. Dunque addio gara. Prima di affidare i lavori bisognerà portare a termine il progetto.
Torna ai blocchi di partenza anche la gara da 159 milioni bandita dal consorzio di imprese che ha in carico l’esecuzione dei lavori dell'altra velocità ferroviaria sul Terzo valico (Cociv). La corsa a pubblicare il maxibando al massimo ribasso (quindi tenendo conto solo del prezzo) si è scontrata con l’entrata in vigore del codice che concede questa possibilità solo per i piccoli lavori, di importo inferiore al milione. Il Consorzio ha già annunciato che ritirerà il bando.
Chi invece è finora andato avanti a testa bassa è la stazione appaltante unica della Regione Calabria. Il 20 aprile ha pubblicato il bando per la realizzazione di un impianto rifiuti a Catanzaro sulla base di un semplice progetto preliminare, dal costo di 58,9 milioni. Ieri in Gazzetta è arrivata la rettifica. Non riguardava il ritiro del bando, ma la revisione al rialzo del costo: la base d’asta sale da 59 a 67 milioni. Anac e Mit permettendo
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone.
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19.04.2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
   1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18.04.2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18.04.2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta.
   2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19.04.2016.
   3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (comunicato 22.04.2016 - link a www.anticorruzione.it).

marzo 2016

APPALTICentrale di committenza fa la stazione appaltante. Per la delega di funzioni dall'ente locale serve il controllo analogo.
Necessario il controllo analogo per la delega di funzioni di stazione appaltante da parte di enti locali a una centrale di committenza.

È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 23.03.2016 (Oggetto: delibera ANAC n. 32 del 30.04.2015 sul “sistema Asmel società consortile a r.l.” ed effetti della sentenza Tar Lazio, sez. III, n. 2339 del 22.02.2016) siglato dal presidente Raffaele Cantone prendendo le mosse dalla nota vicenda relativa alla società consortile Asmel che aveva formulato domanda, più di un anno fa, per essere qualificata come centrale di committenza.
L'Anac aveva istruito la domanda e si era pronunciata con la delibera n. 32/2015 evidenziando che il sistema Asmel e in particolare il consorzio Asmez e la società consortile Asmel, non corrispondevano ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Nella delibera n. 32 l'Autorità aveva affermato che, a valle della delega di funzioni di committenza finalizzata all'acquisto di beni e servizi disposta da diversi enti locali a favore della società Asmel, essa a sua volta aveva realizzato un «sistema attraverso il quale ha offerto i propri servizi di intermediazione negli acquisti ai comuni dell'intero territorio nazionale, mediante l'adesione successiva all'associazione».
Per l'Anac un primo elemento rilevante è che la «partecipazione degli enti locali alla centrale di committenza è solo indiretta e non essendo previsto un sistema che garantisca un controllo analogo da parte degli enti locali coinvolti, Asmel agisce come un soggetto di diritto privato del tutto autonomo da questi ultimi».
Questa impostazione ad avviso dell'Anac risulta confermata dai contenuti della pronuncia del Tar Lazio (sez. III) n. 2339, che ha respinto il ricorso di Asmel contro la delibera n. 32. Nel comunicato Anac si legge che il Tar ha avallato le statuizioni della delibera dell'Authority e quindi ha ritenuto che «il consorzio Asmez e la società consortile Asmel a r.l., oltre a non poter essere certamente inclusi tra i soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del dl n. 66/2014, non rispondessero ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, quali possibili sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali». E questo anche perché non era previsto neanche un limite territoriale all'operatività della società consortile.
L'Anac ricorda anche alcuni punti cardine che devono essere rispettati al fine di poter essere qualificati come centrale di committenza, a loro volta contenuti nella determina 11/2015: «Quando si utilizza un ente strumentale ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi», occorre non solo che lo stesso sia interamente pubblico, ma sia anche prevista «un'adeguata programmazione degli interventi e degli acquisti, da operarsi in seno allo strumento associativo, coinvolgendo l'eventuale società controllata dall'Unione, dall'associazione o attraverso l'accordo consortile in maniera congiunta da parte dei comuni».
Di fatto significa applicare anche a queste fattispecie il concetto del controllo analogo, elemento essenziale per la legittimità degli affidamenti in house, già nelle direttive appalti e nella giurisprudenza europea, a partire dalla nota sentenza Teckal (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

APPALTIL'ex controllore pubblico non gareggia per l'appalto. Delibera Anac chiarisce l'applicazione del «pantouflage».
A una gara pubblica non può partecipare una società il cui socio e amministratore abbia rivestito cariche in una società in house che in passato aveva gestito il servizio oggetto dell'affidamento; la norma che impone l'applicazione dell'istituto del «pantouflage» deve essere interpretata in maniera ampia perché finalizzata a prevenire fenomeni corruttivi e asimmetrie anticoncorrenziali.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 09.03.2016 n. 292 (affidamento in concessione del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia - presunta violazione art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001), rispetto ad una gara per l'affidamento in concessione del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia a favore di una società il cui presidente del consiglio di amministrazione e proprietario del 50% delle quote sociali, aveva svolto la funzione di direttore generale della società in house del comune affidatario del servizio dal 2008 al 2014.
Il contenimento del rischio di situazioni di corruzione connesse all'impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro è disciplinato dall'art. 53, comma 16-ter, del dlgs 165/2001, stabilisce (per tre anni dalla cessazione del servizio) il divieto di svolgimento di attività professionale (cosiddetto «pantouflage») per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni; a tale divieto si aggiunge la nullità dei contratti posti in essere in violazione del divieto.
Si poneva, quindi il problema dell'estensione dei divieti e delle nullità previste dal citato art. 53, comma 16-ter del dlgs n. 165/2001, a un ex dipendente pubblico che abbia deciso, successivamente alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, di costituirsi in proprio, anche in forma societaria, per esercitare un'attività economica per la quale abbia maturato specifica esperienza durante la permanenza al servizio della pubblica amministrazione. Secondo l'Avvocatura comunale, la norma nulla disporrebbe con riferimento all'ex dipendente pubblico che decide di diventare egli stesso operatore economico; viceversa l'Anac accede ad una interpretazione ben più ampia.
La delibera chiarisce che le finalità perseguite dalla disposizione impongono una lettura della stessa non limitata al dato letterale ma ampia e conforme all'intenzione del legislatore di contenere, attraverso l'istituto del «pantouflage», il rischio di situazioni di corruzione successive alla cessazione del rapporto di lavoro e quindi si applica anche se l'ex dipendente costituisce una propria società prestandovi attività professionale. Diversamente, dice l'Anac, si sarebbe determinata, in sede di formulazione dell'offerta, un'asimmetria informativa in favore della società aggiudicataria rispetto agli altri concorrenti, in grado di minare il corretto svolgimento della procedura di affidamento.
Inoltre, l'Anac specifica che, con riferimento agli operatori economici presso i quali l'ex dipendente non può prestare servizio nel periodo di raffreddamento devono ritenersi inclusi anche gli operatori potenzialmente destinatari dell'attività autoritativa e negoziale della p.a. (nel caso tutti i partecipanti alla gara per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento del comune) (articolo ItaliaOggi del 25.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Il bollino Soa a maglie strette. Più controlli sulle imprese edili per partecipare agli appalti. L'Anac sui lavori oltre 150 mila euro. Perizia giurata e codici Ateco per le verifiche.
Non è utilizzabile il silenzio-assenso nella verifica dei documenti a comprova dei lavori privati per ottenere gli attestati Soa (società organismo di attestazione); c'è l'obbligo di fornire perizia giurata alla Soa per tutte le operazioni di trasferimento che coinvolgono l'impresa di costruzioni; la Soa può utilizzare anche i codici Ateco per le verifiche sugli oggetti sociali delle imprese; è illegittima la stipula del contratto di attestazione che l'impresa edile stipula con la Soa nel periodo di interdizione dell'impresa.

Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 09.03.2016 siglato da Raffaele Cantone e diffuso il 18 marzo che contiene diverse precisazioni relative al «manuale sulla qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150 mila euro» del 16.10.2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28.10.2014).
Sono 22 i chiarimenti che, nelle more di quanto verrà stabilito con il nuovo codice appalti pubblici (che conferma l'utilizzo «di regola» del sistema basato sulle Soa), vengono forniti su diverse questioni interpretative. Fra i punti toccati, si ribadisce la necessità che le Soa acquisiscano la perizia giurata per tutte le operazioni che consolidano un trasferimento di azienda (anche per scissioni, fusioni e operazioni assimilabili); per l'Anac «gli altri documenti previsti dal codice civile non risultano idonei».
Viene poi risolto un problema di diritto transitorio relativo all'applicazione delle nuove regole di valutazione alle operazioni di cessioni/trasferimenti/affitti perfezionate prima dell'entrata in vigore del Manuale alle imprese che chiedono il rinnovo dell'attestazione. Rivedendo l'impostazione iniziale l'Anac ritiene «possibile ammettere l'inapplicabilità delle disposizioni del Manuale alle operazioni di trasferimento aziendale sottoscritte in epoca antecedente alla sua entrata in vigore e già oggetto di valutazione ai fini del conseguimento dell'attestato di qualificazione». Con riguardo alle verifiche sull'oggetto sociale dell'impresa richiedente la qualificazione, l'Anac ammette la richiesta dei Codice Ateco per tutte le società e non solo per le ditte individuali, così da compiere una ricognizione ampia delle attività svolte dalle imprese.
Il comunicato chiarisce poi che non è possibile sottoscrivere il contratto di attestazione nel periodo di interdizione dell'impresa. Per la dimostrazione dello stato di fallimento e delle relative procedure concorsuali il comunicato specifica le Soa dovranno rivolgersi alle cancellerie dei Tribunali fallimentari di riferimento.
Sulle verifiche dei certificati di esecuzione lavori (Cel) viene poi bocciata la proposta avanzata dalle Soa di evitare la produzione della copia autenticata del progetto approvato: per l'Anac «la copia autentica del progetto approvato risulta tra la documentazione, individuata specificatamente dal Regolamento attuativo, da esibire a corredo dei Cel, riferiti a lavorazioni eseguite per committenti non tenuti all'applicazione del Codice».
Per il Durc, ormai acquisibile dallo «Sportello Unico Previdenziale», il comunicato chiarisce che non serve più l'autodichiarazione e che le imprese possono ottenere in tempo reale una certificazione valida 4 mesi di regolarità contributiva. Importante il chiarimento sulle opere superspecialistiche effettuate al di fuori della contrattualistica pubblica: «potranno essere valutate positivamente tutte le lavorazioni eseguite dall'esecutore principale nelle categorie scorporabili senza alcuna limitazione rispetto all'importo totale dell'intervento, dovranno acquisire idonea documentazione contabile sottoscritta dal direttore dei Lavori».
Il Comunicato stabilisce poi che il silenzio assenso non può estendersi al «riscontro di veridicità e sostanza», delle dichiarazioni e dei documenti prodotti dalle imprese in sede di qualificazione, effettuato dalle Soa presso le amministrazioni pubbliche, trattandosi non di «assenso, concerto, nulla osta» finalizzato all'adozione di un provvedimento da parte della competente Pa, ma di mera verifica/accertamento in ordine al contenuto di atti e documenti prodotti dai privati ai fini del rilascio dell'attestato (articolo ItaliaOggi del 22.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti pre-commerciali per la sanità e l'energia. Non seguono il codice dei contratti. Chiarimenti dell'Anac.
La procedura dell'appalto pre-commerciale, caratterizzata dall'aleatorietà dei risultati e dall'esclusione dall'applicazione delle regole del codice dei contratti pubblici, è strumento di particolare efficacia nei settore della sanità e dell'efficienza energetica; caratteristiche peculiari sono l'aleatorietà dei risultati e il cofinanziamento da parte del privato.

Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 09.03.2016 (Oggetto: ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento) che prende in esame i cosiddetti appalti pre-commerciali, quegli appalti pubblici esclusi dall'applicazione delle procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, che tipicamente hanno ad oggetto servizi di ricerca e sviluppo tecnologico.
L'Anac chiarisce che fra tutti i servizi di ricerca e sviluppo gli appalti pre-commerciali si distinguono per alcune peculiarità: la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni innovative, non già presenti sul mercato; la clausola di non esclusiva, in funzione della quale la stazione appaltante non riserva al suo uso esclusivo i risultati derivanti dalle attività di ricerca e sviluppo e il cofinanziamento da parte delle imprese aggiudicatarie.
L'aleatorietà del raggiungimento dello scopo obiettivamente e intrinsecamente aleatorio (non deve sussistere certezza dell'effettiva riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima dell'indizione della gara; essi devono essere rivolti, infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o non pienamente disponibile sul mercato.
Più precisamente, con l'appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un progetto altamente innovativo, più difficile da gestire rispetto a situazioni nelle quali l'elemento della innovatività è presente ma assai limitato; si tratta, dice l'Anac, di appalti che si realizzano «in un progresso scientifico ottenuto nei vari campi delle scienze naturali o sociali nelle tre aree della ricerca e sviluppo, ovvero: ricerca di base, ricerca applicata e sviluppo sperimentale».
Non rientrano invece nella categoria di appalto pre-commerciale quei servizi di ricerca e sviluppo che sono svolti in modo permanente e sono funzionali all'esercizio delle attività ordinarie della pubblica amministrazione, come i servizi di consulenza, di formazione e ausili che soggiacciono all'applicazione delle ordinarie regole del codice previste per gli appalti di servizi.
Il comunicato del presidente dell'Anac, Raffaele Cantone chiarisce che la procedura di appalto pre-commerciale non può essere ammessa allorché l'appalto risulti finalizzato in prevalenza all'acquisto di forniture o lavori di ricerca e sviluppo e non già di servizi di R&S, nell'ambito dei quali l'oggetto della prestazione è rappresentato dallo svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione o quando il valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca sia prevalente, cioè superiore al 50% del valore dell'appalto del servizio di R&S. In questo casi, si devono applicare le regole ordinarie.
Invece per gli appalti pre-commerciali si devono applicare i principi comunitari di apertura alla concorrenza, non discriminazione, economicità, efficacia, concorrenza, parità di trattamento e imparzialità, trasparenza e pubblicità e proporzionalità (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Ulteriori precisazioni in merito al “Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” (comunicato del Presidente 09.03.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La pulizia delle scuole segue il codice appalti. L'Anac ha segnalato l'effetto distorsivo delle proroghe.
Le proroghe degli appalti di servizi di pulizia nelle scuole determinano effetti distorsivi della concorrenza, compromettono la spending review e violano il principio di economicità; parlamento e governo valutino un intervento su questa prassi, ancorché il nuovo codice dei contratti pubblici abbia affermato il principio del divieto di procedure in deroga.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con l'atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 02.03.2016 n. 376 diffusa venerdì scorso che prende in considerazione il tema delle proroghe nell'affidamento dei servizi di pulizia, servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del decoro e delle funzionalità delle scuole, frequentemente adottate per assicurare la continuità dell'approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni pubbliche.
La disciplina di tali proroghe è rinvenibile nel decreto legge 58/2014 che prorogava fino al 31.08.2014, l'acquisto diretto di tale servizi da parte delle scuole ubicate nelle regioni in cui non era ancora attiva la convenzione-quadro Consip; tale termine è stato prorogato con diversi decreti legge per arrivare fino al 31.07.2016.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha segnalato al parlamento e al governo come le continue proroghe possono avere «un notevole effetto distorsivo sul mercato dei contratti pubblici». Pur comprendendo che la ratio del legislatore era stata quella di perseguire l'interesse sociale alla tutela dei livelli occupazionali di una specifica categoria di lavoratori impiegati, prevalentemente in aree economiche disagiate, l'Anac evidenzia che tale fenomeno, di fatto, ha sottratto al libero confronto concorrenziale commesse pubbliche, anche di rilevanza comunitaria, per un ampio arco temporale, su tutto il territorio nazionale.
In questo campo, peraltro, nota l'Anac, anche l'Antitrust ha rilevato fenomeni distorsivi della concorrenza posti in essere da alcuni concorrenti in posizione dominante che avevano partecipato a gare Consip di rilievo comunitario. Viene quindi messo in risalto l'effetto restrittivo conseguente alla disciplina normativa più volte prorogata che pone alcuni fornitori di servizi in una «situazione privilegiata rispetto ai propri concorrenti, peraltro in un contesto di posizioni già consolidate in partenza, in contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire l'apertura del mercato a una concorrenza effettiva».
A tali effetti si aggiungono quelli negativi dal punto di vista dell'economicità delle commesse pubbliche con compromissione anche delle azioni tese ad una efficace spending review. Le stazioni appaltanti devono infatti improntare la propria azione al principio di economicità e quindi a un uso accorto delle proprie risorse, con il minor impiego delle risorse economiche e quindi al minor costo per la collettività.
Da qui la richiesta che la gestione dei servizi sia ricondotta nell'alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all'utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe per legge, comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTIAppalti, l'invito sarà la norma. Servizi e forniture fino a 150 mila: l'80% verrà affidato. La riforma del Codice appalti generalizza il ricorso alla procedura negoziata per semplificare.
Affidamenti a trattativa privata, senza gara, con scarsa qualità delle prestazioni; mancata rotazione di incarichi e costi lievitati.

Sono questi alcuni dei di punti che emergono dalla lettura della delibera 02.03.2016 n. 207 (Oggetto: Roma Capitale – Attività contrattuale con particolare riferimento alle procedure negoziate - Attività ispettiva) dell'Autorità nazionale anticorruzione sulla gestione degli appalti a Roma nel periodo 2012-2014.
Le risultanze dell'approfondito lavoro dei tecnici di Raffaele Cantone fanno riflettere anche in relazione alle scelte che il governo sta compiendo con il nuovo Codice appalti, un provvedimento che punta su una forte semplificazione procedurale cui dovrebbe fare da contraltare un sistema incisivo di vigilanza e controlli, favorito anche da più alti livelli di trasparenza e pubblicità degli affidamenti. Si tratta di una vera scommessa, molto coraggiosa, che però alla luce dei recenti comportamenti di un comune come Roma, potrebbe rivelarsi molto azzardata.
In estrema sintesi, il primo punto che l'Anac segnala nella delibera è quello dell'utilizzo della procedura negoziata. L'analisi si era già concentrata nei mesi scorsi su un rilevante campione: 1.850 procedure negoziate (pari al 10% del totale) espletate nel periodo 2012-2014; nella seconda fase ne sono state selezionate 36 che sono state sottoposte a ulteriori approfondimenti. Fra la prima e la seconda fase ispettiva, però, si sono avute soltanto conferme di quelli che Anac segnala come «rilevanti profili di criticità e comportamenti delle strutture gestionali di Roma Capitale in contrasto con le normative ed i regolamenti attuativi vigenti».
L'elemento di maggiore rilevanza attiene alla carenza o al difetto di motivazione dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata oggi disciplinata dall'articolo 57 del Codice dei contratti pubblici; i casi che l'Autorità segnala sono quelli in cui l'affidamento è determinato da fattispecie definite di estrema urgenza ma, in generale, si può rilevare come la procedura negoziata senza bando a Roma fosse divenuta la prevalente modalità di affidamento dei contratti, per tutti i tipi di appalto, insieme agli affidamenti diretti o in economia.
A tale riguardo, e in prospettiva, il nuovo Codice appalti sembra muoversi non coerentemente visto che, per servizi e forniture, generalizza il ricorso alla procedura negoziata con invito a tre fino a 150 mila euro e con verifica dei requisiti sul solo aggiudicatario; si parla di un numero elevatissimo di affidamenti (quasi l'80%) in cui la procedura negoziata ad inviti diventerà un sistema generale e non, come dice anche la giurisprudenza europea, eccezionale.
A ciò si aggiunga che il decreto conferma che, fino a 40 mila euro, la scelta può avvenire in via diretta. Su questo punto la delibera evidenzia una generale violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, per esempio, negli affidamenti di servizi sociali e socio-sanitari e un improprio ricorso all'affidamento diretto di servizi a cooperative sociali.
In sostanza quindi, si denunciano «le ricadute negative sulla qualità delle prestazioni, l'incremento dei costi, per la lesione della concorrenza, come effetto della sottrazione alle regole di competitività del mercato di una cospicua quota di appalti, affidati per la maggior parte senza gara».
È lecito domandarsi se il nuovo Codice riuscirà a impedire il ripetersi di questi comportamenti, assunti con le più vincolistiche norme attuali. Molto dipenderà dall'incisività dell'azione di vigilanza ex antecollaborativa») ed ex post (ispettiva) dell'Anac. Il nuovo Codice sembra incentivare la discrezionalità delle amministrazioni. La speranza è che non si tramuti in arbitrio (articolo ItaliaOggi del 18.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

febbraio 2016

APPALTI: Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 - aggiornamento della deliberazione 20.12.2012, n. 111 (delibera 17.02.2016 n. 157 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Vigilanza sui contratti pubblici
Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici - Articolo 6-bis del Codice Appalti

Pubblicata la delibera n. 157 del 17.02.2016, recante l’aggiornamento della Deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici 20.12.2012, n. 111
La Delibera, in attuazione a quanto disposto dall’articolo 6-bis del Codice individua i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte da inserire nella BDNCP al fine di consentire alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori di verificare il possesso dei requisiti degli OE per l’affidamento dei contratti pubblici; Istituisce il nuovo sistema di verifica dei requisiti attraverso la BDNCP, denominato AVCPASS, dotato di apposite aree dedicate ad OE e a stazioni appaltanti/enti aggiudicatori; Stabilisce i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.

LAVORI PUBBLICI: Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l. 24.06.2014, n. 90 convertito in legge 11.08.2014, n. 114 - In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera ex art. 37, comma 1, d.l. 90/2014 (conv. con l. 114/2014), ad integrazione del Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.03.2015, si forniscono le seguenti indicazioni interpretative sull’applicazione della norma (comunicato del Presidente 17.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori (delibera 10.02.2016 n. 125 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Centrali di committenza libere da capitali privati. Diversamente, per l'Anac sono cancellate dai soggetti aggregatori.
La presenza di capitale privato in una «centrale di committenza» legittima la radiazione dall'elenco dei soggetti aggregatori tenuto dall'Autorità nazionale anticorruzione.

È questa la ragione principale che ha condotto l'Authority presieduta da Raffaele Cantone, con la delibera 10.02.2016 n. 124 resa nota il 16 febbraio, a procedere all'annullamento, con validità retroattiva, dell'iscrizione del Consorzio Cev di Verona nella lista dei cosiddetti soggetti aggregatori, in precedenza disposta con riserva nel luglio 2015.
L'annullamento segue ad alcune indagini condotte dalla Guardia di finanza e prende in esame gli elementi che devono assicurare il principio di indipendenza e la totale assenza di conflitti di interesse anche potenziali nello svolgimento delle funzioni della centrale di committenza. L'Autorità ha in particolare accertato la sussistenza di relazioni di tipo soggettivo tra gli organi amministrativi del Cev e quelli di alcune società private di cui il Cev detiene quote di partecipazione.
Inoltre, la delibera ha anche dato atto che la centrale di committenza non aveva un dipendente e che le 10 unità lavorative erano alle dipendenze di una delle società private partecipate, elemento che ha fatto dire all'Anac che il Cev non può svolgere alcun ruolo operativo nell'ambito delle procedure di gara in quanto non è dotato di personale dipendente.
La particolarità del caso è che inizialmente, rispetto ai rilievi formulati dall'Anac, il Cev si era anche adeguata a quanto richiesto dall'Anac ma soltanto formalmente e non nella sostanza . In particolare, si legge nella delibera, la dismissione delle quote delle tre società private, detenute dal Cev al momento dell'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori, nonché la presentazione delle dimissioni di due consiglieri del cda del Cev ed i minimi adeguamenti operati alla struttura organizzativa, «non incidono in modo significativo sulla circostanza della mancata indipendenza del Consorzio al momento dell'iscrizione all'elenco dei soggetti aggregatori».
La vicenda del Consorzio Cev richiama, quanto meno per l'esito, quanto avvenuto con la Asmel (società consortile che svolge funzione di centrale di committenza per numerosi comuni) oggetto della delibera (n. 321 del 30.04.2015) con cui l'Anticorruzione aveva rilevato alcuni profili di illegittimità proprio dal punto di vista della partecipazione, più sfumata, di soggetti privati.
Nel caso specifico, l'Anac con la citata delibera aveva contestato l'attività della Asmel e condannato la presenza di soggetti privati al suo interno.
In particolare, secondo l'Anac, le gare poste da Asmel erano prive del presupposto di legittimazione perché non rispondenti ai modelli organizzativi indicati nel comma 3-bis dell'art. 33 del Codice degli appalti. E' stato poi il Consiglio di stato, con ordinanza n. 4016 del 9 settembre, a sospendere l'efficacia della delibera, anche al fine di non incidere sulle gare in corso di esecuzione. Dovrà essere il Tar del Lazio ad entrare nel merito (articolo ItaliaOggi del 26.02.2016).

APPALTI: Modifica del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità mediante abrogazione espressa dell’Allegato 1 rubricato “Metodo di calcolo per l’applicazione delle sanzioni ex art. 73 dpr n. 207/2010” e conseguente riformulazione dell’art. 44 del citato Regolamento (delibera 10.02.2016 n. 115 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Aggiornamento modalità operative per l’acquisizione del CIG (comunicato del Presidente 10.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto a rischio corruzione.
Gli incarichi dei dirigenti a contratto costituiscono un rilevante rischio ai fini della lotta alla corruzione, della quale le pubbliche amministrazioni debbono necessariamente tenere conto.

È questo il principio più rilevante che emerge dalla delibera 03.02.2016 n. 87 dell'Autorità nazionale anticorruzione, che ha stigmatizzato per una serie di illegittimità varie incarichi dirigenziali assegnati dal comune di Guidonia Montecelio (Roma) a un architetto.
La vicenda è estremamente intricata. La delibera dell'Anac nota come nei confronti di un funzionario architetto dell'ente siano stati assegnati in modo confuso e misto incarichi sia di capo di gabinetto del sindaco e, dunque, in staff all'organo di governo, sia incarichi dirigenziali operativi, ai sensi dell'articolo 110, commi 1 (dotazionali) e 2 (extradotazionali) del dlgs 267/2000, successivamente alle modifiche apportate a tale norma dal dl 90/2014. Gli incarichi sono stati conferiti in una prima fase con decreti sindacali, in una seconda con decreti del vicesindaco e in una terza modificati con deliberazione di giunta.
L'Anac rileva una serie di possibili vizi di legittimità. Infatti, il rinnovo/modifica degli incarichi dirigenziali al destinatario da ultimo definiti dal vice sindaco sono stati fondati sull'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000, che consente di assegnare incarichi dirigenziali a personale privo della relativa qualifica, ma solo negli enti nei quali non siano presenti dirigenti, mentre nel comune di Guidonia le qualifiche dirigenziali sono previste.
In particolare, comunque, l'Anac contesta al comune l'utilizzo delle norme sugli incarichi a contratto, senza avere dato corso a una procedura selettiva, nonostante fosse già vigente l'obbligo in tal senso imposto dal dl 90/2014. La delibera Anac, dunque, contesta all'attuale sindaco le numerose illegittimità riscontrate, invitandolo a porvi rimedio e, in particolare, osserva come il piano triennale anticorruzione dell'ente non abbia previsto rischio alcuno di corruzione, connesso al processo di reclutamento dei dirigenti a contratto.
Secondo l'Anac si tratta di un vizio molto rilevante, in contrasto aperto con le indicazioni del Piano nazionale anticorruzione del 2013. La delibera dell'Anac, infatti, ingiunge al comune di integrare il piano triennale anticorruzione, considerando espressamente nella mappatura dei rischi proprio i conferimenti di incarichi dirigenziali, di funzioni dirigenziali, di posizioni organizzative con o senza funzioni dirigenziali, indicando le misure necessarie «per scongiurare il pericolo di abusi nel relativo processo di individuazione e/o selezione del personale».
La delibera nota che il conferimento degli incarichi a contratto ai sensi dell'articolo 110 del dlgs 267/2000 è connotato dai rischi specifici concernenti l'area del reclutamento del personale definiti dal Piano nazionale anticorruzione e in particolare l'«abuso nei processi di stabilizzazione finalizzato al reclutamento di candidati particolari», le «previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” e insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari», l'«inosservanza delle regole procedurali a garanzia della trasparenza e dell'imparzialità della selezione», e la «motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari».
Per questo, la delibera dell'Anac esplicita la necessità che il piano triennale anticorruzione preveda la nomina di una «Commissione tecnica deputata all'accertamento del possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico in capo ai candidati», oltre all'obbligo di definire e pubblicare un elenco di idonei all'esito dei lavori (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2016).

