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69-LOTTO INTERCLUSO
70-MAPPE e/o SCHEDE CATASTALI (valore probatorio o meno)
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72-MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
73-OPERE PRECARIE
74-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
75-PATRIMONIO
76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
77-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
85
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PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
86-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
87-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
89-PISCINE
90-PUBBLICO IMPIEGO
91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
92-RIFIUTI E BONIFICHE
93-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
94-RUDERI
95-
RUMORE
96-SAGOMA EDIFICIO
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dossier A.N.AC. - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

per approfondimenti vedi anche:
sito 1 <---> sito 2 <---> linee guida

luglio2019

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALISulla contemporanea titolarità delle funzioni di Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) e di componente ovvero di titolare dell’ufficio procedimenti disciplinari (UPD) di una pubblica amministrazione - Fascicolo UVMAC/3992/2018 (delibera 23.07.2019 n. 700 - link a www.anticorruzione.it).
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Conclusioni
Una situazione di totale incompatibilità tra le due funzioni è pertanto da escludersi, nei casi in cui l’UPD sia un organo collegiale (come in molti Comuni, nei quali il Segretario Generale, di norma svolgente il ruolo di RPCT, è componente dell’UPD).
Più delicata la situazione laddove l’UPD sia un organo monocratico, poiché in questi casi l’RPCT segnala i dipendenti che non hanno attuato le misure di prevenzione della corruzione previste dal PTPCT. Qui la pur insussistente incompatibilità potrebbe presentarsi nella specie di conflitto di interessi tra il soggetto segnalante (RPCT) e il soggetto che valuta le infrazioni disciplinari (UPD).
Anche se esclusa la piena incompatibilità resta, ad avviso di questa Autorità, altamente opportuno che le amministrazioni e gli enti di diritto privato che dovranno nominare il proprio RPCT evitino di attribuire ad esso anche le funzioni di componente dell’UPD.
Resta fermo l’orientamento dell’Autorità n. 111 del 04.11.2014, secondo il quale una situazione di conflitto di interessi sussiste nel caso in cui oggetto del procedimento disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
   • in via generale, di ritenere non sussistente, specie nel caso in cui l’Ufficio Procedimenti Disciplinari dell’Amministrazione sia costituito come Organo Collegiale, una situazione di incompatibilità tra la funzione di RPCT e l’incarico di componente dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT;
   • di raccomandare, come altamente auspicabile, alle pubbliche amministrazioni e agli enti interessati, laddove possibile, di distinguere le due figure, soprattutto nelle amministrazioni e negli enti di maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico;

   • di pubblicare la presente delibera sul sito istituzionale dell’ANAC e di darne comunicazione al RPCT e al Sindaco del comune di [omissis].
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MASSIMA
In via generale non sussiste una situazione di incompatibilità in capo al RPCT titolare o componente dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT.
Tuttavia è altamente auspicabile, negli Enti che ne hanno la possibilità, tenere distinte le due figure, soprattutto nelle amministrazioni di maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico.

APPALTI FORNITURE E SERVIZIOggetto: Pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del Programma biennale, e dei suoi aggiornamenti, dopo l’abrogazione dell’art. 1, comma 505, della legge di stabilità 2016, operata dall’art. 217 del Codice dei contratti pubblici (comunicato del Presidente 23.07.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19.04.2016, n. 50 (comunicato del Presidente 15.07.2019 - link a www.anticorruzione.it).
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Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici. Sospesa l'operatività dell'Albo dei commissari di gara fino al 31.12.2020.
Con il Comunicato del Presidente del 15.07.2019, è sospesa l’operatività dell’Albo dei commissari di gara. Si informano, pertanto, i soggetti interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata.

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Aggiornamento «Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”» (delibera 10.07.2019 n. 636 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
Nelle more dell’adozione del nuovo regolamento governativo di attuazione del codice dei contratti pubblici, l’ANAC è autorizzata a modificare le proprie Linee guida n. 4, ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Aggiornati i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lett. j), delle Linee guida.
Di particolare interesse i punti 2.3. e 2.3. che recitano:
   2.2 Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28-bis d.P.R. 06.06.2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17.08.1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano– non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali. Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tutti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 06.06.2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire.
  
2.3 Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

giugno 2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOIntegrazioni e modifiche della delibera 08.03.2017, n. 241 per l’applicazione dell’art. 14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 20 del 23.01.2019 (delibera 26.06.2019 n. 586 - link a www.anticorruzione.it).
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La delibera prevede Integrazioni e modifiche della delibera 08.03.2017, n. 241 per l’applicazione dell’art. 14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 20 del 23.01.2019 sugli obblighi concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali.

APPALTILinee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea» (delibera 26.06.2019 n. 570 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGOIl comandante della polizia locale può fare anche il responsabile anticorruzione e trasparenza in Comune.
Sull'opportunità di attribuire le funzioni di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza al comandante della polizia locale esprime orientamento favorevole l'Anac con la delibera 20.06.2019 n. 333.
L'Autorità giunge a questa conclusione facendo riferimento alla legge quadro 65/1986 sull'ordinamento della polizia locale, al comma 221, articolo 1, della legge 208/2015 (legge di stabilità 2016) e alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 2174/2019.
Il quadro normativo
In base alla legge quadro, il personale che svolge servizio di polizia locale, compreso il comandante, può esercitare funzioni di polizia locale, giudiziaria, stradale e ausiliarie di pubblica sicurezza.

Con il comma 221, articolo 1, della legge di stabilità 2016 è stato sancito il superamento del principio di specialità delle funzioni di polizia municipale, in ragione del contenimento della spesa per il personale delle pubbliche amministrazioni locali e regionali, attraverso strumenti di flessibilità nella ripartizione delle funzioni e dei compiti interni all'ente, che seppur previsto per i comuni di consistenza organica tali da prevedere al vertice dei settori posti di rilievo dirigenziale, è comunque estendibile anche ai comuni di minori dimensioni, stante il fatto che anche in questi ultimi si pongono esigenze di riordino delle competenze introdotte dalla legge di stabilità.
Infatti, il comma 221 stabilisce che «Le regioni e gli enti locali provvedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche dirigenziali secondo i rispettivi ordinamenti, nonché al riordino delle competenze degli uffici dirigenziali, eliminando eventuali duplicazioni. Allo scopo di garantire la maggior flessibilità della figura dirigenziale nonché il corretto funzionamento degli uffici, il conferimento degli incarichi dirigenziali può essere attribuito senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale.».
La norma ha quindi reso possibile il conferimento di incarichi dirigenziali senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale.
Il Consiglio di Stato
Con la pronuncia n. 2174/2019, il Consiglio di Stato ha stabilito che l'attribuzione al settore della polizia locale di compiti ulteriori rispetto a quelli in origine svolti, anche se di carattere gestionale e di amministrazione attiva correlati alle tipiche funzioni di polizia amministrativa e giudiziaria e di pubblica sicurezza previste dalla legge quadro n. 65/1986 è coerente con il disegno di razionalizzazione e di accorpamento delle strutture perseguito dalla legge di stabilità per il 2016.
Pertanto, l'Anac ritiene che, seppur la valutazione sul requisito di esclusività della funzione di dirigente comandante del corpo di Polizia locale non le spetti, alla stessa, invece, compete di potersi esprimere sull'opportunità di attribuire a tale soggetto anche l'incarico e le funzioni di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Preliminarmente Anac precisa che nell'ordinamento non sussiste alcuna incompatibilità tra lo svolgimento del ruolo di Rpct e quello di comandante del corpo di Polizia locale. La questione, dunque, per Anac può essere affrontata in termini di opportunità o meno dello svolgimento contemporaneo delle due funzioni.
La giurisprudenza ha sempre imposto cautela circa l'affidamento di incarichi gestionali al comandante della polizia locale per via delle situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi che potrebbero crearsi. In questo contesto si è inserita la legge di stabilità 2016 che ha ritenuto legittimi negli enti locali assetti organizzativi in cui si affidano ai comandanti della Polizia locale compiti ulteriori, seppur collegati alle tipiche funzioni previste dalla legge quadro 65/1986.
Conclusioni
Secondo l'Anac, quindi, in coerenza l'obiettivo perseguito dalla legge di stabilità per il 2016 e considerata la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2174/2019, può essere attribuito al comandante della Polizia anche l'incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
In tal caso l'organo di indirizzo dell'amministrazione cui spetta il compito di nominarlo avrà l'onere di valutare se l'eventuale commistione e cumulo tra le funzioni di vigilanza e di controllo tipiche della polizia locale e le funzioni amministrative e gestionali proprie di altri incarichi dirigenziali in capo alla figura dirigenziale del comandante capo della polizia locale possano essere confliggenti con le funzioni tipiche del Rpct, evitando che si configurino situazioni, anche potenziali, di conflitto d'interessi tra le diverse attività svolte (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

APPALTILinee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici» (delibera 05.06.2019 n. 494 - link a www.anticorruzione.it).

maggio 2019

LAVORI PUBBLICI: Concessione lavori, gestione da privilegiare. Delibera Anac su affidamento con l’offerta più vantaggiosa.
In una concessione di lavori pubblici è inopportuno assegnare più di dieci punti a valutazioni agli elementi soggettivi; da privilegiare i profili gestionali.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452  reso pubblico nei giorni scorsi e relativa ad una bando per procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, con diritto di prelazione da parte del promotore, della concessione per la progettazione ed esecuzione degli interventi di recupero funzionale e riqualificazione e gestione del mercato coperto sito a Ferrara.
Il focus da parte dell'Anac su questo bando nasce dall'esercizio della vigilanza che l'Autorità svolge sull'andamento del mercato e che presta attenzione soprattutto alla fattispecie più complesse e innovative. Il caso esaminato è quello del bando, pubblicato il 17.04.2019, con termine di presentazione delle offerte 19.06.2019 per un valore totale della concessione pari a 6,4 milioni di cui 2,7 per le opere da eseguire, con spesa a totale carico del concessionario, e con criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come prescritto dall'art. 183 del codice appalti.
L'Anac, esaminati gli atti di gara, ha rilevato alcune criticità in relazione all'attribuzione dei punteggi concernenti i diversi elementi e sub-elementi di valutazione dell'offerta tecnica. A tale proposito la norma di riferimento è il citato articolo 183 che al comma 5 prevede, oltre a quanto previsto dall'articolo 95 del codice, che debba essere assicurato che l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
L'obiettivo della disposizione, ha detto l'Anac è assicurare che la valutazione compiuta dalla stazione appaltante sia indirizzata «non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stesse; infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del progetto gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello qualitativo previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere, soprattutto nei casi, come quello in esame, in cui queste ultime devono essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del soggetto proponente».
I criteri di valutazione adottati dalla stazione appaltante non paiono, però, all'Anac «rispondenti alla disposizione normativa e alla finalità a essa sottesa» e vengono citati, a titolo esemplificativo, l'assegnazione di soli 7 punti complessivi nell'ambito della valutazione dell'elemento economico dell'offerta; per l'Anac si tratta di un «punteggio irrilevante, in quanto addirittura inferiore rispetto a quello conseguibile in caso di possesso di una certificazione di gestione ambientale (8 punti)».
Negativo anche attribuire 15 punti all'organigramma aziendale e 8 al possesso di un certificato di gestione ambientale, criteri soggettivi che dovrebbero attenere alla precedente fase di qualificazione, ma che possono essere considerati, secondo l'Anac a condizione che «incidano in maniera diretta sulla qualità della prestazione» e che complessivamente non superino 10 punti (articolo ItaliaOggi del 28.06.2019).

LAVORI PUBBLICIConcessioni in pf, gestione da raffrontare nell’offerta. Deliberazione Anac su aggiudicazione con il project finance.
Per valutare una offerta di project finance occorre procedere a una comparazione delle offerte ricevute riferita non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stesse.

È quanto ha sottolineato l'Autorità anticorruzione (Anac) con il
Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452 nel quale sono stati affrontati alcuni elementi connessi all'interpretazione dell'articolo 183 del codice appalti.
L'Anac ha precisato che ai fini dell'aggiudicazione di una concessione mediante finanza di progetto, l'art. 183, comma 5, del codice prescrive che, oltre a quanto previsto dall'articolo 95 del decreto 50, in tema di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere assicurato che l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. La previsione del codice, ha detto l'Authority, è funzionale a valorizzare la finalità dell'istituto attraverso un comportamento virtuoso delle stazioni appaltanti che intendano ricorrere al project finance.
Per l'Anac le amministrazioni devono svolgere la procedura di aggiudicazione con una complessiva comparazione delle offerte ricevute, assicurandosi che la stessa sia riferita, non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stessa. Infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del progetto gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello qualitativo previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere, soprattutto nei casi in cui devono essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del soggetto proponente.
Nel caso esaminato, l'Anac ha rilevato che i criteri di valutazione indicati dalla stazione appaltante per la procedura di aggiudicazione non risultavano rispondenti alle finalità della disposizione del codice: i criteri devono essere infatti non solo proporzionati, ma anche attinenti all'oggetto del contratto, che nel caso in esame concerne oltre all'esecuzione dei lavori, anche la gestione dell'opera.
L'Anac si è occupata anche dell'offerta relativa al tempo di realizzazione dell'intervento precisando che «la riduzione del tempo di redazione del progetto deve essere inclusa nell'offerta economica». La precisazione è funzionale a chiarire, nel caso sottoposto all'esame dell'Autorità, che «la conoscenza di elementi economico-temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della commissione».
Per questa ragione, ha detto l'Anac, è corretto stabilire che nessun elemento economico, ma nemmeno temporale, debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull' offerta tecnica (articolo ItaliaOggi del 21.06.2019).

INCARICHI PROGETTUALIProgettisti tutelati. Niente prestazioni senza compenso. Il chiarimento nelle linee guida aggiornate dell’Anac.
Illegittimo chiedere al progettista, senza un incremento del compenso, prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto dell'affidamento.

È questo il chiarimento principale fornito dall'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 15.05.2019 n. 417 che aggiorna le Linee guida n. 1 (facoltative) in tema di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, già approvate con una prima delibera n. 973 del 14/09/2016 e successivamente aggiornate con delibera del Consiglio dell'Autorità n. 138 del 21/2/2018. La nuova delibera prima di entrare in vigore dovrà essere pubblicata sulla gazzetta ufficiale.
Tre i chiarimenti forniti dall'Anac.
Il primo attiene alla necessità di dare piena attuazione al principio dell'equo compenso, in considerazione della sempre più frequente richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, di prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto dell'affidamento, a celle della stipula del contratto. Per fare fronte a questa anomalia nella delibera viene chiarito che «al fine di garantire il principio dell'equo compenso, al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell'importo a base di gara».
Quindi quel che conta è l'oggetto delle prestazioni indicate negli atti di gara, la cui quantificazione come onorario deve risultare dal calcolo allegato al disciplinare, e ogni attività ulteriore non può essere ricondotta nel compenso iniziale ma deve essere oggetto di un atto aggiuntivo e di pattuizione separata rispetto al compenso iniziale.
Un secondo chiarimento riguarda i requisiti del soggetto mandatario di un raggruppamento temporaneo che «indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante».
Infine una importante indicazione viene data rispetto all'attribuzione dei punteggi in fase di valutazione delle offerte laddove l'Anac ritiene «preferibile» l'utilizzo della formula c.d. «bilineare» che ha l'effetto di limitare gli effetti delle offerte di maggiore ribasso, «attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'art. 13-bis della legge 31/12/2012, n. 247».
L'indicazione, unitamente a quella già fornita sull'apertura delle offerte di prezzo dei concorrenti che hanno superato un determinato punteggio tecnico, dovrebbe consentire di limitare ribassi che oggi sono, in media, del 40%
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2019).