LAVORI PUBBLICI: Qualificazione, all'Anac solo per il falso con dolo. Precisazione dell'Autorità per l'adozione delle sanzioni.
La falsa dichiarazione o la falsa documentazione utilizzata ai fini della qualificazione delle imprese di costruzioni legittima la segnalazione all'Anac per l'adozione del procedimento sanzionatorio soltanto se l'impresa agisce con dolo, sapendo di avere utilizzato una attestazione scaduta.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 03.02.2016 reso pubblico sul sito web dell'Anac il 15 febbraio e indirizzato a tutte le stazioni appaltanti. Il comunicato chiarisce un punto molto delicato connesso all'interpretazione dell'articolo 40, comma 9-quater, del codice dei contratti pubblici.
Il consiglio dell'Autorità ha ritenuto che, nel caso di utilizzazione successiva dell'attestazione, affetta da falsità, si verifichi un distinto e autonomo fatto illecito, per il quale, per quanto concerne gli eventuali profili sanzionatori, ricorre l'applicazione dell'art. 48 del codice.
Il problema riguarda le imprese che partecipano a gare di appalto di lavori di valore superiore a 150 mila euro, per le quali occorre l'attestazione Soa con la consapevolezza che l'attestato è scaduto. Per l'Anac «la decadenza dell'attestazione conseguita sulla base di falsa dichiarazione o falsa documentazione, può produrre effetti anche ai fini di quanto previsto dall'art. 48, commi 1 e 2, del dlgs 163/2006».
La ragione di tale assunto risiede nel fatto che è ampiamente contestabile all'impresa «la consapevole produzione di un'attestazione di qualificazione affetta da falsità». E questo fa scattare la fattispecie prevista dalla norma. In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione sanzionatoria prevista dal comma 1, dell'articolo 48 del codice dei contratti, con l'attivazione a carico della stazione appaltante sia degli obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell'obbligo di segnalazione verso l'Autorità, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Ma se si verifica quindi questa fattispecie la stazione appaltante deve accertare che la condotta dell'impresa «sia già stata profilata nell'ambito del procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del decreto legislativo 163/2006, come dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l'ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del decreto legislativo 163/2006».
Si tratta del caso nel quale un'impresa presenti una falsa dichiarazione o falsa attestazione ai fini della qualificazione. Le Soa devono segnalare la condotta all'Autorità per l'avvio del procedimento sanzionatorio. In altre parole, la sanzione si applica soltanto nei casi di utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità con dolo.
Se ciò viene accertato sarà poi l'Anac stessa ad analizzare le partecipazioni alle gare dell'impresa coinvolta negli ultimi cinque anni per poi comunicare gli esiti della verifica alle amministrazioni che avevano bandito le gare affinché avviino l'iter di segnalazione che fa scattare il procedimento sanzionatorio (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, al setaccio le false dichiarazioni delle imprese. Anac. La segnalazione alle stazioni appaltanti.
Gli operatori economici che abbiano conseguito la qualificazione Soa con false dichiarazioni o documentazioni saranno segnalati dall’Anac alle stazioni appaltanti, affinché queste possano verificare se l’impresa ha utilizzato l’attestazione dopo l’iscrizione nel casellario informatico.
Il comunicato del Presidente 03.02.2016 dell’Anac pubblicato, ieri fa, riferimento all’articolo 40, comma 9-quater, del Codice dei contratti, in base al quale in caso di presentazione di falsa dichiarazione o documentazione le Soa ne danno segnalazione all’Anac che, in caso di dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico per l’esclusione da gare e subappalti per un anno (decorso il quale l’iscrizione è cancellata).
Secondo l’Autorità, l’utilizzo delle attestazioni Soa dopo l’iscrizione nel casellario informatico configura un distinto fatto illecito, per il quale si applica l’articolo 48 del Codice appalti. La conseguenza è riferibile a tutte le ipotesi in cui l’attestazione Soa conseguita con dati falsi sia utilizzata per dimostrare il possesso dei requisiti in appalti di lavori inferiori a 150mila euro.
In questi casi, il consapevole uso di un’attestazione falsa determina l’attivazione della stazione appaltante per l’esclusione dalla gara dell’operatore economico e l’escussione della cauzione provvisoria, oltre alla segnalazione all’Anac e all’autorità giudiziaria. Perché questo avvenga la condotta dell’impresa deve essere stata dolosa, quindi accertata nel procedimento svolto dalla stessa Anac che si conclude con l’iscrizione della segnalazione nel casellario informatico.
Per consentire alle stazioni appaltanti una verifica puntuale, l’Anac verificherà le partecipazioni dell’operatore economico alle gare nell’ultimo quinquennio dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità, e girerà alle stazioni appaltanti una comunicazione per attivare la segnalazione per l’avvio del procedimento previsto dall’articolo 48. Le stazioni appaltanti che riscontreranno la partecipazione dell’impresa che ha ottenuto l’attestazione Soa con documenti falsi dovranno riportarlo all’Anac, che attiverà l’iter per l’esclusione dalle gare per un anno.
L’esclusione sarà tuttavia possibile solo quando l’operatore economico sarà iscritto nel casellario informatico
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Obbligo di segnalazione all’Autorità previsto dall’art. 48, c. 1 e c. 2, del d.l.vo 163/2206 a seguito dell’adozione di un provvedimento ex art. art. 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’imputabilità all’o.e. con dolo della presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione ai fini della qualificazione (comunicato del Presidente 03.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’ambito di una più ampia riflessione in merito agli effetti prodotti dall’adozione di un provvedimento sanzionatorio, ex art. 40, c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’ imputabilità con dolo all’o.e. della falsa dichiarazione o falsa documentazione resa ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici, ha ritenuto che nel caso di utilizzazione successiva dell’attestazione -affetta da falsità- si verifica un distinto ed autonomo fatto illecito, per il quale, per quanto concerne gli eventuali profili sanzionatori, ricorre l’applicazione dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006.
Poiché l’attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti a carattere speciale richiesti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche di lavori di importo superiore a Euro 150.000, si è ritenuto che la decadenza dell’attestazione conseguita sulla base di falsa dichiarazione o falsa documentazione, possa produrre effetti anche ai fini di quanto previsto dall’art. 48, commi 1 e 2, del d.l.vo 163/2006, in quanto contestabile all’o.e. la consapevole produzione di un’attestazione di qualificazione affetta da falsità.
In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si profila, infatti, la fattispecie sanzionatoria prevista dal comma 1, dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006, con l’attivazione a carico della Stazione appaltante sia degli obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell’obbligo di segnalazione verso l’Autorità, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Occorrerà, tuttavia, che la condotta dell’o.e. sia già stata profilata nell’ambito del procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006, come dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l’ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del d.l.vo 163/2006. Si ritiene, infatti, che la nuova ipotesi sanzionabile è confinata ai soli casi di utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità con dolo, ai sensi del 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006.
In tal caso, dunque, l’Autorità procederà all’analisi delle partecipazioni dell’o.e. alle gare nell’ultimo quinquennio, a decorrere dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità ex art. 40, c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, e procederà all’inoltro alle S.A., che abbiano ricevuto la predette istanze di partecipazione, di una comunicazione finalizzata all’ attivazione, a cura delle medesime S.A., della segnalazione necessaria ai fini dell’avvio del procedimento ex art. 48 del d.l.vo 163/2006, che rimarrà di competenza dell’Ufficio Sanzioni di questa Autorità.

gennaio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Oggetto: Delibera n. 43 del 20.01.2016 avente ad oggetto “Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.01.2016 e attività di vigilanza dell’Autorità” (comunicato del Presidente 26.01.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Si rende noto che nella seduta del 20.01.2016, il Consiglio dell’Autorità ha assunto la delibera in oggetto.
Con tale provvedimento, il Consiglio dell’Autorità, allo scopo di verificare l’effettiva pubblicazione dei dati previsti dalla normativa vigente, ha deciso di richiedere agli Organismi Indipendenti, o strutture con funzioni analoghe, istituiti presso gli enti di cui all’art. 11, commi 1 e 2, lettera a), di attestare al 31.01.2016 l’assolvimento di specifiche categorie di obblighi di pubblicazione.
Il termine di pubblicazione delle predette attestazioni, nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Disposizioni generali”, sotto-sezione di secondo livello “Attestazioni OIV o di struttura analoga” dell’ente monitorato, è fissato al 29.02.2016.

APPALTI: P.a., trasparenza sui contratti. Anac: dati da pubblicare entro il 31/1.
Entro il 31 gennaio di ogni anno devono essere pubblicati sul sito web di ogni stazione appaltante, i dati di tutti i contratti pubblici, anche affidati senza gara o con procedure in deroga; sanzioni fino a 25 mila euro per chi non adempie.

È quanto stabilisce la delibera 20.01.2016 n. 39 dell'Anac (Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30.03.2001 n.165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015) che disciplina sostituendo una precedente delibera dell'Avcp del 2013 gli obblighi comunicativi previsti dalla legge Severino che, all'art. 1, comma 32, primo periodo, obbliga le stazioni appaltanti alla pubblicazione, sui propri siti web istituzionali, con riferimento ai contratti pubblici delle seguenti informazioni: struttura proponente; oggetto del bando; elenco degli operatori invitati a presentare offerte; aggiudicatario; importo di aggiudicazione; tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; importo delle somme liquidate.
L'obbligo comunicativo, per il quale ogni responsabile del procedimento potrà essere passibile di una sanzione fino a 25 mila euro in caso di violazione, precisa l'Anac, dovrà riguardare «tutti i procedimenti di scelta del contraente, a prescindere dall'acquisizione del Cig o dello SmartCig, dal fatto che la scelta del contraente sia avvenuta all'esito di un confronto concorrenziale o con affidamenti in economia o diretti e dalla preventiva pubblicazione di un bando o di una lettera di invito».
Non soltanto: la legge Severino andrà rispettata anche quando le amministrazioni agiscono in deroga alle procedure ordinarie. L'obbligo vale per le procedure dell'anno precedente aggiudicate o in corso di aggiudicazione. La delibera impone alle amministrazioni di tenere le informazioni sul sito «per un periodo di cinque anni decorrenti dal primo gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione e comunque fino alla conclusione del contratto stipulato all'esito della procedura di affidamento cui fanno riferimento».
La delibera prevede che i dati siano inseriti, entro il 31 gennaio di ogni anno, nella sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione di primo livello «Bandi di gara e contratti» del sito web della stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 02.02.2016).

APPALTI SERVIZINo profit, appalti solo per chi adotta il modello 231. Anticorruzione. Le istruzioni dell’Anac.
Gli organismi no-profit che intendono acquisire servizi sociali da amministrazioni pubbliche devono dotarsi di un modello di organizzazione per la gestione dei rischi in base alle previsioni del decreto legislativo 231/2001.
Nella
determinazione 20.01.2016 n. 32, l’Autorità nazionale anticorruzione evidenzia l’obbligo per i soggetti del terzo settore assumendo a presupposto sia il tenore letterale delle previsioni contenute all'articolo 6 del decreto legislativo (rivolte agli enti forniti di personalità giuridica, alle associazioni anche prive di personalità giuridica e alle società private concessionarie di un pubblico servizio) sia la natura dei servizi erogati.
L’Autorità nazionale anticorruzione richiede agli enti no-profit di dotarsi di un modello di organizzazione che preveda soprattutto l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati e la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite «a maggior rischio» di compimento di reati.
Il modello deve contenere anche elementi illustrativi delle modalità di gestione delle risorse idonee a impedire la commissione dei reati, e inoltre la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’organismo di vigilanza.
La determinazione 32/2016 evidenzia per i soggetti no-profit anche l’obbligo di nominare l’organismo di vigilanza deputato al controllo sul funzionamento e sull’osservanza del modello e al suo aggiornamento (con autonomi poteri di iniziativa e di controllo); è necessario, poi, prevedere e attuare adeguate forme di controllo sull’operato dell’organismo stesso.
Le indicazioni dell’Autorità nazionale anticorruzione presentano rilevanti implicazioni sulla gestione degli affidamenti. Anzitutto, l’obbligo previsto nella determinazione risulta più forte rispetto alla la previsione dell’articolo 6 del decreto legislativo 231/2001, che prefigura l’adozione del modello organizzativo nei casi in cui l’ente voglia evitare di rispondere dei reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da dirigenti e altri dipendenti, ma non ne impone l’utilizzo.
L’adozione del modello organizzativo-gestionale 231 sembra rientrare nel novero dei requisiti di capacità tecnico-professionale (articolo 42 del Codice dei contratti); va tuttavia specificato che in questo caso l’obbligatorietà verrebbe meno in quanto questi requisiti possono essere oggetto di scelta da parte delle stazioni appaltanti in relazione allo screening degli operatori economici.
Risulta più difficile ipotizzare che l’obbligo sia configurabile come requisito di ordine generale, poiché introdurrebbe un’integrazione all’articolo 38 per via non normativa.
La previsione contenuta nella determinazione 32/2016 sembra esplicarsi meglio nella definizione dell’obbligo tra i requisiti di esecuzione dell’appalto, ossia tra gli elementi che regolano la resa delle prestazioni e il correlato assetto organizzativo essenziale.
Per le stazioni appaltanti, specularmente, potrebbe prospettarsi la partecipazione alle gare per servizi sociali di un numero molto limitato di enti no-profit (quelli già dotati del modello organizzativo previsto dal decreto legislativo 231), con una riduzione dei margini di offerta: una riduzione che potrebbe avere conseguenze sotto il duplice profilo delle proposte tecnico-qualitative e di quelle economiche
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALINon profit, stop a soldi a pioggia. Gli enti pubblici tenuti a procedure paraconcorsuali. Obbligatorie procedure competitive per l'assegnazione di contributi ai soggetti del terzo settore. Le linee guida dell'Anac individuano i paletti per i contributi. Poteri ai dirigenti.
La determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac, contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, afferma in modo esplicito ciò che, per la verità, era già reso evidente dalla normativa sull'anticorruzione e la trasparenza (si veda ItaliaOggi di ieri).
Occorre ricordare che ai sensi dell'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012 la «concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» è considerata un processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. Si parla di un flusso di denaro che secondo i dati estrapolabili dal Siope (Sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici) ammontava nel 2014, solo per le amministrazioni locali, a circa 2 miliardi di euro.
Era, dunque, già chiaro che la legge 190/2012 (ma, ancor prima, con l'articolo 12 della legge 241/1990) avesse messo fuori causa la prassi diffusissima, soprattutto negli enti locali, di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam», da parte degli organi di governo, senza alcuna procedura realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è tranciante: «L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive».
Occorrono, dunque, degli avvisi pubblici che non si limitino a raccogliere le istanze dei soggetti del terzo settore, ma dettino regole per mettere in «competizione» le richieste: di conseguenza, gli enti debbono dotarsi di sistemi di valutazione delle istanze, dai quali derivi l'ammissibilità alla ripartizione dei fondi e che stabiliscano in via preventiva come giungere ad attribuire le somme oggetto della sovvenzione.
L'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei contributi da erogare; il procedimento da seguire (con l'indicazione di modalità e termini per presentare le istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i principi di libera concorrenza e parità di trattamento; infine, le azioni per controllare che i contributi siano effettivamente impiegati per le finalità previste.
In estrema sintesi, l'Anac trae spunto dalla normativa su anticorruzione e trasparenza, per chiarire che ai fini dell'erogazione di contributi occorre porre in essere vere e proprie procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti.
La delibera 32/2016, per altro, richiama la determinazione dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, secondo la quale la disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 136/2010, sostenendo che tale disciplina debba applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore (sebbene la determinazione 4/2011 non arrivi esattamente a tale conclusione).
La necessità di erogare i contributi attraverso procedure sostanzialmente concorsuali induce a risolvere l'altro problema (non affrontato dall'Anac) riguardante la competenza a procedere. Nel momento in cui si agisce non attraverso modalità totalmente discrezionali, bensì con griglie valutative e procedimentali, si chiarisce che l'erogazione materiale diviene attività gestionale, di competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti o responsabili di servizi. Del resto, questo aspetto è già disciplinato dall'articolo 4, comma 1, lettera d), che considera appartenente alla sfera di competenza degli organi di governo solo la «definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi», sicché la concreta gestione spetta alla dirigenza.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac 32/2016 debbono affrettarsi a rivedere tutto il sistema di regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i provvedimenti finali (articolo ItaliaOggi del 10.02.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi a coop e non profit, Anac dà la linea.
Ufficiali le linee guida Anac per l'affidamento di servizi agli enti del terzo settore e alle cooperative sociali. Gli enti locali, le regioni e lo stato devono procedere alla programmazione degli interventi e dei servizi sociali. La programmazione deve avvenire in forma unitaria, a livello di ambito territoriale in luogo del singolo comune, e integrata, in una logica di governance (con il coinvolgimento degli attori della società civile).

Queste le finalità delle «Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali» redatte dall'Autorità nazionale anticorruzione e pubblicate, sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30 (determinazione 20.01.2016 n. 32).
Le amministrazioni pubbliche ricorrono frequentemente agli organismi non profit per l'acquisto o l'affidamento di servizi alla persona. Tale scelta organizzativa ha il vantaggio di promuovere un modello economico socialmente responsabile in grado di conciliare la crescita economica con il raggiungimento di specifici obiettivi sociali, quali, per esempio, l'incremento occupazionale e l'inclusione e integrazione sociale.
Programmazione interventi. Il piano di zona è adottato, di norma, attraverso un accordo di programma cui partecipano i comuni associati e organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni ed enti di patronato, organizzazioni di volontariato, enti riconosciuti delle confessioni religiose, che, attraverso l'accreditamento o specifiche forme di concertazione, concorrono, anche con proprie risorse, alla realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali previsto nel piano.
Il piano di zona, in particolare, nell'individuare gli obiettivi strategici e le priorità di intervento nonché gli strumenti e i mezzi per la relativa realizzazione, le modalità organizzative dei servizi, le risorse finanziarie, strutturali e professionali, i requisiti di qualità, deve prevedere l'erogazione dei servizi nel rispetto dei principi di universalità, parità di trattamento e non discriminazione.
Programmazione. La programmazione, come più volte osservato dall'Autorità, rappresenta uno strumento fondamentale per garantire la trasparenza dell'azione amministrativa, la concorrenza nel mercato e, per tali vie, prevenire la corruzione e garantire il corretto funzionamento della macchina amministrativa.
Infatti, l'assenza di un'adeguata programmazione comporta la necessità di far fronte ai bisogni emersi ricorrendo a procedure di urgenza che, oltre a rivelarsi poco rispettose dei principi che governano l'azione amministrativa e a non garantire la qualità dei servizi resi, possono originare debiti fuori bilancio. In fase di programmazione vanno individuate non solo le modalità operative di erogazione del servizio sociale, ma anche le risorse finanziarie a tal fine necessarie.
«Tali risorse finanziarie dovranno essere previste e valutate nel loro volume aggregato, per poi essere ripartite tra i vari enti associati, sulla base degli accordi assunti in sede di convenzione, e riportate nei rispettivi bilanci di previsione annuali e pluriennali» (articolo ItaliaOggi del 09.02.2016).

APPALTI SERVIZI: Coop sociali, appalti difficili. Gli esecutori devono essere il 30% dei lavoratori. La delibera Anac sull'affidamento di servizi al terzo settore prevede molte restrizioni.
Appalti a cooperative sociali più difficili. La determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac «Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali» prevede una serie di restrizioni agli affidamenti, alla luce di valutazioni interpretative non del tutto coerenti col sistema previsto dall'articolo 5 della legge 381/1991.
Particolare problemi emergono dalla chiave di lettura fornita dall'Anac sul fine particolare degli affidamenti «riservati» alle cooperative sociali di tipo B: il reinserimento lavorativo dei lavoratori svantaggiati. L'Anac ritiene che «la percentuale dei lavoratori svantaggiati debba essere riferita sia al numero complessivo dei lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue le singole prestazioni dedotte in convenzione», perché una diversa interpretazione avvererebbe il rischio di conseguire in minima parte l'obiettivo di inclusione sociale, che giustifica gli appalti riservati.
Il suggerimento dell'Anac, però, non convince. L'articolo 4, comma 2, della legge 381/1991 fissa un requisito soggettivo delle cooperative sociali di tipo B disponendo che le persone svantaggiate definite dalla norma «devono costituire almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere socie della cooperativa stessa». Il successivo articolo 5, comma 1, consente gli affidamenti di servizi alle cooperative sociali di tipo B sotto soglia, in deroga alla normativa sui contratti pubblici a condizione che le connesse «convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate».
La locuzione utilizzata dal legislatore non collima con l'interpretazione secondo la quale un appalto alle coop di tipo B sia legittimo solo se gli esecutori della prestazione siano il 30% dei suoi lavoratori. La disciplina ha lo scopo che dalle commesse pubbliche le cooperative possano trarre i finanziamenti necessari sia per mantenere la quota del 30% di soggetti svantaggiati, presupposto per poter partecipare alle selezioni per gli affidamenti, sia per creare nuove opportunità di lavoro.
Queste, non necessariamente debbono coincidere con forme di lavoro subordinato che possano costituire il 30% del valore complessivo del costo del personale dell'appalto. L'opportunità di lavoro potrebbe essere perseguita mediante forme contrattuali estremamente flessibili, per dare prevalenza all'inclusione sociale. Dunque, il personale chiamato a nuove opportunità di lavoro potrebbe essere impiegato direttamente nella commessa per poche ore, ben inferiori al 30%.
Inoltre, visto che la legge intende favorire opportunità lavorative non connesse allo specifico appalto ma in generale, si può porre l'esempio di una cooperativa sociale di tipo b) destinataria di una commessa di attività di sfalcio erba, che non impieghi alcuno svantaggiato nello specifico servizio, però utilizzi le entrate della commessa per assumere un disabile (inidoneo all'attività di sfalcio) nell'ambito dei propri servizi amministrativi.
Lo scopo della legge 381/1991 sarebbe comunque ottenuto e la giustificazione della deroga al sistema degli appalti pubblici pienamente rispettata. È nell'indicazione del progetto di inclusione socio-lavorativa prima, nonché nella convenzione, poi, che vanno con precisione indicate le modalità con le quali la cooperativa assicura le opportunità di lavoro, in modo che poi sia possibile il monitoraggio posto a verificare che gli obiettivi di inclusione e reinserimento siano davvero rispettati, per tutta la durata dell'appalto.
Un altro problema riguarda le procedure selettive. L'Anac ricorda che per effetto della novella all'articolo 5, comma 2, della legge 381/1991 da parte dell'articolo 1, comma 610, della legge 190/2014 gli affidamenti possono essere realizzati «previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza».
L'autorità in proposito afferma che le stazioni appaltanti per i servizi ricompresi nell'allegato IIA al codice dei contratti debbono utilizzare le procedure previste dagli articoli 124, comma 6, o 125, comma 11, del medesimo codice, adempiendo agli obblighi informativi; dovranno utilizzare la procedura semplificata di cui all'articolo 27 nel caso di servizi di cui all'allegato IIB.
Tale conclusione appare, tuttavia, non condivisibile. Poiché, però, la legge 381/1991 consente di derogare alle norme sugli affidamenti, nessuna disposizione del codice dei contratti può considerarsi da applicare obbligatoriamente come disciplina di dettaglio, ma solo limitatamente a indicazioni di principio (articolo ItaliaOggi del 05.02.2016).

APPALTI SERVIZI: Stretta sulle deroghe per gli appalti alle coop. Anac vieta di restringere i requisiti per l'ammissione alle gare.
Limiti alle procedure di affidamento di servizi sociali in deroga, ammesse solo per un arco temporale determinato; divieto di restrizione delle condizioni di acceso al mercato e di clausole «su misura» per eludere la concorrenza; necessari attenti controlli sui requisiti di moralità professionale e sulle modalità di esecuzione dei contratti.
Sono questi alcuni dei punti delle quasi 50 pagine in cui si articolano le linee guida Anac siglate da Raffaele Cantone (determinazione 20.01.2016 n. 32).
Le indicazioni dell'Anac si inseriscono in un contesto economico che vede le organizzazioni non profit muoversi in un ambito caratterizzato dall'assenza di una specifica normativa di settore che disciplini in maniera organica l'affidamento di contratti pubblici ai soggetti operanti nel cosiddetto terzo settore.
L'Anac ha deciso di fornire indicazioni operative alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del settore, per ricondurre le modalità di affidamento dei contratti al rispetto della normativa comunitaria e nazionale. Per prevenire la corruzione, l'Autorità di Cantone invia le stazioni appaltanti anche al rispetto dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi.
Sembra banale, ma non lo è, visto che nell'ambito dei servizi sociali molte norme prevedono la possibilità di effettuare affidamenti in deroga all'applicazione del codice dei contratti, introducendo il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali, che consentono agli organismi «del privato sociale» (le cooperative sociali e altre organizzazioni non profit) la piena espressione della propria progettualità.
Sul punto l'Anac è chiara: le deroghe possono trovare applicazione nei soli casi espressamente consentiti dalla normativa e non è dato ricorrere ad applicazioni analogiche o estensive. Ecco quindi che, per esempio, le convenzioni di cui alla legge 266/1991 con le associazioni di volontariato possono essere stipulate in deroga ai principi dell'evidenza pubblica soltanto al fine di realizzare i principi di universalità, solidarietà, efficienza economica e adeguatezza e a condizione che siano rispettati i principi di imparzialità e trasparenza.
Trattandosi, inoltre, di contratti che comunque impegnano risorse pubbliche, l'Anac ha precisato che gli affidamenti devono garantire l'economicità, l'efficacia e la trasparenza dell'azione amministrativa, oltre che la parità di trattamento tra gli operatori del settore.
Al bando, quindi, le clausole degli atti di gara che hanno l'effetto di restringere i requisiti di ammissione alle gare (spesso si è usato il «trucco» di enfatizzare chi ha già avuto esperienze analoghe in un determinato contesto territoriale o le ha al momento della pubblicazione del bando di gara).
Altro elemento segnalato dall'autorità come negativo è il fenomeno delle proroghe, che devono essere assolutamente evitate e quando strettamente necessarie, limitate nell'arco temporale e predeterminando le tariffe e le caratteristiche qualitative delle prestazioni. Molto delicato anche il profilo dei controlli in fase di esecuzione del contratto che devono essere svolti con accuratezza e nel dettaglio (articolo ItaliaOggi del 05.02.2016).

APPALTI: Raggruppamento imprese, sui requisiti pagano tutti. Precisazione dell'Anac su soccorso istruttorio e sanzioni.
In caso di raggruppamento temporaneo di concorrenti partecipanti a un appalto pubblico la sanzione pecuniaria irrogata a seguito del «soccorso istruttorio» viene addebitata al raggruppamento nel suo complesso e si applica anche in caso di carenza dei documenti relativi alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel parere di precontenzioso 13.01.2016 n. 35 - rif. PREC 220/15/S rispetto a una procedura aperta per l'affidamento di un appalto di servizi di assistenza tecnica nell'ambito delle attività connesse alla gestione, al monitoraggio e al controllo dei programmi operativi Fse 2007/2013 e 2014/2020.
Era accaduto che la stazione appaltante aveva rilevato la presenza di carenze documentali che anche l'Anac ha riconosciuto «essenziali» in quanto relative alla sottoscrizione dei componenti il consiglio di amministrazione della società (che sono i centri di imputazione della responsabilità del raggruppamento concorrente); alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa, in relazione alle esperienze professionali acquisite; agli elementi essenziali del contratto di avvalimento con cui si dimostra l'effettivo prestito dei requisiti.
Nel dettaglio, con riferimento alle tre carenze, l'Autorità ha chiarito che nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l'identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del consiglio di amministrazione della società, è legittimo procedere con la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del Codice, e con la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell' operatore economico.
Per quel che attiene alle carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, l'Anac riconosce il carattere di essenzialità precisando che in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel parere si specifica anche cosa succede se la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti: in questi casi la stazione appaltante è tenuta a escludere il concorrente con escussione della cauzione provvisoria.
Riguardo la sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, l'Autorità chiarisce che deve essere comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e regolarizzate, «anche nel caso di presentazione dell'offerta da parte di Rti (raggruppamento temporaneo di imprese) che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti»; in sostanza la sanzione si applica all'intero raggruppamento temporaneo di imprese (articolo ItaliaOggi del 12.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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Requisiti generali di partecipazione - Tassatività delle cause di esclusione - Soccorso istruttorio – Sanzione pecuniaria.
Nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del Consiglio di amministrazione della società, è da ritenersi legittima la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del Codice, e la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell’ operatore economico.
Le carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, sono da considerarsi elementi essenziali per i quali, in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel caso in cui la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente con escussione della cauzione provvisoria;
La sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti.

Artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, D.lgs. 163/2006.

APPALTI: Via libera Anac ai mini-acquisti nei Comuni medio-piccoli. Fino a 40mila euro.
Via libera dall’Autorità anticorruzione ai mini-acquisti «non centralizzati» anche nei Comuni sotto i 10mila abitanti, quando le somme in gioco non superano i 40mila euro.
Lo comunica lo stesso presidente dell’Anac, Raffaele Cantone
(comunicato del Presidente 08.01.2016), che in questo modo chiude il cerchio dopo che il comma 501 della legge di stabilità ha risolto il “corto-circuito” dei piccoli acquisti.
Soggette a un continuo tira e molla fatto di proroghe e correttivi, infatti, le regole sulla centralizzazione degli acquisti, che vietano alle amministrazioni di operare in autonomia nel reperimento di beni e servizi e impongono di rivolgersi ai vari soggetti aggregatori previsti dalla norma, avevano escluso i mini-acquisti solo negli enti con più di 10mila abitanti.
Questa situazione, effetto probabilmente più del caos prodotto dai continui correttivi che di una reale scelta strategica, aveva quindi determinato il blocco, negli ultimi mesi del 2015 non coperti dalle proroghe precedenti, degli acquisti fino a 40mila euro nei Comuni fino a 10mila abitanti, cioè in 7.712 enti su 8mila.
In base a queste regole, infatti, l’Anac non poteva rilasciare il codice identificativo gara (Cig), condizione essenziale perché l’operazione sia legittima. Ora, chiarisce l’Autorità, la macchina dei Cig può ripartire, in attesa del prossimo cambio di regole
 (articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Appalti, Cig per gli enti sotto i 10 mila abitanti. L'Anac dà l'ok al rilascio del codice identificativo gara.
Via libera al rilascio del codice identificativo gara (Cig) per i comuni con meno di 10 mila abitanti che intendono affidare contratti di importo fino a 40 mila euro.

È quanto chiarisce l'Autorità nazionale anticorruzione (comunicato del Presidente 08.01.2016) rettificando il comunicato del presidente Raffaele Cantone del 10.11.2015 nel quale aveva esplicitato come l'Anac non potesse rilasciare il Cig ai comuni con meno di 10 mila abitanti per acquisiti fino a 40 mila euro.
La precisazione si è resa necessaria a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 1, comma 501, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) che consente ai comuni con popolazione inferiore ai 10 mila abitanti di procedere, senza ricorrere alle centrali di committenza, alla stipula dei contratti di importo fino a 40 mila euro. In particolare la legge di stabilità prevede che «all'articolo 23-ter, comma 3, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con legge 11.08.2014, n. 114, sono apportate le seguenti modificazioni: b) le parole «con popolazione superiore a 10 mila abitanti» sono soppresse».
Fino all'approvazione della legge 208 per questi comuni era invece vietata la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40 mila euro, anche se il divieto era stato più volte differito fino ad arrivare all'entrata in vigore a novembre 2015. In presenza del divieto l'Anac per rendere effettivo l'obbligo di ricorso alla centrale di committenza, aveva affermato che, anche in base a quanto stabilito del comma 3-bis dell'articolo 33 del codice dei contratti pubblici, non avrebbe rilasciato il codice identificativo gara ai comuni con meno di 10 mila abitanti che avessero avuto intenzione (a quel punto violando la legge) di esperire procedure di affidamento per acquisiti fino a 40 mila senza rivolgersi a un soggetto aggregatore della domanda.
Arriva quindi adesso la rettifica del presidente Anac che, per la sopraggiunta modifica normativa, corregge il comunicato di novembre chiarendo che, dal 1° gennaio scorso, l'Autorità provvede a rilasciare il Cig a tutti i comuni che procedono all'acquisto di lavori servizi e forniture di importo inferiore a 40 mila euro a decorrere dal 01.01.2016.
La precisazione rileva anche perché è la legge stessa a precisare che il mancato rilascio del codice identificativo di gara, comporta (o meglio, avrebbe comportato, in caso di violazione dell'obbligo), quale sanzione accessoria espressamente prevista dalla legge n. 136/2010 in tema di lotta alla criminalità organizzata, la nullità assoluta dei contratti stipulati per violazione della disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari (articolo ItaliaOggi del 13.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Parziale rettifica del comunicato del Presidente del 10.11.2015 a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 501 della legge 28.12.2015, n. 208 (comunicato del Presidente 08.01.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Estesa ai Comuni con meno di 10.000 abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40.000 euro.
Con l’entrata in vigore della c.d. Legge di stabilità 2016, è estesa anche ai Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40.000 euro. Dal 01.01.2016 l’Autorità provvederà a rilasciare il Codice Identificativo Gara - CIG - a tutti i Comuni che procedono all’acquisto di lavori, servizi e forniture sotto l’importo indicato.

dicembre 2015

APPALTI: Responsabile del procedimento – componente della commissione di gara.
L’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti– sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito.
Articolo 39 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006
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- CONSIDERATO infine che, per quanto concerne l’ulteriore motivo di doglianza relativo al ruolo del responsabile del procedimento in qualità di componente della commissione, stante l’esiguità degli elementi forniti al riguardo in sede di contestazione, in questa sede, è possibile esclusivamente richiamare il consolidato orientamento di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4438 e Consiglio Stato, sez. V, 04.03.2011, n. 1386).
È stato infatti precisato che
l’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti– sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito (in tal senso, parere n. 46 del 21.03.2012 e parere n. 130 del 07.07.2011).
Ed è stato altresì evidenziato che
l’articolo 84 mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, impedendo la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 07.05.2013).
Ed è stato, infine, ulteriormente sottolineato il rilievo di una valutazione di tipo sostanziale e non formale della possibile incompatibilità, precisando che,
ai fini dell’articolo 84, ferme restando le finalità anzidette, rileva altresì che tale incompatibilità riguardi effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non possa riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici generalmente riferiti ad altri appalti e che, in ogni caso, di tale situazione di incompatibilità, deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità non apparendo neanche di per sé sufficiente la circostanza che il soggetto abbia predisposto materialmente il capitolato speciale d’appalto, «occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore unicamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che, in definitiva, il contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 226 del 22.01.2015 e sez. V, sentenza n. 1565 del 23.03.2015);
- RITENUTO, pertanto, di poter richiamare, nel caso di specie, gli enunciati principi interpretativi relativi all’interpretazione dell’articolo 84 (parere di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito di esecuzione
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione.
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- CONSIDERATO che, in relazione al primo motivo di doglianza, relativo al requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che
l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione (cfr. parere n. 152 del 09.09.2015; nonché AG 7-09 del 23.04.2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29.04.2010);
- CONSIDERATO, inoltre, che
spetta alla stazione appaltante valutare nei confronti dei concorrenti in concreto il possesso di tale requisito secondo la corretta individuazione della relativa categoria e classifica ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento della stipula del contratto;
- RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, tale valutazione sia stata effettuata in un momento antecedente a quello previsto dall’ordinamento e che, pertanto, l’esclusione del concorrente, per tale motivo, non appare legittima (parere di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2016 (delibera 22.12.2015 n. 163 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Entità e modalità di versamento del contributo a favore dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.), per l'anno 2016.

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: RUP – ruolo di responsabile dei lavori.
Ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.p.r. 207/2010, nel settore dei contratti pubblici, il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori ex art. 89 del d.lgs. 81/2008 ai fini del rispetto delle norme in materia di sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.
Art. 10 d.lgs. 163/2006 – art. 89 d.lgs. 81/2008
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- RITENUTO, pertanto, che
nella realizzazione di lavori pubblici, a carico del responsabile unico del procedimento e responsabile dei lavori «grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un’attività di sorveglianza del loro rispetto» (cfr. Corte di Cassazione, sez. IV penale, sentenza 15.11.2011, n. 41993); dunque, tale ruolo di garanzia non può essere assunto dall’appaltatore ... (parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 228 - rif. PREC 175/15/L - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAppalto esecuzione lavori, la variante è legittima. Per l'Autorità anticorruzione è conforme alla norma vigente.
In un appalto di sola esecuzione dei lavori è legittima la richiesta di varianti migliorative e l'obbligo per il progettista incaricato dall'impresa di sottoscrivere gli elaborati e i grafici allegati all'offerta tecnica dell'impresa stessa.
È quanto ha affermato l'Anac, con il parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC 86/15/L, relativo a un appalto di sola esecuzione di lavori, contenente varianti migliorative in sede di offerta chieste in un appalto di sola esecuzione.
Nel caso sul quale si è espressa l'Anac si trattava di verificare la conformità alla normativa vigente di una prescrizione contenuta nel bando di gara, relativa alla richiesta di sottoscrizione da parte del professionista abilitato e incaricato dal concorrente, delle relazioni e dei grafici allegati all'offerta tecnica presentata da una impresa per un appalto di sola esecuzione dei lavori.
Secondo l'Autorità la clausola è legittima in considerazione degli aspetti tecnici contenuti negli elaborati, relativi a varianti progettuali migliorative e le ragioni di tale legittimità vanno individuate nel fatto che la stazione appaltante ha optato per aggiudicare il contratto di sola esecuzione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 dlgs 163/2006, con prevista applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all'allegato G del dpr 207/2010 (regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici). Generalmente questi contratti si affidano con ricorso al prezzo più basso, ma nulla esclude che si utilizzi l'altro criterio, scelto dalla stazione appaltante.
Su questo punto l'Authority ha confermato che la scelta del criterio «è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante» così come «la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell'offerta in relazione alle peculiarità specifiche dell'appalto e, dunque, all'importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi».
Di conseguenza, ha asserito l'Autorità, le scelte contenute nelle clausole della lex specialis (nello specifico la richiesta di sottoscrizione degli elaborati parte dal progettista incaricato dall'impresa) rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, «che può essere sindacata», come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, «solo se manifestamente illogica o irragionevole».
Riguardo alle varianti l'Autorità ha ricordato i seguenti quattro punti:
1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a;
2) l'importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali;
3) l'esistenza della prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
4) il riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell'ambito di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (articolo ItaliaOggi del 29.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Varianti progettuali migliorative in sede di offerta – firma da parte del progettista sui relativi elaborati tecnici.
Nell’ambito della tipologia di appalto di sola esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati.
Art. 76 d.lgs. 163/2006.
...
Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di valutazione e attribuzione punteggio - metodo aggregativo - compensatore.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi.
Art. 83 d.lgs. 163/2006.
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- CONSIDERATO, con riferimento al primo profilo di doglianza che, in generale, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, le varianti progettuali in sede di offerta, per essere ammissibili, devono essere coerenti al progetto messo a base di gara e devono rispettare le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto;
- CONSIDERATO sul punto quanto affermato dall’Autorità che ritiene "La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara” (cfr. Parere di precontenzioso, 27.05.2010, n. 107);
- TENUTO CONTO di quanto elaborato dalla giurisprudenza amministrativa circa alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.02.2003, n. 923; Sez. V, 09.02.2001, n. 578; Sez. IV, 02.04.1997, n. 309) quali:
1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a;
2) importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3) esistenza della prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
4) riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- CONSIDERATO altresì che “condizione di ammissibilità delle varianti al progetto preliminare o definitivo previste dal bando di gara e dai relativi allegati tecnici, ai sensi dell’art. 76, del d.lgs. n. 163/2006, è che queste non alterino in misura rilevante, le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera, a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.01.2012 n. 285; Id., Sez. V, 20.02.2009 n. 1019) e che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo” (In tal senso parere di Precontenzioso 23.04.2013, n. 68);
- RILEVATO che nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto afferisce alla sola esecuzione di lavori, non rientrando nelle diverse ipotesi previste dall’art. 53, comma 2, lettere b) e c), d.lgs. 163/2006, dove si è richiesto agli operatori economici il possesso di requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione;
- RITENUTO che la prescrizione contenuta al punto 3 – Contenuto offerta tecnica, lettera d.1) del disciplinare di gara che richiede la sottoscrizione, da parte di un professionista abilitato e incaricato dal concorrente, non certo dell’offerta tecnica bensì delle relazioni illustrative e dei grafici ad essa da allegare, appare condivisibile e coerente con la disciplina di settore tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati;
- TENUTO CONTO inoltre che il criterio prescelto dalla stazione appaltante nella procedura de qua è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006 con prevista applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G del d.p.r. 207/2010;
- CONSIDERATO in generale, come evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 7/2011, che il Codice dei Contratti precisa che il criterio sopra citato fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici non tanto su una valutazione meramente economica, quanto su una complessa integrazione tra il dato economico e quello tecnico e qualitativo; integrazione che avviene applicando criteri di valutazione quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione, durata della concessione, ecc.) o qualitativi (caratteristiche estetiche e funzionali, qualità, pregio tecnico, ecc.) inerenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto;
- CONSIDERATO altresì che l’art. 83, comma 5, d.lgs. 163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbano utilizzare metodologie tali da consentire l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un unico parametro numerico finale, mediante un’analisi integrata di una pluralità di criteri di valutazione,
- RILEVATO che strettamente connessa alla scelta dei criteri di valutazione è ovviamente l’indicazione della relativa ponderazione e, cioè, l’utilità che il singolo elemento di valutazione riveste per la stazione appaltante rispetto alla totalità degli elementi di valutazione dell’offerta per quello specifico appalto;
- CONSIDERATO che la scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata, come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, solo se manifestamente illogica o irragionevole;
- RITENUTO che l’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che postula la ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo;
- CONSIDERATO che, coerentemente con le considerazioni sopra svolte, nel caso in esame, appare che la stazione appaltante abbia dato comunque prevalenza al criterio qualitativo rispetto ai restanti criteri quantitativi (prezzo e tempo),
Il Consiglio
Ritiene che, nei limiti di cui in motivazione,
nell’ambito della tipologia di appalto di sola esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi
(parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC 86/15/L - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee Guida per lo svolgimento delle Ispezioni.
Sono state pubblicate le “Linee Guida per lo Svolgimento delle Ispezioni”, un documento volto a regolare e definire l’attività ispettiva dell’ANAC in tutte le materie sottoposte alla vigilanza della stessa, attraverso l’indicazione di precise regole comportamentali e di specifici protocolli adottabili in tale sede, al fine precipuo di assicurare adeguata trasparenza e omogeneità nella conduzione della delicata ed importante attività accertativa svolta fuori sede (14.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTILe clausole sociali devono garantire appalti efficienti. Lavoro. Cantone: conta la scelta d’impresa.
La clausola sociale che impone il riassorbimento dei lavoratori nel passaggio tra un appaltatore e un altro non deve ostacolare la possibilità di organizzare in modo più efficiente la gestione del contratto. Giusto tutelare i lavoratori, ma l'impresa che subentra nel contratto deve essere libera di organizzarsi al meglio puntando alla massima efficienza possibile.
In sintesi è quello che l'Autorità Anticorruzione ha messo nero su bianco nel  parere 10.12.2015 n. 16723 di prot. rilasciato alla commissione Lavoro del Senato (su richiesta del presidente Maurizio Sacconi) che ha avanzato dei dubbi sulle clausole sociali contenute in più punti del disegno di legge delega per la riforma degli appalti, licenziato la settimana scorsa dalla commissione lavori pubblici di Palazzo Madama.
Per il presidente dell'Autorità Raffaele Cantone, che ha firmato il parere, «il riassorbimento dei lavoratori deve essere armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto». Corollario: l'applicazione della clausola sociale può essere consentita soltanto dopo aver valutato la sua «compatibilità con l'organizzazione di impresa».
«La clausola sociale -chiarisce Cantone-, non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono».
«Prevale e non può che essere così -ha commentato Sacconi- , l'esigenza di garantire ai servizi in appalto una sempre maggiore efficienza che, nel caso dell'appaltante pubblico, significa un determinante contributo alla spending review. Cosa ben diversa è il dumping sociale di coloro che non rispettano i minimi contrattuali».
L'interpretazione di Cantone è stata fatta propria dalla commissione Lavoro, che nel parere sulla delega appalti ha chiesto di rivedere i quattro punti del provvedimento che impongono al governo di tenere conto della stabilità occupazionale nella riforma del sistema dei contratti pubblici da varare al più tardi entro luglio 2016.
Tra questi figura anche l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori nell'avvicendamento degli appalti relativi ai call center. Difficile che il testo della delega arrivato al traguardo della terza lettura in Senato, dopo oltre un anno di cammino parlamentare,venga a questo punto ritoccato, imponendo un nuovo passaggio alla Camera. Ma è chiaro che l'interpretazione dell'Authority non potrà essere ignorata nella stesura del nuovo codice.
Da parte di Cantone è arrivata poi anche una nuova bocciatura del maxi appalto da 157milioni bandito dal Comune di Bologna per assegnare in un colpo solo la manutenzione degli impianti e delle strutture degli edifici comunali. Appalto giudicato «restrittivo della concorrenza» per non essere stato suddiviso in più lotti, favorendo la partecipazione delle Pmi
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAddio alle clausole sociali. È libera l'azienda subentrante negli appalti. Il presidente dell'Anac Raffaele Cantone sulle misure del ddl delega.
Stop alle clausole sociali nei cambi di appalto. L'azienda subentrante non sarà costretta, come oggi, ad assumere il personale in forza nell'azienda cedente. Il riassorbimento, infatti, sarà armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante. Ciò vuol dire che, qualora il cambio d'appalto avvenga tra un'azienda poco e una più informatizzata, il riassorbimento del personale sarà condizionato e limitato alle reali necessità di manodopera della nuova azienda.

A stabilirlo è il ddl delega sugli appalti pubblici, che giovedì ha ricevuto l'ok della commissione lavoro sulla base anche del parere positivo di Raffaele Cantone, presidente dell'Anac, espresso nella nota 10.12.2015 n. 16723 di prot..
Le clausole sociali. Le clausole sociali sono speciali patti, generalmente di natura contrattuale, che impongono a carico dei soggetti appaltatori o concessionari di pubblici servizi, nella fase di esecuzione dell'appalto, vincoli che condizionano oppure limitano la libertà d'iniziativa economica, al fine di tutelare interessi collettivi dal punto di vista sociale.
La fonte normativa è l'art. 69 del dlgs n. 163/2006 che riconosce la piena legittimità alla previsione di patti del genere da parte delle stazioni appaltanti, se attinenti «a esigenze sociali o ambientali».
Nella traduzione pratica, questi patti costituiscono «clausole sociali» (di cui sono pieni di disciplinari di gara): veri e propri obblighi per l'impresa aggiudicataria che subentra nell'esecuzione di un appalto di garantire i livelli occupazionali, procedendo ad assumere il personale già in forza nell'impresa cessante.
Limiti alla libertà d'impresa. Le clausole sociali, evidentemente, limitano la concorrenza e libertà d'impresa riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, perché restringe all'impresa l'ambito operativo entro cui può organizzare il proprio lavoro (nello specifico quello acquisito con un appalto).
Lavoro che non è solo rappresentato da impianti e attrezzature, ma anche dalla manodopera, per cui invece è stabilito l'obbligo del riassorbimento del personale già in servizio.
Stop alle clausole sociali. Il ddl delega sugli appalti pubblici prevede di limitare le clausole sociali o, quanto meno, una lettura diversa. Circa la legittimità delle nuove norme, che sostanzialmente mirano a rendere «legislativa» (e non più contrattuale) la previsione di clausole sociali (nei call center, per fare un esempio, sarà un decreto a disciplinarle), la commissione lavoro alla camera aveva chiesto due pareri all'autorità nazionale anticorruzione e all'autorità garante della concorrenza e del mercato (si veda ItaliaOggi del 3 dicembre).
Con la citata nota prot. n. 16723/2015, Cantone scrive alla commissione lavoro evidenziando «che, secondo il consolidato orientamento dell'Autorità, il riassorbimento dei lavoratori deve essere armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto e che pertanto può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l'organizzazione di impresa. La clausola sociale, infatti», aggiunge infine nella nota, «non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo d'integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono» (articolo ItaliaOggi del 12.12.2015).

APPALTI: Appalti pubblici, i collegi arbitrali aperti agli ex magistrati. Dall'autorità nazionale anticorruzione gli aggiornamenti alla legge Severino.
Collegi arbitrali per appalti pubblici aperti ai magistrati in pensione; sanabili a posteriori le clausole compromissorie non autorizzate dai bandi di gara; arbitro di nomina pubblica non ricusabile.

Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione con la determinazione 10.12.2015 n. 13, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28.12.2015 che aggiorna la precedente determina n. 6 del 18.12.2013 sulle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 190/2012 (cosiddetta legge Severino).
Con la legge 190 la disciplina degli arbitrati nei contratti pubblici è stata radicalmente modificata introducendo, per esempio, il divieto di nomina dei magistrati e degli avvocati dello stato nel collegio arbitrale e sottoponendo il ricorso all'arbitrato ad apposita autorizzazione dell'organo amministrativo della stazione appaltante.
L'intervento dell'Anac si è reso necessario per chiarire alcuni profili interpretativi che possono avere rilevanza per l'attività della camera arbitrale costituita presso Anac, e risolvere alcuni dubbi di diritto transitorio. In particolare la determina chiarisce che il divieto di nomina dei magistrati, degli avvocati dello stato e dei componenti delle commissioni tributarie opera per quelli in servizio, mentre potendo essere nominati coloro che sono in pensione.
Dal punto di vista del diritto intertemporale il divieto non ha efficacia retroattiva e non può applicarsi ai collegi già costituiti, o alle nomine già disposte e accettate alla data di entrata in vigore della legge, ancorché il collegio non sia stato ancora costituito e sia stata presentata alla camera arbitrale la richiesta di nomina del terzo arbitro. Per quel che concerne l'arbitro di nomina pubblica (preferibilmente scelto fra dirigenti dell'amministrazione) la determina precisa che non si applica l'istituto della ricusazione e che per la nomina si devono seguire le regole generali sulle incompatibilità.
Sul tema dell'autorizzazione preventiva all'inserimento della clausola compromissoria nel bando di gara la determina chiarisce che l'obbligo si applica ai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore della legge con la conseguenza che le clausole previste nei contratti stipulati dopo novembre 2012 senza autorizzazione preventiva contenuta nel bando di gara, sono da intendersi nulle.
Si salverebbero soltanto gli arbitrati già conferiti (nomina effettuata e accettata) prima del novembre 2012. La determina però afferma la legittimità dell'autorizzazione a posteriori al fine di salvare le clausole compromissorie già inserite nei contratti evitando disparità di trattamento fra contratti in corso e futuri contratti (articolo ItaliaOggi del 30.12.2015).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (determinazione 10.12.2015 n. 13, recante l’aggiornamento della determinazione 18.12.2013 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalità di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) (comunicato del Presidente 10.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTINelle convenzioni per le gare obblighi informativi chiari.
Nelle convenzioni fra comuni per la gestione delle gare, è necessaria una puntuale indicazione dei soggetti tenuti agli obblighi informativi verso l'Anac e alla legittimazione attiva e passiva per il contenzioso con le imprese.

È questa l'indicazione fornita dal presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione Raffaele Cantone con il comunicato del Presidente 02.12.2015, reso noto ieri, sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Le indicazioni seguono il precedente comunicato del 10 novembre nel quale si precisava che non sarebbe stato rilasciato il Cig (codice identificativo gara) ai comuni non capoluogo di provincia che non avessero adempiuto all'obbligo di espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture, attraverso le unioni di comuni, sottoscrivendo accordi consortili e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla Consip o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
La norma prevede tale obbligo dal primo novembre 2015, ma la legge di stabilità 2016 prevede a partire dal 01.01.2016 la possibilità per i comuni con meno di 10.000 abitanti di procedere ad acquisti autonomi, anche in deroga a quanto stabilito all'articolo 33, comma 3-bis, del Codice appalti, per gli acquisti di importo sotto ai 40.000 euro.
Sopra i 40.000 euro, invece, l'Autorità ha preso infatti atto di alcuni problemi che insorgono nell'ipotesi in cui i comuni optino per la convenzione con altra amministrazione, fattispecie in cui non si procede alla istituzione di un autonomo soggetto dotato di personalità giuridica per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione.
Per risolvere questi problemi, che attengono alle competenze su singoli atti e alle responsabilità anche rispetto agli adempimenti verso l'Anac e verso gli operatori economici, il comunicato invita gli enti locali ad una attenta valutazione sugli elementi inerenti la ripartizione degli obblighi informativi tra amministrazioni deleganti e delegate e sulla identificazione del soggetto che ha la legittimazione attiva e passiva in giudizio, nelle ipotesi di contenzioso che riguardi la gara. Il comunicato precisa che è la convenzione la sede nella quale provvedere ad una dettagliata disciplina del raccordo tra le amministrazioni coinvolte nelle diverse fasi del medesimo procedimento di aggiudicazione.
Nella convenzione, in particolare, devono essere definite le modalità di conduzione del procedimento e, in generale, il raccordo fra le diverse funzioni. Pertanto nella convenzione deve essere individuata non solo «la struttura o l'ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara», ma anche «la disciplina che assicurerà il suo legittimo e corretto funzionamento, alla luce del quadro normativo di riferimento».
L'invito è quindi a provvedere ad una «puntuale predeterminazione dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole delle convenzioni» (articolo ItaliaOggi dell'11.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Oggetto: indicazioni operative sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12.04.2006 n.163 e ss.mm.ii. (comunicato del Presidente 02.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

novembre 2015

APPALTI: Relazione annuale del Responsabile della prevenzione della corruzione – proroga al 15.01.2016 del termine per la pubblicazione (comunicato del Presidente 25.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Rilascio polizze fideiussorie false nell’ambito dei contratti pubblici - Notizie acquisite dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (comunicato del Presidente 17.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attività della Società ASMEL. Sospensiva del provvedimento dell’Anac n. 32/2015.
Con riferimento alla delibera dell’Autorità n. 32/2015, si porta a conoscenza delle Amministrazioni interessate che con ordinanza 04.11.2015, n. 5042, emessa ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., il Consiglio di Stato, VI sezione,  ha affermato che la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato dell’Autorità ha ad oggetto “esclusivamente la sua incidenza sulle procedure di gara in corso e non anche sulla futura attività amministrativa di Asmel, che rimane regolata dal suddetto provvedimento nelle more della decisione nel merito della controversia”.
È stata chiarita, in questo modo, l’esatta portata della precedente ordinanza n. 4016 del 09.09.2015.
Delibera n. 32 del 30.04.2015
Ordinanza 04.11.2015 n. 5042
Ordinanza 09.09.2015 n. 4016
(09.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Criticità della normativa contenuta nel d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”), in tema di esimenti alle cause di incompatibilità e di conflitto di interessi (atto di segnalazione 04.11.2015 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIAnac contro le proroghe, distorcono la concorrenza. Denunciato l'utilizzo improprio. Rischi di danno erariale.
Rischio di responsabilità per danno erariale per le proroghe e i rinnovi contrattuali illegittimi e che, per ragioni di natura «tecnica», arrivano a 6 anni oltre la scadenza originaria del contratto, con picchi fino a tre volte la durata del contratto originario.

È quanto messo in evidenza dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il comunicato del Presidente 04.11.2015 che dà conto dei risultati dell'indagine condotta dall'Autorità su un campione di 39 stazioni appaltanti e che fa emerge un utilizzo improprio degli istituti del rinnovo e della proroga al punto da fare prefigurare a Raffaele Cantone «profili di illegittimità e di danno erariale allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi-amministrativi necessari a evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato».
Oggetto di esame sono stati oltre 78 contratti, più volte prorogati. La durata media delle proroghe è di 36 mesi (da 9 a 72 mesi); solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari all'85% della durata media dei contratti originari.
Nel complesso, per i 78 contratti presi in esame si è arrivati a 5.694 mesi di proroghe pari al 203% delle durate originarie (2.804 mesi). È invece ritenuto dalla stessa Autorità «sorprendente» il dato medio di 73 mesi di proroghe «tecniche» (6 anni), con un caso limite in cui un contratto di 3 anni è stato prorogato di altri 9 e un altro in cui l'anno di durata si è concluso quasi dopo 10 anni.
La maggior parte delle proroghe è stata motivata dal fatto che si trattava di proroghe concesse prima del divieto esplicito di rinnovo dei contratti previsto dall'articolo 23, comma 2, della legge n. 62/2005.
Per quel che riguarda le proroghe «tecniche» le amministrazioni hanno, invece, spesso fatto riferimento alla redazione degli atti di gara (per l'Anac il 70% delle stazioni appaltanti hanno «difficoltà a predisporre gli atti di gara e a svolgere le gare»), o alla modifica degli atti di gara a causa di nuove normative o a ritardi derivanti dal contenzioso che non ha permesso l'aggiudicazione definitiva.
Viene notato come la dilatazione dei tempi sia strettamente connessa alla incompletezza e alla scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo spostamento dei termini delle offerte.
Nell'8% dei casi la proroga tecnica è imputabile ad una «sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti ritardi le gare di loro competenza».
Nell'analisi, l'Autorità ha ribadito che la proroga rimane sempre un istituto eccezionale perché deroga ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, e deve essere molto limitata nel tempo e finalizzato al passaggio da un regime contrattuale a un altro, con gara pubblica.
Viene poi individuato nella scarsa programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, l'elemento di maggiore criticità, al quale si affianca anche il «continuo rimescolamento dei modelli organizzativi degli enti appaltanti» (articolo ItaliaOggi del 27.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Un appalto di 12 mesi può durare 13 volte il previsto. L'Anac: troppi e troppo lunghi i rinvii. Lesivi dei principi di concorrenza.
Troppe e troppo lunghe le proroghe dei contratti di appalto della pubblica amministrazione.
Il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) è intervenuto con il comunicato del Presidente 04.11.2015 a stigmatizzare un comportamento molto diffuso, lesivo dei principi di concorrenza e buon andamento.
Il comunicato è frutto di un'indagine dell'Anac riguardo le motivazioni che hanno spinto un campione ti 39 stazioni appaltanti facenti parte di vari servizi sanitari regionali, riguardante in particolare i contratti dei servizi di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Sotto la lente dell'Anac sono finiti 78 contratti oggetto di ripetute proroghe pari a complessivi 5694 mesi, e cioè il 203% delle durate originarie limitate a 2.804 mesi, nonché il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste nei contratti (3.827 mesi).
In sostanza, l'indagine ha rilevato il dato medio di 73 mesi di proroghe «tecniche», pari a poco più di 6, con picchi di proroghe pari a al 300% della durata iniziale e di un contratto inizialmente di 12 mesi, prolungato a 158, oltre 13 volte la durata originaria.
L'Anac ha analizzato anche le cause principali del ricorso alle proroghe, riscontrando che circa nel 70% dei casi è la difficoltà nel predisporre gli atti di gara (in particolare capitolati e progetti) a indurre le stazioni appaltanti a rinviare sine die le nuove gare, prolungando la durata dei contratti già in corso. Non mancano casi di proroghe «tecniche» dovute a modifiche normative nazionali o, soprattutto, regionali. Molto più contenuto (l'1% del totale) è il caso di proroghe dovute a contenziosi.
Un utilizzo così esteso dell'istituto della proroga, spiega l'Anac, costituisce un vulnus evidente al sistema degli appalti. Infatti, spiega l'autorità, la proroga non può che avere carattere temporaneo e non eccedere di certo, nella sua durata, quella iniziale, trattandosi di un strumento che dovrebbe finalizzarsi esclusivamente «ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro».
La regola normale impone che le amministrazioni pongano in essere una nuova gara per l'affidamento delle prestazioni, quando un contratto sia scaduto. Le proroghe sono un sistema per eludere l'ordinario modo di procedere, violando i principi di apertura del mercato e della concorrenza.
L'indagine dimostra anche lo scarso e inefficiente utilizzo del sistema della programmazione, come strumento per assicurare tempestivamente l'avvicendamento degli operatori economici affidatari dei vari appalti. Il che porta al paradosso della concessione di proroghe «tecniche» al contratto già in essere, in vista di nuove procedure di gara che in realtà non vedono mai la luce, anche per difficoltà operative nella redazione di progetti e capitolati e, ancora, la diffusissima tendenza degli enti oggetto dell'indagine a sconvolgere molto di frequente gli assetti organizzativi.
Così, le procedure passano con eccessiva rapidità di mano in mano, senza memoria storica, perdendo efficienza nella gestione (articolo ItaliaOggi del 20.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Indagine sugli affidamenti in deroga alle convenzioni Consip di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento, telefonia mobile (comunicato del Presidente 04.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Oggetto: art. 11, comma 13, d.lgs. 163/2006 - stipula dei contratti d'appalto “in forma elettronica” (comunicato del Presidente 04.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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L’Autorità, in data 13.02.2013, ha adottato la Determinazione n. 1, recante “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13, del Codice”.
In considerazione della sopravvenienza normativa di cui all’art. 6, comma 6, del D.L. 23.12.2013, n. 145, c.d. “Destinazione Italia”, convertito nella legge 21.02.2014, n. 9, ad integrazione e modifica del contenuto della Determinazione n. 1/2013, si forniscono alle stazioni appaltanti le seguenti indicazioni.
Il legislatore, prevedendo un differimento dei termini relativi all'entrata in vigore delle disposizioni dell'art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30.06.2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 01.01.2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata.
Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica.

ottobre 2015

APPALTI: Appalti, l’analisi dei rischi dal bando alla verifica finale. Anticorruzione. L’aggiornamento del piano nazionale Anac.
Gli appalti sono uno degli ambiti più a rischio per i fenomeni corruttivi e per queste ragioni le misure di prevenzione devono essere strutturate in modo puntuale, sulla base di un’accurata valutazione.

La determinazione 28.10.2015 n. 12 ANAC sull’aggiornamento del piano nazionale anticorruzione contiene un’ampia analisi dell’area di rischio dei contratti pubblici, focalizzando l’attenzione su tutte le fasi del percorso di acquisizione di lavori, servizi e forniture, e individuando per ciascuna rischi potenziali e possibili misure preventive.
Il presupposto per l’impostazione di misure efficaci è la completa mappatura dei processi, associata però a un’autoanalisi organizzativa, che deve “fotografare” la situazione, permettendo di individuare criticità e punti di forza. I processi devono essere presi in esame per ciascuna delle macro-fasi che compongono la sequenza per la realizzazione di un appalto, rilevando i possibili eventi rischiosi e le anomalie significative, e componendo un sistema di indicatori di rischio e definendo misure specifiche.
L’Anac sollecita le amministrazioni ad analizzare le problematiche della programmazione, che, soprattutto per i beni e i servizi, è trascurata dalle stazioni appaltanti e, per i lavori, se non ben impostata lascia spazio all’intervento “spontaneo” del privato con strumenti spesso impropri. In questa fase, tra gli eventi rischiosi l’Autorità rileva la possibilità che siano inserite nel programma triennale opere volte a premiare interessi particolari, destinate ad essere realizzate da determinati operatori economici.
Anche la progettazione ha molteplici rischi, tra i quali la nomina di un responsabile unico del procedimento in situazione di contiguità con l’esecutore uscente o la fuga di notizie rispetto alla predisposizione della gara, tale da anticipare solo ad alcuni operatori la volontà di bandire la gara o il contenuto dei documenti regolatori della procedura.
Nella fase di selezione del contraente l’Anac configura come elementi rischiosi le possibili manipolazioni della gara al fine di pilotarne l’aggiudicazione,come l’applicazione distorta dei criteri di valutazione per favorire un certo operatore o la nomina di componenti delle commissioni giudicatrici in conflitto di interesse.
Le anomalie significative sono molte e possono sostanziarsi nell’assenza di pubblicità della procedura o nella mancanza di criteri motivazionali sufficienti a rendere trasparente l’iter seguito per la valutazione delle offerte. In questa fase l’Anac individua più volte tra le misure utilizzabili il ricorso all’audit interno su singole sub-fasi.
Anche la verifica dell’aggiudicazione e la stipula del contratto presentano rischi importanti, primo tra tutti l’alterazione o l’omissione dei controlli sui requisiti.
Rispetto alla fase dell’esecuzione del contratto, invece, l’Anac rafforza una posizione più volte espressa, che individua come situazione di forte rischio la carenza di controlli sull’effettivo stato di avanzamento dell’appalto. A questa si associa la nota criticità dell’utilizzo improprio delle varianti, il cui numero nell’ambito dell’appalto potrebbe essere rapportato a un indicatore specifico.
L’Anac evidenzia infine la necessità di analizzare i potenziali rischi anche per la fase relativa alla rendicontazione dei contratti, ad esempio per evitare che alcuni pagamenti sfuggano alla tracciabilità dei flussi finanziari
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Gare, le fasi a rischio corruzione. Un antidoto è la programmazione delle amministrazioni. Determina dell'Anac per prevenire le anomalie nella gestione degli appalti pubblici.
Insufficiente programmazione, nomina di responsabili del procedimento in rapporto di contiguità con le imprese esecutrici; mancata comunicazione delle varianti, frequente ricorso alle procedure negoziate o in deroga
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Sono queste alcune delle principali anomalie che l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha individuato per il settore degli appalti pubblici con la determinazione 28.10.2015 n. 12 e per le quali ha fornito indicazioni ai fini della predisposizione e gestione delle misure di prevenzione della corruzione (aggiornamento 2015 del piano nazionale anticorruzione).
L'Anac ha evidenziato un elenco esemplificativo di aree di rischio, prevalentemente attinenti alla definizione dell'oggetto dell'affidamento, alla individuazione dello strumento e istituto per l'affidamento, ai requisiti di qualificazione e di aggiudicazione, alla valutazione e verifica dell'anomalia delle offerte, alla gestione delle procedure negoziate e di affidamento diretto, alla revoca del bando, alla redazione del cronoprogramma, all'adozione di varianti, al subappalto e all'utilizzo di rimedi di risoluzione delle controversie alternativi a quelli giurisdizionali durante la fase di esecuzione del contratto.
L'Anac ha sottolineato in primo luogo come l'insufficiente attenzione alla fase di programmazione o l'utilizzo improprio degli strumenti di intervento dei privati nella programmazione costituiscano una delle principali cause dell'uso distorto delle procedure che può condurre a fenomeni corruttivi.
In questa fase quindi le amministrazioni dovrebbero prestare particolare attenzione ai processi di analisi e definizione dei fabbisogni, alla redazione e all'aggiornamento del programma triennale per gli appalti di lavori e a tutti i processi che prevedono la partecipazione di privati alla fase di programmazione.
Uno dei punti fondamentali messi in evidenza dalla determina è quello della trasparenza in ogni fase del procedimento di approvvigionamento, ivi inclusa la fase di esecuzione dei contratti.
Le anomalie più significative da evitare riguardano comunque il ritardo o la mancata approvazione degli strumenti di programmazione, l'eccessivo ricorso a procedure di urgenza o a proroghe contrattuali, la reiterazione di piccoli affidamenti aventi il medesimo oggetto ovvero la reiterazione dell'inserimento di specifici interventi, negli atti di programmazione, che non approdano alla fase di affidamento ed esecuzione, la presenza di gare aggiudicate con frequenza agli stessi soggetti o di gare con unica offerta valida costituiscono tutti elementi rivelatori di una programmazione carente e, in ultima analisi, segnali di un uso distorto o improprio della discrezionalità.
Fra i possibili eventi rischiosi viene poi indicata la nomina di responsabili del procedimento in rapporto di contiguità con imprese concorrenti (soprattutto esecutori uscenti) o privi dei requisiti idonei e adeguati ad assicurarne la terzietà e l'indipendenza.
Problemi sono stati individuati anche nella fase delle varianti, con casi di abusivo ricorso alle varianti al fine di favorire l'appaltatore per recuperare i ribassi d'asta. Così come è molto frequente l'approvazione di modifiche sostanziali degli elementi del contratto definiti nel bando di gara o nel capitolato d'oneri che, se previsti fin dall'inizio, avrebbero consentito un confronto concorrenziale più ampio.
In fase di controllo dell'appalto rappresenta infine un elemento di elevato rischio quello legato all'affidamento dell'incarico di collaudo a soggetti compiacenti per ottenere il certificato di collaudo pur in assenza dei requisiti (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015).