APPALTI: Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac, desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n. 207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla «pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio, scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa, «gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

LAVORI PUBBLICICertificato di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese esecutrici, con i relativi codici fiscali.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese (esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

aprile 2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGONiente incarico direttivo a chi ha condanne non definitive per reati tentati.
Il regime dell'inconferibilità degli incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione va esteso anche alle ipotesi di condanna non definitiva rimaste allo stadio del tentativo poiché anche in questi casi è compromessa l'imparzialità e la credibilità dell'azione pubblica. Scopo delle norme vigenti è evitare che l'esercizio della funzione amministrativa avvenga per mano di soggetti che abbiano dimostrato la propria inidoneità alla spendita di poteri pubblici in conformità ai principi di imparzialità e buon andamento. Il delitto tentato è a tutti gli effetti un delitto «perfetto» e non una sorta di sottofattispecie del delitto consumato, essendo in esso presenti tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi, di qualsivoglia ipotesi di reato.

Con la delibera 17.04.2019 n. 447, l'Anac ribalta il proprio precedente orientamento.
Il precedente orientamento Anac
In passato l'Anac si è già espressa sulla questione tuttavia affermando che il regime dell'inconferibilità non può estendersi anche alle ipotesi dei reati commessi nella forma del tentativo. In sintesi rientra nella discrezionalità del legislatore identificare le ipotesi relative ai reati consumati, comportanti quale conseguenza della violazione degli obblighi di fedeltà del pubblico dipendente, l'impossibilità di conferire allo stesso un incarico dirigenziale, ovvero lo svolgimento di una funzione dirigenziale.
La nuova lettura
Nella Delibera l'Anac spiega che il periodo di inconferibilità individuato dalla normativa non si configura come una misura sanzionatoria di natura penale o amministrativa, ma come strumento di prevenzione della corruzione e di garanzia dell'imparzialità dell'amministrazione.
A ben vedere la nuova linea interpretativa dell'Anac si basa sulla considerazione che il regime dell'inconferibilità, in quanto preposto al soddisfacimento di particolari esigenze proprie della funzione amministrativa e dell'ente presso cui il soggetto condannato è incardinato, non è un effetto penale della condanna, ma un effetto del venir meno di un requisito soggettivo essenziale per l'accesso alle cariche pubbliche e per il loro mantenimento.
Requisito che deve tutelare l'immagine dell'amministrazione pubblica e che quindi decade anche in caso di delitti solo tentati.
Delitto consumato e delitto tentato
Se si pone attenzione al sistema normativo nel suo insieme, si può notare che se è vero che il codice penale quando considera una fattispecie di reato, la intende nella sua forma consumata, essendo sempre necessario nel caso di condotta che si sia arrestata allo stadio del tentativo richiamare la normativa penalistica in ordine all'idoneità degli atti con riferimento a un criterio non semplicemente probabilistico di realizzazione dell'intento delittuoso, bensì in relazione alla autentica possibilità che alla condotta consegua lo scopo che l'agente si propone, è altrettanto vero che le disposizioni sull'inconferibilità degli incarichi non catalogano i singoli reati la cui commissione può essere causa di inconferibilità, ma si limitano a indicare in astratto un genere di reati, precisamente quelli contro la pubblica amministrazione, così ricomprendendo tutte le fattispecie che rientrano in questa categoria.
In altre parole per quanto riguarda il bene giuridico tutelato, non si può in alcun modo distinguere le fattispecie consumate da quelle tentate, essendo esso in entrambe le ipotesi individuabile nell'imparzialità e nel buon andamento dell'azione amministrativa così come declinati nella Carta costituzionale.
A ben vedere dunque se non si applicasse il regime dell'inconferibilità anche alle fattispecie di delitto solo tentato si verificherebbe un'illogica, irrazionale contraddizione strutturale nell'ordinamento e, quindi sul piano concreto, un vero e proprio vuoto di tutela dell'imparzialità dell'azione della pubblica amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.06.2019).

APPALTIAvvalimento, ko obbligo di sostituzione ausiliaria. Dichiarazioni non veritiere in sede di partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria, l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018. Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1 economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla gara. Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGOWhistleblowing, l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta archiviazione.

La delibera 10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017 che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale, finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione, segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019).

APPALTI SERVIZIAppalti soprasoglia, limiti alle procedure negoziate. Niente affidamenti d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in concorrenza.

È quanto si legge nella delibera 10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale anticorruzione  riguardante l'affidamento, da parte del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8 milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016, che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose, tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia comunitaria» (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

APPALTIFirma digitale sull’offerta equivale a quella su carta. Lo ha stabilito una deliberazione dell’autorità anticorruzione.
La firma digitale su un'offerta è del tutto equivalente a quella apposta su un documento cartaceo; è illegittimo richiedere la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell'offerta e quindi è illegittima l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia siglato digitalmente.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere di Precontenzioso 03.04.2019 n. 276 - rif. PREC 23/19/L in risposta all'istanza di precontenzioso del 09.01.2019 con la quale una società che aveva partecipato ad una gara d'appalto aveva rappresentato di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura, all'esito delle integrazioni documentali presentate in sede di soccorso istruttorio, per aver trasmesso la copia del protocollo di integrità di Roma Capitale senza rispettare le disposizioni del disciplinare di gara. Quest'ultimo prevedeva che il documento fosse debitamente sottoscritto e timbrato su ogni pagina dal titolare, o dal legale rappresentante o di altra persona e munita di specifici poteri di firma dal titolare.
Diversamente, il concorrente aveva inviato il documento in forma di file in formato «pdf» sottoscritto digitalmente, nel presupposto che fosse equivalente alla firma autografa. La gara veniva bandita con procedura negoziata in base all'articolo 36, comma 2, lett. c), del codice appalti per l'affidamento dell'appalto biennale di manutenzione ordinaria e pronto intervento di edifici scolastici (asili nido, scuole dell'infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado di competenza del Municipio XI di Roma), e veniva svolta sulla piattaforma telematica Mepa di Consip.
Dopo avere accertato che la sottoscrizione sul documento, in funzione di dichiarazione di accettazione, era stata apposta da un procuratore speciale della società munito dei poteri di firma degli atti di gara, l'Anac ha affermato che la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e che la sottoscrizione del relativo file «.p7m», regolarmente effettuata secondo lo standard CAdES, è da ritenersi pienamente idonea ad assolvere alla funzione di attestare la provenienza dell'atto in capo al suo autore.
Dal momento che la procedura era stata svolta sulla piattaforma telematica Mepa di Consip, ha detto l'Anac, va anche ricordato che ai sensi dell'art. 24, comma 2, del dlgs 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale) l'apposizione della firma digitale integra e sostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente.
Alla luce di questa precisazione e della necessità di rispettare il principio della tassatività delle cause di esclusione, oggi previsto dall'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, nonché i principi della massima partecipazione, di non aggravamento del procedimento e di proporzionalità, non è quindi legittima la richiesta della lex specialis di gara che preveda, pena l'esclusione, la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell'offerta. Nell'ottica del superamento dell'imposizione di adempimenti meramente formali, l'Anac ha ritenuto che fosse del tutto sufficiente la singola sottoscrizione digitale del protocollo di integrità, da ritenersi equivalente rispetto alle clausole del disciplinare (articolo ItaliaOggi del 24.05.2019).

marzo 2019

PUBBLICO IMPIEGODall’Anac le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative qualora non fosse possibile avvicendare il personale?

Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera 26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire «monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va «ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi) dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con 319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322 sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la «rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando «maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale), in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato dipendente pubblico (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

APPALTI: Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato, rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro. Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma 8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite, con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6 dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a 1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i parametri della necessaria distinzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGOLa notizia di reato fa ruotare i dirigenti.
È in pubblicazione on-line la deliberazione dell'Anac sull'attuazione della misura della rotazione straordinaria di cui all'art. 16, comma 1, lettera l-quater, del dlgs n. 165/2001 alla quale devono adeguarsi tutte le amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2 , ai sensi dell'art. 27 dello stesso decreto.
La rotazione straordinaria ricorre «nei casi di avvio di procedimenti penali», senza che la disposizione precisi né il momento né le fattispecie. Di qui l'intervento chiarificatore dell'Anac che, rivedendo l'orientamento espresso nell'aggiornamento 2018 al Pna (in cui l'applicazione della misura straordinaria coincideva «con la conoscenza della richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero al termine delle indagini preliminari, ovvero di atto equipollente») ora reputa ricondursi il momento dell'applicazione alla fase dell'iscrizione nel registro delle notizie di reato di cui all'art. 335 c.p.p..
Quanto alle fattispecie rilevanti, l'Autorità ha ritenuto di riferirsi all'elencazione dei reati «per fatti di corruzione» contenuta nell'art. 7 della legge 69 del 2015 (artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis c.p.) ossia concussione, corruzione, peculato, traffico di influenze illecite, turbativa d'asta.
La rotazione straordinaria si applica anche nel caso di determinati procedimenti disciplinari, ritenendosi rilevanti, ad avviso dell'Anac, quelli avviati dall'amministrazione per comportamenti che possono integrare fattispecie di natura corruttiva considerate nei reati predetti. La misura della rotazione straordinaria, di natura preventiva e non disciplinare, consiste in un provvedimento avente natura di atto amministrativo, adeguatamente motivato e assunto in contraddittorio con l'interessato, impugnabile davanti al giudice amministrativo territorialmente competente, con il quale viene stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l'immagine di imparzialità dell'amministrazione e si individua il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito (in diversa sede o con attribuzione di diverso incarico nella stessa sede dell'amministrazione).
In analogia con quanto previsto dalla legge n. 97/2001, in caso di obiettiva impossibilità (ad es. incarico di vertice), il dipendente è posto in aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico in godimento.
La rotazione in esame, comportando il trasferimento a diverso ufficio, consiste nell'anticipata revoca dell'incarico dirigenziale, con assegnazione ad altro incarico ovvero, in caso di impossibilità, con assegnazione a funzioni «ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specificamente previsti dall'ordinamento» (art. 19, comma 10, dlgs n. 165/2001).
Con riferimento alla durata della misura, l'Anac ritiene che, dovendo il provvedimento coprire la fase che va dall'avvio del procedimento all'eventuale decreto di rinvio a giudizio, il termine entro il quale esso perde efficacia dovrebbe esser più breve dei cinque anni previsti dalla legge n. 97/2001.
Consapevole delle lacune del quadro normativo in materia, l'Autorità suggerisce che potrebbero essere colmate dalle amministrazioni, in sede di regolamento sull'organizzazione degli uffici o di regolamento del personale (articolo ItaliaOggi dell'08.03.2019).

APPALTIIl conflitto di interesse è anche per i commissari.  Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di interesse.

Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma 1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori, direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario. Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl 90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza) non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali (articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

febbraio 2019

ATTI AMMINISTRATIVITrasparenza con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la delibera 27.02.2019 n. 141 sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci (articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio (articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e 20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì, compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e, nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente, potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione «Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli Organismi che effettueranno l'attestazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019).

APPALTIBeni e servizi fuori dal Mepa fino a 5mila euro, Anac dice «no» al frazionamento degli appalti.
Entro i 5.000 euro le amministrazioni non hanno l'obbligo di utilizzare le piattaforme telematiche per l'acquisto di beni e servizi, ma devono fare particolare attenzione per evitare frazionamenti di appalti di maggior valore.
Il documento posto in consultazione dall'Autorità nazionale anticorruzione per l'adeguamento delle linee guida sugli affidamenti sottosoglia pone l'attenzione sulla modifica apportata all'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 dall'articolo 1, comma 130, della legge 145/2018, con l'innalzamento della soglia di franchigia, nell'ambito della quale le amministrazioni pubbliche possono fare a meno di utilizzare il Mepa o le piattaforme telematiche messe a disposizione dai soggetti aggregatori regionali.
Nelle linee guida n. 4 l'Anac aveva individuato il valore determinato dal comma 450 dal 2016 (1.000 euro) come dato dimensionale di riferimento per gli acquisti di modesto importo, in ordine al quale era possibile non applicare il principio di rotazione. Nella relazione accompagnatoria alle modifiche delle linee guida, l'Autorità evidenzia come, in base alla modifica della disposizione con il nuovo valore apportata dalla legge di bilancio 2019, debba essere valutata l'opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle linee guida n. 4 con riferimento all'obbligo di rotazione, chiarendo che la modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo: l'Anac individua in circa quattro milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.
La nuova soglia contenuta nel comma 450 dell'articolo 1 della legge 296/2006 ha anche un'implicazione operativa molto rilevante dato che innalza il valore di riferimento entro il quale le amministrazioni non sono tenute a utilizzare il Mepa o comunque le piattaforme telematiche messe a disposizione dai soggetti aggregatori regionali o altri mercati elettronici. La particolare franchigia non è toccata nemmeno dall'obbligo generale di utilizzo di strumenti informatici per le comunicazioni e lo scambio di informazioni previsto dal 18.10.2018 dall'articolo 40, comma 2, del Dlgs 50/2016 per tutte le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici (quindi anche per quelle sottosoglia).
L'Anac, con il comunicato del presidente del 30.10.2018, aveva chiarito come l'obbligo dettato dall'articolo 40 non incidesse sulle procedure effettuate per acquisti entro i 1.000 euro che potevano quindi essere gestite dalle amministrazioni con soluzioni diverse dalle piattaforme. L'innalzamento della soglia con la modifica apportata dalla legge di bilancio 2019 amplia lo spazio nell'ambito del quale le amministrazioni possono operare per l'acquisto di beni e servizi con strumenti più flessibili (ad esempio, gestendo con la posta elettronica certificata le richieste di preventivi e la formazione dei contratti con il metodo dello scambio delle lettere secondo gli usi del commercio).
Il ministero delle Infrastrutture, rispondendo a un quesito posto da una stazione appaltante, in una Faq del 20 gennaio di quest'anno conferma sia l'interpretazione resa dall'Anac sia l'obbligo di utilizzo del Mepa o di altre piattaforme telematiche oltre i 5.000 euro, quindi anche nella fascia dell'affidamento diretto sino ai 40.000 euro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGOAnac, arriva l’elenco delle accuse che obbligano alla rotazione di dirigenti e dipendenti.
Anac ha posto in consultazione on-line la bozza di delibera in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria prevista dall'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001. I contributi possono essere trasmessi fino all'8 marzo.
La norma prevede che i dirigenti «provvedono al monitoraggio delle attività nell'ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell'ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».
Considerata la genericità della norma su molteplici aspetti, tra cui la mancata elencazione dei reati presupposto (la disposizione fa riferimento a «condotte di natura corruttiva») che fanno scattare la misura, l'Autorità ha ritenuto con questa delibera di doverne precisare il contenuto e, se necessario, riconsiderare anche alcuni propri precedenti orientamenti espressi in occasione dei piani nazionali anticorruzione adottati.
Destinatari e natura della misura
Preliminarmente l'Anac chiarisce la platea dei soggetti destinatari della norma, il provvedimento motivato con il quale l'Amministrazione valuta se ricorrere alla misura della rotazione straordinaria è obbligatorio per le amministrazioni pubbliche indicate all'articolo 1, comma 2, della legge 165/2001, mentre è facoltativo per gli enti pubblici economici e per gli enti di diritto privato in controllo pubblico.
Quanto alla natura della misura, questa è da intendersi di tipo preventivo e, quindi, a tutela dell'immagine dell'amministrazione e non come misura sanzionatoria, si tratta in sostanza di valutare se allontanare dall'ufficio un dipendente che con la sua presenza può pregiudicare l'immagine di imparzialità dell'Amministrazione. Il provvedimento potrebbe anche non disporre la rotazione, ratio della norma è quello di indurre l'Amministrazione ad una valutazione improntata alla trasparenza e tesa alla tutela della propria immagine, per questo l'Autorità considera la motivazione l'elemento qualificante del provvedimento.
Destinatario della misura è tutto il personale, dirigente e non, compreso quello a tempo determinato; Anac si sofferma poi sugli incarichi amministrativi di vertice (come definiti dal decreto legislativo 39/2013) con specifico riferimento ai segretari generali e capi dipartimento, quali affidatari di incarichi fiduciari.
In questo caso l'Amministrazione valuterà se applicare la misura della rotazione straordinaria o mantenere l'incarico, in ogni caso, ad avviso dell'Autorità, l'Amministrazione è comunque tenuta ad adottare un provvedimento che disponga l'applicazione della misura o la conferma dell'incarico e, quindi, della fiducia in attesa degli esiti del procedimento penale.
Qualora disponga la misura, trattandosi di incarico di vertice, di fatto sarà impossibile applicare la rotazione in quanto non modificabile in un diverso incarico all'interno dell'amministrazione, e questo si tradurrà in un collocamento in aspettativa se dipendente dell'amministrazione o in una revoca senza conservazione del contratto se non è dipendente.
I reati
Quanto ai reati presupposto che fanno scattare la misura della rotazione straordinaria, considerata l'espressione generica usata dal legislatore che, invece di elencare specifici reati, rinvia genericamente a «condotte di natura corruttiva», Anac ritiene che per l'individuazione di queste condotte si possa fare riferimento all'elencazione dei reati contenuti nell'articolo 7 della legge 69/2015 (in relazione ai quali è prevista l'informativa del Pubblico ministero nei confronti dell'Autorità anticorruzione), vale a dire i delitti indicati dagli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale. In sintesi, si tratta di corruzione, concussione, peculato, traffico di influenze e turbativa d'asta.
La tempistica
Altro passaggio generico della disposizione -chiarito nella bozza della delibera- è l'individuazione del momento in cui il provvedimento di rotazione straordinaria debba essere assunto. L'articolo 16, comma 1, lettera l-quater si riferisce all'«avvio di procedimenti penali», momento che non coincide con una fase specifica del rito penale.
Anac ritiene che il momento debba coincidere con l'iscrizione del soggetto nel registro delle notizie di reato, in quanto con tale atto prende avvio il procedimento penale. Tuttavia, considerata la possibilità di accedere al registro esclusivamente per la persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, l'Autorità raccomanda alle amministrazioni di inserire nei propri codici di comportamento il dovere in capo ai dipendenti coinvolti in procedimenti penali di comunicare immediatamente l'avvio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.02.2019).

APPALTIPer lavori fino a 150mila euro affidamenti con 3 preventivi. L’Anac chiarisce le modalità di applicazione della deroga introdotta dalla manovra.
L’affidamento diretto degli appalti di lavori tra i 40mila e i 150mila euro, consentito dalla manovra 2019, deve essere preceduto dalla richiesta di tre preventivi.

Il documento posto in consultazione dall’Anac per l’adeguamento delle linee-guida n. 4 sugli affidamenti sottosoglia (osservazioni entro il 21 febbraio) chiarisce l’applicazione della deroga introdotta dal comma 912 della legge 145/2018.
L’Anac evidenzia le novità che coinvolgono il solo settore dei lavori pubblici consentendo per il 2019, l’affidamento diretto, previa consultazione di tre operatori, tra 40mila e 150mila euro (invece della procedura negoziata con 10 invitati), e l’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra 150mila e 350mila euro (invece della procedura negoziata con 15 invitati).
L’Autorità specifica che per il 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018, ma soprattutto fornisce un’interpretazione finalizzata a chiarire il significato da attribuire alla locuzione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», contenuta nella disposizione della legge di bilancio 2019. In quella espressione, infatti, sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.
L’Anac rileva come la procedura introdotta in via transitoria dalla norma della legge n. 145/2018 possa essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti tra 40mila e 150mila euro, per il 2019 è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.
In ordine alle modalità di acquisizione dei preventivi, le stazioni appaltanti dovrebbero adottare soluzioni (anche differenziate) rapportate alla tipologia e all’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato.
L’Anac, quindi, evidenzia che la disciplina per gli affidamenti di lavori introdotta per la fascia 40mila-150mila euro non comporta un confronto competitivo (quindi una gara ad invito, come invece previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016), ma una semplice acquisizione di preventivi, valutata dalla giurisprudenza come percorso nel quale si sviluppano trattative parallele con i differenti operatori economici.
Questo percorso dovrà essere modulato dalle stazioni appaltanti in termini più semplificati per i valori più limitati (ad esempio con preventivi nei quali i profili esecutivi dell’appalto siano schematizzati e sintetizzati) e con maggiori accorgimenti (ad esempio elevando il livello di specificazione delle condizioni di esecuzione dell’appalto, con l’allegazione al preventivo di un capitolato più dettagliato) (articolo Il Sole 24 Ore del 18.02.2019).

ATTI AMMINISTRATIVILe carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune l'Autorità anticorruzione, con la delibera 13.02.2019 n. 124, riscontra l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30 giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016, motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza, l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile, considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2 part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

APPALTINiente clausola sociale negli appalti per i servizi professionali. Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le linee guida n. 13 (delibera 13.02.2019 n. 114), i profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso: pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo 50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti, esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione del contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019).

APPALTIConfronto tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro 40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È questa la precisazione fornita dal Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac, ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato» l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico, nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro, solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva, conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

gennaio 2019

APPALTI: Per il parere di precontenzioso all’Anac bisogna informare tutti gli interessati.
La stazione appaltante o l'operatore economico che richiede un parere di precontenzioso all'Anac è obbligato a dare comunicazione della presentazione dell'istanza a tutti i soggetti interessati alla questione.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha approvato il nuovo regolamento (delibera 09.01.2019 n. 10) in materia di pareri richiesti in relazione alla soluzione di controversie emerse nelle procedure di gara, nell'ambito del quale ha introdotto alcune soluzioni semplificative.
Obbligo comunicativo
Una delle più significative è proprio l'introduzione dell'obbligo comunicativo sulla presentazione dell'istanza da parte del soggetto che richiede il parere nei confronti di tutti gli altri interessati: qualora la comunicazione non sia effettuata, la richiesta è improcedibile.
L'Anac, che in base all'articolo 211 del codice dei contratti deve rendere il parere entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, chiarisce che sono inammissibili le istanze dirette a far valere l'illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale.
In aderenza all'articolo 211 del codice, le nuove disposizioni attuative specificano in dettaglio le modalità di presentazione dell'istanza sia da parte di un singolo soggetto (la stazione appaltante o un operatore economico concorrente alla gara), sia in forma congiunta.
Procedure semplificate
Il regolamento propone anche alcune disposizioni volte a ottimizzare la resa dei pareri per le gare di minore complessità, introducendo una procedura semplificata e una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell'istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore a 1.000.000 euro per i lavori, nonché qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull'argomento.
Il parere può essere rilasciato dall'Anac, in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (articolo 11, comma 5).
Le nuove regole saranno applicate anche alle richieste di parere per le quali, presentate prima dell'entrata in vigore del regolamento (10 febbraio), non sia stato ancora avviato il procedimento, sempre che ne ricorrano i requisiti in base ai nuovi presupposti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.02.2019).

APPALTI: Offerta economica più vantaggiosa, non può incidere più del 30%. Limite inderogabile nella valutazione dell'Oepv secondo l'Anac.
Se si aggiudica un appalto con l'offerta economicamente più vantaggiosa il limite massimo del 30% non è mai derogabile, anche se la prestazione ha carattere di omogeneità.
È quanto ha stabilito l'Anac con il Parere di Precontenzioso 09.01.2019 n. 7 - rif. PREC 183/18/F concernente una procedura aperta per la fornitura, per due anni, di materiale di osteosintesi che, per un importo base d'asta di oltre 2 milioni di euro, doveva essere aggiudicato con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.
Una società aveva eccepito la violazione dell'art. 95, comma 10-bis, del codice dei contratti pubblici dal momento che la stazione appaltante aveva quantificato nel 40% il peso del punteggio da attribuire alla componente «prezzo» dell'offerta, invece di rispettare il limite massimo del 30%.
L'articolo 95, comma 10-bis, introdotto dal decreto correttivo del 2017 prevede che «la stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità-prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%».
La stazione appaltante aveva difeso la scelta sostenendo che, alla luce delle indicazioni contenute nelle linee guida Anac n. 2 sull'offerta economicamente più vantaggiosa, «la scelta di prevedere una soglia massima del 30%, per l'attribuzione del punteggio economico, non ha trovato fondamento negli orientamenti dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), apparendo eccessivamente limitante per la valorizzazione dell'offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità».
Da ciò la stazione appaltante aveva fatto discendere che «in un contesto di omogeneità dei prodotti sul mercato, di dare maggiore peso all'offerta economica, nell'intendimento di assicurare maggiore risparmio di spesa, a tutto vantaggio del bilancio aziendale».
L' Anac ha bocciato questa tesi ritenendola «del tutto infondata» ribadendo che nelle linee guida si afferma il principio generale che si deve attribuire al prezzo un punteggio limitato (al di sotto del 30%) se si vuole apprezzare la parte qualitativa dell'offerta o scoraggiare ribassi eccessivi ritenuti difficilmente perseguibili dagli operatori economici.
L'Anac ha chiarito, però, che l'avere affermato che «si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga» significa che il peso del prezzo può essere maggiore degli altri casi, ma sempre calibrato nel limite di legge del 30%.
Quindi una percentuale del 40% per l'offerta economica prevista dal bando di gara viene ritenuta illegittima. In ogni caso, quando le prestazioni contrattuali presentano un elevato grado di omogeneità (qualitativa) è sempre possibile utilizzare anche esclusivamente il criterio del minor prezzo, ma deve trattarsi, appunto, di «forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» ai sensi dell'art. 95, comma 4, lett. b)
(articolo ItaliaOggi dell'01.02.2019).

dicembre 2018

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIConflitto d'interessi fra segretario generale e candidato al concorso, serve un «legame professionale».
Vi è conflitto d'interessi fra segretario generale, valutatore e candidato a un concorso presso l'ente, qualora la collaborazione professionale tra gli stessi presupponga una comunione di interessi economici o di vita di particolare intensità, presentando sistematicità, stabilità, continuità tali da configurare un legame professionale. Inoltre l'esistenza di contenziosi promossi nei confronti del segretario generale non comporta l'automatico obbligo di astensione di quest'ultimo ma la necessità di una valutazione del caso concreto. Infine, il codice di comportamento dell'ente deve prevedere distinti obblighi di astensione per evitare situazioni di conflitto di interessi (anche solo potenziale), da parte dello stesso responsabile anticorruzione.

Con la delibera 19.12.2018 n. 1186, l'Anac ha dunque affrontato lo spinoso campo dei conflitti d'interesse del segretario generale che riveste anche il ruolo di responsabile anticorruzione.
Le segnalazioni pervenute all'Anac
È stata segnalata all'Anac la presunta violazione da parte di un segretario generale/responsabile anticorruzione, della normativa sul conflitto di interessi, con violazione dell'obbligo di astensione dalla valutazione dei candidati a incarichi di direzione. In particolare, viene evidenziato nelle segnalazioni che il procedimento di valutazione dei candidati sarebbe stato inficiato dalla mancata astensione del segretario generale, in considerazione dei rapporti fiduciari tra lo stesso e alcuni candidati a causa di precedenti incarichi ricoperti da questi ultimi nell'ente.
Sono stati segnalati anche ulteriori casi di presunto conflitto di interessi, riconducibili a contenziosi in corso con il segretario generale. Infine il codice di comportamento dell'ente, pur disciplinando le ipotesi di conflitto di interessi, non contempla l'ipotesi di coincidenza fra la figura dirigenziale apicale e responsabile anticorruzione, per cui la fattispecie in esame, in cui il conflitto di interessi risiederebbe proprio in capo al responsabile anticorruzione, è priva di regolamentazione.
Conflitto di interessi a seguito di precedenti rapporti professionali e...
L'Anac ha affermato che i principi in materia di astensione e ricusazione del giudice trovano applicazione anche nello svolgimento delle procedure concorsuali, in quanto connessi al corretto esercizio delle funzioni pubbliche. Qualora un componente della commissione sia in situazione di incompatibilità, ha il dovere di astenersi. La Pa, valutata l'esistenza dei presupposti, ha l'obbligo di disporre la sostituzione del componente.
L'Autorità osserva che alla luce della giurisprudenza in tema di concorsi, la collaborazione professionale tra candidato e valutatore, per assurgere a causa di incompatibilità, deve presupporre una comunione di interessi economici o di vita di speciale intensità. Deve essere costante, solida, persistente. Nel caso di specie, il segretario generale ha intrattenuto rapporti professionali con alcuni candidati a cui ha attribuito negli anni incarichi dirigenziali.
...a seguito di contenziosi in corso
L'Anac precisa che l'esistenza di contenziosi nei confronti della Pa non comporta l'automatico obbligo di astensione. Necessita valutazione della fattispecie concreta al fine di vagliare, anche per opportunità, la necessità dell'astensione. In particolare l'Autorità ritiene che qualora il funzionario interessato sia indotto, per decisione autonoma o della Pa, ad astenersi dal procedimento, l’astensione debba investire tutti gli atti del procedimento.
Infine, l'Anac sollecita l'introduzione nel codice di comportamento dell'ente, di specifici obblighi di astensione del responsabile anticorruzione, finalizzati a evitare conflitti d'interesse reale (o potenziale) da applicarsi al responsabile anticorruzione, qualunque ruolo ricopra (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.01.2019).