APPALTI: Gare, basta cauzioni col rating.
È illegittimo chiedere cauzioni con il rating per la partecipazione ad appalti pubblici; si violano i principi di concorrenza e si penalizzano le piccole e medie imprese.

È quanto afferma il parere di precontenzioso 21.10.2015 n. 171 Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione)  con riguardo a una gara di appalto per l'affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori, il cui disciplinare di gara aveva previsto che per la produzione della cauzione provvisoria i concorrenti dovessero fare riferimento a compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie dotate di rating, rilasciato da una delle principali società di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB rilasciato da Standard & Poor's.
In base alla normativa vigente la cauzione provvisoria può essere costituita anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha nella sostanza, sia pure in estrema sintesi, ripreso i contenuti della propria determinazione n. 1 del 29.07.2014 che si era espressa nel senso che la richiesta di rating, pari o superiore ad un determinato minimo, attribuito dalle società di certificazione internazionale si ponesse «in violazione dei principi di cui all'art. 2, dlgs 163/2006 in quanto introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare soprattutto per le piccole e medie imprese».
Nel provvedimento di oltre un anno fa si ponevano diversi aspetti di illegittimità: la mancata accettazione di garanzie da parte degli intermediari finanziari; la richiesta di un contratto autonomo di garanzia e, infine, il problema del rating che, con questo parere di precontenzioso viene di nuovo bocciato, nonostante sia molto spesso richiesto (articolo ItaliaOggi del 24.11.2015).

INCARICHI PROGETTUALI: Concorsi di progettazione, incarichi indicati nel bando. Delibera n. 12 dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone.
Deve essere prevista nel bando di concorso la facoltà di affidare al vincitore del concorso di progettazione gli sviluppi progettuali.

Lo ha affermato l'Anac (autorità anticorruzione presieduta da Raffaele Cantone) nella delibera 21.10.2015 n. 105.
La vicenda riguardava un professionista che aveva vinto un concorso di progettazione (e ricevuto un premio di 8 mila euro) e successivamente aveva ricevuto incarichi di progettazione in forma frazionata (per 460 mila euro di compensi) non relativi al completamento dell'intero progetto del concorso.
Trattandosi di affidamenti successivi che superavano l'importo di applicazione della soglia Ue, si poneva il problema della loro legittimità attraverso il ricorso allo strumento del concorso di progettazione, nel caso specifico in cui il bando non aveva espressamente specificato se sarebbe stato affidato o meno l'incarico di progettazione al vincitore del concorso. L'amministrazione, infatti, si era riservata di effettuare tale scelta in un momento successivo.
Per affrontare tale profilo l'Anac premette alcune considerazioni generali sulla finalità del concorso che è quello di «acquisire un prodotto di ingegno, giudicato migliore da un'apposita commissione, in luogo del ricorso a un appalto di servizi di progettazione nel quale l'oggetto del contratto è una prestazione professionale tesa a uno specifico risultato, per cui lo scopo della procedura è individuare un progettista e implica, quest'ultima procedura, la richiesta di requisiti ed esperienze specifiche che non appaiono stringenti nel caso di un concorso di progettazione».
Ciò detto, però va tenuto presente che, se nel bando si ammette l'affidamento di sviluppi progettuali al vincitore del concorso vanno sempre indicati i requisiti necessari a svolgere tali prestazioni (come prevede l'articolo 99, comma 5 del codice dei contratti pubblici).
Date queste differenze fra concorso e gara di progettazione l'Autorità richiama la determinazione n. 5/2010 nel passaggio in cui considera a facoltà di affidare al vincitore i servizi di ingegneria, per ribadire che la necessità che tale facoltà sia sempre esercitata nel bando di gara. Sul punto la stessa determina 5 rinviava a un altro atto dell'Avcp (delibera 307/2002 dove si specificava che l'amministrazione deve indicare nel bando la facoltà di affidare al vincitore l'incarico della progettazione «ma non può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o meno l'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al vincitore del concorso di progettazione».
Per l'Anac la normativa vigente non offre interpretazioni diverse per cui la possibilità di affidare l'incarico «non può essere intesa come riserva dell'amministrazione di affidare a suo insindacabile giudizio». La norma, ha chiarito l'Anac, ha lo scopo di rendere palese a tutti i partecipanti se verranno affidati o meno servizi di ingegneria collegati con il concorso così da valutare l'eventuale partecipazione al concorso stesso.
Ma si tratta, ha detto l'Authority, di garantire anche la libera concorrenza e trasparenza quindi non si può affidare «alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta in un secondo momento se affidare o meno al vincitore i servizi di ingegneria» (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni (comunicato del Presidente 21.10.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Integrazione del Comunicato del Presidente del 01.07.2015
Ad integrazione del Comunicato del Presidente del 01.07.2015 relativo a «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni» si rappresenta che la Banca d’Italia, con nota del 30.09.2015, ha informato l’Autorità sulle modifiche recentemente introdotte nel proprio sito internet nella parte relativa alle finanziarie per tener conto del mutato quadro normativo di riferimento.
L’Autorità, condividendo con la Banca d’Italia l’obiettivo di contrasto all’abusivismo nel rilascio di garanzie, nel richiamare le stazioni appaltanti sui rischi derivanti da garanzie fideiussorie emesse da soggetti non autorizzati, invita le stesse, in caso di dubbi sulla natura dell’intermediario finanziario che presta la garanzia, a consultare le seguenti pagine del sito della Banca d’Italia:
vigilanza/intermediari/index.html 
vigilanza/avvisi-pub/garanzie-finanziarie/ 
vigilanza/avvisi-pub/soggetti-non-legittimati/Intermediari_non_abilitati.pdf 
Inoltre, accertata anche la diffusione del fenomeno del rilascio di polizze fideiussorie da parte di imprese di assicurazioni non autorizzate, si invitano le stazioni appaltanti e gli operatori economici a consultare gli Elenchi delle imprese italiane ed estere ammesse ad operare in Italia (in cui sono riportati anche i rami autorizzati), il Registro unico degli intermediari assicurativi e l’Elenco degli intermediari dell’Unione Europea e gli avvisi relativi a “Casi di contraffazione o società non autorizzate”, accessibili sul sito internet dell’IVASS nella pagina denominata “per il consumatore”: ivass.it/ivass/imprese_jsp/HomePage.jsp

APPALTI: Gare, no all'esclusione automatica senza il Passoe.
La mancata inclusione del Passoe nell'offerta non comporta l'esclusione automatica dalla gara.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso n. 165 del 07/10/2015 - rif. PREC 32/15/L  con riguardo al cosiddetto «Passoe», ossia al codice «Pass operatore economico» da rilasciare da parte del sistema Avcpass, oggi gestito dall'Autorità nazionale anticorruzione, ma che in futuro dovrebbe rientrare nelle competenze del ministero delle infrastrutture, secondo quanto prevede il testo attuale del disegno di legge delega sugli appalti all'esame dell'aula della camera.
Nella fattispecie oggetto del parere una stazione appaltante aveva bandito una gara senza specificare nel bando di gara l'obbligo per i concorrenti di inserimento, tra la documentazione da presentare a corredo dell'offerta, del documento Passoe. Si trattava quindi di decidere se fosse conforme alla normativa di settore l'ammissione alla procedura di tutti i concorrenti che non avevano prodotto il documento Passoe.
Il sistema di verifica dei requisiti (Avcpass) prevede, ai sensi di quanto stabilito dalla deliberazione dell'Autorita n. 111 del 20.12.2012 (poi modificata l'08.05. e il 05.06.2013) che ogni concorrente, tramite il sistema informativo, sia in possesso di un «Passoe» da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa.
L'Anac ha chiarito che la mancata inclusione del documento Passoe nella busta contenente la documentazione amministrativa, non può costituire causa di esclusione e quindi ha nella sostanza affermato che se una stazione non richiede la produzione del Passoe la gara è valida e i concorrenti non possono essere esclusi. Da ciò si deduce quindi che è consentito alla stazione appaltante verificare i requisiti autodichiarati dai concorrenti attraverso la successiva produzione materiale dei documenti a comprova dei requisiti stessi.
Il punto della questione è infatti che il sistema Avcpass non sembra funzionare a dovere al punto che la stessa Anac ha dovuto chiarire che, per quanto riguarda il Durc (per comprova del requisito della regolarità contributiva) va chiesto direttamente all'Inps, implicitamente considerando l'Avcpass un sistema di verifica non esclusivo.
D'altro canto la stessa giurisprudenza amministrativa aveva legittimato l'annullamento di una gara per malfunzionamento del sistema Avcpass (articolo ItaliaOggi del 31.10.2015).

APPALTIDall’Anac stop ai bandi di gara che condizionano i pagamenti. Controlli. Illegittimo subordinare i versamenti all’arrivo di un finanziamento.
Gli appalti che condizionano i pagamenti delle prestazioni all’erogazione effettiva di un finanziamento sono illegittimi, e violano praticamente tutte le fonti del diritto, dalla Costituzione alle norme Ue, dalla legge ordinaria alle regole di concorrenza.
A sottolinearlo è il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, che nel comunicato del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni) interviene sul tema per rispondere alle sollecitazioni arrivate dalle imprese.
All’Authority è stato infatti segnalato che «diversi bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici» contengono la clausola che subordina il pagamento all’arrivo di finanziamenti da terzi, che possono essere l’Europa oppure per esempio le Regioni nel caso di gare bandite da un Comune. In questo modo, l’impresa che vince esegue il lavoro, ma per essere pagata deve sperare che alla Pa arrivi in fretta il finanziamento.
Il meccanismo è contrario alle logiche di mercato, e soprattutto illegittimo. Per sostenere questo secondo aspetto, Cantone richiama prima di tutto la Costituzione, che impone di assumere un provvedimento di spesa solo quando la copertura finanziaria è certa (articolo 81) anche per assicurare il «buon andamento» della Pa (articolo 97); di qui l’articolo 191 del Testo unico degli enti locali, che consente di impegnare spese quando la copertura è “certificata”.
Sul punto, l’obiezione potrebbe essere legata per esempio al fatto che il finanziamento è stato ottenuto, ma se ne attende l’erogazione effettiva. L’osservazione, però, cade di fronte a un’altra regola, cioè al Dlgs 231/2002, modificato tre anni fa per adeguarsi alla disciplina Ue sui tempi certi di pagamento. In questo quadro, non è possibile per esempio invocare i vincoli del Patto di stabilità per giustificare un pagamento che ritarda: il programma dei pagamenti deve tener conto di tutti i fattori in gioco, e il bando funziona solo se si può chiudere la partita in modo puntuale.
In realtà, questa rimane un’utopia, come dimostrano le tante norme che hanno provato a realizzarla senza successo, a partire dal decreto anti-crisi del 2009 (articolo 9, comma 2, del Dl 78/2009) che ha previsto tagli di stipendio al funzionario che non accerta l’assenza di ostacoli ai pagamenti prima di firmare impegni di spesa. La norma, che sulla carta è durissima, è in vigore da più di sei anni, ma non ha impedito la crescita dei debiti commerciali della Pa.
L’ultima tranche dello sblocca-debiti è stata attivata dal decreto enti locali approvato prima dell’estate (Dl 78/2015), e vale due miliardi per le Regioni e 850 milioni per i Comuni. Nel capitolo enti locali, l’Economia ha pubblicato il decreto attuativo il tasso d’interesse, ma per far partire davvero il meccanismo, però, bisogna aggiornare l’Addendum che regola i rapporti con Cdp: ieri il presidente dell’Anci Piero Fassino ha scritto al Governo chiedendo di accelerare
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori, il Patto non è una scusa. Anac: vietato subordinare i pagamenti.
Vietato subordinare i pagamenti dei lavori adducendo i vincoli del patto di stabilità o il mancato finanziamento. Il rispetto dei termini di pagamento è elemento essenziale per garantire le condizioni di concorrenza sul mercato.

È quanto afferma l'Anac con il
comunicato del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni) concernente le modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.
La questione sulla quale si esprime l'Autorità con il comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone riguarda alcuni bandi di gara di lavori pubblici, oggetto di segnalazione, che subordinano i pagamenti dovuti all'impresa all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (per esempio, finanziamenti derivanti da fondi europei) ovvero a risorse non ancora a disposizione.
Il comunicato delinea quanto la stazione appaltante può fare in questi casi. In primo luogo l'Anac precisa che la stazione appaltante «ha l'onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione».
È infatti l'articolo 64 del codice dei contratti pubblici a rinviare all'allegato IX A dello stesso codice che prevede l'indicazione delle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o i riferimenti alle disposizioni in materia da inserire nei bandi di gara.
Si deve trattare sempre di una disciplina dei pagamenti conforme alla normativa vigente, sembrerebbe ovvio, ma evidentemente non lo è, e a tale riguardo il comunicato cita anche la determinazione n. 4 del 07.07.2010. In questa determina si precisa innanzitutto che i termini di pagamento non possono essere derogati soltanto con un «generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno».
«In via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle p.a. di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica» (articolo ItaliaOggi del 07.10.2015).

ENTI LOCALIPartecipate, dal 20 ottobre le verifiche anticorruzione. Anac. Da pubblicare i dati su incarichi dirigenziali e consulenti.
Le società partecipate dagli enti locali devono dare piena attuazione alla normativa in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione, rischiando in caso di inadempimento pesanti sanzioni pecuniarie e limitazioni operative.

Con il comunicato del Presidente 01.10.2015 (Oggetto: Attività di vigilanza sulla pubblicazione dei dati dei componenti degli organi di indirizzo e dei soggetti titolari di incarichi dirigenziali e di consulenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati da pubbliche amministrazioni), l'ANAC ha richiamato le società e gli altri enti di diritto privato controllati dalle amministrazioni pubbliche ad adempiere all’obbligo di pubblicazione dei dati relativi agli incarichi dirigenziali e di consulenza, a rischio, in caso di inadempienza, di non poter trasferire agli organismi alcuna somma, compresi i corrispettivi previsti dai contratti di servizio.
La mancata pubblicazione dei dati degli incarichi di consulenza è peraltro autonomamente sanzionata nello stesso articolo 15 del Dlgs 33/2013, poiché impedisce l’acquisizione dell’efficacia dell’atto di affidamento e la liquidazione dei relativi compensi al consulente.
Il comunicato firmato da Raffaele Cantone precisa che l’Autorità svolgerà dal 20 ottobre una specifica attività di verifica, con applicazione, in caso di rilevazione di violazioni, delle pesanti sanzioni pecuniarie previste dal decreto trasparenza.
Il richiamo dell’Anac è l’ultimo di una serie di atti rivolti agli enti di diritto privato in controllo pubblico, per i quali la determinazione n. 8 del 17.06.2015 ha definito in modo puntuale le condizioni di applicazione delle norme in materia di trasparenza e del sistema anticorruzione, eliminando i dubbi residui dopo la riformulazione dell’articolo 11 del Dlgs 33/2013, divenuta norma di riferimento ineludibile.
L’effettività degli obblighi è stata rimarcata con il comunicato del presidente del 13.07.2015, nel quale è stato ribadito che tutti i soggetti tenuti (quindi le società e gli altri organismi partecipati in situazione di controllo da parte delle amministrazioni) devono adottare il Piano anticorruzione, rischiando, in caso contrario, come minimo l’applicazione di una pesante sanzione pecuniaria (sino a 10mila euro).
Il quadro che ne deriva comporta da un lato la vigilanza degli enti soci o comunque controllanti gli enti di diritto privato, dall’altro la necessaria compliance per la verifica del rispetto degli obblighi: in caso di non conformità, le società e gli altri organismi partecipati devono immediatamente adottare le misure volte a soddisfare l’adempimento.
In questa prospettiva le società, in particolare, devono correlare il piano anticorruzione al modello organizzativo-gestionale previsto dal Dlgs 231/2001; quindi risulta necessaria la revisione della mappatura dei processi e delle condizioni di rischio, accanto al potenziamento delle attività di audit.
La compliance dovrebbe consentire la rilevazione di criticità rilevanti, sulle quali intervenire tempestivamente: rientrano in questo novero problematico la limitata applicazione del Dlgs 163/2006 alle procedure di selezione dei contraenti, la mancanza di regole per il reclutamento del personale o la mancanza di criteri per l’affidamento di incarichi e consulenze.
L’applicazione integrale della normativa in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione vale anche per molte tipologie di enti con forte connotazione pubblicistica (come le aziende speciali), e sono compresi tra questi anche gli ordini professionali, secondo quanto ha sancito il Tar Lazio–Roma, sezione III, con la sentenza n. 11391 del 24.09.2015.
Nella pronuncia viene sviluppata una disamina dettagliata degli adempimenti, a partire dalla nomina del responsabile per la prevenzione della corruzione, che deve essere effettuata anche negli ordini con struttura organizzativa più limitata, anche se privi di dirigenti.
In questi casi, il Tar evidenzia come all’eventuale assenza di professionalità in gradi di redigere il piano anticorruzione si possa far fronte con accordi con altre amministrazioni (in base all’articolo 15 della legge 241/1990) (articolo Il Sole 24 Ore del 12.10.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it.

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: ANCE Marche – mancato pagamento di opere di urbanizzazione e tutela dell’impresa esecutrice - richiesta di parere.
Il privato titolare del permesso di costruire è titolare diretto della funzione di stazione di appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006. Il titolare del permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione».
Residuano in capo al Comune i poteri di vigilanza e controllo che spettano all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica, nell’approvazione delle eventuali varianti in corso di esecuzione e degli atti di collaudo, oltre che nella possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto opere di utilità generale destinate a fare parte del patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche caratteristiche e funzionalità delle opere di urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni contrattualmente assunte dal titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore delle opere di urbanizzazione.
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I costi delle opere di urbanizzazione, benché queste siano destinate al patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del titolare del permesso di costruire in forza dell’originaria obbligazione avente titolo nella legge.
Dunque,
il titolare del permesso di costruire, avendo assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione in luogo della corresponsione del contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento della procedura per la selezione dell’operatore economico incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con l’operatore economico.
Sicché,
è da escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli eventuali inadempimenti del titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o altro atto d’obbligo che accede al permesso di costruire/lottizzazione.

Sotto una diversa prospettiva,
può considerarsi che l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il pagamento del corrispettivo all’operatore economico esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle garanzie medesime.
Anche in tal caso, dovrebbe comunque esservi una espressa previsione in questo senso nella convenzione.

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In esito a quanto richiesto con nota acquisita al protocollo n. 42361 del 09.04.2015 relativamente alle possibili azioni a tutela delle imprese affidatarie della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione a seguito di procedura di gara espletata dal titolare del permesso di costruire, nel caso in cui non venga loro corrisposto il pagamento dei crediti maturati a seguito dell’esecuzione del contratto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 23.09.2015, ha approvato le seguenti considerazioni.
Tralasciando di ripercorrere il noto iter che ha condotto dalla previsione dell’art. 11, comma 1, della legge n. 28.01.1977, n. 10 (ora trasfusa nell’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001) –contemplante la possibilità di scomputare in tutto o in parte il contributo per gli oneri di urbanizzazione dovuto dal titolare del permesso di costruire attraverso la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione– attraverso la
sentenza 12.07.2001 C-399/98 della Corte di Giustizia, all’obbligo per il titolare del permesso di costruire che intende avvalersi di detta possibilità di affidare la realizzazione delle opere di urbanizzazione con procedura ad evidenza pubblica (oggi sancito dall’art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006), si evidenzia come nella determinazione 16.07.2009 n. 7 l’Autorità abbia delineato l’inquadramento giuridico dell’istituto affermando, sotto il profilo soggettivo, che il privato titolare del permesso di costruire è titolare diretto della funzione di stazione di appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006.
Essendo destinatario diretto della normativa sulle gare pubbliche in qualità di stazione appaltante,
il titolare del permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione».
Come chiarito nella stessa determinazione,
residuano in capo al Comune i poteri di vigilanza e controllo che spettano all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica, nell’approvazione delle eventuali varianti in corso di esecuzione e degli atti di collaudo, oltre che nella possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto opere di utilità generale destinate a fare parte del patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche caratteristiche e funzionalità delle opere di urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni contrattualmente assunte dal titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore delle opere di urbanizzazione.

Occorre altresì considerare che
l’onere di copertura almeno parziale degli oneri di urbanizzazione grava sul titolare del permesso di costruire in forza di espressa previsione normativa (art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001) e che, quando il titolare del permesso di costruire si avvale della facoltà di scomputare quanto dovuto realizzando direttamente le opere, altro non fa che stipulare con l’amministrazione locale una sorta di novazione dell’obbligazione originaria a proprio carico sostituendola con la diversa obbligazione di realizzazione diretta delle opere (determinazione cit. «il privato adempie l’obbligo eseguendo la diversa prestazione delle realizzazione delle opere»).
Ne consegue -oltre al fatto evidenziato nella citata determinazione che gli eventuali ribassi derivanti dalla procedura di gara permangono nella disponibilità del titolare del permesso di costruire– che
i costi delle opere di urbanizzazione, benché queste siano destinate al patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del titolare del permesso di costruire in forza dell’originaria obbligazione avente titolo nella legge.
Dunque,
il titolare del permesso di costruire, avendo assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione in luogo della corresponsione del contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento della procedura per la selezione dell’operatore economico incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con l’operatore economico.
Una ricostruzione in questi termini dell’istituto induce ad
escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli eventuali inadempimenti del titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o altro atto d’obbligo che accede al permesso di costruire/lottizzazione.

Sotto una diversa prospettiva,
può considerarsi che l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il pagamento del corrispettivo all’operatore economico esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle garanzie medesime. Anche in tal caso, dovrebbe comunque esservi una espressa previsione in questo senso nella convenzione.
Per ciò che concerne la mancata riconsegna delle opere di urbanizzazione da parte dell’operatore economico, si osserva che il contratto di appalto stipulato tra titolare del permesso di costruire e l’operatore economico selezionato con gara, come evidenziato nella richiamata determinazione, è disciplinato dalle norme del diritto civile e che pertanto l’operatore economico può avvalersi dell’eccezione d’inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. che consente al contraente, che non abbia ottenuto la prestazione cui ha diritto, di rifiutare quella di cui è debitore.
Invero, anche la disciplina pubblicistica dell’appalto di lavori riconosce, nell’art. 133, comma 1, del Codice dei contratti, la possibilità per l’operatore economico, qualora l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato di collaudo o il titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell’art. 1460 c.c.. La previsione dell’art. 133 è in linea con la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui la preminenza della posizione riservata alla pubblica amministrazione non incide sulla natura privatistica del contratto di appalto di opere pubbliche(cfr., ex multis, Cassazione Civile, sez. I, 12.08.2010, n. 18644).
E da tempo la Cassazione aveva già riconosciuto la facoltà all’operatore economico di esperire il rimedio cautelativo della sospensione dei lavori a fronte dell’inadempimento dell’amministrazione, avvalendosi dell’eccezione di inadempimento, ove lo stesso deduca e dimostri che detto inadempimento sia ascrivibile a dolo o colpa grave dell’amministrazione e sempreché l’inadempimento stesso presenti gravità idonea a compromettere l’equilibrio fra le contrapposte prestazioni (Cassazione civile, sez. I, 24.10.1985, n. 5232).
Quanto riconosciuto a favore dell’operatore economico nell’ambito degli appalti di lavori soggetti alla disciplina pubblicistica conferma la legittimità dell’esercizio dell’eccezione di inadempimento nel caso di contratto di appalto che, benché avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche, è stipulato tra privati ed è «disciplinato dalle norme del diritto civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle disposizioni della procedura di gara» (determinazione cit.).
Per completezza si rammenta che l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. va esercitata nel rispetto dei principi ermeneutici enucleati dalla giurisprudenza per i contratti con prestazioni corrispettive, per i quali, in particolare, si ritiene che, ove una delle parti giustifichi la propria inadempienza con l’inadempimento dell’altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti, tenendo conto non solo dell’elemento cronologico ma anche e soprattutto dei rapporti di proporzionalità e corrispettività esistenti tra le prestazioni inadempiute, per stabilire se l’inadempimento o la prospettiva di inadempimento di una parte giustifichi il rifiuto di esecuzione della prestazione dovuta dall’altra; a tal fine il giudice non deve avere riguardo alle sole obbligazioni principali dedotte in contratto (e cioè, nell’appalto, a pagamento del compenso, per il committente ed il compimento dell’opera, per l’appaltatore), ma anche a quelle secondarie cui le parti, nell’esplicamento della loro autonomia contrattuale, abbiano attribuito carattere di essenzialità sul piano sinallagmatico (cfr. Cassazione civile I, 27.09.1999, n. 10668) (parere sulla normativa 23.09.2015 n. 65 - rif. AG 65/2015/AP  - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTICentrali di committenza senza deroga ai «piccoli». Nessuna deroga per la costituzione delle centrali di committenza da parte dei comuni non capoluogo, salvo quelle previste dalla legge, ma il modello non si applica agli appalti di servizi socio assistenziali e alle concessioni.
Comuni. I chiarimenti Anac sui modelli aggregativi.
Questi gli ulteriori chiarimenti, sull’applicazione del comma 3-bis dell’articolo 33 del Codice dei contratti, forniti dall’Autorità nazionale anticorruzione con la determinazione 23.09.2015 n. 11 (Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 e ss.mm.ii.), specificando anzitutto una serie di elementi su modelli aggregativi individuati dalla norma.
Il riferimento all’Unione di comuni «ove esistenti» non può intendersi come volto a stabilire un primato di tale organismo rispetto alle altre modalità di aggregazione, però le amministrazioni interessate devono evitare un dispendioso utilizzo di «moduli aggregativi di scopo» ma al tempo stesso devono favorire la specializzazione del buyer pubblico, con conseguente efficientamento del sistema.
Il ricorso ai soggetti aggregatori specificato nella disposizione impone che i comuni non capoluogo si debbano avvalere di quelli compresi nell’elenco formato dall’Anac in base all’articolo 9 della legge 89/2014, non potendo fare ricorso ad altre centrali di committenza.
Tuttavia le amministrazioni o le Unioni di comuni possono costituire, esclusivamente ai fini dell’articolo 33, comma 3-bis, anche società interamente pubbliche quali soggetti operativi di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi in rapporto di stretta strumentalità, con il solo compito di svolgere le funzioni di relativo ufficio competente per l’espletamento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
L’Anac, facendo riferimento alla logica di razionalizzazione che è alla base della disposizione del codice, chiarisce che anche i comuni capoluogo di provincia possono procedere ad acquisti tramite i moduli organizzativi e operativi individuati dal comma 3-bis, esercitando la facoltà di unirsi agli altri enti.
In relazione alle eccezioni applicative dell’obbligo aggregativo, la determinazione 11/2015 precisa che il ricorso agli strumenti elettronici gestiti da Consip (Mepa) o dai soggetti aggregatori regionali (piattaforme telematiche, altri mepa), non definisce una disciplina speciale per tali modalità di acquisto (semmai rappresentando la norma una sollecitazione ad un utilizzo più frequente), che sono comunque obbligatorie per gli acquisti di beni e servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria (in base all’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006).
Inoltre, le disposizioni dell’articolo 125 del Codice, relativo agli acquisti in economia, non possono ritenersi norme speciali che continuano ad applicarsi ai comuni non capoluogo di provincia: solo i comuni con popolazione superiore a 10mila abitanti possono procedere ad acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia inferiore all’importo di 40mila euro.
Intanto il presidente dell’Anac annuncia che partirà una verifica a tutto campo sul rispetto degli obblighi di trasparenza (redditi e patrimoni) degli amministratori nelle partecipate (articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing, la durata delle concessioni va limitata nel tempo.
Con la determinazione 23.09.2015 n. 10, l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le nuove linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell'articolo 153 - «Finanza di progetto» - del dlgs 163/2006 (cosiddetto «Codice degli Appalti»).
L'Autorità ha proceduto, quindi, alla revisione e aggiornamento delle determinazioni n. 1 del 14.01.2009 (Linee Guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del «terzo correttivo») e n. 2 dell'11.03.2010 (Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici), al fine di effettuare una ricognizione delle problematiche presenti in materia di finanza di progetto, anche alla luce dei recenti interventi normativi, ivi compresa la Direttiva europea n. 23 del 2014.
Proprio in relazione a quest'ultima, dal tenore delle Linee guida si evince come, secondo l'Autorità, sia indispensabile anticiparne i contenuti, ancor prima del recepimento nel nostro ordinamento entro il 16.04.2016, relativamente a tre tematiche principali: 1) l'effettivo trasferimento del rischio al concessionario privato; 2) le modalità di calcolo del valore del contratto; 3) la durata della concessione.
I primi due punti sono affrontati nel capitolo terzo del documento. Per quanto riguarda il primo, l'articolo 5 della Direttiva specifica con chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione, sia essa di lavori o di servizi, è il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione al concessionario privato: si è, quindi in presenza di tale fattispecie quando al concessionario non è garantito, in condizioni operative normali, il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per l'operazione. Qualora tali requisiti vengano meno, non si configura un contratto di concessione, ma di appalto.
Tale differenza rileva anche sotto il profilo del bilancio dell'amministrazione coinvolta: mentre le opere realizzate in Partenariato pubblico privato (Ppp) non incidono, infatti, sui bilanci delle amministrazioni, potendo essere contabilizzate off balance, ciò non vale per quanto riguarda i contratti di appalto, per i quali i relativi costi debbono essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante.
Venendo, poi, al secondo punto, la determina richiama la novità contenuta nell'articolo 8 della Direttiva in merito al calcolo del valore dei contratti: il valore di una concessione è costituito, infatti, dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'Iva, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie.
L'Autorità chiarisce espressamente nel testo del documento la necessità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di conformarsi fin da subito alle indicazioni contenute nella Direttiva. Tale indicazione ha come obiettivi, da un lato quello di arginare il fenomeno delle concessioni sottostimate al fine di aggirare le gare europee, e dall'altro quello di perseguire, attraverso la corretta determinazione del valore stimato delle concessioni, i principi di concorrenza tra i competitors per la partecipazione alle gare.
Il tema della durata della concessione è affrontato nel Capitolo sesto delle Linee Guida, nel quale viene richiamato l'articolo 18 della Direttiva: oltre a confermare il principio secondo cui la durata della concessione è limitata nel tempo e deve essere stabilita in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario, la Direttiva specifica che, nelle concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non debba superare il periodo di tempo in cui è possibile prevedere ragionevolmente che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati e ottenga un adeguato ritorno del capitale investito.
Accanto alle suddette indicazioni dal tenore tassativo dettate nelle Linee guida, l'Autorità si propone di fornire alle amministrazioni una sorta di guida operativa sulla finanza di progetto. Sotto questo profilo, sono vari i contenuti toccati nel documento, a seconda delle varie fasi di un'operazione in finanza di progetto. Dapprima, l'Anac insiste sull'utilità di costituire uno «Special Purpose Vehicle» nelle operazioni di finanza di progetto, al fine di garantire indipendenza finanziaria al progetto e fornire all'amministrazione maggiori garanzie circa l'esecuzione del progetto stesso.
In merito alla fase di programmazione, le Linee guida dedicano attenzione alla necessità di informare, tramite una sorta di débat public, il mercato e il territorio prima dell'elaborazione e della messa a gara dello studio di fattibilità, al fine di contenere il rischio politico di contestazioni e opposizioni che possano determinare ritardi nella fase di esecuzione dei lavori e, di conseguenza, incremento dei costi (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015).

APPALTI SERVIZI - LAVORI PUBBLICI: Concessioni, regole per le amministrazioni. Determinazione dell'autorità anticorruzione del 02.10.2015.
Studi di fattibilità da sottoporre a débat public, applicazione immediata delle regole Ue sul calcolo dell'importo della concessione, attenta valutazione dei benefici attesi da un project finance, necessità del trasferimento al concessionario del rischio di domanda.