APPALTI: Dall’Anac i nuovi contributi di gara.
L'Anac ha definito per il 2019 (delibera 19.12.2018 n. 1174) gli importi e le modalità di versamento del contributo che devono corrispondere all'Autorità le stazioni appaltanti e gli operatori economici per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, nonché le società organismo di attestazione previste dall'articolo 84 del Dlgs 50/2016.
Si tratta dei contributi che servono per coprire i costi di funzionamento dell'Autorità, per la parte non finanziata dal bilancio dello Stato, nel rispetto comunque del limite massimo dello 0,4% del valore complessivo del mercato di competenza così come previsto dall'articolo 1, comma 67, della legge 23.12.2005 n. 266.
Esenzioni
Sono esenti solo le procedure svolte nell'ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017, in base alle delibere Anac n. 359/2017 e 1078/2018; nonché gli affidamenti oggetto del decreto Affari esteri e della cooperazione internazionale del 02.11.2017 n. 192.
Per queste eccezioni il responsabile del procedimento deve inviare esclusivamente a protocollo@pec.anticorruzione.it, entro i 15 giorni solari successivi alla pubblicazione della procedura, la richiesta di esonero mediante specifici moduli.
Importi
Sono confermati quelli validi per il 2018. La tassa gara va pagata in relazione agli importi a base di gara. A partire da 40mila e fino a 150mila euro le stazioni appalti dovranno versare 30 euro, importo massimo 500 euro per valori da 20 milioni i poi.
Le stazioni appaltanti devono effettuare il pagamento entro il termine di scadenza del bollettino MAV (pagamento Mediante Avviso), emesso da Anac ogni quadrimestre, per un importo complessivo pari alla somma delle contribuzioni dovute per tutte le procedure attivate nel periodo.
Il pagamento della tassa gara da parte dei concorrenti è condizione di ammissibilità alle procedure di affidamento. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento è causa di esclusione in base all'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005. Per le procedure suddivise in lotti l'importo dovuto dalle stazioni appaltanti va calcolato applicando la contribuzione corrispondente al valore complessivo posto a base di gara. Gli operatori economici che partecipano a procedure, articolate in più lotti, devono versare il contributo, nella misura corrispondente al valore di ogni singolo lotto per il quale presentano offerta.
ll mancato pagamento della contribuzione da parte di stazioni appaltanti e Soa determina l'avvio della procedura di riscossione coattiva, mediante ruolo, delle somme non versate sulle quali saranno dovute, oltre agli interessi legali, le maggiori somme ai sensi della normativa vigent, mentre in caso di versamento di contribuzioni non dovute ovvero di versamenti effettuati in misura superiore a quella dovuta, si può inoltrare all'Anac un'istanza motivata di rimborso, con allegata idonea documentazione giustificativa.
Omesso versamento
Il Tar Milano, con la sentenza 25/2019, ha chiarito che non è ammesso il soccorso istruttorio per sanare il pagamento della tassa gara, così anche la sentenza del Tar Lazio 11263/ 2018.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 1572/2018, ha evidenziato come, a prescindere da una specifica previsione nella lex di gara, l'omesso pagamento del contributo non può essere sanato dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una condizione di ammissibilità dell'offerta e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005.
FAQ
Come indicato dalle Faq, disponibili sul sito di Anac, la base di gara è un valore stimato, valutato dalla stazione appaltante al momento dell'invio del bando di gara o al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto. Il calcolo del valore è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'Iva, comprensivo degli oneri della sicurezza e di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
L'operatore economico, anche non italiano, è tenuto al pagamento del contributo, ove previsto, anche se nel bando di gara o nella lettera di invito non sia indicato l'obbligo. In caso di annullamento della gara, inoltre, non è ammesso il rimborso per la stazione appaltante: il contributo deve essere versato indipendentemente dal buon esito della procedura – anche in caso di gara deserta. Per l'operatore economico il rimborso è ammesso solo se la procedura non è stata avviata ovvero non sono state aperte anche solo le buste amministrative.
La Soa è tenuta al pagamento della contribuzione dovuta entro novanta giorni dall'approvazione del proprio bilancio. Può chiedere la rateizzazione del contributo dovuto, incrementato degli interessi legali da calcolare a decorrere dal 91° giorno successivo all'approvazione del proprio bilancio alla data di effettivo pagamento. Il contributo dovrà, comunque, essere completamente corrisposto non oltre il 31 dicembre dell'anno di competenza (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019).

novembre 2018

INCARICHI PROGETTUALIServizi di punta, divieto di frazionamento soft. Il requisito non va posseduto da tutte le imprese del gruppo.
In un appalto di servizi tecnici, il divieto di frazionamento dei «servizi di punta», in caso di raggruppamenti di concorrenti, non è legittimo che sia inteso nel senso che ciascun partecipante al raggruppamento debba possedere il requisito per intero.
È quanto ha chiarito l'Anac con il Parere di Precontenzioso 28.11.2018 n. 1101 - rif. PREC 216/18/S nell'ambito di una procedura di affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
La delibera interviene su una richiesta di parere relativa a una previsione del disciplinare di gara dalla quale sembrava desumersi che ciascun partecipante al Raggruppamento temporaneo di imprese (Rtp) dovesse possedere il requisito dei due servizi cosiddetti di punta maturati negli ultimi dieci anni per ogni singola categoria e per l'intero importo, mentre in realtà, secondo una interpretazione pro concorrenziale, sarebbe stato sufficiente che il possesso integrale fosse dimostrato da almeno uno dei componenti del raggruppamento stesso.
L'Autorità precisa che già nelle linee guida 1/2016 si prevede che in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti il requisito dei due servizi «di punta» non sia frazionabile.
Ciò premesso, la delibera specifica però che la non frazionabilità deve essere intesa nel senso che «i cosiddetti servizi di punta, a differenza degli altri requisiti, devono essere posseduti integralmente da almeno uno dei soggetti presenti nel raggruppamento, in conformità con l'orientamento giurisprudenziale consolidato». Invece non è corretto interpretare la non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non «nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero» perché così facendo ci si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara.
È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento, in quanto il principio della non frazionabilità dei due servizi di punta in capo a un solo soggetto del raggruppamento temporaneo risponde all'interesse che vi sia un livello minimo di capacità per la partecipazione alle gare d'appalto, ovvero all'interesse a non polverizzare eccessivamente i requisiti di partecipazione.
In tale senso l'Anac si era espressa anche con il Bando-tipo n. 3 (in realtà un vero e proprio disciplinare di gara-tipo) che al punto 7.4 specifica che, in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «orizzontale», il possesso dei due servizi di punta relativi alla singola categoria e ID deve essere dimostrato da un solo soggetto del raggruppamento o, in alternativa, può essere dimostrato da due componenti diversi del medesimo raggruppamento.
È infatti chiaro per Anac che il divieto di frazionamento riguarda il singolo servizio di ogni «coppia» di servizi, così come si chiarisce al punto n. 7 della nota illustrativa al Bando tipo n. 3 e al recente chiarimento relativo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta pubblicato sul sito dell'Autorità il 19.11.2018. Invece, in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «verticale», ciascun componente deve possedere il requisito dei due servizi di punta in relazione alle prestazioni che intende eseguire, fermo restando che il mandatario deve possedere i due servizi attinenti alla prestazione principale
(articolo ItaliaOggi del 28.12.2018).

APPALTINuove regole per chiedere pareri consultivi all'Anac. Da oggi in vigore il regolamento pubblicato in G.U. il 20/12/2018.
In vigore da oggi il nuovo regolamento Anac per le richieste di pareri non vincolanti in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, nonché in materia di contratti pubblici; per gli appalti potranno formulare richieste di parere le stazioni appaltanti e i soggetti portatori di interesse (le associazioni e i comitati); il parere dovrà essere emesso entro 120 giorni.
Sono queste le novità del nuovo regolamento Anac (che sostituisce il precedente del 20.07.2016) emesso con la delibera 21.11.2018 n. 1102, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 25 del 20.12.2018, che entra in vigore oggi.
Nel nuovo regolamento viene preliminarmente precisato che è in capo all'Autorità l'attività consultiva, con riferimento a fattispecie concrete, in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, con particolare riguardo alle problematiche interpretative e applicative della legge 06.11.2012, n. 190 e dei suoi decreti attuativi e, in materia di contratti pubblici, con particolare riguardo alle problematiche interpretative e attuative del Codice, fatta eccezione per i pareri di precontenzioso di cui all'art. 211, comma 1.
L'attività consultiva è esercitata, oltre che nei casi previsti dalla legge Severino (art. 1, comma 2, lettere d ed e), nonché dall'art. 16, comma 3 della legge 39/2013, «quando la questione sottoposta all'attenzione dell'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo della novità, dell'impatto socio-economico o della significatività dei profili problematici posti in relazione alla corretta applicazione delle norme indicate nel comma 1 del provvedimento».
L'Autorità chiarisce che l'adozione di pareri non vincolanti in materia di contratti pubblici, nonché in tema di prevenzione della corruzione, richiesti con riferimento a casi concreti in ordine alla corretta interpretazione e applicazione della disciplina di settore, fatta eccezione per i pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del dlgs n. 50/2016, costituisce una funzione strettamente connessa con le funzioni di regolazione e di vigilanza dell'Autorità, in quanto volta a fornire indicazioni ex ante e a orientare l'attività alle amministrazioni, nel pieno rispetto della discrezionalità che le caratterizza.
L'Autorità potrà essere interessata da una richiesta di parere da una pluralità di soggetti, in relazione alle diverse materie per le quali è prevista la funzione consultiva: ad esempio per i pareri previsti all'art. 1, comma 2, lettera d), della legge n. 190 del 2012, dal ministro per la pubblica amministrazione; per i pareri previsti all'art. 1, comma 2, lettera e), della legge n. 190 del 2012, dalle amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici nazionali.
Il parere Anac sarà richiesto in merito all'applicazione della disciplina per la prevenzione della corruzione e trasparenza, con particolare riguardo alla legge n. 190/2012 e ai relativi decreti attuativi.
Infine, per quanto riguarda il codice dei contratti pubblici, potranno rivolgersi all'Anac «le stazioni appaltanti, come definite all'art. 3, comma 1, lettera o), del codice nonché i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati». In ogni caso il parere dovrà essere reso entro 120 giorni
(articolo ItaliaOggi del 04.01.2019).

LAVORI PUBBLICIAnticipazione prezzi pure per lavori sotto soglia Ue. La stazione appaltante deve pagarla sempre all'appaltatore.
L'anticipazione prezzi per gli appalti di lavori non può essere limitata ai soli appalti sopra la soglia Ue di 5,5 milioni; non è vero che l'obbligo di corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante all'appaltatore non si applica alle procedure di importo inferiore alla soglia Ue.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 14.11.2018 n. 1050 - rif. PREC. 201/18/L.
Il committente aveva sostenuto che il divieto di anticipazione del prezzo inserito nel capitolato speciale d'appalto relativo ad una gara di importo di circa un milione di euro sarebbe pienamente valido alla luce di un'interpretazione sistematica del testo di legge. Infatti, sempre secondo la stazione appaltante, l'art. 35 che prevede al comma 18 l'obbligo di corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante all'appaltatore riguarda le procedure sopra soglia comunitaria e sembrerebbe non applicarsi alla procedura di cui all'oggetto che invece è di importo inferiore a tale soglia e quindi disciplinata dal successivo art. 36 in cui dell'anticipazione del prezzo non si fa menzione.
L'Autorità ha affermato invece che l'anticipazione spetta in ogni caso, «indipendentemente dalla richiesta dell'impresa, entro sei mesi dalla data dell'offerta». L'Anac innanzitutto ricostruisce la natura dell'istituto evidenziandone la finalità di consentire all'appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all'esecuzione del contratto è stato oggetto di numerose modifiche normative.
L'anticipazione, dopo che nel 2013, per favorire gli investimenti e dare impulso all'imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato, è stata ripristinata sia pure temporaneamente nell'importo del 10%, poi del 20%. Con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al dlgs n. 50/2016, al comma 18, dell'articolo 35 viene istituzionalizzata l'anticipazione del 20% calcolata non più sull'importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all'art. 140, dpr 207/2010, ma sul «valore stimato dell'appalto».
È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse. La norma di cui all'articolo 35 ha quindi valenza generale e «la ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall'amministrazione è di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto».
A nulla vale quindi invocare il divieto di cui alla «tacitamente abrogata» legge nel decreto legge n. 79/1997, peraltro «non avrebbe senso», ha proseguito l'Anac, «precludere tale facoltà di accesso all'anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e più tutelate dal legislatore»
(articolo ItaliaOggi del 07.12.2018).

ottobre 2018

INCARICHI PROFESSIONALIAffidamento dei servizi legali senza deroghe ai parametri sui compensi degli avvocati.
La valutazione della componente economica non è il criterio fondamentale nelle procedure di affidamento di attività legali per la gestione del contenzioso, ma vanno rispettati dei parametri sui compensi degli avvocati.

L' Autorità nazionale anticorruzione analizza nelle linee guida n. 12 (delibera 24.10.2018 n. 907) (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 novembre) la particolare problematica relativa alla gestione dell'analisi del prezzo delle prestazioni professionali dei legali, assumendo a presupposto la necessaria applicazione del principio di economicità ai percorsi selettivi dei professionisti ai quali affidare la rappresentanza legale nel singolo contenzioso giudiziale e stragiudiziale.
Congruità ed equità
L'Anac evidenzia come il principio, esplicitato tra quelli che devono ispirare il processo selettivo nell' articolo 4 del codice dei contratti pubblici, imponga alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto, in virtù del quale le stesse, prima dell' affidamento dell' incarico, sono tenute ad accertare la congruità e l'equità del compenso.
Le linee guida chiariscono che in considerazione della particolare natura dei servizi legali e dell'importanza della qualità delle prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l'amministrazione, ma anche che il richiamo all'economicità implica la necessità di tener conto dell' entità della spesa e di accertarne la congruità.
La preferenza per la valutazione fondata su una pluralità di elementi oltre alla componente economica si evince nelle indicazioni dell'Anac che sollecitano le amministrazioni a porre particolare attenzione ai profili di competenza e di esperienza specifiche. In ordine alla definizione del compenso, viene peraltro a essere evidenziato il necessario rispetto del sistema di parametri stabilito per la professione forense dal Dm 55/2014, recentemente attualizzato e integrato dal Dm 37/2018.
Preventivi a confronto
Le linee guida n. 12 forniscono anche altre alcune soluzioni operative per la valutazione della congruità del compenso (e quindi delle proposte dei singoli professionisti ricondotti alla procedura comparativa), che può essere effettuata anche mediante un confronto con la spesa per precedenti affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi o con una valutazione comparativa di due o più preventivi.
In quest'ultimo caso, trattandosi di servizi esclusi dall' ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l'amministrazione può stabilire discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare, più confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore economico dell' affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL'avvocato dell'Ente pubblico non può ricoprire il ruolo di responsabile anticorruzione.
Partendo dalla richiesta di parere dell'ente portuale del mar Adriatico meridionale, l'Anac con la delibera 02.10.2018 n. 841 ha dichiarato «altamente non opportuno» attribuire il ruolo di responsabile anticorruzione al all’avvocato dell'ente.
Inconciliabilità dei ruoli
Il ruolo di responsabile anticorruzione comporta attribuzioni di natura gestionale e sanzionatoria inconciliabili con quello di avvocato dell'ente. Parimenti, le avvocature degli enti pubblici devono essere dotate di autonomia organizzativa distinta dagli altri uffici. A questo ufficio devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva agli affari legali, con esclusione dello svolgimento di «attività di gestione».
Inoltre l'iscrizione nell'albo speciale dei legali dipendenti di enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile, la “esclusività” delle funzioni di rappresentanza e difesa dell'ente pubblico, contrastante con mansioni di diversa natura. Per derogare all'incompatibilità con la professione di avvocato, il pubblico dipendente deve provare l'esistenza di un ufficio nell'ente che abbia esclusiva attribuzione di affari legali.
Le competenze del responsabile anticorruzione, pur non essendo propriamente compiti di amministrazione attiva, possono presentare profili di inadattabilità con quelle di legale dell'ente pubblico. Ad esempio nei casi di segnalazione da parte del responsabile anticorruzione all'ufficio di disciplina, di inadempimenti di compiti di pubblicazione, qualora ne scaturisse un contenzioso con l'ente di cui è anche avvocato, si troverebbe in paradossale conflitto di interessi, finendo per essere avvocato di se stesso.
Gli enti locali
Questi principi sembrerebbero comuni a tutte le amministrazioni pubbliche tranne che per gli avvocati presso le Regioni e gli enti locali, dal momento che la legge 208/2015 ha previsto la possibilità di attribuire ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale anche altre funzioni di natura gestionale.
Il Consiglio nazionale forense (rigettando l’opposta interpretazione dell’Anci) ha, invece, confermato la imprescindibile necessità di garantire agli avvocati, anche di Regioni ed enti locali, non solo l'autonomia e l'indipendenza propria e dell'ufficio a cui appartengono –sia essa di consulenza o di assistenza e rappresentanza dell'ente- ma anche l'estraneità dal resto della macchina amministrativa.
L'Anac ha comunque precisato, con riguardo a (piccole) realtà comunali, prive di professionalità idonee a ricoprire il ruolo di responsabile anticorruzione, che l'avvocato comunale può partecipare all'ufficio dei controlli interni e all'ufficio del responsabile della prevenzione della corruzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.10.2018).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIL’accertamento di responsabilità non spetta al responsabile anticorruzione.
L'Anac, con la delibera 02.10.2018 n. 840, ha fatto il punto sul ruolo e i poteri del responsabile anticorruzione e trasparenza, l'occasione è nata da una serie di istanze di parere pervenute all'Autorità.
La figura del responsabile anticorruzione e trasparenza è disciplinata nella legge 190/2012 dove si stabilisce che ogni amministrazione approva un piano triennale della prevenzione della corruzione e trasparenza che valuta il livello di esposizione degli uffici al rischio corruzione e indica gli interventi organizzativi e le misure necessari per mitigarlo.
La predisposizione e la verifica del piano sono attribuite al responsabile anticorruzione e trasparenza. Altre disposizioni sul ruolo di questa figura sono contenute nel decreto trasparenza 33/2013, nel Dpr 62/2013 (codice di comportamento dei dipendenti pubblici) e e nel Dlgs 39/2013 in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi.
Il ruolo del responsabile anticorruzione e trasparenza rispetto all'istituto del whistleblowing disciplinato dalla legge 179/2017 sarà affrontato in apposite linee guida che Anac sta predisponendo.
I compiti del responsabile
Anac, partendo da una ricognizione delle disposizioni che delineano i compiti assegnati al responsabile anticorruzione e trasparenza ha fornito le proprie indicazioni rispetto ai casi sottoposti, affermando preliminarmente il «principio di carattere generale secondo cui non spetta al responsabile anticorruzione e trasparenza l'accertamento di responsabilità (e quindi la fondatezza dei fatti oggetto di segnalazione)».
Infatti, il responsabile anticorruzione e trasparenza è tenuto a fare riferimento agli organi interni ed esterni all'amministrazione che hanno specifici poteri e responsabilità sul buon andamento dell'attività amministrativa nonché sull'accertamento di responsabilità.
Questo in una logica di non sovrapposizione dei poteri secondo «un modello a rete in cui il responsabile anticorruzione e trasparenza possa effettivamente esercitare poteri di programmazione, impulso e coordinamento e la cui funzionalità dipende dal coinvolgimento e dalla responsabilizzazione di tutti coloro che, a vario titolo, partecipano dell'adozione e dell'attuazione delle misure di prevenzione».
Qualora il responsabile anticorruzione e trasparenza riscontri o riceva segnalazioni di irregolarità effettua una delibazione sul fumus di quanto rappresentato, verificando se nel piano anticorruzione vi siano o meno misure volte a prevenire il tipo di fenomeno segnalato, anche al fine di valutare a quali organi interni o enti/istituzioni esterne rivolgersi per l'accertamento di responsabilità o per l'assunzione di decisioni.
Nell'ambito di questa attività, Anac ritiene che il responsabile anticorruzione trasparenza possa acquisire atti/documenti ed effettuare l'audizione di dipendenti se questo gli permette di avere una più chiara ricostruzione dei fatti oggetto della segnalazione al fine di attivare gli organi interni ed esterni all'amministrazione o per calibrare il piano triennale anticorruzione, qualora il processo cui si riferisce il fatto riscontrato o segnalato non sia mappato oppure sia mappato ma le misure non siano adeguate. Tutto questo non deve invece essere volto all'accertamento di responsabilità o della fondatezza dei fatti oggetto della segnalazione.
Un'eccezione, peraltro l'unica, al principio generale secondo cui non spetta al responsabile anticorruzione l'accertamento di responsabilità, è rappresentata dai poteri attribuiti in materia di accertamento della violazione delle incompatibilità e inconferibilità degli incarichi disciplinati dal Dlgs 39/2013. Infatti, nella
determinazione 03.08.2016 n. 833, Anac ha precisato che spetta al responsabile anticorruzione «avviare il procedimento sanzionatorio, ai fini dell'accertamento delle responsabilità soggettive e dell'applicazione della misura interdittiva prevista dall'art. 18 (per le sole inconferibilità)».
Controlli di legittimità o di merito
Sempre nella delibera 02.10.2018 n. 840, Anac afferma che il responsabile anticorruzione non deve svolgere controlli di legittimità o di merito su atti e provvedimenti dell'amministrazione, né esprimersi sulla loro regolarità tecnica o contabile, altrimenti sconfinerebbe nelle competenze di soggetti a ciò preposti, a meno che da tali atti non siano state tratte misure di prevenzione inserite nel piano anticorruzione.
Come pure sono da escludere dalle funzioni del responsabile anticorruzione le attività sui controlli interni previste dagli articolo 147 e seguenti del Tuel, fermo restando quanto previsto nel piano triennale anticorruzione rispetto all'area «Affari legali e contenzioso», quale area generale a rischio corruttivo.
Infine, nella delibera in commento, Anac precisa che il rapporto fra i responsabili anticorruzione di un'amministrazione vigilante e di un ente vigilato, seppur improntato su di una leale collaborazione, non può essere di subordinazione, fermi restando i poteri che un ente può esercitare su un altro in attuazione del rapporto di vigilanza (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.11.2018).