Sono questi alcuni dei punti della corposa determinazione 23.09.2015 n. 10 (Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163) emessa il 2 ottobre dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) sulle linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi.
Detta alle amministrazioni tutte le indicazioni necessarie per avviare e portare a compimento operazioni di finanza di partenariato pubblico-privato che prevedono l'affidamento di concessioni.
La determina, che costituisce un tipico esempio di quella soft law che il ddl delega sugli appalti pubblici prevede in capo all'Anac, di intesa con il ministero delle infrastrutture, contiene molti richiami alla nuova direttiva sulle concessioni (la 23/2014) che dovrà essere recepita nei prossimi mesi, primo fra tutti quello riferito al calcolo dell'importo della concessione, che l'Autorità ha rilevato essere spesso lo strumento per eludere l'obbligo di gara europea.
Per l'Anac le disposizioni Ue della nuova direttiva (che richiamano sette elementi per il calcolo dell'importo) devono essere attuate immediatamente, anche in assenza del recepimento, sottintendendo il carattere self executing di questa parte e soprattutto la necessità di garantire piena trasparenza e concorrenza. «Si tratta di una norma che esplica principi di concorrenza, ai quali l'Autorità si è sempre ispirata nei propri provvedimenti».
In particolare, la determina specifica come «nel calcolo di tale valore debbano essere ricompresi tutti i proventi di qualsiasi natura a favore del concessionario». Il riferimento è anche a elementi diversi alla riscossione delle tariffe, come, per esempio, altre utilità derivante dalla cessione di diritti o beni.
Dal punto di vista procedurale, ai fini della gestione del consenso con le popolazioni locali, le linee guida vanno oltre, superando il modello della conferenza preliminare per accertare criticità progettuali e suggeriscono alle stazioni appaltanti di applicare il cosiddetto débat public: «considerato che attualmente non esiste alcuna norma ostativa allo svolgimento di una consultazione preventiva in un momento che precede la definizione dello studio di fattibilità e, quindi, la predisposizione dei documenti di programmazione, il dialogo competitivo è già utilizzabile per l'affidamento della concessione di lavori».
A monte però l'amministrazione deve valutare attentamente se risulti «conveniente effettuare un determinato progetto mediante uno schema di partenariato pubblico-privato (Ppp) e non tramite un tradizionale schema di appalto solo quando il rendimento atteso per l'intera società è positivo».
Si richiama inoltre la necessità che nella concessione avvenga una reale traslazione del rischio di domanda sul concessionario perché, «in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell'appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante» rientrando quindi nei vincoli del patto di stabilità (articolo ItaliaOggi del 09.10.2015).

APPALTI: Offerte, no a commistioni coi requisiti dei concorrenti. Parere Anac su precontenzioso relativo a un appalto di servizi.
Nella valutazione delle offerte di un appalto è illegittimo valutare requisiti soggettivi del concorrente. È possibile derogare a tale principio soltanto se l'esperienza pregressa rileva in relazione all'oggetto del contratto.

L'ha stabilito l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso 09.09.2015 n. 148 - rif. PREC 54/15/S riguardante un appalto di servizi, rispetto al quale si è pronunciato sulla possibilità di considerare in sede di valutazione delle offerte determinati requisiti del concorrente.
In particolare, il bando di gara prevedeva, alla voce «offerta progettuale», l'attribuzione di punteggio per «le caratteristiche dell'affidatario: descrizione dell'azienda, organizzazione, organico, sede operativa nel territorio».
Il parere riconosce che la clausola era tale da determinare una commistione tra criteri di valutazione dell'offerta e requisiti soggettivi in quanto gli elementi di valutazione dell'offerta riguardavano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, ad esempio l'esperienza pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale, le quali, in linea di principio, possono legittimamente rilevare solo in sede di ammissione alla gara.
In realtà l'Anac chiarisce anche che, rispetto a questo principio generale (divieto di commistione fra requisiti soggettivi e elementi di valutazione dell'offerta), vi sono casi in cui l'inserimento nella valutazione dell'offerta di criteri che normalmente rientrano nella selezione dell'offerente è stato ritenuto legittimo, ad esempio per appalti di servizi di ingegneria e architettura in cui si valuta qualitativamente l'esperienza pregressa su tre progetti analoghi, se rispondente a due vincoli: devono essere connessi all'oggetto della prestazione e non devono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell'offerta.
In sostanza, ha detto l'Autorità nel parere, fermo restando il divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed elementi oggettivi, occorre sempre effettuare una valutazione specifica del caso concreto, con l'effetto che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto afferenti all'oggetto del contratto, possono essere valutate per la selezione dell'offerta. In tale senso si era espressa l'Anac nei pareri 21.05.2014, n. 106, e 20.11.2013, n. 192 e la determina 4/2015 lo ha confermato con riguardo anche alla direttiva 2014/24 che ammette elementi di valutazione qualitativa dell'offerta fondati sull'esperienza pregressa.
A parte questi casi, la regola è che «l'offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi». Le prescrizioni del caso di specie, invece, per il parere «indubbiamente attengono a requisiti soggettivi dell'offerente piuttosto che a caratteristiche dell'offerta e non sono direttamente afferenti all'oggetto del contratto (organico, sede nel territorio, organizzazione dell'azienda)» e hanno anche il risultato di restringere la concorrenza (sede nel territorio del comune). E quindi non possono essere ritenuti legittimi (articolo ItaliaOggi del 02.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi sotto i fari Anac. I responsabili corruzione spesso non vigilano. In un report al governo l'Authority chiede correttivi al dlgs 39/2013.
Incarichi p.a. sotto la tutela dell'Anac. Dovranno essere concentrati in capo all'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta da Raffaele Cantone, i poteri di vigilanza, accertamento, ordine e sanzione in materia di incarichi pubblici, perché le norme del dlgs 39/2013 hanno fallito.

Si è rivelato, infatti, illusorio pensare che il responsabile per la prevenzione della corruzione (Rpc), soggetto attorno a cui ruota tutto il sistema di controlli disegnato dalla normativa del 2013, potesse svolgere un efficace ruolo preventivo e di accertamento visto che è nominato dagli stessi soggetti che dovrebbe controllare.
I responsabili corruzione degli enti, invece che dichiarare tempestivamente la nullità degli incarichi irregolari, spesso hanno «procrastinato nel tempo la dichiarazione» soprattutto perché la nullità del contratto porta come automatica conseguenza la sospensione per tre mesi dal conferimento di nuovi incarichi. Una sanzione, questa, che però nella sua automaticità va rivista. Meglio sarebbe una sanzione amministrativa, di natura pecuniaria, da irrogare ai componenti degli organi di indirizzo delle amministrazioni e da graduare in rapporto al grado di partecipazione alla condotta.
In un report, depositato il 14 settembre e inviato al governo e al parlamento, Raffaele Cantone ha illustrato le possibili proposte di modifica al dlgs 39, dopo aver evidenziato nel precedente atto di segnalazione (n. 4 del 10 giugno) tutte le criticità rilevate in due anni di applicazione della normativa. Due anni, in cui, sottolinea l'Anac, molte cose sono cambiate. A cominciare proprio dai poteri dell'Autorità che sono stati rafforzati e ora ne impongono un maggiore coinvolgimento.
«Se nel 2013 il legislatore non aveva ancora costruito l'allora Civit/Anac come vera autorità indipendente e la stessa Commissione non era sicuramente in grado di fare fronte a questi adempimenti», scrive Cantone, «ora la situazione è radicalmente mutata, grazie soprattutto al dl 90/2014. L'Autorità, se chiamata a svolgere il ruolo di vigilanza e sanzione, può oggi garantire un corretto e imparziale svolgimento di questi compiti, considerato che, rafforzando soprattutto la fase di controllo preventivo, anche il numero dei procedimenti potrebbe ridursi sensibilmente».
Oltre all'eliminazione del carattere automatico della sanzione in caso di conferimenti di incarichi dichiarati nulli, l'Anac chiede di svolgere un «ampio potere suppletivo» qualora i responsabili della prevenzione della corruzione non si attivino. Con la possibilità di procedere a un proprio accertamento (con dichiarazione di nullità) «quando agisca su segnalazione dei cittadini, d'ufficio o su richiesta degli stessi Rpc».
Anche il procedimento sanzionatorio, secondo Cantone, potrebbe essere affidato all'Anac «perché non è credibile che esso sia svolto dal Rpc dell'amministrazione».
Ma soprattutto bisognerà puntare sulla prevenzione. Perché con l'attuale sistema i Rpc non svolgono un'attenta verifica sull'insussistenza delle cause di inconferibilità degli incarichi, fidandosi delle dichiarazioni degli interessati che spesso, osserva l'Authority nell'Atto di segnalazione 09.09.2015 n. 5, risultano fuorvianti, non perché ci sia dolo, «ma perché fondate su personali interpretazioni sulla sussistenza o meno dell'inconferibilità» (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Anac, dalla nomina nulla responsabilità alla Giunta. Anticorruzione. Gli assessori rispondono economicamente.
Uno stop di tre mesi per il Presidente della Regione Calabria da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione.
Galeotta è stata la nomina a commissario straordinario dell’Asp di Reggio Calabria di un candidato a sindaco al comune di Seminara. Una scelta che non poteva essere fatta in base al Dlgs 39/2013 (articolo 8).
Ciò in quanto il precetto interessato chiarisce che gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e amministrativo nelle aziende sanitarie, locali e ospedaliere, non possono essere conferiti a chi è stato candidato in precedenti elezioni europee, nazionali e regionali ma anche in Comuni ricadenti nella medesima provincia dell’azienda di competenza. Così com’è, per l’appunto, quello di Seminara (Reggio Calabria).
Un errore che si paga (Cantone dixit) con l’interdizione dei componenti dell’organo che l’ha adottata che, al netto degli assessori che c’erano e che non ci sono più, conta come saldo solo il presidente Mario Oliverio.
La vicenda, da una parte, sa di incredibile, dal momento che nessuna perplessità e/o eccezione al riguardo è stata fatta presente alla Giunta all’epoca deliberante, che appare essere stata ignara dell’evento impeditivo per non essere stata neppure informata dell’eventualità dalla dirigenza preposta. Dall’altra, che la misura contenuta nella delibera 02.09.2015 n. 66 dell’Anac comporta, in base all’articolo 17 del Dlgs 39/2013, la nullità dell’originario atto di nomina e del relativo contratto di lavoro successivamente stipulato (articolo 17).
Non solo. Sancisce la responsabilità di tutti i componenti della Giunta sulle conseguenze economiche derivanti dagli atti adottati. Insomma, un chiaro esempio di responsabilità contabile punitiva che, nel caso di specie, rischia di apparire sproporzionato, anche perché mette in gioco valori economici consistenti. Ciò per due ordini di motivi. Prioritariamente, perché nella fattispecie esaminata dall’Anac si tratta di nomina a commissario straordinario e non anche a direttore generale dell’Asp reggina. In proposito, prescindendo dalle assimilazioni rintracciabili in una certa giurisprudenza ad esse favorevoli, ve ne sono altre dalle quali si desume l’esatto contrario, avallate pure da una eminente dottrina.
La particolarità della provvisorietà e dell’urgenza di procedere a nomine commissariali straordinarie, indispensabili per sopperire a vuoti di gestione pericolosi per la salute dell’utenza e l’economia pubblica, dovrebbe costituire una buona motivazione per non assimilarle a nomine definitive, con previsioni contrattuali della durata minima di un triennio, del tipo quelle esplicitamente codificate nella norma di riferimento.
Ciò vale anche in relazione alla responsabilità “erariale” che il Dlgs 39/2013 attribuisce agli organi trasgressori. Una sanzione che, proprio perché derivante dalla nullità della nomina interviene ex tunc su tutti gli atti conseguenti, potrebbe raggiungere entità economiche sproporzionate. Sanzioni che non dovrebbero trovare alcun positivo riscontro, da parte della magistratura contabile, per una colpa grave non affatto riscontrabile nel caso di specie.
Quanto alle nomine che urgono, occorre in ogni caso un’attenzione particolare nel determinarle per evitare di incappare in nullità sopravvenienti e conseguenti ulteriori responsabilità, anche economiche
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

luglio 2015

APPALTI SERVIZI: Non può essere imposta la tutela degli occupati. Alle imprese che subentrano in un appalto pubblico.
La stazione appaltante può prevedere l'obbligo di assorbimento del personale utilizzato in un contratto di appalto pubblico, ma soltanto se ciò sia coerente con l'organizzazione dell'impresa che subentra nel contratto.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 58/15/AP in merito a una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico di servizi (contact center).
La stazione appaltante aveva posto alcuni dubbi in merito alla legittimità dell'inserimento di una «clausola sociale» consistente nel vincolo inserito negli atti di gara che si sostanzia nell'obbligo, per la ditta che subentra in un contratto, di assorbire e utilizzare il personale già precedentemente impiegato.
Il punto sul quale il parere siglato dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, si sofferma è quello del contemperamento dell'esigenza di tutela dell'occupazione con quello della libertà organizzativa dell'impresa subentrante nel contratto.
In particolare l'Autorità sottolinea che la clausola sociale, anche al fine di garantire la sostenibilità dell'impresa sul mercato, non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa. Pertanto, se la stazione appaltante può inserire la clausola sociale negli atti di gara, essa non può però imporre un obbligo di assorbimento di personale, senza adeguata considerazione delle condizioni dell'appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.
Esiste quindi un limite che va individuato nella compatibilità con l'organizzazione dell'impresa subentrante: le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da una adeguata tutela della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono l'obbligo subordinatamente alla compatibilità con la loro organizzazione d'impresa.
L'Autorità suffraga il proprio orientamento citando, per analogia, la giurisprudenza costituzionale sul cosiddetto «imponibile di manodopera» (nel caso specifico reinserimento prioritario in azienda dei lavoratori messi in mobilità) che è stato comunque ammesso a condizione che l'impresa si determini effettivamente ad assumere nuovo personale.
Pertanto anche nel caso dell'appalto pubblico in cui si prevede la clausola sociale, il vincolo può essere previsto precisando che scatta «qualora ciò sia coerente con la organizzazione di impresa». Non ci devono quindi essere automatismi nell'applicazione dell'istituto e si deve contemperare espressamente l'obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste.
Soltanto così la clausola può essere ritenuta conforme agli orientamenti sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della libertà di iniziativa economica (articolo ItaliaOggi del 04.09.2015).

APPALTIVia a 35 centrali committenza. Prorogati a novembre i nuovi obblighi per i comuni. L'Anac accredita le prime nel suo elenco. Ma la materia è destinata a cambiare presto.
Ancora due mesi prima che scatti l'obbligo per gli enti locali di ricorrere a forme aggregate di acquisto di beni e servizi; il differimento dell'obbligo è previsto dal 1° settembre al 01.11.2015; intanto l'Anac accredita nel suo elenco le prime 35 centrali di committenza, ma nel disegno di legge delega appalti si prefigura un nuovo pesante intervento sulla materia.

Sono queste alcune delle novità riguardanti il mondo variegato delle «centrali di committenza», uno degli strumenti considerati essenziali per il contenimento della spesa pubblica e per la semplificazione delle procedure di affidamento a livello locale, regionale e statale.
Diversi sono i livelli di intervento, dalle urgenze, all'attuazione della normativa vigente, alle ulteriori modifiche in corso di esame.
Sul fronte delle «urgenze» il provvedimento più recente è quello concernente la proroga per i comuni non capoluogo di fare ricorso a soggetti delegati di committenza sotto diverse forme (Unione dei comuni, accordi consortili con altri comuni, o ricorso ai soggetti aggregatori o alle province), salvi i casi di acquisti con procedure telematiche (per esempio, tramite Consip) che possono essere effettuati in forma autonoma e gli affidamenti fino a 40.000 per i comuni non capoluogo con più di 10.000 abitanti per contratti fino a 40.000 euro.
La disposizione che fa slittare il termine di entrata in vigore di quest'obbligo dal 01.09.2015 al 01.11.2015, è contenuta all'interno della legge n. 107/2015 (cosiddetta «Buona scuola») pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 15.07.2015.
Nel frattempo l'Anac con propria delibera 22.07.2015 n. 58 ha diffuso l'elenco dei soggetti aggregatori di cui all'articolo 9 del dl 66/2014, il provvedimento di legge che ha stabilito che non potranno essere più di 35 le centrali di committenza.
L'elenco dei soggetti ammessi è stato pubblicato dall'Autorità nazionale anticorruzione e fra di essi figurano, oltre alla Consip, un soggetto aggregatore per ogni regione (in forma di Sua -Stazione unica appaltante, o di direzione della regione, o di società costituita ad hoc, come è il caso del Piemonte con la Scr- Società di committenza regione Piemonte spa, o di Città metropolitana per le grandi città. Fra i soggetti non ammessi spiccano Asmel (in Campania), per carenza di requisiti soggettivi e, in particolare, per la non rispondenza ai modelli organizzativi di cui all'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti e Invitalia, per carenza di requisiti.
In prospettiva, però, la materia potrebbe essere soggetta a ulteriori cambiamenti visto che nel disegno di legge delega appalti vi è un apposito criterio di delega. In particolare nella norma che è all'esame della camera si legge che bisognerà ridurre il numero in base al grado di qualificazione conseguito dalle stazioni appaltanti (si istituirà un apposito sistema di qualificazione) e di capacità di gestire contratti di particolare complessità.
La legge salva però l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia, livelli di aggregazione sub provinciali.
In questo caso si dovranno definire gli ambiti ottimali territorialmente omogenei e garantire la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come previsto dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti (articolo ItaliaOggi del 31.07.2015).

LAVORI PUBBLICIOpere, niente varianti. Modifiche solo con gara. Anac: affidamenti negoziati in casi urgenti per evitare danni.
In un appalto pubblico è illegittimo ricorrere alla variante in corso d'opera se cambia lo stato dei luoghi dopo l'aggiudicazione del contratto e occorre rinnovare la procedura di gara. È, invece, ammesso l'affidamento dei lavori a trattativa privata per prevenire ulteriori danni.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 52/2015/AP  che delinea con precisione i limiti per l'applicazione dell'istituto della variante in corso d'opera.
Il caso esaminato dall'Autorità su richiesta di parere della stazione appaltante riguardava la possibilità di procedere alla stipula di un contratto d'appalto integrato, avviando immediatamente dopo, con ordine di servizio da impartire all'aggiudicataria, le procedure della variante progettuale in corso d'opera nell'ambito della somma aggiudicata. Era accaduto che la stipula del contratto era stata ritardata da un contenzioso maturato a valle dell'aggiudicazione e nel frattempo era avvenuto un crollo che aveva modificato lo stato dei luoghi.
L'idea della stazione appaltante era stata quella di proporre all'aggiudicatario una variante al progetto originario da fare rientrare nel prezzo del contratto che si sarebbe dovuto stipulare.
L'Autorità, preliminarmente, ha ricostruito il quadro normativo all'interno del quale è ammesso il ricorso alla variante in corso d'opera che è possibile (ai sensi dell'articolo 132 del codice dei contratti pubblici) per introdurre in un progetto in corso di esecuzione variazioni non previste dal contratto e che danno luogo ad alterazioni del prezzo d'appalto.
La normativa circoscrive le fattispecie di variante perché le modifiche o le estensioni apportate all'oggetto del contratto dopo l'aggiudicazione o dopo la stipula sono illegittime per violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l'obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza.
Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante non poteva ordinare una variante in primo luogo perché l'evento era sopravvenuto prima della stipula del contratto e perché tale circostanza aveva reso il contratto non più coerente, in ragione delle circostanze sopravvenute, con lo stato di fatto alla base del progetto e, dunque, non più rispondente alle esigenze dell'amministrazione. In secondo luogo, l'Autorità ritiene che il ricorso alla variante non sia possibile anche perché le variazioni al progetto posto a base di gara, dopo il crollo, non erano di scarsa entità.
In sostanza la presenza di modifiche progettuali di non scarsa importanza, idonee con ogni probabilità a condurre a un esito diverso della procedura selettiva (diverso aggiudicatario e diverso prezzo di aggiudicazione), imponevano anche ai sensi della giurisprudenza comunitaria, la rinnovazione della procedura di gara.
L'Anac ha riconosciuto invece alla stazione appaltante, per fare fronte con estrema urgenza a una situazione che appariva avviata a un progressivo deterioramento, senza potere attendere i tempi imposti dai termini delle procedure delle gare, la possibilità di affidamento tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando. Ma per il resto occorreva ricominciare con una nuova gara (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Niente trasparenza? Multa fino a 10mila euro. Anac. Per le amministrazioni che non rispettano gli obblighi sui patrimoni.
L’inosservanza da parte delle amministrazioni pubbliche degli obblighi di pubblicazione relativi alla situazione patrimoniale dei soggetti che ricoprono incarichi politici, nonché ai dati sulle partecipazioni in società e sugli amministratori delle stesse comporta sanzioni rilevanti che possono essere contestate dall’Anac nell'esercizio delle sue funzioni di vigilanza.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato il 23 luglio il regolamento 15.07.2015 per la gestione del procedimento per le sanzioni previste dall’articolo 47 del Dlgs 33/2013 (da 500 a 10mila euro), precisando nelle disposizioni i comportamenti che danno luogo alle violazioni degli obblighi e le modalità di contestazione delle stesse. Il regolamento stabilisce in ordine alle due fattispecie previste dalla norma i profili comportamentali che determinano le violazioni.
Per quanto riguarda il comma 1 dell’articolo 47, la mancata o incompleta comunicazione, da parte del titolare dell’incarico, delle informazioni e dei dati relativi alla situazione patrimoniale e alle partecipazioni è dettagliata nella casistica di sviluppo.
Peraltro, il regolamento evidenzia due ipotesi:
- nel caso in cui il responsabile della trasparenza attesti che l’inadempimento sia dipeso dall’omessa comunicazione da parte del titolare dell’incarico delle informazioni e dei dati, l'Anac avvia il procedimento sanzionatorio contestando la violazione;
- nel caso, invece, in cui i dati siano stati correttamente comunicati dal titolare dell’incarico al responsabile della trasparenza e, tuttavia, non siano stati pubblicati in tutto o in parte, l’autorità si riserva di ordinare all’amministrazione di pubblicare le informazioni e i dati mancanti.
Le violazioni previste dall’articolo 47, comma 2, sono distinte con riferimento anzitutto al primo periodo, che regola fattispecie che attengono alla mancata pubblicazione, da parte del soggetto individuato nel programma triennale trasparenza e integrità, ovvero in altro atto organizzativo interno, dei dati relativi agli enti.
Le violazioni previste nel secondo periodo del comma 2, attengono invece alla mancata comunicazione, da parte degli amministratori societari, ai soci pubblici, del proprio incarico e del relativo compenso entro trenta giorni dal conferimento ovvero, per le indennità di risultato, entro 30 giorni dal percepimento.
Vengono quindi ad essere distinte le responsabilità dell’amministrazione partecipante da quelle degli amministratori delle società partecipate. .
L’attività di vigilanza dell’Anac si presenta a spettro molto ampio, tanto che in data 24 luglio è stato emanato un comunicato del presidente che specifica l’estrazione a campione degli appalti di lavori affidati in deroga in base alle norme del decreto sbloccaItalia (articolo 9 legge 164/2014), per i quali l’autorità deve svolgere una specifica attività di monitoraggio.
Il comunicato evidenzia le modalità con le quali sono stati individuati i campioni e i sub-campioni da sottoporre ad analisi, che hanno determinato l'individuazione di 16 affidamenti, con importi variabili tra i 40mila e i tre milioni di euro, aggiudicati con procedura negoziata con gara informale o con affidamenti mediante cottimo fiduciario, sfruttando le deroghe concesse dalla norma
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.2015).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Cauzioni per gli appalti al momento dell'offerta.
Le cauzioni per gli appalti rilasciate da soggetti non autorizzati determinano l'esclusione del concorrente; il «soccorso istruttorio» è utilizzabile per sanare l'esclusione a condizione che la cauzione sia stata comunque prestata al momento della presentazione dell'offerta; le stazioni appaltanti devono controllare sul sito della Banca d'Italia l'elenco dei soggetti legittimati a rendere cauzioni.

Sono questa alcune delle indicazioni formate dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 01.07.2015 che prende in esame il tema delle cauzioni (provvisorie e definitive) rilasciate per partecipare ad appalti pubblici che devono essere rese da soggetti autorizzati (fra poco meno di un anno entrerà in vigore l'albo unico degli intermediari).
La materia riguarda le polizze fideiussorie presentate ai sensi degli artt. 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici e la prima indicazione fornita dall'Anac è più che altro una raccomandazione a stazioni appaltanti e operatori economici: occorre verificare che le cauzioni siano rilasciate dai soggetti iscritti negli appositi elenchi consultabili sul sito internet della Banca d'Italia al seguente indirizzo.
Il comunicato chiarisce poi che «in caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere all'esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento». La causa di esclusione scatta in quanto, come già chiarì l'Authority tre anni fa determina n. 4 del 10.10.2012), l'art. 75 del Codice «presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione» e serve a garantire la serietà dell'offerta a tutela della pubblica amministrazione.
Pertanto se la cauzione è un elemento essenziale dell'offerta «e non un mero elemento di corredo della stessa», ne discende anche l'obbligo di esclusione dell'offerta non corredata da idonea garanzia provvisoria. Si tratta però di ipotesi sanabile con il «soccorso istruttorio», ma a condizione che quest'ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell'offerta (articolo ItaliaOggi dell'08.07.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni (comunicato del Presidente 01.07.2015 - link a www.http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Con un Comunicato del Presidente del 01.07.2015 si forniscono indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni.

giugno 2015

APPALTI: DURC on-line e AVCpass. Dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva potrà avvenire solo tramite l’acquisizione del DURC.
L'ANAC e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali rendono noto che, a decorrere dal 01.07.2015, la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, non potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione del DURC nelle modalità previste dal decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30.01.2015 (G.U. n. 125 del 01.06.2015), così come specificate dallo stesso Ministero con circ. n. 19/2015.
Ciò in ragione della espressa previsione di legge secondo la quale la nuova modalità di acquisizione del DURC “assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici” istituita presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (art. 4, comma 3, D.L. n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al 30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente secondo le vigenti modalità (30.06.2015 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAvcpass in pensione. Dal 01.07.2015.
Dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva per partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti non avverrà più con il sistema Avcpass, ma attraverso la nuova procedura di acquisizione del Durc, come previsto dal Dm Lavoro 30.01.2015 e specificato nella circolare n. 19/2015.

Lo hanno comunicato il Ministero del lavoro e l’Anac nel comunicato stampa congiunto 25.06.2015 diffuso ieri.
La nuova modalità di acquisizione del documento unico di regolarità contributiva, infatti, assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera i), del Dlgs 12.04.2006 n. 163 presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione.
Il comunicato congiunto di Anac e ministero, inoltre, ha precisato che in ogni caso le richieste acquisite tramite il vecchio sistema Avcpass fino al 30.06.2015 saranno evase regolarmente secondo le regole a tutt’oggi in vigore (articolo Il Sole 24 Ore del 26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Regolarità contributiva, sistema AVCpass in soffitta.
Dal 1° luglio chiude il sistema AVCpass per la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e di appalti. La verifica andrà fatta esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione del Durc online.

Lo precisa il comunicato stampa congiunto 25.06.2015 diffuso ieri dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) e dal Ministero del lavoro.
La novità è conseguenza dell'entrata in vigore, dal prossimo 1° luglio, della possibilità di fare verifiche in tempo reale se un'impresa o un lavoratore autonomo è in regola con i contributi e gli adempimenti nei confronti di Inps, Inail e cassa edili (quest'ultima soltanto per le aziende dell'edilizia ossia quelle che hanno il codice statistico contributivo, Csc, dell'edilizia).
Novità che, prevista dal dl n. 34/2014 (convertito dalla legge n. 78/2014), è stata attuata dal dm 30.01.2015, in vigore dal 16 giugno e che prevede, appunto, l'avvio della gestione online dal prossimo mese.
L'Anaca e il ministero del lavoro fanno sapere, a proposito, che a decorrere dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi dell'art. 38, del dlgs n. 163/2006 (codice appalti), non potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma esclusivamente attraverso la nuova procedura del Durc online.
Ciò in ragione dell'espressa previsione di legge secondo la quale la nuova modalità di acquisizione del Durc «assolve all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. i, del dlgs n. 163/2006, presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici» istituita presso l'autorità nazionale anticorruzione (art. 4, comma 3, del citato dlgs n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al 30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente, secondo le vigenti modalità (articolo ItaliaOggi del 26.06.2015).

ENTI LOCALI: Anticorruzione. Cda in house, redditi e patrimoni su internet.
Le società partecipate degli enti locali devono adempiere agli obblighi in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, adeguando o adottando ex novo il modello organizzativo-gestionale.

Con la
determinazione 17.06.2015 n. 8 l’Anac offre un dettagliato quadro applicativo evidenziando, soprattutto in tema di applicazione della normativa sulla trasparenza, i differenti oneri per le società in house, per le altre società in controllo pubblico e per le società partecipate ma non controllate.
La prevenzione della corruzione deve essere attuata nelle società a controllo pubblico, secondo l’Anac, mediante l’adeguamento del modello adottato in base al Dlgs 231/2001 o, qualora la società non lo abbia, con la sua adozione.
L’analisi dei rischi deve essere rapportata al concetto di corruzione inteso in senso ampio, come qualsiasi distorsione dell’attività che possa procurare vantaggi a fini privati. A questo fine il modello ex 231 deve contenere una sezione nella quale devono essere precisate le misure di prevenzione, secondo lo schema generale definito dal Pna, raccordata al sistema di controllo interno, che deve essere eventualmente adeguato.
L’Anac sollecita le società ad adeguare i propri codici di comportamento al nuovo assetto anticorruzione, e le richiama, in linea complementare, a dare attuazione agli obblighi in materia di adozione del programma triennale della trasparenza e a prevedere un sistema di verifica delle situazioni di inconferibilità e di incompatibilità in base a quanto previsto dal Dlgs 39/2013.
Il complesso delle misure di prevenzione della corruzione poste in essere dalle società partecipate deve comprendere anche la verifica delle eventuali attività di ex dipendenti a favore di fornitori, un’intensa formazione, la rotazione dei dipendenti nelle aree a rischio e la definizione di strumenti di garanzia per i dipendenti che denuncino illeciti (whistleblowing).
L’Autorità evidenzia che l’intero pacchetto deve essere attuato sia nelle società partecipate direttamente sia in quelle a partecipazione indiretta, sempre nella linea del controllo del socio pubblico.
Per le società invece in situazione non di controllo gli oneri sono minori e si limitano a un adeguamento del modello 231 alla normativa anticorruzione.
In relazione alla trasparenza, invece, l’Anac delinea un quadro applicativo degli obblighi dettati dal Dlgs 33/2013 su tre livelli.
Le società in house sono i soggetti che devono dare completa attuazione agli obblighi del decreto in termini di massima corrispondenza con quanto previsto per gli enti locali soci, in quanto proprio la relazione organica con le amministrazioni ne comporta l’immedesimazione nell’applicazione delle misure di trasparenza dell’attività.
In tal senso, per esempio, le società in house dovranno pubblicare nella sezione amministrazione trasparente le dichiarazioni patrimoniali dei propri amministratori.
Per le altre società in situazione di controllo pubblico (ma non in house, ad esempio una società mista a capitale maggioritario pubblico) l’Anac evidenzia la necessaria pubblicizzazione degli elementi relativi all’organizzazione e alle attività di pubblico interesse.
Tuttavia in questa definizione devono essere ricomprese non solo le attività di gestione di un servizio pubblico, ma anche quelle strumentali al suo sviluppo, come l’attività contrattuale e quella di gestione delle risorse umane.
Per le società partecipate ma non in controllo pubblico gli oneri di trasparenza sono limitati ai dati sull’organizzazione e alle eventuali attività di pubblico interesse svolte (articolo Il Sole 24 Ore del 29.06.2015).

ENTI LOCALI: Obblighi «pieni» per le partecipate degli enti locali. Anticorruzione. La determinazione dell’Anac.
Le società partecipate e controllate dagli Enti locali devono adottare specifiche misure di prevenzione della corruzione e rispettare gli obblighi di trasparenza.

Con la determinazione 17.06.2015 n. 8, l’Autorità nazionale anticorruzione ha definitivamente dissipato i dubbi sull’applicazione della legge 190/2012 e del Dlgs 33/2013 alle società e agli altri organismi partecipati dalle amministrazioni locali, definendo in modo dettagliato gli adempimenti ai quali questi soggetti sono sottoposti, secondo la loro differente configurazione giuridica e in base al diverso livello di controllo pubblico.
L’Autorità prende in esame anzitutto le società in controllo pubblico, partecipate direttamente o indirettamente, tra le quali rientrano senza dubbio le società in house, chiarendo che devono adottare le misure per prevenire la corruzione.
Le società che hanno già adottato un modello organizzativo in base al Dlgs 231/2001 devono adeguarlo alla legge 190/2012 e al Pna (peraltro dovendo considerare, in relazione alle situazioni di rischio, anche le recenti novità in materia di reati ambientali), mentre per quelle che non lo hanno adottato, le amministrazioni controllanti (quindi gli enti locali soci di controllo) devono assicurarsi lo facciano. In ogni caso, le misure per la prevenzione della corruzione devono essere inserite nel documento illustrativo del modello 231 in una sezione specifica e devono essere facilmente identificabili. Nel caso di società indirettamente controllate, la capogruppo deve assicurarsi dell’adozione da parte di queste del Mog e delle misure anticorruzione.
Le società partecipate devono non solo sviluppare l’analisi del rischio, ma anche rivedere i propri modelli di controllo interno e i codici di comportamento.
Sul versante degli obblighi in materia di trasparenza, per le società in controllo pubblico l’Anac evidenzia la necessaria applicazione delle norme del Dlgs 33/2013 secondo lo schema previsto dall’articolo 11 del decreto. In tal senso devono essere soddisfatti gli obblighi di pubblicità inerenti dati e informazioni afferenti all’organizzazione delle società, nonché quelli riguardanti le attività di pubblico interesse.
Le attività strumentali come l’acquisto di beni e servizi o la realizzazione di lavori, oppure la gestione delle risorse umane e finanziarie sono anch’esse volte a soddisfare l’interesse pubblico e sono, pertanto, sottoposte agli obblighi previsti dalle norme sulla trasparenza.
Le società in controllo pubblico, inoltre, devono adottare il programma triennale per la trasparenza e costituire sul proprio sito la sezione amministrazione trasparente.
Per le società in house, invece, l’Anac delinea un quadro applicativo degli obblighi sulla trasparenza del tutto conforme a quello per gli Enti locali soci, senza alcun adattamento. Ciò in quanto pur non rientrando nel novero delle Pa in quanto organizzate secondo il modulo societario, esse sono affidatarie in via diretta di servizi e, pertanto, sono sottoposte a un controllo particolarmente significativo da parte delle amministrazioni, costituendone nei fatti una parte integrante.
Per le società partecipate non in situazione di controllo, la determinazione n. 8/2015 prefigura oneri meno rilevanti, mentre vengono a essere definiti in modo puntuale gli obblighi per gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico (come le aziende speciali o le fondazioni), per i quali l’Anac fornisce anche alcuni parametri per valutare se sussista o meno la situazione di controllo pubblico
(articolo Il Sole 24 Ore del 26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parole chiave: Anticorruzione – orientamento n. 57/2014 - funzioni svolte dal Comandante/Responsabile della Polizia locale – responsabilità di ufficio con competenze gestionali – impossibilità – conflitto di interessi – sussistenza.
Materia: anticorruzione
Sussiste un’ipotesi di conflitto di interesse, anche potenziale, nel caso in cui al Comandante/Responsabile della Polizia locale, indipendentemente dalla configurazione organizzativa della medesima, sia affidata la responsabilità di uffici con competenze gestionali, in relazione alle quali compie anche attività di vigilanza e controllo [orientamento 10.06.2015 n. 19 (in sostituzione 03.07.2014 n. 57) - link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Oggetto: AG 41/2015/AC – regolamento incentivi per la progettazione ex art. 93, d.lgs. 163/2006 - richiesta di parere.
In esito a quanto richiesto con nota acquisita al prot. n. 134318 del 28.11.2014, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 27.05.2015, ha approvato le seguenti considerazioni.
Si richiama in via preliminare il disposto dell’art. 93, comma 7-bis, del Codice (introdotto dalla legge n. 114/2014) il quale prevede che a valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare.
Il successivo comma 7-ter (aggiunto dalla stessa l. 114/2014) prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.
Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Il regolamento stabilisce, altresì, i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del d.p.r. 207/2010, depurato del ribasso d’asta offerto (a tali fini non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori, i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d).
La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il comma 7-ter non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
Ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, pertanto, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; con regolamento adottato dall’Amministrazione interessata, sono stabilite le modalità ed i criteri per la ripartizione del predetto fondo tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
E’, dunque, rimessa all’autonomia delle singole amministrazioni la disciplina della ripartizione del fondo de quo tra il personale impegnato nelle attività sopra indicate.
Sulla base di tale premesse, si osserva -con riferimento a quanto richiesto dall’Autorità Portuale- che è consuetudine dell’Autorità non esprimere avviso in ordine alla legittimità di singoli atti e provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, tanto più in relazione al regolamento per la ripartizione dell’incentivo ex art. 93 del d.lgs. 163/2006, rimesso ex lege –come sopra evidenziato- all’esclusiva competenza delle singole amministrazioni.
Tuttavia, in subordine, in relazione allo schema di regolamento predisposto dall’Autorità Portuale, può osservarsi quanto segue.
Lo schema di provvedimento in parola stabilisce che l’incentivo da ripartire tra il personale indicato nell’art. 5, è costituito dall’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione per ciascuna opera/lavoro (art. 7); la percentuale effettiva, nel limite massimo del 2%, è stabilita in rapporto al valore dell’opera (art. 8), con l’ulteriore precisazione che per i progetti individuati nei punti da 2 a 6 dell’art. 8, è possibile attribuire una maggiorazione, comunque non eccedente il limite massimo del 2%, qualora venga attestata dal RUP una delle condizioni ivi previste (multidisciplinarietà del progetto, accertamenti e indagini, etc.).
In ordine a tale ultima previsione, si rappresenta che con
deliberazione 07.05.2008 n. 18, l’Autorità ha ritenuto non conforme alla disciplina di settore la previsione regolamentare di una singola stazione appaltante, contemplante una graduazione dell’incentivo in ragione dell’importo delle opere, senza tener conto anche della complessità dell’opera da realizzare.
La previsione dello schema di regolamento de quo, dovrebbe dunque tener conto, ai fini del riconoscimento della percentuale effettiva di incentivo al personale interessato, oltre che dell’importo delle opere da realizzare, anche della complessità delle stesse.
Si evidenzia, altresì, che
non appaiono conformi alle disposizioni del Codice sopra riportate, le previsioni dello schema di regolamento contemplanti (artt. 5, 9 e 11) l’individuazione di ulteriori figure professionali, oltre quelle indicate nell’art. 93, co. 7-ter, del Codice, destinatarie di una quota dell’incentivo, come di seguito specificate: coordinatore del servizio gare e contratti, coordinatore del settore bilancio, coordinatore del settore personale, coordinatore del servizio sicurezza, coordinatore servizio ambiente, coordinatore ufficio protocollo, coordinatore ufficio permessi etc. e loro collaboratori.
Allo stesso modo,
non appare conforme alla disciplina di settore la previsione dello schema di regolamento (art. 9) a tenore della quale il Rup, nell’ambito del proprio incentivo, può disporre delle seguenti strutture, nella misura massima del 2%: servizio ambiente, consulenza legale, settore demanio, servizio coordinamento e controllo operativo.
Anche in virtù di tale ultima disposizione, quindi, una quota dell’incentivo potrebbe essere destinata –anche se con decisione rimessa evidentemente al Rup- a figure professionali non previste nell’art. 93, comma 7-ter, del Codice.
Si rappresenta al riguardo che l’Autorità, con
parere sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12 e parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10, ha chiarito che l’incentivo «assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali».
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico
(parere sulla normativa del 27.05.2015 - rif. AG 41/2015/AC - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Pareri Anac solo per appalti oltre 40 mila. Il regolamento è stato pubblicato in G.U..
L'Autorità nazionale anticorruzione emanerà pareri sulle gare in corso soltanto per appalti oltre i 40 mila euro; in caso di ricorso pendente di fronte al Tar il parere non potrà essere reso; i pareri saranno finalizzati a risolvere questioni di rilevanza interpretativa e non più soltanto a dirimere specifiche questioni.

È questo il nuovo orientamento che l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone sta dando ad una delle più rilevanti attività che l'organismo di Via Minghetti svolge da anni che è quello di rendere pareri (anche se per ora non vincolanti) su questioni insorte in sede di gara, costituendo una sorte di giurisdizione alternativa e preventiva a quella ordinaria attivabile con i ricorsi al Tar.
Il tutto emerge dal nuovo regolamento 27.05.2015 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 147 del 27.06.2015 che, aggiornando il precedente regolamento dei primi di settembre del 2014, regola la presentazione di istanze di parere «per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture», presentate da portatori di interessi pubblici o privati nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.
L'Autorità ha espressamente previsto alcune ipotesi di inammissibilità delle istanze come ad esempio quelle concernenti questioni «interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità»; altrettanto inammissibili sono le domande riguardanti questioni «di contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti».
Sarà poi ritenuta non procedibile la richiesta di parere finalizzata «a un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici», quindi occorrerà porre un ben determinato quesito e non chiedere all'Anac di verificare la legittimità della procedura di gara. Andranno cestinate anche le richieste relative «gare di importo inferiore alla soglia di 40 mila euro»; ad esempio non sarà possibile procedere con pareri di precontenzioso per gli affidamenti in via diretta disposti dalle stazioni appaltanti.
In sostanza lo strumento del precontenzioso spesso utilizzato in maniera eccessiva e tale da ingolfare gli uffici dell'Autorità sarà sempre più indirizzato a risolvere questioni di carattere generale e di rilievo interpretativo, così da fornire agli operatori economici un riferimento utilizzabile in casi analoghi per risolvere a monte, prima di una possibile esclusione da una gara, un contenzioso fra stazione appaltante e partecipante alla gara.
Le istanze dovranno, per adesso, essere redatte secondo un modulo allegato al Regolamento e trasmesse tramite posta elettronica certificata, almeno fino a quando sarà (a breve) caricata sul sito internet dell'Anac una apposita scheda da compilare che così supererà l'attuale sistema che richiede l'invio esclusivamente tramite posta elettronica certificata (articolo ItaliaOggi dell'01.07.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICIAppalti, costi per la sicurezza nell’offerta. Lavori pubblici. I chiarimenti dell’Anac sugli interventi di valore superiore ai 150mila euro.
Gli operatori economici che concorrono in una gara di appalto per lavori pubblici devono specificare nell’offerta i costi della sicurezza aziendali, mentre le stazioni appaltanti devono specificare questo elemento nel disciplinare.
L’Autorità nazionale anticorruzione, con il comunicato del Presidente del 27.05.2015 ha fornito alcune importanti precisazioni alle stazioni appaltanti in ordine al bando-tipo numero 2/2014, che le amministrazioni devono obbligatoriamente utilizzare per le gare per appalti di lavori pubblici di valore superiore ai 150mila euro, indette con il criterio del prezzo più basso.
L’Anac ha chiarito che anche nelle procedure per l’affidamento di lavori pubblici i concorrenti devono specificare nell’offerta economica i costi della sicurezza aziendali, analogamente a quanto previsto per gli appalti di beni e servizi, con estensione applicativa di quanto stabilito dall’articolo 87, comma 4, Dlgs. 163/2006, aderendo all’interpretazione del Consiglio di Stato, che nella decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 20.03.2015 ha ritenuto che l’obbligo di procedere a tale indicazione, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date sia nel Codice dei contratti che nel Testo unico sulla sicurezza sul lavoro.
Dato che nel bando-tipo tale aspetto non era stato regolamentato, l’Anac specifica che al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto espresso ed evitare di generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine all’assenza dell’obbligo, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali.
L’Anac precisa che deve essere inserita una specifica frase al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2/2014 e che analoga formulazione deve essere contenuta nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando. Per le procedure in corso l’Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di inserire un chiarimento al bando nel profilo del committente, in cui specificare ai concorrente l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendali.
Il bando-tipo per gli appalti di lavori presentava anche un altro problema, essendo stato definito prima dell’assestamento del quadro normativo e interpretativo in materia di nuovo soccorso istruttorio.
L’Anac evidenzia come le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando-tipo n. 2/2014 siano regolarizzabili nei modi e nei limiti chiariti nella determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, il bando per i lavori pubblici può essere integrato con le formulazioni proposte dall’Autorità nello schema per i beni e servizi sottoposto a consultazione il 18 maggio
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Effetto domino nel danno erariale per chi affida incarichi illegittimi. Inconferibilità. Le conseguenze operative.
Le amministrazioni locali devono definire le regole per l’individuazione degli organi deputati a conferire incarichi in via sostitutiva, qualora il titolare del relativo potere sia stato sospeso per averne attribuiti in violazione di quanto previsto dal Dlgs 39/2013.
Il presidente dell’Anac, con il comunicato del Presidente 14.05.2015 (su cui si veda anche Il Sole 24 Ore del 22 maggio) ha richiamato gli enti all’esercizio del loro potere/dovere, in larga parte inattuato.
L’articolo 17 del Dlgs 39/2013 stabilisce che gli atti con i quali sono attribuiti incarichi (dirigenziali e di consulenza) in contrasto con i limiti stabiliti dalla legge anticorruzione sono nulli, mentre l’articolo 18 impone la sospensione per tre mesi del soggetto che ha adottato l’atto illegittimo dal potere di conferimento degli incarichi.
Per garantire la continuità dell’azione amministrativa, la stessa norma aveva previsto, al comma 3, che Regioni, Province e Comuni, entro tre mesi dall’entrata in vigore del decreto 39/2013, adeguassero i propri ordinamenti, individuando le procedure interne e gli organi che in via sostitutiva possono procedere al conferimento degli incarichi nel periodo di interdizione dei titolari.
Diversamente, decorso inutilmente il termine dei tre mesi, avrebbe trovato applicazione la procedura sostitutiva descritta dall’articolo 8 della legge 131/2003, con intervento (preceduto da assegnazione di un termine ulteriore) della presidenza del consiglio dei Ministri.
L’Anac ha effettuato una serie di verifiche, rilevando che, in numerosi casi, le amministrazioni locali non hanno dato attuazione alle disposizioni che richiedevano la definizione della procedura sostitutiva.
L’Autorità evidenzia la pesante responsabilità dei componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli per le conseguenze economiche degli atti adottati, ammonendo gli enti sulle conseguenze che potrebbero aggravarsi per il protrarsi dello stato d’inerzia da parte delle Pubbliche amministrazioni.
Il soggetto che conferisce un incarico nullo risulta infatti pienamente responsabile per il danno erariale rilevabile, ma anche sotto il profilo risarcitorio nei confronti dell’amministrazione, in ragione proprio dell’espressa declaratoria di nullità del provvedimento.
La nullità dell’incarico comporta ovviamente l’immediata cessazione dallo stesso del soggetto nominato, determinando una condizione di rischio grave per gli atti eventualmente adottati dal medesimo soggetto nel frattempo.
La mancata definizione delle regole per l’individuazione dell’organo chiamato a sostituire il conferente sospeso può avere conseguenze operative molto rilevanti: si pensi al caso della mancata nomina di un componente di un organo collegiale che renda lo stesso impossibilitato a funzionare.
L’Anac sollecita le amministrazioni locali ad adottare le necessarie disposizioni e a pubblicarle sulla sezione dell’amministrazione trasparente, al fine di consentire la verifica sull’adozione e l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte della stessa autorità
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.05.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi, più sanzioni senza regolamento. Anac. Se l’ente non ha adeguato gli ordinamenti alla legge Severino crescono le responsabilità per chi approva conferimenti illegittimi.
Regioni, Province e Comuni spesso si disinteressano di adeguare i propri ordinamenti interni alle leggi anticorruzione, e questo può moltiplicare le responsabilità a carico di chi firma nomine illegittime alla luce del decreto su inconferibilità e incompatibilità.
L’allarme arriva dall’Anac, che nel comunicato del Presidente 14.05.2015, diffuso ieri, chiede agli enti territoriali di attivarsi in fretta nell’adozione dei regolamenti per evitare «l’aggravarsi delle conseguenze economiche» che si determina con «il protrarsi dello stato di inerzia da parte delle Pa».
Per capire il problema, bisogna tornare al decreto che ha attuato il capitolo della legge Severino sulle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, in particolare per quel che riguarda le nomine nelle società partecipate (Dlgs 39/2013). In quel provvedimento si fissano le griglie che impediscono per esempio di affidare a ex sindaci, presidenti o assessori (nel caso dei Comuni, solo dai 15mila abitanti in su) incarichi amministrativi dirigenziali o di vertice negli stessi enti, nelle realtà pubbliche loro collegate e nelle società controllate.
Gli incarichi che violano queste regole e tutti i contratti conseguenti sono nulli, e chi li ha firmati o comunque approvati subisce una doppia sanzione: è considerato responsabile delle conseguenze economiche prodotte dai contratti poi dichiarati nulli, e non può per i tre mesi successivi conferire altri incarichi.
Proprio per quest’ultima sanzione, le Pa territoriali avrebbero dovuto adeguare i propri regolamenti interni per stabilire chi sostituisce le persone temporaneamente bloccate dallo stop trimestrale. La scadenza fissata dal decreto attuativo della legge Severino è scaduta ormai da quasi due anni, perché le Pa avrebbero avuto tre mesi di tempo dall’entrata in vigore della norma, ma un’indagine condotta dall’Anac ha mostrato che in molte amministrazioni i regolamenti non sono stati mai adeguati.
Vista la situazione, l’Autorità guidata da Raffaele Cantone chiede ovviamente agli enti territoriali di adeguarsi in fretta, riscrivendo il regolamento organizzativo e pubblicandone la nuova versione sul proprio sito internet, nel capitolo «disposizioni generali» della sezione dedicata all’«amministrazione trasparente». Ma il comunicato dell’Autorità dice di più, ed evidenzia le possibili conseguenze economiche per amministratori e dirigenti degli enti che non adeguano le proprie regole interne.
Il problema è legato alla responsabilità prevista per chi conferisce incarichi illegittimi, i quali producono effetti economici resi nulli ex post dalla stessa nullità dei contratti. Chi conferisce gli incarichi poi cancellati deve rispondere del problema e, avverte l’Anac, il protrarsi del mancato adeguamento delle regole può «aggravare» le ricadute di queste responsabilità
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.05.2015).

INCARICHI PROGETTUALI: Nelle gare il professionista risponde individualmente.
Un professionista iscritto in un elenco di una stazione appaltante, se viene scelto per presentare una offerta non può candidarsi in raggruppamento temporaneo con altri professionisti, ma deve rispondere a titolo individuale.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 06.05.2015 rif. AG 38/15/AP nel quale si è esaminata la legittimità dell'esclusione di un professionista, iscritto a titolo individuale in un elenco costituito da un ente locale per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Era successo che la stazione appaltante aveva esperito una procedura negoziata senza bando (ex articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) per affidare un incarico di valore inferiore a 100 mila euro. Per questa tipologia di affidamenti l'articolo 267 del Regolamento del codice (dpr 207/2010) detta una disciplina specifica prevedendo che la stazione appaltante, in alternativa al classico avviso di gara, può selezionare il mercato avvalendosi di un apposito elenco (aperto), in ogni caso rispettando il criterio di rotazione.
Il punto era decidere se la partecipazione del professionista iscritto all'elenco individualmente, ma nella fattispecie candidatosi in raggruppamento con altri professionisti, fosse legittima.
L'Autorità propende per la tesi negativa affermando che in base all'art. 90, comma 1, lett. d) e lett. g), del codice, parallelamente a quanto previsto nell'articolo 34, appare «evidente che il Raggruppamento temporaneo di professionisti è soggetto sostanzialmente diverso dal professionista individuale, contemplandosi in due distinte categorie “i liberi professionisti singoli e associati (lett. d) e i raggruppamenti temporanei” costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 in quanto compatibili (lett. g). Dal momento quindi che il raggruppamento temporaneo consiste “in un soggetto collettivamente organizzato, costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente diverso dalle identità soggettive di coloro che vi partecipano” e che l'invito era per professionisti e non per raggruppamenti temporanei, l'esclusione era legittima e non si può parlare neanche di modificazione soggettiva ai sensi dell'articolo 51 del codice dei contratti» (articolo ItaliaOggi del 26.05.2015 - tratto da www.centrosctudicni.it).

marzo 2015

LAVORI PUBBLICIGare, illegittime clausole sul forfait per i progetti.
È illegittima la clausola del disciplinare di una gara di appalto pubblico che impone, a pena di esclusione, il versamento di una somma forfettaria per l'acquisizione degli elaborati progettuali posti a base di gara; la somma da richiedere deve essere correlata all'effettivo costo di duplicazione degli elaborati e non all'importo dell'affidamento; diversamente si viola il principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso 12.03.2015 n. 31 reso pubblico in questi giorni riguardante la quantificazione delle somme che i concorrenti partecipanti a gara di appalto e di concessione devono corrispondere alle stazioni appaltanti per la duplicazione degli elaborati posti a base di gara, utili ai fini della presentazione delle offerte.
Si tratta spesso di somme di non poco valore, soprattutto quando si tratta di appalti integrati (progettazione esecutiva e costruzione) complessi e articolati con richiesta di migliorie progettuali da presentare in sede di gara. Nel caso esaminato dall'Autorità presieduta da Raffaele Cantone, il disciplinare di gara richiedeva espressamente ai concorrenti di produrre la ricevuta del versamento di 300 euro effettuato sul conto corrente del comune per il ritiro su supporto informatico degli elaborati del progetto definitivo posto a base di gara con indicazione della causale «Ritiro elaborati progetti definitivo», a pena di esclusione dalla gara.
Nello specifico l'amministrazione, con una apposita determina, aveva definito le tariffe in considerazione dei costi che l'ente sostiene per l'erogazione dei propri servizi, provvedendo ad una ripartizione dei diritti di segreteria, differenziata per settori di intervento e per importo, ma non in funzione dell'effettivo costo di riproduzione degli elaborati. Un concorrente eccepiva la congruità della somma e l'Anac al riguardo dà ragione al concorrente.
Le ragioni della decisione dell'Authority poggiano sulla considerazione che non si può prevedere un rimborso forfettario commisurato all'importo a base di gara e svincolato dall'effettivo costo di produzione degli elaborati progettuali, Così facendo infatti si determinerebbe una violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di gara (articolo ItaliaOggi del 16.04.2015).

luglio 2014

APPALTI: Codice Identificativo di Gara (CIG) - L’Autorità Nazionale Anticorruzione rilascerà il CIG ai comuni non capoluogo di provincia.
Nelle more della conversione in legge del decreto legge n. 90/2014, che prevede il rinvio dei termini dell’entrata in vigore delle disposizioni introdotte dall’art. 9 comma 4, del decreto legge 24.04.2014, convertito con modificazioni dalla legge 23.06.2014, n. 89, si comunica che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, rilascerà il Codice Identificativo di Gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia (30.07.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2014

EDILIZIA PRIVATA: TRASPARENZA – art. 23 d.lgs. n. 33/2013 – DIA – SCIA – provvedimenti – autorizzazione – concessione – pubblicazione – necessità.
In materia edilizia, le DIA e le SCIA sono da considerare equiparate a provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di concessione e, pertanto, soggette agli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 23 del d.lgs. n. 33/2013, in considerazione degli effetti sostanziali ad esse conseguenti, equivalenti a quelli degli atti che esse sostituiscono.
In tali casi,
l’amministrazione è tenuta a pubblicare, per ciascuna DIA e SCIA, oltre ai dati di cui all’art. 23, c. 2, anche eventuali ulteriori atti adottati dall’amministrazione in conseguenza della presentazione di dette dichiarazioni (quali, ad esempio, gli atti di esercizio dei poteri inibitori di cui all’art. 19, c. 3, della legge n. 241/1990) (ANAC, orientamento 21.05.2014 n. 11 - link a http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Per comodità di lettura, a seguire gli articoli sopra menzionati:
art. 23, comma 2, d.lgs. 33/2013:
Art. 23. Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi
1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di:
   a) autorizzazione o concessione;
   b) scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163;
   c) concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del decreto legislativo n. 150 del 2009;
   d) accordi stipulati dall'amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche.
2.
Per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 sono pubblicati il contenuto, l'oggetto, la eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l'atto.
>< >< ><
art. 19, comma 3, l. 241/1990:
Art. 19 (Segnalazione certificata di inizio attività - SCIA)
(omissis)
3.
L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E' fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28.12.2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo.

APPALTI: Oggetto: Monitoraggio opere pubbliche in attuazione del decreto legislativo del 29/12/2011 n. 229 - Nuove modalità operative di invio dei dati - Indicazione del Codice Unico di Progetto (CUP).
Allo scopo di ridurre il set di informazioni che le stazioni appaltanti dovranno comunicare al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), per l’inserimento nell’istituita Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), l’AVCP ha assunto l’impegno di trasmettere alla medesima BDAP tutti i dati concernenti il ciclo di vita dei contratti pubblici, dalla fase di assegnazione del CIG, già in suo possesso.
Risulterà tuttavia necessario che i suddetti dati siano corredati oltre che del CIG anche del Codice Unico di Progetto (CUP) cui si riferiscono.
L’integrazione ove necessaria, dovrà avvenire a cura dei RUP, nel rispetto della tempistica indicata (comunicato del Presidente 08.05.2014).

aprile 2014

APPALTI: Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare - concordato con continuità aziendale.
L’art. 186-bis della legge fallimentare, che disciplina il concordato preventivo con continuità aziendale, prevede, tra l’altro, al ricorrere di determinate condizioni, la prosecuzione dei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni. L’introduzione di tale fattispecie ha comportato la modifica dell’articolo 38, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso del concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis, della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle gare né conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove già qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo D.Lgs. La causa ostativa decorre dalla domanda di ammissione al concordato preventivo “ordinario”, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 della legge fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare. Detta fattispecie non risulta idonea a permettere la prosecuzione dell’attività e costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente requisito.
La presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione. In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
Successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, c. 1, lett. a) in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F. sono espressamente riferite alla sola fase di gara (determinazione 23.04.2014 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATAIn gara nonostante il concordato. Avcp: in assenza del decreto di ammissione.
Le imprese di costruzioni che hanno fatto domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, ma ancora non hanno ricevuto il decreto di ammissione, possono partecipare alle gare, autorizzate dal tribunale, eseguire i contratti e conseguire attestati Soa.

È quanto precisa l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 23.04.2014 n. 3 che segue il comunicato n. 68 del 29.11.2011.
In particolare l'Autorità precisa che al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186-bis, le imprese sottoposte a concordato preventivo «ordinario» rientrano nell'operatività della causa ostativa prevista dall'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice, con conseguente incapacità di conseguire l'attestazione in forza del rinvio contenuto nell'art. 78 del dpr n. 207/2010 ai requisiti di carattere generale previsti per la partecipazione alle gare.
Invece per le imprese già qualificate, sottoposte a concordato preventivo «ordinario», l'Autorità chiarisce che sono soggette ai procedimenti di decadenza dell'attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di ammissione alla gara di ordine generale. Inoltre la causa ostativa in caso di concordato preventivo «ordinario» si precisa che decorre dalla domanda di ammissione al concordato, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'articolo 180 della legge fallimentare.
La determina afferma inoltre che la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con continuità aziendale», non comporta la decadenza dell'attestazione di qualificazione, perché impedisce la risoluzione dei contratti in corso e consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Inoltre la domanda di ammissione non impedisce la verifica triennale o il rinnovo (per le imprese attestate) o il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate).
Occorre però che la Soa proceda a monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e a verificare il mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Dopo l'emissione del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese, dice la determina, possono dimostrare il possesso del requisito di ordine generale precisando chele prescrizioni di cui all'art. 186-bis, comma 5 l.f. sono espressamente riferite alla sola fase di gara (articolo ItaliaOggi del 20.05.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).
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Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale).
L’art. 186-bis della legge fallimentare, che disciplina il concordato preventivo con continuità aziendale, prevede, tra l’altro, al ricorrere di determinate condizioni, la prosecuzione dei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni. L’introduzione di tale fattispecie ha comportato la modifica dell’articolo 38, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso del concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis, della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle gare né conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove già qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del medesimo D.Lgs. La causa ostativa decorre dalla domanda di ammissione al concordato preventivo “ordinario”, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 della legge fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare.
Detta fattispecie non risulta idonea a permettere la prosecuzione dell’attività e costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente requisito. La presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione.
In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, c. 1, lett. a), in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F. sono espressamente riferite alla sola fase di gara.

marzo 2014

APPALTI: Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (regolamento 27.03.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee@vcp: al via la rivista on-line dell’Autorità.
Pubblicato il primo numero di Linee@vcp, la rivista on-line dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, alla quale si può accedere gratuitamente collegandosi direttamente all’indirizzo www.lineeavcp.it o dal sito istituzionale dell’Avcp.
La nuova pubblicazione digitale si propone agli operatori del settore come una finestra di approfondimento sui temi del mercato degli appalti pubblici. La rivista è organizzata in apposite sezioni dedicate all’analisi ed al commento della normativa e della giurisprudenza di settore, con uno speciale focus sugli atti dell’Avcp, una sezione eBook ed una News.
All’interno di Linee@vcp trovano spazio anche due Osservatori tematici, dedicati alle Direttive Comunitarie ed alle norme in tema di legalità ed anticorruzione. Nell’area riservata ai servizi di documentazione, la biblioteca dell’Autorità mette a disposizione l’indice cronologico dei sommari dei migliori periodici del settore e il collegamento al catalogo bibliografico online.
Punta di diamante della rivista è il Codex@vcp, un motore di ricerca attraverso il quale si potrà effettuare ricerche gratuite non solo sul codice dei contratti, sul regolamento e su altre norme complementari, ma anche e soprattutto sugli atti dell’Avcp (determinazioni, deliberazioni, pareri di precontenzioso, ecc.) (24.03.2014 - link a www.

APPALTI: Indicazioni alle Stazioni Appaltanti in materia di Avvalimento a seguito della Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 10.10.2013 nella Causa C-94/12 (comunicato 20.03.2014 del Presidente - www.avcp.it).