settembre 2018

APPALTI SERVIZIGare per contratti misti, serve l'attestazione Soa.
In un contratto misto di manutenzione di immobili è necessaria l'attestazione Soa per partecipare alla gara anche se i lavori hanno carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni (servizi e forniture), a condizione che gli interventi determino un quid novi.

È quanto ha precisato l'Anac con la Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 756 - rif. PREC 159/18/S, affrontando una fattispecie inerente all'affidamento di un contratto di manutenzione di immobili avente ad oggetto sia servizi che lavori (nella specie, opere straordinarie di manutenzione) qualificato come appalto di servizi, senza richiesta di attestazione Soa, società organismo di attestazione.
L'Autorità, in premessa, ha ricordato come la tipologia dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione va valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto. In caso di contratto misto, nel quale coesistono due o più tipi di prestazioni, l'operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal dlgs n. 50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. È quanto prevede in particolare, l'articolo 28, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Venendo al caso di appalti per l'affidamento della manutenzione degli immobili, il parere Anac rammenta che nelle linee guida sull'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili (Determinazione n. 7 del 28.04.2015) era stato recepito l'orientamento di giurisprudenza e della stessa Autorità per cui «qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, il concorrente deve possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori per la categoria e l'importo corrispondente alle lavorazioni oggetto dell'appalto».
In passato, infatti, la distinzione tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di una intensa attività interpretativa con la conseguenza che, ha detto l'Anac, «il concetto di manutenzione rientra nell'ambito dei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale».
Se invece viceversa, tali azioni non si traducono in una essenziale o significativa modificazione dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi. Nel caso specifico, la stazione appaltante da un lato (capitolato descrittivo e prestazionale) ha genericamente riconosciuto la natura mista del contratto (lavori a titolo accessorio) e dall'altro (bando e disciplinare) non ha richiesto i relativi requisiti di partecipazione.
Per l'Anac è quindi mancata un'analisi sul quid novi: avrebbe dovuto identificare in modo preciso la natura, le caratteristiche e l'importo delle varie lavorazioni, in modo tale da commisurare la qualificazione da richiedere ai fini della partecipazione all'effettiva entità degli interventi da realizzare. E da questa analisi emerge che occorreva l'attestazione Soa (articolo ItaliaOggi del 28.09.2018).

APPALTIAnac, proroghe del termine per integrare la documentazione solo in casi eccezionali.
Con il Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 751 - rif. PREC 134/18/S, l'Anac –risolvendo ogni dubbio in proposito– afferma che il termine per integrare eventuali carenze della documentazione di gara, purché non si tratti di elementi che riguardano l'offerta tecnico/economica, deve essere inteso come perentorio e l'appaltatore non può pretendere una proroga se non oggettivamente motivata da difficoltà imprevedibili.
La vicenda
Rivolgendosi all'autorità anticorruzione, un appaltatore aveva evidenziato di essere stato escluso da una procedura d'appalto per non aver provveduto, nel termine richiesto dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, a integrare la documentazione che attestava il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell'appalto.
L'Anac ha affrontato la tematica chiarendo anche alcuni concetti sui quali l'interpretazione, da parte dei vari responsabili unici delle stazioni appaltanti, risulta laboriosa.
In primo luogo, viene fatta la distinzione tra servizi analoghi e servizi specifici. Nel momento in cui la stazione appaltante esige un fatturato minimo con riferimento a servizi come quelli oggetto dell'appalto, non vi è alcun margine di discrezionalità.
E su questo tema, si legge nel parere, la giurisprudenza ha chiarito che, se il bando richiede come requisito di partecipazione un fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti e inerenti l'oggetto dell'appalto, «è necessario che le precedenti esperienze del concorrente riguardino servizi propri dello specifico settore cui attiene l'oggetto dell'appalto, secondo un criterio di analogia ed inerenza che non richiede l'esatta coincidenza dei servizi con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, 27.04.2015, n. 2098)».
Altro chiarimento ha riguardato l'esatta configurazione giuridica delle referenze bancarie.
Le referenze bancarie, secondo l'Authority, altro non sono che lettere di “affidabilità” con le quali gli istituti di credito attestano «di intrattenere rapporti di affidamento bancario con un operatore economico, sono infatti finalizzate a certificare la solidità economica del concorrente e consistono in un'attestazione dell'idoneità dell'impresa sotto il profilo delle risorse disponibili a far fronte agli impegni che conseguirebbero dall'aggiudicazione dell'appalto, ma non sono idonee a comprovarne il fatturato specifico».
Pertanto, come nel caso di specie, in presenza di dubbi è corretto il comportamento del Rup che richiede altra documentazione per dimostrare il fatturato richiesto come condizione per poter essere ammessi in gara.
Il termine del soccorso istruttorio
Infine, viene affrontato l'aspetto sulla natura del termine concesso per le integrazioni/correzioni della documentazione di gara. La nuova norma (articolo 83, comma 9, del codice) conferma che l'appaltatore deve adempiere alle richieste entro un termine non superiore a 10 giorni.
Secondo l'Anac, questo termine non può essere interpretato in modo discrezionale in quanto costituisce un vincolo perentorio senza possibilità di proroghe o differimenti se non in presenza di specifiche ed oggettive ragioni che non siano imputabili al soggetto interessato. In particolare, nel parere si legge che «la possibilità di concedere una proroga è riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause “esterne”, indipendenti dalla volontà del concorrente».
Nel caso di specie, nessuna prova è stata fornitura e l'appaltatore non ha neppure «dato atto del tempestivo impegno per adeguarsi alla richiesta, avendo inviato l'istanza di proroga a ridosso della scadenza prefissata». Né può essere accettata una tesi di irragionevolezza del tempo assegnato per la regolarizzazione, tenuto conto della tipologia dei documenti mancanti (che richiedono il semplice reperimento di dati su contratti svolti) e non particolare impegno.
La sottolineatura dell'Anac introduce, quindi, anche l'esigenza che nell'ambito della stessa stazione appaltante i vari responsabili adottino un comportamento uniforme evitando quindi –laddove non sia oggettivamente necessario– la concessione di termini diversi e/o addirittura ammettendo proroghe non fondate su circostanza peculiari adeguatamente motivate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.09.2018).

luglio 2018

INCARICHI PROGETTUALIProfessionisti, bandi trasparenti. Disciplinare tipo per evitare anomalie negli atti di gara. Le regole Anac per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro.
Approvato il bando-tipo Anac per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro, con procedura aperta e aggiudicazione con l'offerta economicamente più vantaggiosa; previste indicazioni ispirate a trasparenza e concorrenza per evitare le anomalie degli atti di gara.
È questa la natura dell'articolato Bando tipo n. 3 predisposto dall'Autorità nazionale anticorruzione (delibera 31.07.2018 n. 723 del Consiglio dell'Autorità, pubblicata sul sito Anac il 3 agosto) relativo agli incarichi di servizi di ingegneria e architettura. Il provvedimento è di fatto è un vero e proprio disciplinare-tipo in considerazione del fatto che è nel disciplinare e non nel bando che si concentrano le esigenze più avvertite dalle stazioni appaltanti di orientamento e standardizzazione; entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il disciplinare prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all'art. 60 del codice dei contratti pubblici, con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del Codice.
Sarà applicabile alle procedure di affidamento bandite dalle amministrazioni che operano nei settori ordinari e nel settore dei beni culturali, mentre nei settori speciali, alla luce di quanto previsto dagli articoli 8 e 114, commi 1 e 2, il disciplinare-tipo non è vincolante per gli enti aggiudicatori ma è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice (acqua, energia e trasporti).
L'Anac precisa anche che «in caso di gara telematica le stazioni appaltanti apporteranno le opportune modifiche al testo».
Il disciplinare è corredato di due allegati, volti a declinare e suggerire alle stazioni appaltanti possibili criteri qualitativi per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (all. 1), nonché a fornire un corrispondente schema di presentazione per l'offerta tecnica (all. 2), nonché di una nota illustrativa e infine da una relazione Air che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica. Il Bando tipo n. 3 «sarà oggetto di una ulteriore verifica di impatto della regolazione, a dodici mesi dalla pubblicazione in G.U.».
Per il calcolo dei corrispettivi (utile anche a stabilire se l'affidamento è oltre i 100 mila euro) le stazioni appaltanti devono compilare una tabella fornendo il dettaglio degli elementi utilizzati per il calcolo, in relazione al tipo di incarico.
La nota illustrativa al disciplinare precisa poi che nel caso in cui le stazioni appaltanti, dopo avere stimato l'importo dei lavori sulla base del progetto di fattibilità realizzato all'interno, si trovino nella condizione di dover rivedere il costo dell'opera nel corso dell'esecuzione dell'incarico di progettazione, possono ricorrere alla clausola di cui all'art. 106, comma 1, lett. a) che disciplina le modifiche contrattuali in sede di esecuzione del contratto, ma a condizione che nel disciplinare siano regolate portata, natura e condizioni delle modifiche.
Non sono invece applicabili istituti, quali il rinnovo del contratto e quello della proroga tecnica. Fra gli elementi di interesse l'introduzione di un limite, non previsto nel codice, per il massimale della polizza Rc professionale (sostitutiva del requisito del fatturato): non si potrà chiedere un importo superiore al 10% del valore dell'opera; non ammesse le polizze ad hoc
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).

INCARICHI PROGETTUALIBando-tipo n. 3 - Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (delibera 31.07.2018 n. 723 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (Comunicato del Presidente 31.07.2018 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il Comunicato del Presidente con il quale si forniscono modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.).

SEGRETARI COMUNALISegretari senza tutela contro la revoca immotivata da parte della giunta.
La procedura disegnata dal regolamento Anac che tutela i responsabili anticorruzione da revoche arbitrarie delle amministrazioni non può contare su un quadro normativo esaustivo.