APPALTI: Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui all’art. 82, comma 3-bis del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 - Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (atto di segnalazione 19.03.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Contributi in sede di gara - Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2014 (deliberazione 05.03.2014).

febbraio 2014

APPALTI: Regolamento 24.02.2014 sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Certificati Esecuzione Lavori. Disponibile il formulario per la presentazione delle istanze di parere per l’emissione dei CEL.
Per poter raccogliere gli elementi indispensabili per la predisposizione dei numerosi quesiti che giungono all’Autorità in merito alla emissione dei Certificati Esecuzione Lavori (CEL), l’Avcp ha predisposto un formulario che i richiedenti dei pareri dovranno compilare. Il modello è pubblicato nella sezione Servizi-Modulistica (12.02.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Bandi-tipo per i lavori pubblici. Riaperta la consultazione on-line. Invio delle osservazioni fino al 14.03.2014, ore 18.
Con avviso del 30.09.2013, l’Autorità ha deliberato di sospendere la consultazione avente ad oggetto i bandi-tipo per i lavori pubblici, in attesa di conoscere il quadro normativo conseguente al parere n. 3014, reso dal Consiglio di Stato in data 26.06.2013 in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con il quale sono state dichiarate illegittime alcune rilevanti norme in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
In considerazione del regime transitorio disposto dall’art. 3, comma 9, del d.l. 30.12.2013, n. 151 (cd. “milleproroghe”) a norma del quale, nelle more di adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive delle norme annullate, continuano a trovare applicazione le regole previgenti, l’Autorità ha deliberato di riaprire la consultazione on-line sospesa nel mese di settembre 2013. La riapertura della consultazione è finalizzata a dare l’opportunità a tutti gli operatori del settore di formulare osservazioni sulla documentazione, con particolare riguardo ai soggetti che non hanno ritenuto utile inviare un contributo a seguito della sospensione delle attività.
Il termine per l’invio delle osservazioni è fissato al 14.03.2014.
Si evidenzia che, al fine di garantire una celere definizione dei bandi tipo, tenuto conto che gli stessi saranno comunque aggiornati a seguito dell’adozione delle citate disposizioni regolamentari, la documentazione posta in consultazione non è stata modificata rispetto alla precedente pubblicazione (07.02.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2014

LAVORI PUBBLICI: Utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione – annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010.
Qualificazione SOA - Indicazioni interpretative alle Società Organismo di Attestazione per garantire il loro corretto esercizio dell’attività di qualificazione.
Con il Comunicato del Presidente n. 1, del 29.01.2014 ‘Utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione – annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010’, l’Avcp fornisce indicazioni interpretative alle SOA al fine di garantire il corretto esercizio dell’attività di qualificazione da parte delle stesse società.
In caso di subappalto eccedente le quote del 30 e del 40 per cento –fermo restando quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del Codice– l’impresa affidataria può utilizzare, ai fini della qualificazione nella singola categoria scorporabile, l’intero importo dei lavori dalla stessa direttamente eseguiti in tale categoria, nonché una quota dei lavori subappaltati (pari ad un massimo del 30 per cento o del 40 per cento) avvalendosene in alternativa per la qualificazione nella categoria prevalente, ovvero ripartita tra categoria prevalente e categoria scorporabile (comunicato del Presidente 29.01.2014 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: AVCPASS: obbligatorietà della PEC personale. Prorogato di 6 mesi il termine del regime transitorio relativo all'obbligatorietà della PEC personale.
Si comunica che il Consiglio dell'Autorità, viste le difficoltà segnalate dalle Stazioni Appaltanti, ha disposto la proroga di 6 mesi del regime transitorio relativo all'obbligatorietà della PEC personale di cui all'art. 9, co. 4, della Deliberazione n. 111 del 20/12/2012 e successive modificazioni intervenute a seguito delle decisioni assunte nelle adunanze dell’8 maggio e del 05.06.2013.
La Stazione Appaltante che nel periodo transitorio ricorra all’utilizzo di caselle di posta elettronica ordinaria è comunque tenuta a:
a. garantire che le caselle di posta elettronica ordinaria utilizzate siano esclusivamente individuali, rilasciate nell’ambito del dominio istituzionale dell’Amministrazione e ad accesso esclusivo del soggetto intestatario;
b. fornire al personale operante in qualità di incaricato del trattamento dei dati le necessarie istruzioni circa il corretto utilizzo delle credenziali di accesso, fermo restando quanto disposto dall’art. 8 della Deliberazione di che trattasi nell’ambito delle misure di sicurezza obbligatorie previste dal D.Lgs. n. 196/2003 (22.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Adempimenti nei confronti dell’Avcp - art. 1 L. 190/2012. Pubblicate le FAQ sugli adempimenti di cui all’art. 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190.
In seguito alle numerose richieste di chiarimenti riguardanti l’applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n.190 -Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione- è stato pubblicato un set di FAQ sugli aspetti di carattere generale, informatico e di corretta modalità di compilazione della tabella dati predisposta dall’AVCP (16.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
Requisiti speciali per la partecipazione alle gare. In una Determinazione nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.
In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48 del D.LGS. 12.04.2006, n. 163), l’Autorità ha riesaminato la materia -già affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009- con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici (determinazione 15.01.2014 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Proposte di direttive europee in materia di appalti e concessioni. Audizione presso l’AVCP il 28.01.2014.
In vista del recepimento delle prossime direttive europee che semplificheranno la normativa in materia di appalti pubblici (settori ordinari e speciali) e concessioni, l’AVCP è chiamata a contribuire nelle competenti sedi istituzionali, mediante proposte o segnalazioni.
Per conoscere le osservazioni dei soggetti interessati l’Autorità li ha invitati a partecipare all’audizione che si terrà il 28.01.2014 presso la propria sede (14.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Avviato il nuovo servizio AUSA rivolto alle Stazioni appaltanti.
Il servizio, ad accesso riservato, consente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) e l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione di quanto disposto dall’articolo 33-ter del Decreto Legge del 18.10.2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del 17.12.2012.
Pubblicato anche il manuale utente che illustra il funzionamento del sistema (10.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici. Utilizzo del sistema AVCpass per la verifica dei requisiti.
Avviato il sistema AVCpass come previsto dalla Deliberazione n. 111 del 20.12.2012 e s.m.i. Oltre al Comunicato del Presidente del 17.12.2013, l’Avcp ha messo a disposizione di operatori economici e stazioni appaltanti una serie di servizi e strumenti per l’utilizzo del sistema.
Nella sezione Servizi del portale dell’Autorità, è presente un’area dedicata alla formazione da cui è possibile accedere a quattro moduli formativi sul sistema AVCpass: Registrazione e profilazione; Delibera n. 111/2012; AVCpass, nelle due componenti Operatore Economico e Stazione Appaltante. Ogni modulo formativo comprende sessioni basate su tecnologia WBT (Web Based Training), liberamente fruibili.
Tra i servizi on-line sono infine disponibili i manuali per l'utilizzo del sistema AVCpass, suddivisi per utenti (operatori economici o stazioni appaltanti) ed argomenti.
Si ricorda anche che il testo della Delibera AVCpass è stato aggiornato e corredato da una relazione (02.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

dicembre 2013

APPALTI: Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (determinazione 18.12.2013 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Arbitrato - In una Determinazione le indicazioni sulle modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici.
Pubblicata la Determinazione n. 6, del 18.12.2013 che contiene le indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

APPALTI: Indicazioni agli operatori economici per l’utilizzo del sistema AVCPASS di cui alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 (Presidente dell’Autorità, comunicato 16.12.2013 - link a www.avcp.it).
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Il prossimo 01.01.2014 è previsto l’avvio, in regime di obbligatorietà, del sistema AVCPASS nelle modalità previste dalla deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 111 del 20.12.2012 e s.m.i.
Il comunicato fornisce indicazioni agli operatori economici per l’utilizzo del sistema AVCPass.

novembre 2013

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture (determinazione 06.11.2013 n. 5).

ottobre 2013

APPALTI: Chiarimenti sulle modifiche all’art. 6-bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013 (comunicato del Presidente 30.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) (comunicato del Presidente 28.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato del Presidente del 28.10.2013 fornisce indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Il comunicato fa anche riferimento al Manuale utente che descrive le modalità operative con le quali il Responsabile deve richiedere l’associazione delle proprie credenziali al profilo di RASA.

APPALTI: Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali – allineamento a 40.000 € della soglia minima per le comunicazioni ex art. 7, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 – rettifica (comunicato 22.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato dell’Avcp del 29.04.2013 sugli obblighi comunicativi ex art. 7, co. 8, del dlgs 163/2006 e s.m.i. è stato rettificato. Il nuovo Comunicato del 22.10.2013 precisa che per importi pari a 40.000 euro esatti non è più prevista l’acquisizione dello ‘smartCIG’, ma del ‘CIG’ tradizionale e il successivo invio delle schede informative, analogamente a quanto avviene per gli importi superiori a 40.000 euro.

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Efficacia della sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice dei contratti (atto di segnalazione 09.10.2013 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Avcp segnala l'esigenza di cambiare il Codice. La lieve sanzione non mini il contratto.
Garantire la stipula del contratto in caso di lieve sanzione irrogata a seguito di false dichiarazioni rese in gara dal concorrente.

È quanto chiede, proponendo una apposita modifica al Codice dei contratti pubblici, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio Santoro con la segnalazione 09.10.2013 n. 5 a Governo e Parlamento per intervenire sull'attuale formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. h), del Codice dei contratti pubblici.
La norma impone alle stazioni appaltanti di escludere i soggetti (imprese, professionisti e ogni altro aspirante all'aggiudicazione di contratti pubblici) che risultino iscritti, a seguito di una apposita procedura in contraddittorio gestita dall'Autorità, nel casellario informatico dell'Osservatorio per presentazione in gara di documentazione falsa o di dichiarazioni false relativamente a requisiti o a condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
L'organismo di vigilanza segnala un aspetto di particolare rigidità della norma che andrebbe rettificato; fa presente che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio 15 giorni) in ragione della lievità dei fatti, possa in concreto venire espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell'offerta/domanda, con l'effetto di dilatare, nella pratica, l'efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, afferma l'Autorità, un'ultrattività della sanzione che arriva a coprire l'intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara.
La proposta dell'Authority è quindi quella di prevedere che la sanzione non impedisca al concorrente la stipulazione del contratto quando l'annotazione nel casellario sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta (data in cui, pertanto, l'operatore era in possesso del requisito in parola) e l'interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo a seguito dell'aggiudicazione definitiva.
Infine l'Autorità chiede che sia anche fissato un minimo della sanzione (un mese) ed elabora quindi una proposta di modifica dell'articolo 38, comma 1, lettera h), conseguente a quanto segnalato (articolo ItaliaOggi del 25.10.2013).

settembre 2013

LAVORI PUBBLICIAppalti, la referenza resta. Validi i certificati esecuzione lavori pre 2006. L'Autorità lavori pubblici cambia rotta e salva tre anni di qualificazione.
Nelle gare pubbliche di appalto è possibile qualificarsi come imprese di costruzioni, anche presentando certificati di esecuzione dei lavori emessi in forma cartacea prima del luglio 2006. Ma la stazione appaltante dovrà garantire l'autenticità dei certificati stessi.

È quanto stabilisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 25.09.2013 n. 35 depositata il 29 ottobre (relatore Luciano Berarducci) che rettifica parzialmente e integra la precedente delibera n. 24 del 23.05.2013 relativa alle indicazioni fornite a Soa e stazioni appaltanti in materia di emissione dei cosiddetti Cel (Certificati esecuzione lavori).
Il problema si era posto rispetto all'articolo 83, comma 7, del dpr 207/2010 (il regolamento del codice dei contratti pubblici) che impone alle Soa di accertare la presenza dei certificati nel Casellario gestito dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ai fini del rilascio dell'attestazione e, in caso accertino che non siano presenti, impone loro di darne comunicazione all'Autorità per i conseguenti provvedimenti sanzionatori.
La norma prevede che i Cel non siano utilizzabili fino al loro inserimento nel casellario informatico e quindi non pone difficoltà, nel caso in cui i certificati siano stati emessi in forma digitale e inseriti nel Casellario. Ma per alcuni casi, precedenti il 2006 quando non era ancora in vigore l'obbligo di emettere i Cel in forma telematica, l'impresa disponeva soltanto di copie cartacee. Rispetto a questi certificati cartacei nel maggio scorso l'Autorità aveva stabilito la regola dell'inutilizzabilità, per cui le imprese avrebbero dovuto chiedere alle stazioni appaltanti, a distanza di molti anni, la emissione ex novo in forma telematica e la trasmissione al Casellario.
Dal momento che i requisiti di qualificazione prendono in considerazione anche dieci anni, per i certificati non inseriti nel Casellario e riguardanti gli anni dal 2003 al 2006, l'impresa si sarebbe trovata nell'impossibilità di utilizzare le referenze dei lavori eseguiti, ancorché fosse in possesso del regolare certificato emesso in forma cartacea. La delibera n. 24 (resa nota a luglio) prevedeva come ulteriore possibilità quella di considerare validi anche i certificati trasmessi, in via telematica, direttamente al casellario dalle stazioni appaltanti secondo i format previsti dall'organismo di vigilanza.
Con la delibera dei giorni scorsi l'Authority, per esigenze di semplificazione ammette la possibilità di utilizzazione, in sede di attestazione presso la Soa, dei Cel cartacei che però non dovranno più essere emessi nuovamente dalla stazione appaltante (attività che avrebbe potuto creare molte difficoltà operative); sarà infatti sufficiente la «previa conferma scritta circa la veridicità degli stessi da parte della stazione appaltante» per poterli utilizzare.
In ogni caso, dice l'Autorità, la mancanza di questa conferma scritta impedisce l'utilizzabilità del Cel e l'inerzia della stazione appaltante, a fronte della richiesta dell'impresa, costituisce elemento passibile di sanzione (fino a circa 26 mila euro) (articolo ItaliaOggi del 05.11.2013).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Redazione degli atti di pianificazione e riconoscimento dell’incentivo ex art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163”.
...
Considerazioni finali.
Come illustrato nelle premesse, gli operatori del settore (incluse Associazioni di categoria) hanno rappresentato all’Autorità le difficoltà applicative della disposizione di cui all’art. 92, comma 6, del Codice, stante il generico riferimento agli “atti di pianificazione comunque denominati” ivi contenuto e la non conformità degli indirizzi sopra illustrati in ordine alla relativa interpretazione.
Si tratta di un tema di diffuso interesse, sia in relazione alla necessità che le amministrazioni interessate redigano atti regolamentari ex art. 92, comma 5, del Codice omogenei e conformi allo spirito della norma, sia in relazione al corretto riconoscimento del compenso incentivante in favore del personale incarico della redazione degli atti di pianificazione.
Si segnala, dunque, l’opportunità di procedere ad una modifica o ad una integrazione dell’art. 92, comma 6, del Codice, volta ad individuare in maniera chiara la tipologia di atti di pianificazione in relazione ai quali è possibile riconoscere l’incentivo ivi contemplato in favore dei tecnici interni che li hanno redatti, in modo da contemplare espressamente anche il riferimento a quegli atti che afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico (atto di segnalazione 25.09.2013 n. 4 - link a www.avcp.it).

LAVORI PUBBLICI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Qualificazione lavori.
...
Sommario
Premessa
A. Problematiche connesse con il sistema di qualificazione per i lavori
1. La vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici
2. Interventi normativi da realizzare
2.1 Azionariato delle SOA
2.2 Organico delle SOA e attività di attestazione.
2.3 Cessione/affitto di azienda o di ramo di azienda.
2.4 CEL privati.
B. Problematiche connesse all’attuazione del Parere consultivo del Consiglio di Stato n. 3014, del 26.06.2013
3. Qualificazione ai fini dell’esecuzione
4. Qualificazione acquisita attraverso l’esecuzione
Allegato: Proposte di emendamenti al Regolamento ...
(atto di segnalazione 25.09.2013 n. 3 - link a www.avcp.it).

luglio 2013

APPALTI: FAQ AUSA - Pubblicate domande e risposte al nuovo servizio Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA).
A seguito della messa a disposizione dei nuovi servizi per il rilascio e la verifica dell'Attestato di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e per la ricerca delle informazioni sulle Stazioni Appaltanti iscritte, ai sensi del comunicato del 16.05.2013 del Presidente dell’Autorità, è stato pubblicato un set di FAQ (aggiornate al 22.07.2013) a supporto dell’operatività degli Utenti (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti pubblici.
...
Sommario
Premessa
1. Misure per il contenimento della spesa e la semplificazione delle procedure
1.1 Misure in materia di concessioni previste dal DL 69/2013
1.2 Eliminazione della proroga dell’esclusione automatica delle offerte anomale
2. Misure per ridurre il rischio di opere incompiute
3. Le competenze dell’Autorità
4. Misure per favorire la partecipazione alle gare
4.1 La revisione della normativa in materia di qualificazione per i lavori
4.2 Il potenziamento dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice
5. Misure per la deflazione del contenzioso
6. Alcune ulteriori considerazioni ...
(atto di segnalazione 04.07.2013 n. 2 - link a www.avcp.it).

giugno 2013

APPALTI: Trasmissione obbligatoria di dati e informazioni.
Firmato oggi dal presidente dell’Avcp Sergio Santoro e dal presidente della CIVIT Romilda Rizzo un comunicato per chiarire che la trasmissione alla CIVIT, ai sensi dell'art. 1, c. 27, dei dati sui contratti pubblici di cui all'art. 1, c. 16, lett. b), come specificati dall'art. 1, c. 32, della legge n. 19 del 2012 si intende assolta con la trasmissione di detti dati all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture secondo quanto previsto dalla Delibera dell’Avcp n. 26 del 2013 (comunicato congiunto 25.06.2013 del Presidente della CIVIT (Autorità nazionale Anticorruzione) e del Presidente dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - link a www.avcp.it).

APPALTI: FAQ AVCpass (aggiornate al 14.06.2013).
In considerazione dei fabbisogni informativi manifestati dagli operatori del mercato, come anche rappresentati nel Comunicato del Presidente avente ad oggetto “Modifiche alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012”, sono state elaborate le presenti FAQ finalizzate a chiarire il funzionamento del sistema AVCpass e le logiche sottese a quanto rappresentato nella Deliberazione dell’Autorità n. 111/2012 (link a www.avcp.it).

APPALTI: Obblighi di trasmissione delle informazioni all’Avcp.
Posticipato al 31.01.2014 il termine previsto per la trasmissione all’Autorità dei dati e delle informazioni (art. 1, c. 32, L. n. 190/2012).
Emanato il comunicato 13.06.2013 del Presidente “Chiarimenti in merito alla deliberazione n. 26 del 22.05.2013 (Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012).
Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Modificati i termini di decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS.
Al fine di consentire agli Operatori Economici e alle Stazioni Appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS, l’Autorità ha accolto le richieste, ricevute dal mercato, rimodulando il regime transitorio previsto dalla Deliberazione n. 111/2012.
Per questo motivo i termini di decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS sono stati modificati.
I nuovi termini sono contenuti nel comunicato 12.06.2013 del Presidente dell’Autorità: "Modifiche alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012”  (link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2013

LAVORI PUBBLICIQualificazione per le gare. Imprese a rischio paralisi.
Limitare l'obbligo per le stazioni appaltanti di emettere digitalmente i certificati di esecuzione ai soli lavori seguiti dopo il 2006 e comunque rinviare il divieto di utilizzo dei certificati cartacei alla fine dell'anno, pena l'impossibilità per molte imprese di ottenere la qualificazione per le gare.

È la richiesta formulata all'Autorità per la vigilanza da Unionsoa e Usi, Unione Soa italiane, con una lettera congiunta a firma di Antonio Bargone e Marta Ciummo, rispetto al problema delle certificazioni di esecuzione dei lavori rilasciate dalle amministrazioni alle imprese di costruzioni.
La deliberazione 23.05.2013 n. 24 dell'organismo di vigilanza ha infatti ribadito che è escluso l'utilizzo dei Certificati di esecuzione lavori (Cel) cartacei ai fini dell'ottenimento dell'attestazione di qualificazione che le Soa (Società organismi di attestazione) rilasciano alle imprese per qualificarsi alle gare di importo superiore a 150.000 euro.
In realtà fin dal 2006 le stazioni appaltanti sono obbligate a emettere i Cel esclusivamente in formato digitale ma, come si legge nella lettera inviata al Consiglio dell'Autorità di controllo, ancora oggi molte di esse dichiarano di non avere ancora l'accesso al portale Avcp, utile per la pubblicazione dei Cel digitali, preferendo invece la trasmissione dei certificati in maniera tradizionale cartacea.
Per Unionsoa e Usi, soltanto un numero esiguo di stazioni appaltanti avrebbe utilizzato la procedura telematica. Le due associazioni evidenziano quindi che «la cogenza immediata e letterale dei contenuti della citata Deliberazione n. 24/2013 determinerebbe gravi e incontrollabili problemi operativi in capo a tutti gli attori del sistema».
Da un lato, le «molteplici difficoltà operative lamentate nel corso degli anni dalle stazioni appaltanti nell'inserimento dei Cel» e, dall'altro, la proroga fino al dicembre 2015 dell'utilizzo dei certificati lavori relativi agli ultimi dieci anni (di cui al decreto del fare), unita al perdurare degli effetti dell'art. 357 - dpr 207/2010 riguardo le attestazioni nelle categorie variate, sono elementi negativi tali da determinare «l'impossibilità per moltissime imprese di dimostrare la capacità tecnica per la qualificazione con la conseguente alterazione del principio della libera concorrenza e gravi ripercussioni sul regolare andamento del mercato dei contratti pubblici».
Da ciò la richiesta di un rinvio al primo gennaio 2014 e della limitazione ai soli lavori post 2006 (articolo ItaliaOggi del 09.07.2013).

LAVORI PUBBLICI: Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA e alle imprese in materia di emissione dei certificati di esecuzione lavori (deliberazione 23.05.2013 n. 24).
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Certificati Esecuzione Lavori
Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA ed alle imprese sulle emissioni CEL

Pubblicata la Deliberazione n. 24 del 23.05.2013 con cui l’Autorità fornisce indicazioni sulla corretta emissione dei Certificati di Esecuzione Lavori ai soggetti interessati: stazioni appaltanti, Società Organismi di Attestazione (SOA) ed imprese.
Il procedimento previsto nella Delibera, che sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, riguarda tutti i CEL utili ai fini della qualificazione dell’impresa, indipendentemente dalla loro data di emissione. Dalla data di pubblicazione dell’atto nella G.U., decadranno gli effetti della precedente determinazione n. 6 del 27.07.2010
(02.07.2013 - link a www.avpc.it).

APPALTILa scadenza. Le istruzioni dell'Avcp. Online in settimana i dati sugli appalti.
Le Pa, le partecipate e controllate devono entro il 15 giugno pubblicare i dati di sintesi su tutti gli appalti del 2012 e comunicare l'avvenuto adempimento all'Autorità sui contratti.

L'Autorità ha definito con la deliberazione 22.05.2013 n. 26 le informazioni essenziali che ogni stazione appaltante pubblica dovrà pubblicare sulla sezione «amministrazione trasparente» del proprio sito (articolo 1, comma 32, della legge 190/2012). L'operazione andrà effettuata a regime entro il 31 gennaio di ogni anno per gli appalti dell'anno precedente (ferma restando la pubblicazione progressiva delle informazioni relative a ciascun appalto).
La tabella riassuntiva individua per ogni affidamento, indipendentemente dal valore, gli elementi che lo identificano (facendo leva sul Cig) e che ne delineano il percorso di aggiudicazione (procedura, elenco concorrenti, aggiudicatario, importo appalto, ecc.). Nella tabella vanno indicati anche i tempi di completamento del l'appalto e l'importo pagato. La pubblicazione deve essere in XML e la licenza d'uso non potrà prevedere limitazioni rispetto a quanto stabilito dalla legge 190/2012: per i fruitori, quindi, dovrà esservi la possibilità si scaricare liberamente i documenti e di rielaborare i dati. L'Autorità effettuerà verifiche-test tra il 1° gennaio e il 30 aprile di ogni anno con accessi a breve distanza. Qualora gli accessi non consentano la disponibilità dei dati, la stazione appaltante sarà considerata inadempiente, con conseguente segnalazione alla Corte dei conti.
Insieme alla pubblicazione sul sito, le amministrazioni devono comunicare le informazioni alla stessa Autorità, ma l'adempimento è assolto con le comunicazioni obbligatorie al l'Osservatorio previste dal l'articolo 7 del Codice contratti per gli affidamenti sopra 40mila euro. Per quelli inferiori, la comunicazione è assolta con la pubblicazione sul profilo di committente e i dati per l'acquisizione del Cig. Per assicurare l'effettività dell'adempimento, le stazioni appaltanti dovranno inviare via Pec all'Autorità, sempre entro il 15 giugno, un attestato della pubblicazione delle schede sugli affidamenti, comprensiva del l'indicazione dell'url del sito, inoltrandola mediante posta elettronica certificata.
L'Autorità precisa come i soggetti che abbiano già effettuato comunicazioni finalizzate a dare esecuzione alle norme della legge anticorruzione debbano adeguarsi alle nuove modalità sempre entro il 15 giugno (articolo Il Sole 24 Ore del 10.06.2013).

APPALTI: Prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.
In una delibera e in un comunicato le prime indicazioni per l’adempimento agli obblighi di pubblicazione e trasmissione all’Avcp dei dati inerenti la trasparenza dell’azione amministrativa.

Per dare seguito alla norma che dispone che le pubbliche amministrazioni devono assicurare livelli essenziali di trasparenza in merito ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, inclusa la modalità di selezione prescelta (Art. 1, comma 32, Legge n. 190/2012 recante ‘Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione’), l’Autorità ha emanato la Deliberazione n. 26 del 2013, che fornisce le prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e trasmissione delle informazioni all’Avcp.
Contestualmente Sono state emanate, con il Comunicato del Presidente del 22 maggio, le specifiche tecniche per l’adempimento degli obblighi di pubblicazione.
Nella sezione Modulistica del sito è disponibile il modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di pubblicazione dei dati (30.05.2013).
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Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012 (deliberazione 22.05.2013 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlate
Indicazioni operative per l’attuazione della Deliberazione n. 26 del 22.05.2013 (comunicato del Presidente del 22.05.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlato
Modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di pubblicazione dei dati ai sensi dell’art. 1, comma 32, Legge 190/2012 conforme alle disposizioni di cui alla Deliberazione n. 26 del 22.05.2013 e al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 27.05.2013 (dichiarazione adempimento Legge 190/2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Determina dell'Autorità vigilanza sul Codice dei contratti pubblici. Leasing in associazione. Finanziatori raggruppati con i costruttori.
Il leasing finanziario è un unico contratto, di lavori, con prestazione finanziaria accessoria; l'affidamento può avvenire con tutte le procedure previste dal Codice dei contratti pubblici; per la fase progettuale è necessario dimostrare appositi requisiti di progettazione; il contraente generale può partecipare ma in associazione con il soggetto finanziatore.

È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 22.05.2013 n. 4 , che detta le linee guida sulle operazioni di leasing finanziario di cui all'articolo 160-bis del Codice dei contratti pubblici, e sul contratto di disponibilità di cui all'articolo 160-ter.
La determina affronta in primis il tema della natura del contratto, considerato come unitario, specificando che il servizio finanziario, accessorio al risultato complessivo dell'operazione, qualificabile come appalto di lavori, in ogni caso non può essere considerato come mera prestazione o assimilato a semplice contratto separato di finanziamento, alternativo, per esempio, a un contratto di mutuo.
Per l'Autorità il leasing in costruendo va inquadrato come complessiva prestazione di risultato, non assimilabile a una mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto d'appalto di lavori pubblici; è però necessario che siano dettagliatamente disciplinate e distinte le diverse obbligazioni contrattuali delle parti, anche per i profili di responsabilità. Un secondo profilo di interesse riguarda le procedure di affidamento; secondo la determina, data la qualificazione normativa come contratto di appalto di lavori con una componente accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le procedure contemplate dal Codice (procedura aperta, ristretta, negoziata, dialogo competitivo ecc.).
In relazione alle diverse prestazioni, l'Autorità ritiene che si debba seguire la stessa procedura di qualificazione prevista dal Codice per l'appalto integrato, chiedendo quindi i requisiti progettuali per la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva anche all'impresa di costruzioni che, a sua volta, potrà associare o indicare un progettista qualificato. Per quel che riguarda i soggetti ammessi alla gara la determina conferma che il soggetto finanziatore deve rispondere ai requisiti fissati dal dlgs 01.09.1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, mentre il costruttore deve essere necessariamente un soggetto qualificato ai sensi dell'art. 40 del Codice e non può essere un finanziatore.
Si chiarisce anche che i contraenti generali possono partecipare ma solo in associazione con soggetti finanziatori, perché, diversamente, vi sarebbero problemi di compatibilità con la disciplina bancaria e creditizia. Molto articolata è la parte sull'aggiudicazione delle offerte attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con elementi migliorativi dell'offerta tecnico-progettuale. Per quel che attiene ai parametri di natura finanziaria, la determina suggerisce alle amministrazioni di evidenziare i valori dello spread e del tasso d'interesse fisso di riferimento (Irs) adottati per determinare il canone a base di gara, oltre alla durata del finanziamento (numero delle rate) e al prezzo per il riscatto finale dell'opera.
Per il contratto di disponibilità si chiarisce che stante il carattere privato dell'opera, il contratto di disponibilità non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico, quali, per esempio, strade, cimiteri, porti, carceri, mentre risulta compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e popolare (articolo ItaliaOggi del 05.06.2013).

LAVORI PUBBLICI: Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilità (determinazione 22.05.2013 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.
Il Comunicato del presidente riguarda gli adempimenti transitori relativi alla Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (art. 33-ter, decreto legge n. 179/2012 convertito con legge n. 221/2012).
Le amministrazioni appaltanti già registrate presso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici sono tenute ad acquisire sul sito dell'Autorità, a partire dal 10.07.2013, l'Attestato di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, che avrà validità per tutto il 2013.
Dal 1° settembre prossimo ed entro il 31.12.2013, le stazioni appaltanti dovranno comunicare il nominativo del responsabile che provvederà alla iniziale verifica o compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni nell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti. Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28 maggio prossimo (comunicato del presidente 16.05.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIAVCP: i bandi con affidamento di incarichi a titolo gratuito sono sempre irregolari!
I bandi di gara contenenti affidamenti di incarichi “a titolo gratuito” sono irregolari.

Lo ha ribadito l’AVCP (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori) con la nota 10.05.2013 n. 44496 di prot..
L’AVCP ha stabilito l’irregolarità di un bando del Comune di Brolo (Messina) riguardante il “conferimento di incarico a titolo gratuito per la redazione dello studio geologico relativo al piano particolareggiato di recupero del centro storico”.
Nel testo del bando si rilevava esplicitamente la gratuità della prestazione professionale, salvo un “rimborso forfettario di 15.000 euro per le spese necessarie alla produzione degli elaborati tecnici”!
L’Autorità ricorda che la Normativa vigente in tema di affidamenti di servizi non prevede la possibilità di prestazione professionale gratuita a favore di una Stazione Appaltante.
Gli importi di tali prestazioni devono essere sempre determinati dalla Stazione Appaltante, al fine di stabilire la procedura di affidamento da eseguire ex artt. 91 e 92 del Codice Appalti.
L’eventuale gratuità della prestazione costituisce un “indebito arricchimento da parte della S.A.”.
Infine, l’AVCP ha precisato che la gratuità di questa prestazione è in contrasto col principio stabilito dall’art. 2233 del Codice Civile secondo cui il compenso “deve essere commisurato ed adeguato all’importanza dell’opera e al decoro professionale” (30.05.2013 - link a www.acca.it).

aprile 2013

APPALTI: Ai raggi X gli affidamenti sopra i 40 mila euro
Le amministrazioni devono trasmettere all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici i dati di tutti gli affidamenti di importo superiore a 40.000 euro banditi dopo il 01.01.2013.

È quanto precisa l'organismo di vigilanza presieduto da Sergio Santoro con il comunicato 29.04.2013 pubblicato sul sito dell'Autorità (www.avcp.it).
L'intervento nasce dalla esigenza di fondo di tenere conto sia delle finalità di rilevazione dei dati connesse alle attività sia di vigilanza, sia di quelle di spending review.
La materia oggetto del Comunicato è quella della trasmissione dei dati all'Osservatorio dell'Autorità prevista dall'articolo 7, comma 8, del Codice dei contratti il quale prescrive che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro: entro trenta giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista; limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale.
La norma precisa anche che il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822, elevabile fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri. Il comunicato precisa che per gli appalti pubblicati a far data dal primo gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro è aggiornata al valore di 40.000 euro.
In particolare per i contratti di lavori, servizi e forniture, di importo superiore a 40.000, le pubbliche amministrazioni, laddove si tratti di appalti nei cosiddetti «settori ordinari» (diversi dai settori dell'acqua, energia e trasporti), dovranno trasmettere all'Autorità i dati relativi all'intero ciclo di vita dell'appalto; per i settori speciali fino all'aggiudicazione compresa, i dati dovranno essere trasmessi secondo le specifiche indicate nel richiamato Comunicato del 04.04.2008 (articolo ItaliaOggi del 04.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

marzo 2013

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Pubblicazione cartacea degli avvisi e dei bandi ex art. 66, comma 7, secondo periodo, del Codice”.
...
2. L’opportunità di un chiarimento normativo.
L’applicazione delle norme in materia di pubblicità di avvisi e bandi per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è materia che reca con sé importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di gara. La frammentarietà e la mancanza di chiarezza del quadro normativo esposto possono essere all’origine di un ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di pubblicazione introdotto ex lege a carico dell’aggiudicatario.
Alla luce delle osservazioni sin qui svolte,
l’Autorità ritiene auspicabile un intervento normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo (atto di segnalazione 27.03.2013 n. 1 - link a www.avcp.it).