Le lacune rimangono anche dopo la delibera 18.07.2018 n. 657 dell’Autorità (si vedano gli articoli sul Quotidiano degli enti locali e della Pa di ieri e del 18 settembre), che certo non avrebbe potuto colmarle senza correre il rischio di esercitare illegittimamente una funzione suppletiva rispetto a questioni che debbono trovare necessaria soluzione in sede normativa. Quale è quella -più volte reiterata- di introdurre un’adeguata ed efficace tutela del segretario comunale e provinciale, investito di importanti funzioni di controllo interno di legalità, tra cui il ruolo di Rpct.
Evidente è apparsa la definizione di un sistema di tutela che appare limitato rispetto a quello riservato al whistleblower dalla legge n. 179/2017.
L'organo competente alla comunicazione della revoca
La legge prevede che la comunicazione del provvedimento di revoca all’Anac debba essere effettuata dai prefetti nei casi previsti dall'articolo 1, comma 82, della legge 190/2012. L'articolo 15, comma 3, del Dllgs 39/2013, invece, prevede in modo più generico che «il provvedimento di revoca (…) comunque motivato, è comunicato all'Autorità», senza ulteriori specificazioni.
L'interpretazione data dal regolamento, dunque, tenuto conto del tenore delle norme e anche per responsabilizzare le amministrazioni, è che la revoca va comunicata immediatamente da chi ha adottato l'atto o dal prefetto. A questo fine, l’Anac si è riservata di fornire linee di indirizzo agli enti locali, tenuto conto che da questi dipende l'adempimento da parte dell'autorità prefettizia. Né è stato previsto che siano le organizzazioni sindacali cui il Rptc avesse aderito o conferito mandato possano comunicare la revoca.
Diversamente, tale possibilità non è stata esclusa a priori per segnalare misure discriminatorie, come avviene per esempio per la comunicazione di atti ritorsivi nei confronti del whistleblower.
L'inapplicabilità della tutela riservata al whistlelower
Il regolamento Anac in vigore dal 24 agosto scorso non ha potuto introdurre strumenti di protezione analoghi a quelli riconosciuti dall'articolo 1, commi 7 e 8, della legge 179/2017 per il whistleblower. E nemmeno analoghe sanzioni.
Come evidenziato dall'Autorità nella relazione AIR allegata al regolamento, sono due normative con finalità differenti che non possono essere assimilate. A ciò si aggiunga che per le sanzioni vale il principio di stretta legalità, per cui non è possibile applicarle in via analogica.
Esclusa, in quanto la normativa non lo prevede, anche la possibilità di estendere la tutela del regolamento per un periodo di tempo predeterminato (non inferiore a un anno) anche oltre la cessazione dall'incarico del Rpct, per evitare che le eventuali misure discriminatorie, irrogate in tale periodo, sfuggano completamente alla funzione di controllo dell'Anac con il semplice metodo della loro adozione in via differita.
La questione (irrisolta) della tutela del segretario
Rimane irrisolta –e non poteva essere diversamente in assenza di norma specifiche– la questione della tutela del segretario comunale e provinciale rispetto a provvedimenti di revoca immotivati da parte dell'organo di indirizzo politico competente alla nomina.
L'attribuzione di funzioni in materia di prevenzione della corruzione, infatti, è stata «bilanciata» dalla legge con la previsione di una tutela aggiuntiva al segretario da attivarsi nelle ipotesi di revoca dall'incarico di Rpct, per evitare che la stessa divenisse meccanismo di ritorsione. Questa tutela aggiuntiva si limita alla sospensione di efficacia della revoca del segretario comunale per 30 giorni, termine entro il quale l'Anac deve verificare se il provvedimento sia in qualche modo connesso alle funzioni svolte in materia di anticorruzione.
L'Anac può formulare una richiesta di riesame qualora rilevi che la revoca sia correlata alle attività svolte dal responsabile in materia di prevenzione della corruzione. Decorso il termine la revoca diventa in ogni caso efficace. In tal senso, l'Autorità non interviene a valutare la legittimità o meno del provvedimento di revoca in relazione ai comportamenti e agli inadempimenti contestati, ma solo per verificare se sia correlata alle attività svolte dal segretario comunale in materia di prevenzione della corruzione.
Occorre peraltro evidenziare che con la deliberazione del 23.01.2017 n. 20, l'Anac ha espresso parere non favorevole alla revoca di un Segretario, modificando in termini estensivi il perimetro dell'ambito della propria verifica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIRegolamento sull’esercizio del potere dell’Autorità di richiedere il riesame dei provvedimenti di revoca o di misure discriminatorie adottati nei confronti del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per attività svolte in materia di prevenzione della corruzione (delibera 18.07.2018 n. 657 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIIllegittimo obbligare il sopralluogo ante gara. L'Anticorruzione risponde a diverse segnalazioni ricevute.
Nelle procedure negoziate è illegittima la clausola che impone obbligatoriamente il sopralluogo prima della fase di gara e quindi della presentazione delle offerte.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del presidente 18.07.2018, Raffaele Cantone, con cui risponde a diverse segnalazioni trasmesse all'Anac.
Le segnalazioni riguardavano, in particolare, casi in cui nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti avevano previsto, a carico degli operatori economici, l'effettuazione del sopralluogo come tassativa condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse (ad esempio a seguito di avviso di indagine di mercato), ai fini dell'eventuale invito alla procedura di gara.
Per l'Anac, in termini generali, il sopralluogo obbligatorio è ammissibile laddove l'oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (in tale senso anche il disciplinare-tipo n. 1-2017, al paragrafo 14 della nota illustrativa). Infatti l'articolo 79, comma 2, del codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) prevede che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell'eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l'esecuzione dell'appalto.
Ciò premesso, l'Anac chiarisce che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non risulta legittima. In primo luogo perché «fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte».
In secondo luogo perché «determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l'affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l'invito o decidano comunque di non presentare offerta».

Quindi il sopralluogo deve essere strettamente funzionale alla presentazione delle offerte e solo in questi casi può essere richiesto secondo le modalità indicate nel disciplinare-tipo (o «bando-tipo») 1-2017. In particolare l'Anac ha specificato che il sopralluogo potrà essere effettuato da un rappresentante legale, procuratore o da un direttore tecnico del concorrente o da soggetto diverso munito di delega e che il delegato non debba essere necessariamente un dipendente dell'operatore economico.
Per le modalità di svolgimento del sopralluogo, nel bando-tipo si evidenzia che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare la calendarizzazione del sopralluogo, nel rispetto della par condicio e dell'anonimato dei partecipanti (vietato il sopralluogo collettivo).
L'Anac sottolinea poi che occorre garantire la massima partecipazione alla gara e quindi: evitare di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e garantire un lasso di tempo, dopo lo svolgimento del sopralluogo, congruo per la formulazione dell'offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione dell'offerta
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Commissari esterni, albo al via. Obbligatori per lavori sopra 1 mln e servizi oltre 221.000. Le istruzioni operative dell’Anac. Iscrizioni dal 10 settembre con quota da 160 euro.
Da metà gennaio 2019 (termine di scadenza delle offerte) gli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) dovranno essere aggiudicati da commissari esterni alla stazione appaltante. Per i commissari, l'iscrizione all'albo gestito dall'Anac scatterà dal 10.09.2018. Ammonta a 160 euro la somma da versare per l'iscrizione all'albo. L'obbligo di commissari esterni varrà per gli appalti di lavori oltre un milione di euro e di servizi e forniture oltre i 221 mila euro della soglia Ue, oltre che per gli appalti «particolarmente complessi». Sono queste le indicazioni che ha fornito l'Anac con il comunicato del presidente Raffaele Cantone recante le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari.
È quindi al via uno dei pilastri attorno al quale è stato impostato il codice degli appalti pubblici e che rappresenta una delle importanti scommesse anche sotto il profilo della trasparenza degli affidamenti, tema toccato questa settimana dal ministro delle infrastrutture, Danilo Toninelli, intervenuto al senato e alla camera sulle linee programmatiche del suo dicastero.
Le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari attraverso l'applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi, seguono quanto previsto disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici, nonché dalle Linee guida n. 5, in esito alla delibera n. 648 adottata dal Consiglio dell'Autorità il 18.07.2018.
L'Anac (Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari (Comunicato del Presidente 18.07.2018) rende quindi noto di avere messo a punto un applicativo, reso disponibile nella sezione servizi del portale www.anticorruzione.it per gestire l'iscrizione all'Albo (possibile in ogni momento dell'anno, pagando 160 di quota di iscrizione), il procedimento di estrazione e la gestione dell'Albo.
Nel comunicato si invitano quindi i candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida n. 5 a iscriversi all'Albo, a partire dal 10 settembre, utilizzando l'applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del presidente della repubblica 28.12.2000 n. 445, il possesso dei requisiti.
Sarà però necessario avere un dispositivo per la firma digitale, un indirizzo Pec e credenziali username e password rilasciate dal sistema dell'Autorità. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell'iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta, l'esperto dovrà confermare tramite l'applicativo la permanenza dei requisiti dichiarati (o l'intenzione di cancellarsi. Sarà poi la stazione appaltante a richiedere sempre tramite l'applicativo, la lista di esperti tra cui sorteggiare, ai sensi del dell'articolo 77, comma 3, del codice dei contratti pubblici, i componenti esterni della commissione.
L'Anac, tramite l'applicativo, previa verifica delle informazioni inserite, fornirà alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti estratti, seguendo alcuni criteri indicati nelle istruzioni (esperienza, numero di incarichi ricevuti) assicurando casualità di estrazione con un «servizio esterno di randomizzazione».
L'Albo sarà quindi operativo, per le gare i cui bandi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15.01.2019. Da tale data, l'Anac intende superato il periodo transitorio di cui all'articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici
 (articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

giugno 2018

APPALTIIncarichi, ribasso senza limiti. Finirebbero per ridurre la concorrenza sul prezzo. Una delibera dell’Anac in materia di affidamento di attività di architettura e ingegneria.
Il limite al ribasso nell'aggiudicazione di incarichi per lo svolgimento di attività di ingegneria e architettura è illegittimo in quanto limita la concorrenza sull'elemento prezzo e di fatto orienta a priori l'entità del ribasso stesso.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 27.06.2018 n. 610 - rif. PREC 250/17/S per una istanza di parere relativa ad una procedura negoziata per l'affidamento di un incarico professionale emesso da una centrale unica di committenza per un affidamento del valore di 82 mila euro avente ad oggetto la prestazione di servizi tecnici di architettura e ingegneria consistenti nella redazione del progetto definitivo-esecutivo e nella direzione dei lavori, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) ma con un ribasso massimo fissato al 50% dell'importo a base di gara.
La ragione addotta dalla centrale di committenza per difendere la scelta di fissare un limite alle offerte economiche pari al 50% del valore stimato dell'appalto era attinente alla necessità di salvaguardare la corretta applicazione dei Ccnl.
L'Anac censura la scelta dell'amministrazione richiamando una pronuncia del Consiglio di stato (la n. 2912 del 28.06.2016 della quinta sezione) che aveva già affermato l'illegittimità del limite di ribasso che «introduce un'inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull'elemento prezzo».
In quel caso il limite era fissato al 12% e la motivazione era stata la stessa del bando oggetto della delibera ma i giudici avevano specificato che le stessa salvaguardia poteva essere realizzata attraverso lo strumento dell'esclusione delle offerte anormalmente basse.
Ma il Consiglio di stato aveva anche espresso considerazioni negative sulla norma dell'allora vigente regolamento del codice appalti (l'art. 266, comma 1, lettera c), che prevedeva l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare nei bandi di gara un limite ai ribassi sul prezzo): «detta disposizione», diceva il Consiglio di stato, «presenta profili di dubbia legittimità, connessi alla violazione dei ricordati principi in materia di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica
». In realtà già con le linee guida 1-2016 sull'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura l'Anac aveva eliminato l'obbligo di indicazione del limite di ribasso, in precedenza già ritenuto contrario ai principi del Trattato in tema di libera concorrenza.
Nella delibera di giugno l'Autorità chiarisce di nuovo il concetto: «di fatto viene annullato il confronto concorrenziale sul prezzo, in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un'offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali».
Entrando poi nel merito, l'Anac specifica anche che «fissando una percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante «suggerisce» già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare un'offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d'asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. E infatti 8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) avevano offerto proprio il ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri ribassi comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54 e il 41%»
(articolo ItaliaOggi del 20.07.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL’Autorità: le piccole dimensioni del comune non giustificano un’applicazione soft delle norme.
Mini enti nel mirino dell’Anac. Non possono sottrarsi ad adottare misure anticorruzione.

L'Anac mette nel mirino i piccoli comuni, imponendo loro l'adozione di misure di prevenzione della corruzione anche alternative alla rotazione del personale.
Con la recente delibera 13.06.2018 n. 555, l'Authority guidata da Raffaele Cantone opera una stretta sui mini-enti, a partire della stessa delimitazione della categoria. Secondo l'Anac, «la costante osservazione delle realtà locali ha fatto rilevare come moltissime amministrazioni adducono, a giustificazione dei propri inadeguati comportamenti, le piccole dimensioni del Comune. Tale definizione costituisce, spesso, la linea di confine tra un'applicazione piena del piano nazionale anticorruzione e un'applicazione soft ovvero tra un comportamento virtuoso ed uno omissivo».
Per ostacolare questa prassi, la delibera ridefinisce la nozione stessa di «piccolo comune», che in base al Pna del 2016 includeva tutti gli enti con meno di 15.000 abitanti, abbassando l'asticella a 5.000. Ciò sulla base di quanto previsto dalla l. 158/2017 recante «misure per il sostegno e la valorizzazione dei piccoli comuni» che, all'art. 1, comma 2, definisce come tali quelli con popolazione residente fino a 5.000 abitanti.
In considerazione di ciò, conclude Anac, non si ritiene possa considerarsi piccolo un comune di poco meno di 15.000 abitanti (14.352), adeguatamente strutturato ed organizzato, che conta circa 30 dipendenti e 9 posizioni organizzative.
In tali casi, quindi, è necessario adottare apposite misure alternative, così indicate a titolo esemplificativo:
   - per le istruttorie più delicate nelle aree a rischio, promuovere meccanismi di condivisione delle fasi procedimentali prevedendo di affiancare al funzionario istruttore un altro funzionario, in modo che, ferma restando l'unitarietà della responsabilità del procedimento, più soggetti condividano le valutazioni degli elementi rilevanti per la decisione finale dell'istruttoria;
   - utilizzare il criterio della cosiddetta «segregazione delle funzioni», che consiste nell'affidamento delle varie fasi di procedimento appartenente a un'area a rischio a più persone, avendo cura di assegnare la responsabilità del procedimento ad un soggetto diverso dal dirigente cui compete l'adozione del provvedimento finale.
A tal fine, dovrebbero attribuirsi a soggetti diversi compiti relativi a: a) svolgimento d'istruttorie e accertamenti; b) adozione di decisioni; c) attuazione delle decisioni prese; d) effettuazione delle verifiche.
L'amministrazione deve, inoltre, dare luogo alla fondamentale misura della formazione dei dipendenti per garantire che sia acquisita da parte degli stessi la qualità delle competenze professionali e trasversali necessarie per dare alla rotazione in senso stretto
(articolo ItaliaOggi del 24.07.2018).

APPALTIGare telematiche, offerte da inviare con anticipo. Il malfunzionamento del sistema determina la sospensione.
In una gara telematica il rischio di rete e il rischio tecnologico impongono al concorrente di attivarsi per tempo per l'invio dell'offerta; il malfunzionamento del sistema imputabile al gestore determinano la necessaria sospensione e la proroga dei termini. Lo ha affermato l'Anac nel Parere di Precontenzioso 06.06.2018 n. 537 - rif. PREC 101/18/F.
Era accaduto che un concorrente non fosse riuscito a partecipare alla procedura telematica di affidamento di un contratto pubblico a causa dell'impossibilità di trasmettere nei termini l'offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema.
Il concorrente, che ha formulato istanza di precontenzioso più di un anno fa, aveva sostenuto che del vincolo tecnico non fosse stata data evidenza nei documenti messi a disposizione del fornitore, né sul portale Mepa «Acquisti in rete», né da parte della stazione appaltante. Soltanto contattando il call center dedicato il fornitore aveva invece potuto apprendere che le dimensioni dei file che costituiscono l'offerta non possono superare complessivamente i 13 mb. Tali circostanze, ad avviso del concorrente, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante la necessità di annullare la procedura o, in alternativa, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte.
Al riguardo veniva risposto che la segnalazione del concorrente era stata comunque tardiva (effettuata il giorno successivo alla scadenza fissata per la presentazione delle offerte) e che non si era proceduto alla segnalazione tecnica al gestore del sistema e alla proroga del termine di presentazione delle offerte al fine di non ledere la par condicio tra i concorrenti.
L'Anac dirime la questione partendo da quanto affermato dalla giurisprudenza che ha affermato che a fronte degli indiscutibili vantaggi, le gare telematiche scontino tuttavia un rischio di rete, dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, ed un rischio tecnologico dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori.
Risponde, quindi, al principio di autoresponsabilità l'onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell'offerta (come avvenuto: scadenza alle ore 12, tentativo di risposta alla richiesta di offerta alle 11,30 e caricamento alle 11,45, non riuscito).
Rimangono salvi, ha detto l'Autorità, i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio): in questi casi scatta la responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall'art. 79, comma 5-bis, del dlgs. 50/2016.
Nel caso esaminato, ha rilevato l'Anac, l'istante aveva iniziato le operazioni di invio dell'offerta in un momento eccessivamente a ridosso della scadenza e se si fossero riaperti i termini si sarebbe violata la par condicio
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

maggio 2018

LAVORI PUBBLICIAffidamento concessioni, in gara progetto definitivo.
La concessione di lavori pubblici è affidabile ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica o il progetto definitivo.