APPALTI SERVIZIPolizze, inciuci ko. Assicurazioni, più trasparenza. Dall'Authority dei contratti una stretta per le p.a.
Più trasparenza negli appalti pubblici di servizi assicurativi, che per il 64% vengono aggiudicati a una sola offerta; obbligo di tenere distinti i servizi di brokeraggio da quelli assicurativi; illegittima la prassi di calcolare le commissione dei broker in percentuale sui premi futuri.
Sono alcune delle indicazioni fornite alle stazioni appaltanti dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) con la determinazione 13.03.2013 n. 2 sull'affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, un settore affetto da «gravi distorsioni».
Secondo l'organismo di vigilanza presieduto da Sergio Santoro infatti oltre il 30% delle gare sono andate deserte (in particolare presso alcune centrali di committenza il dato è ancora più alto) e nel 64,8% dei casi (in valore) l'affidamento del contratto è avvenuto in presenza di una sola offerta e nel 23,7% con due sole offerte.
Dal momento che «è emersa una diretta correlazione fra strutturazione dei bandi e fenomeno della gare deserte», la determina detta alcune indicazioni per consentire alle stazioni appaltanti di perseguire al meglio l'interesse pubblico, considerando anche che si tratta di un mercato caratterizzato da costi dei sinistri crescenti a fronte di risorse economiche non sempre sufficienti. In questo quadro generale occorre preliminarmente che le stazioni appaltanti le stazioni appaltanti «si impegnino attivamente nelle attività di prevenzione dei rischi e di gestione dei sinistri, considerate fondamentali per ridurre il costo delle polizze».
Altrettanto importante è le amministrazioni «si dotino di tutti gli strumenti necessari per fornire un set informativo completo ai concorrenti che partecipano alle procedure di evidenza pubblica». A tale fine la determina segnala l'opportunità che siano previste nei bandi clausole che impongano, a pena di sanzioni, alle imprese aggiudicatarie di fornire le informazioni necessarie per quotare i sinistri, con modalità e tempi appropriati per la redazione dei documenti per la gara relativa al rinnovo delle coperture, senza che da ciò derivino oneri elevati per le imprese che finirebbero inevitabilmente per scaricarsi sui costi delle polizze.
Le amministrazioni devono poi dotarsi degli strumenti necessari per fornire un set informativo completo ai concorrenti che partecipano alle procedure di evidenza pubblica. La determina invita poi le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi clausole che impongano, a pena di sanzioni, alle imprese aggiudicatarie di fornire le informazioni necessarie per quotare i sinistri, con modalità e tempi appropriati per la redazione dei documenti per la gara relativa al rinnovo delle coperture, senza che da ciò derivino oneri elevati per le imprese che finirebbero inevitabilmente per scaricarsi sui costi delle polizze.
Per i servizi di intermediazione assicurativa, oltre a ribadire la necessità che questi siano tenuti ben distinti da quelli assicurativi, l'Avcp ritiene che l'attuale prassi di remunerare il broker con commissioni calcolate in percentuale dei premi futuri «non sia conforme con le previsioni del Codice, in quanto la valutazione delle offerte economiche dei concorrenti viene effettuate su grandezze eterogenee e non conosciute al momento della gara, e rischia di contenere incentivi distorti per l'attività dell'intermediario» (articolo ItaliaOggi del 23.03.2013).

febbraio 2013

LAVORI PUBBLICI: Co-marketing inammissibile se si guarda all'offerta più vantaggiosa
Costituisce errato esercizio del potere discrezionale l'inserimento di criteri di valutazione fondati su elementi estranei all'appalto. In particolare, attribuire un punteggio all'offerta di condizioni economiche per lo svolgimento di azioni di co-marketing appare illegittimo per violazione della normativa e della giurisprudenza.

Quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con il parere di precontenzioso 13.02.2013 n. 11 appare paradigmatico rispetto ai comportamenti non conformi ai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di discrezionalità della pubblica amministrazione nella predisposizione degli atti di gare di appalti pubblici.
La vicenda riguardava un comune del messinese che per un appalto di lavori di riqualificazione urbana con importo a base d'asta di 1,052 milioni prevedeva l'attribuzione di un punteggio all'offerta in aumento sull'importo da versare al comune per installare spazi pubblicitari sui luoghi oggetto dell'intervento, per promuovere le opere oggetto dell'appalto.
In sostanza l'amministrazione così facendo voleva valorizzare le possibili azioni di co-marketing proposte dal concorrente, ma ciò, in base anche a quanto esposto dall'Ance Sicilia, non sarebbe stato in linea con le norme e la giurisprudenza. Nel dettaglio, l'anomalia segnalata all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici consisteva nel fatto che, inizialmente, il ribasso sull'importo a base di gara rivestiva una importanza assolutamente minore (15 punti) rispetto a quella attribuita all'elemento concernente il co-marketing (inizialmente fissato a 50/100), consistente nell'offerta per la concessione all'aggiudicatario degli impianti pubblicitari realizzati dalla stazione appaltante dell'appalto per azioni di co-marketing.
Pur avendo ridotto il «peso» dell'elemento co-marketing da 50 punti a 20, rimaneva però ancora in piedi la censura di non conformità di tale elemento di valutazione rispetto al quadro di riferimento nazionale e comunitario, che privilegia valutazioni tese a garantire la qualità dell'offerta dell'impresa, e in contrasto con quanto previsto nella determinazione 7/2011 dell'organismo di vigilanza. L'Autorità di via di Ripetta ha quindi da un lato ritenuto inammissibile questo «discriminante criterio» di valutazione delle offerte e poi ha aggiunto che «non è dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell'appalto».
In altre parole non basta che vi sia un interesse pubblico, espressamente riconnesso al valore culturale degli spazi interessati dai lavori, perché il «criterio di valutazione dell'offerta non risulta attinente alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto, volto alla riqualificazione dell'area attraverso l'esecuzione di un complessivo intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilità, che non comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale» (articolo ItaliaOggi Sette del 18.03.2013).

APPALTIContratti pubblici: arrivano i chiarimenti sulla modalità elettronica obbligatoria dal primo gennaio 2013.
Il Decreto Sviluppo-bis (D.L. 179/2012) ha modificato l’articolo 11, comma 13, del Codice dei Contratti, stabilendo che dal primo gennaio 2013 i contratti devono essere stipulati “con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica…”.
L’AVCP (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici), con la determinazione 13.02.2013 n. 1, ha fornito chiarimenti a Stazioni Appaltanti e operatori economici che hanno lamentato difficoltà legate all’applicazione delle nuove disposizioni e ha specificato i casi in cui è obbligatorio utilizzare la modalità elettronica per la stipula dei contratti di lavori, servizi e forniture.
Secondo l'Autorità, le nuove disposizioni si applicano ai contratti pubblici regolati dall’art.3 del Codice dei Contratti; pertanto ne sono esclusi contratti di compravendita e locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni.
Inoltre, per la scrittura privata è ancora consentita la forma cartacea.
In definitiva, la stipulazione del contratto può assumere, a seconda delle disposizioni applicabili di caso in caso, tre diverse forme:
atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili;
forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice;
scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento.
Infine, l’AVCP afferma che, come previsto anche dall’art. 25 del Codice dell'Amministrazione Digitale, la “modalità elettronica” può essere assolta anche attraverso la sola acquisizione digitale della firma autografa (commento tratto da www.acca.it).

APPALTII chiarimenti dell'Autorità. Contratti online secondo il codice.
L'USO DEL WEB/ Nessun obbligo per affitti e compravendite della Pa. Ai privati basterà l'acquisizione digitale dell'intestazione autografa.

L'obbligo di stipulare i contratti pubblici invia telematica vale solo per gli appalti disciplinati dal codice, dunque niente compravendite o affitti della Pa. Il vincolo non riguarda le scritture private che potranno sopravvivere in forma cartacea. Agli operatori privati non serve chiedere la firma elettronica: basta una semplice acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, con attestazione sull'autenticità della firma da parte di un pubblico ufficiale.
Sono alcune delle precisazioni contenute nella determinazione 13.02.2013 n. 1, diffusa ieri dall'Autorità di Vigilanza, con l'obiettivo di chiarire le implicazioni derivanti dall'obbligo di stipulare i contratti pubblici in forma digitale previsto dal decreto sull'Agenda digitale (Dl 179/2012). Un vincolo imposto con una delle oltre 100 modifiche apportate dal Governo Monti al Codice degli appalti(Dlgs 163/2006) e in vigore dal primo gennaio 2013.
Come ammette la stessa Autorità in premessa, l'obbligo sta creando non pochi problemi alle stazioni appaltanti, «che lamentano la sussistenza di incertezze applicative», anche perché la sanzione è severa: l'inadempimento si paga con la nullità del contratto.
Con la determinazione l'Autorità prova a dare una bussola alle amministrazioni, «in attesa di un pur auspicabile chiarimento normativo», che è già stato annunciato e dovrebbe prendere la forma di una circolare congiunta Funzione Pubblica-Infrastrutture. Il primo passaggio è la definizione dei confini dell'obbligo di stipula in modalità elettronica. L'Autorità segna un limite netto tra i contratti disciplinati dal Codice (appalti o concessioni per acquisire servizi, forniture o eseguire lavori pubblici) e quelli che invece ne restano fuori, come i «contratti di compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle amministrazioni».
Secondo punto: quando scattano le modalità elettroniche? Sicuramente quando si ricorre a un notaio per stipulare un atto notarile informatico. In questo caso non si dovrebbero incontrare difficoltà visto che i notai hanno investito per tempo in un sistema capace di supportare la firma e la conservazione dei contratti in modalità digitale. I problemi si incontrano nella seconda delle opzioni: la «forma pubblica amministrativa», vale a dire un contratto firmato alla presenza di un «Ufficiale rogante della stazione appaltante». Anche in questo caso c'è l'obbligo della stipula telematica. Esclusa, invece, l'eventualità che vadano siglate con modalità elettroniche le scritture private, quando ammesse dalle norme sugli appalti. In caso di cottimo fiduciario, ad esempio, è ancora possibile ricorrere alla carta.
L'ultima notazione riguarda l'acquisizione della firma delle parti. Secondo l'Autorità, l'obbligo deve essere inteso nel senso che «per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione da parte dell'Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTIContratti pubblici, la carta resiste ancora.
Per la stipula dei contratti pubblici, anche dopo il primo gennaio 2013, è ancora ammessa la scrittura privata in forma cartacea e non c'è obbligo di stipula con «modalità elettronica», anche se le parti sono comunque libere di sottoscrivere il contratto con firma digitale; per la stipula con atto pubblico amministrativo è obbligatoria la sola «modalità elettronica» che può consistere anche nell'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa ai sensi del codice dell'amministrazione digitale; sempre previsto l'atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

È quanto chiarisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 13.02.2013 n. 1 con la quale si danno indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell'art. 11, comma 13, del codice.
Sulla norma è infatti intervenuto di recente l'articolo 6, comma 3, del dl 18.10.2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17.12.2012, n. 221 (cosiddetto decreto sviluppo-bis) che, a partire dal primo gennaio 2013, dispone che «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
La determina precisa in primis che la norma si applica a tutti i contratti previsti dall'art. 3 del codice («contratti aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi»), con esclusione dei contratti sottratti all'applicazione del codice stesso (per esempio, i contratti di compravendita o di locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni. Per quel che riguarda, in secondo luogo, la forma elettronica, la determina specifica che «dall'esegesi letterale delle due disposizioni succedutesi nel tempo, detto obbligo appare circoscritto alla stipulazione in forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con riguardo all'utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è consentito».
Di ciò ne è prova l'impiego della congiunzione avversativa «o», prima dell'espressione «mediante scrittura privata», che per l'Authority presieduta da Sergio Santoro «non depone nel senso di poter ritenere estendibile l'inciso in modalità elettronica anche alla stipulazione per scrittura privata». Quindi la modalità elettronica costituisce «una modalità attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa alla stessa»: se la stipula dell'atto contrattuale avviene in forma amministrativa pubblica, la «forma elettronica» è l'unica modalità ammessa e la forma cartacea resta legittima soltanto in caso di scrittura privata.
Quando è ammessa la stipulazione per scrittura privata, l'Autorità chiarisce che è comunque facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale. Per «modalità elettronica» l'Autorità afferma che, anche in relazione a quanto prevede l'articolo 25 del codice dell'amministrazione digitale, l'espressione utilizzata dall'articolo 11, comma 13 del dlgs 163/2006, «può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione, da parte dell'ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale» (articolo ItaliaOggi del 20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it)..

INCARICHI PROFESSIONALIFondazioni in gara. Si applica il codice dei contratti. Delibera Avcp sugli enti degli ordini professionali.
Le Fondazioni degli ordini professionali sono tenute ad applicare il Codice dei contratti pubblici e non possono procedere con affidamenti diretti di incarichi di formazione ad un unico soggetto terzo, senza aprire alla libera concorrenza gli affidamenti esterni.

È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 06.02.2013 n. 4, che ha esaminato l'operato della Fondazione per la formazione forense di Firenze, organo stabile dell'Ordine degli avvocati di Firenze, che negli anni (dal 2006 al 2011) avrebbe proceduto ad affidare ad una società privata incarichi per un importo complessivo di circa 740 mila euro.
Un primo punto trattato dall'Autorità era quello dell'applicazione alle Fondazioni delle norme del Codice dei contratti. Assunto come elemento di base che è «dato pacifico in dottrina e giurisprudenza che gli ordini professionali siano organismi di diritto pubblico rientranti nella vasta gamma degli enti pubblici non territoriali», la delibera afferma che anche le Fondazioni costituite degli ordini devono essere annoverate nella stessa categoria in quanto la loro attività risulta finanziata in modo maggioritario dagli ordini professionali che, peraltro, esercitano anche un controllo maggioritario (se non totale) su di esse.
Tali Fondazioni sono quindi senz'altro assoggettate al Codice dei contratti pubblici. Dal punto di vista delle procedure da applicare l'Autorità non ritiene giustificabile il ricorso ad affidamenti in via diretta di importo inferiore a 20 mila euro con una presunta «impossibilità di programmare in modo unitario e preventivo gli eventi formativi». L'Authority «non comprende quale specificità contraddistingua tali affidamenti rispetto a tutti gli altri, tanto da rendere impossibile l'individuazione del loro valore economico complessivo». Viceversa la Fondazione avrebbe dovuto calcolare un valore globale del contratto e applicare la procedura conseguente (certamente non quella in via diretta).
Infine l'Autorità segnala che, comunque, «è censurabile» instaurare un «rapporto privilegiato» con un unico soggetto dato l'interesse potenziale di una platea indistinta di operatori economici rispetto agli affidamenti di formazione esternalizzati: nello specifico sarebbe stato «quantomeno opportuno adottare procedure atte a garantire il libero gioco della concorrenza» (articolo ItaliaOggi del 18.04.2013).

dicembre 2012

APPALTI: Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 (deliberazione 24.12.2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Delibera AVCPASS
Disponibile on-line la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.

Dal 01.01.2013, ai sensi dell’art. 6-bis, del D.Lgs. 163/2006, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità.
In attuazione del sopracitato articolo del Codice l’Autorità ha:
• acquisito in data 19.12.2012 il parere positivo del Garante per la protezione dei dati personali relativamente ai dati concernenti la partecipazione alle gare per le quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione nella Banca dati,
• sentito i principali operatori del mercato e Stazioni Appaltanti nel merito dei contenuti della bozza di delibera pubblicata sul sito dell’Autorità il 13.12.2012,
• valutato le osservazioni pervenute a seguito della consultazione on-line,
Sulla basi di tali considerazioni il Consiglio ha emanato la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.

APPALTIAppalti p.a., requisiti on-line. Dal 2013 è partito il sistema di verifica delle imprese. L'Autorità di vigilanza ha fornito le indicazioni procedurali per l'accesso ad Avcpass.
Dal 01.01.2013 ha preso il via il sistema di verifica dei requisiti dichiarati dalle imprese in sede di gara per l'affidamento di contratti pubblici attraverso la banca dati nazionali dei contratti pubblici ex art. 6-bis del dlgs 163/2006 istituita presso l'Autorità per la vigilanza su contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il 24 dicembre scorso è stata formalizzata la deliberazione dell'Autorità di vigilanza contenente le indicazioni procedurali per il nuovo sistema di verifica Avcpass - Authority virtual company passport.
La finalità del nuovo sistema Avcpass è quella di consentire alle stazioni appaltanti di acquisire in via telematica la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l'affidamento dei contratti pubblici.
Per l'utilizzo del sistema Avcpass tutte le stazioni appaltanti, tramite il responsabile del procedimento, dovranno preventivamente registrarsi al sistema informativo di monitoraggio gare acquisendo in tal modo per ogni procedura di affidamento bandita lo specifico codice identificativo della gara. Analogamente anche i concorrenti che intendono partecipare alla procedura saranno tenuti alla registrazione al sistema Avcpass che rilascerà un apposito documento «Passoe» che attesta che l'operatore economico partecipante alla procedura potrà essere verificato tramite il nuovo sistema.
Gli operatori economici poi, fermo restando l'obbligo di presentazione delle autocertificazioni richieste dalla normativa sul possesso dei requisiti, dovranno riportare in sede di offerta all'interno della busta relativa alla documentazione amministrativa tale attestazione. All'interno dei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici dovranno indicare specificatamente che la verifica dei requisiti sarà effettuata tramite Avcpass e prevedere l'obbligatorietà per tutti i partecipanti di registrazione al nuovo sistema.
Per le comunicazioni effettuate nell'ambito Avcpass sarà necessario che i diversi attori interessati dalla procedura di aggiudicazione (stazione appaltante/enti aggiudicatori, responsabile del procedimento, legale rappresentante o delegato dell'operatore economico, presidente e membri della commissione di gara) dispongano di un indirizzo di posta elettronica certificata (Pec).
Il responsabile del procedimento o il soggetto incaricato che si occuperà della verifica dei requisiti procederà con la richiesta della documentazione comprovante il possesso dei requisiti che l'Autorità a sua volta richiederà agli specifici enti interessati che renderanno disponibile tale documentazione sempre in via telematica.
I documenti in questione concerneranno il possesso dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice dei contratti e, pertanto, riguarderanno l'iscrizione al registro delle imprese fornita da Unioncamere, il certificato del casellario giudiziale e l'anagrafe delle sanzioni amministrative forniti dal ministero della giustizia, il certificato di regolarità contributiva per ingegneri, architetti e studi associati fornito da Inarcassa, il certificato di regolarità fiscale rilasciato dall'Agenzia delle entrate, il documento unico di regolarità contributiva fornito da Inail, la comunicazione antimafia rilasciata dal ministero dell'interno.
Per i requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario le informazioni che potranno essere acquisite concerneranno documentazione e dati che saranno messi a disposizione dagli enti preposti, dall'Autorithy e anche dagli operatori economici. Il riferimento alle informazioni rilasciate dagli enti è relativa ai bilanci delle società da parte di Unioncamere, certificazioni di qualità da parte di Accredia, fatturato globale e ammortamenti degli operatori economici in caso di impresa individuale o società di persone da parte dell'Agenzia delle entrate, dati relativi alla consistenza del personale da parte di Inps.
La documentazione messa a disposizione dall'Autorità concernerà le attestazioni Soa, i certificati di esecuzione lavori, i certificati di avvenuta esecuzione di servizi e forniture prestati a enti pubblici e le ricevute di pagamento del contributo obbligatorio all'Autorità da parte dei soggetti partecipanti alla procedura. L'ulteriore documentazione comprovante il possesso dei requisiti sarà resa disponibile direttamente dagli operatori economici sulla base di quanto indicato dal responsabile di procedimento in relazione alla procedura di gara.
La deliberazione 20.12.2012 n. 111 prevede, infine, una gradualità per l'entrata a regime della nuova procedura di verifica nel corso del 2013. Relativamente agli appalti di lavori nel settore ordinario di importo pari o superiore a 20 milioni è consentito, in deroga all'obbligo di utilizzo di Avcpass vigente per gli stessi dall'01/01/2013, procedere alla verifica dei requisiti con le precedenti modalità fino al 30/06/2013.
Per tutti gli appalti di importo pari o superiore a 40.000, a eccezione di quelli svolti attraverso procedure gestite in via telematica e di quelli nei settori speciali, l'obbligo di utilizzo del nuovo sistema decorrerà a partire dall'01/03/2013 prevedendo, tuttavia, fino al prossimo 30 giugno la possibilità di verifica sulla base delle precedenti procedure. L'obbligo di verifica con il nuovo sistema scatterà per gli appalti di importo pari o superiore a 40.000 gestiti in via telematica e per i settori speciali dall'01/10/2013 con possibilità di utilizzo delle precedenti modalità fino al 31/12/2013 (articolo ItaliaOggi dell'11.01.2013).

LAVORI PUBBLICIIl business deciso dopo la gara. Piano economico elastico nel partenariato pubblico-privato. L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici apre alla definizione successiva dell'investimento.
Nel partenariato pubblico privato, è legittima la stipula di un «contratto accessorio» finalizzato alla definizione del piano economico e finanziario, laddove si tratti di Ppp istituzionalizzato tramite creazione di una società mista in cui il socio privato sia stato scelto in gara; in questa ipotesi anche il piano economico può essere definito successivamente all'aggiudicazione dalla gara.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 20.12.2012 n. 105 (relatore il consigliere Luciano Berarducci) relativa all'operazione di Ppp avviata dal Comune di Milano sulla linea metropolitana M4 (Lorenteggio-Linate, valore dell'opera quasi 1,7 miliardi, di cui 9,9 milioni di progettazione, che doveva favorire l'accesso all'area di Expo 2015).
Per questo intervento il Comune aveva infatti avviato, con un bando di gara pubblicato prima dell'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, la scelta di un socio privato per la costituzione di una società mista (poi concessionaria) avente ad oggetto la costruzione e la gestione dell'opera, nel presupposto quindi di dare vita a un Ppp cosiddetto «istituzionalizzato».
L'Autorità si esprime favorevolmente su tutta la procedura seguita per la selezione del socio privato che, si legge nella delibera, «appare conforme alla normativa all'epoca rinvenibile nell'art.116 del dlgs n. 267 del 2000, nella legge n. 109/94 e successivamente, in quanto applicabile, nel dlgs n. 163/2006». La parte di maggiore rilievo della delibera riguarda però la parte in cui la delibera prende in considerazione uno strumento giuridico inusuale e non previsto dalla normativa vigente quale il «contratto accessorio», previsto nel bando di gara per disciplinare la fase precontrattuale (intercorrente fra aggiudicazione definitiva e stipula della convenzione).
In particolare si tratta di uno strumento finalizzato ad assicurare i vari adempimenti propedeutici alla sottoscrizione del contratto (fra cui l'acquisizione della progettazione esecutiva), in maniera analoga allo strumento dell'ordine di servizio che il responsabile del procedimento emette nelle procedure dell'appalto integrato o della finanza di progetto, dove la progettazione, gli espropri, ecc. sono trasferiti in capo al contraente (dopo la sottoscrizione del contratto), ma con, in più, diverse attività fra cui anche quelle relative alla costituzione della società concessionaria (Statuto della società ecc.) e, aspetto forse più rilevante, al reperimento del contratto di finanziamento pro quota dei privati (30 % circa dell'investimento complessivo) e alla predisposizione del Pef contrattuale (cosiddetta di offerta).
Trattandosi di un Ppp istituzionalizzato, l'effetto è quindi quello per cui una serie di attività che nelle usuali procedure di Ppp contrattuale vengono svolte prima della gara, in questa specifica a particolare fattispecie vengono poste in essere successivamente alla gara che, infatti, riguardava la scelta del socio privato.
Questo strumento giuridico, viene quindi dall'Autorità valutato (oltre che come «idoneo a governare la fase compresa dall'aggiudicazione alla costituzione della società mista pubblico-privato per la costruzione e gestione dell'opera, attesa la specificità del contratto di partenariato pubblico privato istituzionalizzato», ma anche «necessitato» visti i complessi adempimenti burocratici, con un valore, però «transeunto, fino alla sottoscrizione della convenzione».
In sostanza si tratta di un meccanismo per vincolare l'aggiudicatario (sono previste anche clausole di risoluzione del contratto) ma anche per conferirgli la possibilità di procedere ad adempimenti che, secondo le procedure usuali avrebbe potuto svolgere soltanto in una fase successiva (articolo ItaliaOggi del 10.01.2013).

LAVORI PUBBLICILavori pubblici. Il caso M4 a Milano. Si può rivedere il costo di un'opera anche dopo la gara.
DELIBERA DELL'AUTORITÀ/ Corretto chiedere un aumento del 20% perché qualunque impresa si sarebbe trovata nelle stesse condizioni.

Rivedere in corsa l'architettura finanziaria di un'opera da pagare con fondi pubblici e privati è possibile, anche dopo l'aggiudicazione della gara. Anzi, è opportuno farlo, se questo serve a centrare l'obiettivo più importante: arrivare in fondo, evitando di lasciare l'infrastruttura a metà.
È questo lo spirito che anima la deliberazione 20.12.2012 n. 105 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che sarà pubblicata la prossima settimana. Aprendo la strada a revisioni simili anche per altri casi.
La pronuncia prende le mosse da una delle opere più travagliate degli ultimi anni: la linea 4 della metropolitana di Milano. Un collegamento, inserito nel dossier dell'Expo, che dovrà unire l'aeroporto di Linate con via Lorenteggio e che, secondo il progetto preliminare, sarebbe dovuto costare circa 1,7 miliardi di euro, da coprire con poco più di 500 milioni di euro di risorse private e, per il resto, con denaro pubblico. Il condizionale è d'obbligo, perché il consorzio guidato da Impregilo e Astaldi, che ha vinto la gara, ha presentato al Comune di Milano un progetto definitivo che sfora di circa il 20% la previsione iniziale.
Lo stallo che ne è seguito ha indotto il sindaco del capoluogo lombardo, Giuliano Pisapia a prendere carta e penna per scrivere all'Authority: «Ci è stato chiesto di tracciare una strada da percorrere, senza il rischio di incorrere in vizi di legittimità», spiega il presidente dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, Sergio Santoro. A quella lettera ha fatto seguito un'indagine e, dopo settimane di approfondimenti, la delibera appena licenziata.
Lo stesso Santoro la sintetizza così: «Nel tirare le somme dell'ispezione abbiamo enucleato un principio, la rivedibilità del piano economico e finanziario, che non deve più essere un feticcio ma un documento al quale è possibile rimettere mano». A condizione, però, che i motivi che hanno portato all'aumento dei costi, nel quadro del partenariato pubblico privato, non siano imputabili all'impresa che si è aggiudicata la gara. «Nel caso in esame, questo 20% in più -dice ancora Santoro- non altera la "par condicio" tra i partecipanti alla gara, perché chiunque si sarebbe trovato nella stessa situazione». Il piano vincola le parti alle condizioni originarie, se poi le condizioni cambiano è necessario adeguarsi. «Tutelando così l'interesse dell'Erario e quello generale, perché esiste il rischio che l'opera non venga completata».
Il caso di Milano apre una strada, perché in diversi passaggi della convenzione di concessione viene prevista la possibilità di rivedere il piano. «Secondo la nostra interpretazione -prosegue il presidente- non è però necessario che ci sia un'esplicita previsione contrattuale, perché questo principio è essenziale per il mantenimento dell'equilibrio delle prestazioni delle parti, anche al di fuori di quelle che sono state le pattuizioni. D'altronde, sono molte le infrastrutture che avrebbero potuto trarre giovamento dall'applicazione di questo principio».
Il riferimento, nemmeno tanto velato, è alla metro C di Roma, che ha da sempre vissuto i suoi travagli maggiori proprio a causa di problemi legati alla sostenibilità finanziaria. «Per questo -sottolinea Santoro- la rivedibilità del piano economico finanziario orienterà la nostra attività futura. Ne terremo certamente conto in fase di preparazione dei contratti tipo». Si tratta di schemi di contratti pubblici che l'Autorità si appresta a preparare per le amministrazioni.
Tornando alla M4, comunque, la delibera ribadisce che, principi generali a parte, non si può più perdere tempo: «Le disfunzioni prodottesi dopo l'aggiudicazione -si legge- sono state in ultimo contenute dall'amministrazione comunale di Milano con il differimento di concludere il closing finanziario entro il termine del maggio 2013, termine ritenuto idoneo a salvaguardare il raggiungimento del rilevante obiettivo Expo 2015». A conti fatti, allora, restano grossomodo quattro mesi per chiudere la partita. Oltre non sarà possibile andare (articolo Il Sole 24 Ore del 06.01.2013).

ottobre 2012

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Confermato il sì al rinnovo del contratto se previsto sin dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ha dapprima ripercorso le tappe dell’annosa questione del rinnovo dei contratti pubblici, ricordando che, in seguito alle modifiche normative introdotte per effetto dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza ha chiarito che la finalità della norma citata era quella di adeguare l’ordinamento ai principi del diritto comunitario attraverso un intervento di portata generale diretto a precludere la rinnovazione dei contratti pubblici di appalto in deroga al principio di evidenza pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi, l’Autorità aveva già concluso nel senso che, in seguito a detto intervento, residuavano margini per la previsione di rinnovi o proroghe solo in forma espressa e in presenza di determinate condizioni, distinguendo l’ipotesi in cui la possibilità di una prosecuzione del rapporto contrattuale in seguito alla scadenza sia predeterminata già nell’ambito del bando e l’ulteriore periodo sia computato ai fini della quantificazione dell’importo del contratto (deliberazione n. 183/2007 e parere n. 242/2008); d’altro canto, ha precisato altresì l’Autorità, sebbene non possa ritenersi che le disposizioni di cui all’art. 29 del codice dei contratti costituiscano il fondamento dell’istituto della proroga o del rinnovo, visto che la norma è diretta a fissare le regole per la determinazione dell’importo contrattuale (cfr. deliberazione n. 34/2011), in base alla richiamata disposizione detto calcolo “tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo”.
Del resto, anche un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “laddove una tale previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez. del Consiglio di Stato (sent. n. 6194/2011) alla quale era stato sottoposto il caso di una stazione appaltante che, pur avendo indicato nel bando la possibilità “prevista dall’art. 7, secondo comma, lett. f), del Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio” aveva poi bandito una nuova procedura di evidenza pubblica; in queste ipotesi, secondo il Consiglio di Stato “se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria e certamente nessun diritto può riconoscersi in capo all’aggiudicatario. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale”.
Più di recente, il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 2459/2012) ha anche ribadito che “All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui a un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati.
Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, od oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare a un affidamento senza gara (sez. VI, n. 850/2010 cit.)
” (deliberazione 10.10.2012 n. 85 - commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 11-12/2012).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Confermato il sì al rinnovo del contratto se previsto sin dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ha dapprima ripercorso le tappe dell’annosa questione del rinnovo dei contratti pubblici, ricordando che, in seguito alle modifiche normative introdotte per effetto dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza ha chiarito che la finalità della norma citata era quella di adeguare l’ordinamento ai principi del diritto comunitario attraverso un intervento di portata generale diretto a precludere la rinnovazione dei contratti pubblici di appalto in deroga al principio di evidenza pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi, l’Autorità aveva già concluso nel senso che, in seguito a detto intervento, residuavano margini per la previsione di rinnovi o proroghe solo in forma espressa e in presenza di determinate condizioni, distinguendo l’ipotesi in cui la possibilità di una prosecuzione del rapporto contrattuale in seguito alla scadenza sia predeterminata già nell’ambito del bando e l’ulteriore periodo sia computato ai fini della quantificazione dell’importo del contratto (deliberazione n. 183/2007 e parere n. 242/2008); d’altro canto, ha precisato altresì l’Autorità, sebbene non possa ritenersi che le disposizioni di cui all’art. 29 del codice dei contratti
costituiscano il fondamento dell’istituto della proroga o del rinnovo, visto che la norma è diretta a fissare le regole per la determinazione dell’importo contrattuale (cfr. deliberazione n. 34/2011), in base alla richiamata disposizione detto calcolo “tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo”. Del resto, anche un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “laddove una tale previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez. del Consiglio di Stato (sent. n. 6194/2011) alla quale era stato sottoposto il caso di una stazione appaltante che, pur avendo indicato nel bando la possibilità “prevista dall’art. 7, secondo comma, lett. f) del Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio” aveva poi bandito una nuova procedura di evidenza pubblica; in queste ipotesi, secondo il Consiglio di Stato “se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria e certamente nessun diritto può riconoscersi in ca