È quanto ha affermato l'Anac con la delibera 09.05.2018 n. 437 con la quale si fornisce risposta a diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l'affidamento di una concessione. L'intervento giunge in un momento in cui non è stato ancora emanato (è in corso l'iter dei pareri) il decreto che deve definire i contenuti dei tre livelli di progettazione.
La delibera parte dall'analisi del contenuto della concessione di lavori che può avere per oggetto: «L'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori a uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere». Da ciò la conseguenza che l'amministrazione concedente avrebbe due scelte: porre a base di gara un progetto di fattibilità tecnico-economica (l'ex preliminare) o un progetto definitivo.
Il codice, rispetto al principio generale dell'affidamento dei lavori sulla base del progetto esecutivo, ha previsto una eccezione per l'appalto integrato (ammesso, dopo il decreto 56/2017, sulla base del progetto definitivo in casi di netta prevalenza di elementi tecnologici o innovativi), ma non ha ben chiarito su quale livello progettuale si debbano affidare i lavori in caso di concessione.
Le specifiche sul livello progettuale da porre a base di gara sono state invece previste per le altre forme derogatorie del principio generale (affidamento sull'esecutivo): è il progetto di fattibilità tecnico-economica per la locazione finanziaria, per il Ppp, per le opere di urbanizzazione, mentre è il progetto definitivo per il contraente generale e infine è sulla base del solo capitolato prestazionale che si affida il contratto di disponibilità di cui all'articolo 188 del codice.
L'Autorità ha risolto in via interpretativa la questione con la necessità di dover fare riferimento alla definizione di concessione di lavori e quindi: «La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis dell'art. 59 ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all'esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva».
Inoltre, per l'Anac la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica e demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative come l'articolo 165 ove si afferma che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell'approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto le spese relative alla progettazione definiva non sono oggetto di rimborso
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

aprile 2018

APPALTIAvvalimento permanente, valido. Ammissione a termine, fino a nuove regole di qualificazione.
L'avvalimento permanente è ammesso fino a quando non saranno varate le nuove regole sulla qualificazione delle imprese.
È questo forse il più rilevante chiarimento contenuto nella guida di 23 pagine sulla disciplina dell'avvalimento e del soccorso istruttorio messa a punto dall'Anac che ha riunito le massime di precontenzioso emesse nel 2017 (aprile 2018) su richiesta di operatori economici e amministrazioni. Molti i temi sviscerati e raccolti organicamente dall'Anac.
Si prende le mosse dalla natura del contratto di avvalimento e dal profilo della determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto di avvalimento ai sensi di quanto previsto dall'art. 89, comma 1, del codice dei contratti. Su questo punto, premessa l'insufficienza di una semplice dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria che «non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento», legittimando quindi l'esclusione del concorrente, l'Autorità ha anche affermato che seppure occorre che il contratto sia determinato e determinabile, si possono ritenere presenti questi elementi «se l'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento».
Bocciata dall'Anac anche ogni forma di limitazione contrattuale della responsabilità riferita ai «soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata», in violazione del principio di piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali. Altro capitolo toccato dall'Anac è quello dei requisiti di carattere generale, fra cui la regolarità contributiva che, se mancante nell'impresa ausiliaria, legittima l'esclusione nelle fattispecie avvalimento permanente in quanto mina la garanzia della pubblica amministrazione sulla solidità e solvibilità finanziaria del contraente.
E proprio sull'avvalimento permanente, adesso escluso dal correttivo del decreto 50, l'Anac ha precisato che fino all'emissione delle nuove regole sul sistema di qualificazione delle imprese, potrà essere ancora utilizzato.
Sui requisiti di carattere speciale, con riferimento all'idoneità professionale, l'Anac ha confermato che l'iscrizione in registri deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.
Per la certificazione di qualità l'Anac ha ricordato che dopo un orientamento restrittivo (non cedibile la certificazione di qualità) si è spostata su una linea più flessibile che ammette l'avvalimento ma «a condizione che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione».
Sul cosiddetto avvalimento di garanzia (prestito del requisiti di fatturato) l'Anac ha ricordato che «è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa sia a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante».
Nella parte relativa al soccorso istruttorio sono stati invece trattati profili riguardanti l'applicazione dell'istituto alle seguenti fattispecie: cause tassative di esclusione, sanzione pecuniaria, irregolarità dell'offerta tecnica ed economica (integrazione del contenuto dell'offerta, mancata sottoscrizione dell'offerta, oneri di sicurezza aziendali), dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale, dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale, avvalimento, soccorso istruttorio successivo all'aggiudicazione, cauzione provvisoria e contributo integrativo all'Autorità
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

marzo 2018

APPALTIResponsabile unico, anche per l’Anac la decisione sulle incompatibilità spetta alla stazione appaltante.
La questione della presidenza della commissione di gara da parte del responsabile unico del procedimento, non riesce a trovare –nel nostro ordinamento– un definitivo e univoco inquadramento. Ora, secondo il parere  con il Parere di Precontenzioso 01.03.2018 n. 193 - rif. PREC 36/18/S espresso dall'Anac, è compito della stazione appaltante valutare se il Rup si trovi o meno in situazioni di incompatibilità non potendolo qualificare automaticamente come incompatibile.
La vicenda
Nell'istanza di precontenzioso, un appaltatore aveva censurato –ritenendo gli atti illegittimi– la composizione della commissione di gara in ragione del fatto che il Rup «svolgeva le funzioni di Presidente in violazione dell'articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016».
La stazione appaltante (una centrale di committenza) ha replicato che la posizione del responsabile unico del procedimento quale presidente dell'organo collegiale non crea in automatico nessuna incompatibilità considerato che «tra le funzioni di Rup e quelle di componente di commissione, (…) la prima non attiene a compiti di controllo ma soltanto a compiti di verifica interna della correttezza del procedimento».
Il parere
Una importante novità emerge dal parere dell'Anac considerato che, ora, l'autorità anticorruzione introduce una nuova considerazione rispetto al problema dell'incompatibilità. Come noto, fin dalle linee guida n. 3/2016, la posizione dell'Anac risultava abbastanza radicale nel ritenere il responsabile unico assolutamente incompatibile e «vietando» la possibilità per lo stesso di assumere il ruolo di presidente della commissione di gara (come anche nelle recenti modifiche delle linee guida).
Questo rigore è venuto stemperandosi in seguito alle prese di posizione del Consiglio di Stato (con il parere n. 1903/2016) e, soprattutto, con le modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che –modificando il comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti- ammette la possibilità che il responsabile unico possa far parte della commissione di gara secondo le determinazioni autonome della stazione appaltante. La nuova disposizione non può trovare applicazione al caso in esame e la vicenda dell'incompatibilità può essere decisa solo in base a una attenta analisi della stazione appaltante.
La novità della posizione, pertanto, è che la soluzione proposta si pone come posizione intermedia nel senso che l'Anac ammette che l'incompatibilità non è automatica ma, d'altra parte, non può neppure escludersi. Quindi, la stazione appaltante è chiamata a fare una valutazione in concreto sulla reale capacità del Rup di condizionare l'esito della gara.
Quale elemento istruttorio, in ausilio a questa valutazione, l'Anac però puntualizza il fatto che, nel caso di specie, il Rup «ha indetto la procedura di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la determinazione di nomina della commissione, assumendone la presidenza». Fornendo, quindi, preziose indicazioni circa il ruolo «decisorio» avuto dal responsabile unico del procedimento nella procedura contrattuale. Ruolo decisorio che, secondo la giurisprudenza –ma anche secondo la stessa Anac- dovrebbe determinare l'incompatibilità di funzioni del Rup anche presidente della commissione di gara (Tar Emilia Romagna–Bologna, sezione II, sentenza n. 675/2015).
Il parere, pertanto, si conclude senza una presa di posizione netta ritenendo l'Anac che «spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.04.2018).

APPALTIAffidamenti in autocertificazione. Metodi contro la turbativa d’asta per valutare l’anomalia. Chiarimento dell’Anac alle stazioni appaltanti: ammessa per importi inferiori a 5 mila euro.
Documento di gara unico europeo (Dgue) applicabile sempre per affidamenti diretti fino a 20 mila euro ma sotto 5mila euro è ammessa anche l'autocertificazione; principio di rotazione da applicare complessivamente a tutti gli affidamenti della stazione appaltante, ancorché organizzata in più articolazioni; ribassi identici da considerare unici ai fini dell'anomalia solo in determinati casi.
Sono questi alcuni dei principali chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) su alcuni punti delle linee guida n. 4 relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206.
Un primo elemento considerato riguarda come devono essere trattate le offerte con identico ribasso ai fini della soglia di anomalia (un'unica offerta che si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle «ali»?).
Per l'Anac, in ossequio alla giurisprudenza, la regola del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente giurisprudenza si applica alle offerte poste a cavallo o all'interno delle «ali».
La regola poi si applica sia quando sia stato sorteggiato uno dei metodi (cosiddetto antiurbativa) di cui alle lettere a), b), e) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici, mentre in tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici (ovvero offerte residue a seguito del taglio delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
Sull'applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative, l'Autorità ha precisato che «deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell'ambito della stazione appaltante». Così facendo, ha sostenuto l'Autorità, si rispetta il dettato dell'articolo 36 del codice «che non distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne» ed è «più aderente all'impronta centralizzante ed efficace presidio nei confronti del divieto di artificioso frazionamento delle commesse».
Soltanto dove vi sia una stazione appaltante (ad esempio ministero, ente pubblico nazionale) che presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l'amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale-centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l'ente, dotate di autonomia in base all'ordinamento interno, si potrà derogare alla regola generale.
Con riguardo agli affidamenti diretti e all'applicazione documento di gara unico europeo (Dgue) viene chiarito che per importo fino a 5mila euro le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il Dgue oppure un'autocertificazione ordinaria. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20mila euro è invece necessario acquisire il Dgue. Queste regole si applicano, ha detto l'Anac, «a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa». Il Dgue può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni, includendo l'indicazione del nuovo cig (codice identificativo gara).
Infine, nei casi di applicazione dell'articolo 103, comma 11, primo periodo del codice dei contratti pubblici, se la stazione appaltante opta per esonerare l'affidatario dall'obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma occorre darne adeguata motivazione
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

APPALTISul principio di rotazione l’Anac affida la decisione alle stazioni appaltanti.
Con la delibera 01.03.2018 n. 206, l'Anac ha formalmente approvato le nuove linee guida n. 4 in tema di acquisizione di appalti di lavori, servizi e forniture nell'ambito sottosoglia comunitario con affinamento della disciplina sulla alternanza (la rotazione) tra imprese.
L'aspetto, probabilmente, di maggior rilievo operativo attiene alla conferma –rispetto a quanto già declinato nella proposta approvata nel mese di dicembre e trasmessa per il parere al Consiglio di Stato (parere n. 361/2018)– di una disciplina interna della stazione appaltante che regolamenti, tra gli altri, l'applicazione del principio di rotazione.
Un regolamento interno
Le linee guida confermano il divieto «di norma» di re-invito del vecchio affidatario o degli appaltatori già invitati al precedente appalto «semplificato» nei casi –e questa è una novità rispetto alla bozza di dicembre (che si esprimeva in termini di commessa analoga o uguale)- «in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».
La stazione appaltante, però, può disciplinare l'applicazione del principio di rotazione, escludendola, sia nel caso in cui «apra» alla partecipazione al mercato senza limiti sia nel caso in cui, con un regolamento, introduca il sistema delle fasce di importo. In particolare, secondo l'Anac il regolamento potrebbe essere o quello di contabilità oppure un documento specifico che disciplini le procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori. Da un punto di vista pratico, l'ultima soluzione pare quella più congeniale, considerato che gli aspetti da disciplinare, per dare omogeneità all'azione amministrativa contrattuale, sono in realtà diversi e l'esigenza di un atto regolamentare appare davvero fondata per evitare comportamenti eterogenei dei vari Rup.
La rotazione, pertanto verrebbe applicata «solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia» di importo relativamente allo stesso settore merceologico interessato.
L'Anac precisa l'esigenza che risulti effettiva una «differenziazione tra forniture, servizi e lavori» con adeguata motivazione «in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce».
Per i lavori, i valori possono tenere conto delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.
Sono vietati naturalmente comportamenti arbitrari «con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari» quali «arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». Ovvero nel caso di collegamento riscontrato –finalizzato a condizionare l'affidamento– tra imprese.
Altri aspetti da regolamentare
Nello stesso regolamento, la stazione appaltante avrà cura di indicare «una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare (…) nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso». Previsione collegata alla nuova semplificazione dei controlli sui requisiti negli affidamenti entro i 20mila euro.
Nello stesso documento una disciplina ad hoc deve essere dedicata ai microacquisti, soprattutto rispetto all'affidamento diretto, che può essere sinteticamente motivato nell'ambito di acquisti entro mille euro proprio con richiamo al regolamento. Un po' come accadeva con il vecchio regolamento delle acquisizioni in economia che esigeva l'indicazione dei beni/servizi/lavori e i limiti d’importo.
Nello stesso regolamento, per evitare l'adozione di una moltitudine di atti, le stazioni appaltanti possono disciplinare anche le dinamiche da adottare nell'avvio e svolgimento delle indagini di mercato «eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione», le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo e i i criteri di scelta dei soggetti da invitare «a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2018).

APPALTIPiù concorrenza negli appalti. L'affidamento diretto, o il reinvito, dovrà essere motivato. Le linee guida Anac raccomandano il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.
Maggiore rotazione degli incarichi per appalti pubblici di rilevanza nazionale; verifiche anche per gli affidamenti diretti sotto i 20.000; rispetto dei principi Ue per gli affidamenti nei settori «speciali».
Sono questi alcuni dei punti toccati dalle linee guida Anac n. 4 sulle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206, che entreranno in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'aggiornamento è dovuto alle disposizioni introdotte dal primo decreto correttivo (dlgs 56/2017) del codice dei contratti pubblici.
Nelle linee guida si precisa innanzitutto che si applicano agli affidamenti di lavori, servizi e forniture posti in essere dalle stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari e che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato Ue».
Restano fermi, dice l'Anac, gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza.
Le stazioni appaltanti potranno sempre, discrezionalmente, ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle dell'articolo 36 codice appalti.
Per gli affidamenti «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere.
Al fine di evitare il frazionamento artificioso degli appalti le amministrazioni dovranno sempre applicare le disposizioni sul calcolo dell'importo a base di gara di cui all'articolo 35 del codice dei contratti pubblici. Lo stesso meccanismo di calcolo si dovrà applicare anche per le opere da realizzarsi a scomputo degli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 36, comma 3 e 4 del codice dei contratti pubblici, indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o secondaria, fatto salvo quanto previsto dal decreto del presidente della repubblica n. 380/2001.
Per quel che riguarda il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti l'Anac chiarisce che andrà applicato alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.
I regolamenti interni potranno prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.
Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L'affidamento diretto o il reinvito all'operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, dovrà essere sempre motivato.
In merito alla verifica dei requisiti degli affidatari le linee guida prevedono, per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro, procedure con notevoli semplificazioni ma se si accerta l'inesistenza dei requisiti dichiarati la stazione appaltante è legittimata ad incamerare la cauzione
(articolo ItaliaOggi del 16.03.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

febbraio 2018

INCARICHI PROGETTUALIIncarichi, prezzo più pesante. Passa da 20 a 30 punti il valore dell'elemento economico. Le novità delle Linee guida Anac sugli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.
Limite massimo di 30 punti per il prezzo negli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura; più concorrenza per gli incarichi di verifica dei progetti; requisito sul personale riferito soltanto ai «Full time equivalent» (Fte); limite a 10 anni per i tre progetti che il concorrente espone come prova della sua professionalità.
Sono queste alcune delle novità contenute nell'aggiornamento delle linee guida n. 1/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione (non vincolanti) che il Consiglio ha varato con la delibera 21.02.2018, n. 138, depositata in questi giorni.
Il provvedimento dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone non è ancora in vigore perché occorrerà attendere 15 giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. La delibera adegua le linee guida che le stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari generalmente applicano per affidare incarichi di progettazione, direzione lavori, altri servizi tecnici, compresi quelli inerenti le verifiche dei progetti e che sono in vigore da ottobre 2016.
La nuove versione contiene in particolare diverse modifiche dettate dal decreto 56/2017 (il primo decreto correttivo del codice appalti) recepisce i contenuti del Comunicato del presidente Anac del 14.12.2016 (che ha inserito anche i servizi di supporto fra le referenze utilizzabili) e di altre linee guida (ad esempio le n. 4 sugli affidamenti sotto la soglia Ue dei 211.000 euro).
Una delle modifiche del decreto 56/2017 che impatta sulle linee guida è quella inerente il punteggio massimo che può essere attribuito al prezzo: si passa da 20 a 30 così previsto dall'articolo 95, comma 10-bis del codice. A seguito di questa modifica è stato ridotto di 5 punti (da 30 a 25) il punteggio minimo attribuibile all'elemento «professionalità» e alla parte metodologica dell'offerta (con il massimo sempre fisso a 50). Importanti novità anche per i tre progetti che i concorrenti possono presentare in gara per dimostrare (nell'offerta tecnica) la loro «professionalità», con una limitazione significativa agli ultimi 10 anni.
Tutto da verificare l'impatto di questa novità soprattutto in alcuni settori dove si è intervenuti raramente (per esempio le dighe). Di rilievo anche la modifica introdotta per i servizi di verifica dei progetti per i quali la richiesta del requisito del fatturato globale non riguarda più le sole verifiche ma anche la progettazione o la direzione lavori; sempre per le verifiche, poi, si amplia l'arco temporale delle referenze dei servizi analoghi (di verifica ma anche di progettazione e direzione lavori), da 5 a 10 anni.
In ordine ai requisiti per il personale, le nuove linee guida dispongono di fare riferimento alle «risorse a tempo pieno (Full time equivalent, Fte)» e, per le unità minime di tecnici che devono essere richieste a professionisti singoli o associati si prevede che si possano comprendere in tali unità i dipendenti, consulenti a partita Iva (sempre espressi come risorse a tempo pieno) che fanno capo al professionista o allo studio associato. Viene resa più agevole la dimostrazione della presenza del geologo nella compagine dell'offerente, facendo riferimento anche ai dipendenti e ai consulenti con partita Iva che fatturino più del 50% a favore del concorrente.
Per gli affidamenti diretti (fino a 20.000 euro) occorrerà una determina a contrarre che «in forma semplificata» riporti l'oggetto dell'incarico, il calcolo analitico dell'importo «ove possibile», il nominativo dell'affidatario e le motivazioni dell'affidamento e l'accertamento dei requisiti «ove richiesti»
(articolo ItaliaOggi del 14.03.2018).

APPALTILegittimo dividere i lotti per favorire il mercato. Delibera Anac sulle procedure di affidamento di un appalto
È legittimo che una stazione appaltante, per una procedura di affidamento articolata in più lotti, vincoli i concorrenti a presentare offerte a un numero limitato di lotti e sempre nella stessa forma giuridica (individuale o associata); la previsione ha la finalità di tutelare la concorrenza
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 07.02.2018 n. 96 - rif. PREC 4/18/S (Oggetto: Istanza presentata dalla SO.GE.SI. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: Regione Lazio) che affronta il tema della partecipazione ad una procedura di affidamento di un appalto suddiviso in più lotti. Nel caso affrontato la stazione appaltante aveva proceduto alla suddivisione dell'appalto in più lotti distinti ponendo un limite alla partecipazione a un numero massimo di lotti.
In particolare la stazione appaltante, nel rispondere all'Anac, aveva precisato che gli atti di gara stabilivano un limite massimo di tre lotti aggiudicabili ad un medesimo concorrente e che la clausola prevedeva anche l'obbligo per il concorrente di presentarsi sempre nella stessa forma individuale o associata e nella medesima composizione.
Con particolare riferimento a questa seconda precisazione sempre la stazione appaltante aveva chiarito che la finalità era stata quella di «consentire l'effettivo rispetto del limite, precludendo la possibilità ai singoli operatori di eludere il richiamato limite di lotti aggiudicabili, presentandosi quale concorrenti in forme giuridiche diversificate ovvero in differenti composizioni, a salvaguardia della concorrenza».
Nella delibera l'Autorità fa presente che nella Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017 («Schema di disciplinare di gara, Procedura aperta per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo»), è precisato che nel caso di una suddivisione dell'appalto in lotti distinti in cui la stazione appaltante ponga limiti alla partecipazione a un numero massimo di lotti, la stessa, «per evitare l'elusione del limite di partecipazione, potrà prevedere la partecipazione nella medesima o in diversa forma ai concorrenti per tutti i lotti in gara, a condizione che sia rispettato il limite di partecipazione previsto».
Già nel bando-tipo veniva quindi prevista la possibilità di vincolare i concorrenti a partecipare nella stessa forma giuridica il che, dice l'Anac, consente di «evitare l'ipotesi in cui, per esempio, previsto il limite di partecipazione a massimo due lotti, il raggruppamento temporaneo di imprese partecipi, a due di quattro lotti banditi e la singola impresa facente parte del Rti presenti offerta per un terzo lotto dei quattro messi in gara». Se ciò fosse ammesso, nota l'Anac, si consentirebbe una coincidenza, seppure parziale, tra i soggetti aggiudicatari dei due lotti contendibili come limite massimo e un terzo lotto, di fatto aggirando, in tal modo, il limite alla partecipazione.
Da qui la conclusione che è legittimo stabilire in un bando non soltanto un limite massimo alla partecipazione ai lotti, ma anche vincolare i concorrenti a partecipare alla gara in una determinata e non modificabile forma giuridica (individuale o associata)
(articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).

gennaio 2018

PUBBLICO IMPIEGOPortale Anac contro gli illeciti. Garantita la riservatezza sull'identità di chi segnala i reati. Attiva dall'8 febbraio l'app Whistleblower che raccoglie le denunce dei dipendenti pubblici.
Dall'8 febbraio è attiva l'applicazione informatica Whistleblower che consentirà ai pubblici dipendenti di denunciare reati di cui il funzionario pubblico sia venuto a conoscenza nello svolgimento delle proprie funzioni, anche nel settore degli appalti pubblici.
Lo ha annunciato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) informando che il sistema attivato nei giorni scorsi servirà all'acquisizione e alla gestione, nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente, delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti come definiti dalla nuova versione dell'art. 54-bis del dlgs 165/2001.
Proprio per garantire la tutela della riservatezza in sede di acquisizione della segnalazione, l'identità del segnalante verrà segregata e lo stesso, grazie all'utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal sistema, potrà dialogare con l'Anac in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica.
Il portale attivato da Anac permetterà quindi la massima riservatezza esclusivamente alle segnalazioni pervenute tramite il sistema. In una nota, l'Anac ha consigliato, per le segnalazioni inoltrate a partire dall'entrata in vigore della legge n. 179/2017 (29.12.2017) tramite ogni altro canale (telefono, posta elettronica, certificata e non, protocollo generale), di inviarle nuovamente utilizzando solo e unicamente la piattaforma Anac.
L'avvio del sistema riguarda la disciplina dettata dalla legge n. 179/2017, sulla «tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato». Il provvedimento, che modifica l'art. 54-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), tutela i cosiddetti whistleblower, prevedendo fra l'altro che il dipendente che segnala illeciti, oltre ad avere garantita la riservatezza dell'identità (anche nei procedimenti penali e di fronte alla corte dei conti), non possa essere sanzionato, demansionato, licenziato o trasferito.
Per quanto riguarda la pubblica amministrazione, in caso di misure ritorsive dovute alla segnalazione, l'Anac informerà il dipartimento della funzione pubblica per gli eventuali provvedimenti di competenza e potrà irrogare sanzioni da 5 mila a 30 mila euro nei confronti del responsabile, mentre in caso di licenziamento il lavoratore sarà reintegrato nel posto di lavoro. Sarà poi onere del datore di lavoro dimostrare che eventuali provvedimenti adottati nei confronti del dipendente motivati da ragioni estranee alla segnalazione.
Nessuna tutela sarà tuttavia prevista nei casi di condanna, anche con sentenza di primo grado, per i reati di calunnia, diffamazione o comunque commessi tramite la segnalazione e anche qualora la denuncia, rivelatasi infondata, sia stata effettuata con dolo o colpa grave.
In precedenza, con il decreto legge 24.06.2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito nella legge 11.08.2014, n. 114 era stato previsto che l'Anac, quale soggetto destinatario delle segnalazioni, «riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all'art. 54-bis del decreto legislativo 30.03.2011, n. 165».
L'Anac, pertanto, era stata chiamata a gestire, oltre alle segnalazioni provenienti dai propri dipendenti per fatti illeciti avvenuti all'interno della propria struttura, anche le segnalazioni che i dipendenti di altre amministrazioni possono indirizzarle ai sensi del richiamato articolo 54-bis (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazioni di illeciti presentate dal dipendente pubblico (c.d. Whistleblower) (link a www.anticorruzione.it).
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E’ on-line dall'08.02.2018 l’applicazione informatica Whistleblowing per l’acquisizione e la gestione, nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente, delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti come definiti dalla nuova versione dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001.
Nella pagina di accesso al servizio sono pubblicate le indicazioni e le modalità operative.

LAVORI PUBBLICIGare, requisiti richiesti anche ai subappaltatori. Precisazione dell'Autorità anticorruzione su quesito dell'Ance.
Per appalti di lavori è illegittimo fare riferimento a elementi soggettivi dell'impresa in fase di valutazione delle offerte; le dichiarazioni sulle cause di esclusione vanno rese anche dalla terna dei subappaltatori indicati in sede di gara.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 24.01.2018 n. 70 - rif. PREC 329/17/L riguardo ad una istanza di precontenzioso presentata dall'Ance e relativa all'affidamento dei lavori di manutenzione di fabbricati ferroviari (una gara da più di 340 milioni affidata da Rfi).
Nella richiesta veniva in primo luogo eccepita la presunta illegittimità dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica così come definiti dalla stazione appaltante, sulla base esclusivamente di elementi attinenti alla struttura e affidabilità dell'offerente di natura quantitativa e non su una valutazione qualitativa dell'offerta.
In secondo luogo, si ponevano alcune questioni inerenti alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara in merito al previsto obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in sede di domanda di partecipazione.
Sul primo punto l'Anac ha ricordato che va valutato «il grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto al singolo obiettivo» e quindi alla connessione degli elementi di valutazione rispetto all'oggetto della gara. Si ricorda anche che nelle linee guida n. 2 (delibera n. 1005 del 21.09.2016) sull'offerta economicamente più vantaggiosa, è stato chiarito che si considerano «connessi all'oggetto dell'appalto quei criteri che attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice».
Questo per dire che i criteri individuati devono concretamente «evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante». È vero che l'articolo 95 del codice cita a titolo esemplificativo criteri quali «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto», ma nel caso esaminato, ha detto l'Anac, i riferimenti a struttura di impresa, organizzazione del personale e organizzazione tecnica «sembrano riferibili ai requisiti di partecipazione del concorrente piuttosto che quali elementi relativi alle caratteristiche migliorative dell'offerta tecnica sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta».
Con ciò si violerebbe il principio generale di divieto di commistione fra requisiti di qualificazione e elementi di valutazione delle offerte, principio che ha delle eccezioni, come ha notato anche il Consiglio di stato, per servizi e forniture.
Per quel che invece attiene alla terna dei subappaltatori da indicare in offerta per l'Anac l'assenza di cause di esclusione deve essere autodichiarata (e poi dimostrata) anche con riguardo ai subappaltatori: le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all'art. 80, dlgs 50/2016 «sono richieste, pertanto, sia per il concorrente principale che per i subappaltatori indicati» (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOSussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti (delibera 24.01.2018 n. 68 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
   • nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
   • il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua comunicazione;
   • ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di responsabile di area e la risoluzione del relativo contratto;
   • di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli esiti del procedimento.

LAVORI PUBBLICIImprese non autorizzate nei cantieri delle casette. Rilevate irregolarità nella ricostruzione post sisma in Umbria.
Imprese non autorizzate nei cantieri, personale tecnico non appartenente alle imprese esecutrici o subappaltarici; assenza di verifica sui requisiti.

Sono queste alcune delle irregolarità rilevate dall'Anac (delibera 24.01.2018 n. 67) in esito ad alcuni accertamenti ispettivi eseguiti in cantieri dove si sta provvedendo alla realizzazione delle casette destinate alle popolazioni terremotate dell'Umbria.
Dalle verifiche effettuate, l'Anac ha messo in evidenza (inviando anche gli atti alle procure della Repubblica presso i tribunali di Perugia e Napoli) alcune «significative criticità relativamente alla presenza nei cantieri di imprese che non risultavano essere tra quelle che avevano presentato la notifica preliminare di subappalto».
In particolare, è stata rilevata la presenza di imprese diverse da quelle che avevano sottoscritto il contratto e a giustificazione della loro presenza nei cantieri i responsabili delle imprese hanno dichiarato di essere presenti in qualità di personale distaccato presso l'impresa esecutrice o presso le subappaltatrici. Si trattava peraltro di un numero di unità di personale distaccato presente nei cantieri quantitativamente rilevante; in un caso non è stata rilevata la presenza di alcun dipendente dell'impresa appaltatrice o della subappaltatrice.
Inoltre, è stato riscontrato che, alla data di effettuazione delle attività ispettive non risultavano ancora concluse le verifiche sui requisiti generali e speciali delle imprese subappaltatrici. L'Anac nella delibera ha affermato che: «pur comprendendo le difficoltà organizzative derivanti dall'urgenza nel provvedere in tempi ristretti alla costruzione di alloggi temporanei per le popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016, si rileva una evidente carenza nell'attività di controllo che avrebbe dovuto essere effettuata nei cantieri».
Si tratta di fattispecie che comportano una violazione dell'art. 105, comma 2, del dlgs n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) che prevedono l'obbligo dell'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, tutti i sub-contratti che non sono subappalti comprensivi del nominativo della ditta, il suo corrispettivo, la prestazione fornita di lavori, servizi o forniture.
Una serie di prescrizioni, ha detto l'Anac, totalmente ignorate dalle imprese. L'Anac evidenzia anche che «durante le visite ispettive della Guarda di finanza. non è risultato reperibile in cantiere alcun dipendente di tali ditte mentre, al contrario, risultava impiegato personale di ditte che non erano state autorizzate preventivamente all'esecuzione delle opere».
Infine, la delibera ha evidenziato che «non risultano essere state esperite attività di verifica dei requisiti generali e tecnici, né è stata verificata ai sensi della legge n. 575 del 1965 l'assoluta estraneità da legami criminosi degli operatori economici che, è stato altresì rilevato dalla Guardia di finanza, provengono dalla stessa area territoriale a forte incidenza della criminalità organizzata».
Infine, la delibera ha ipotizzato anche che «la presenza di ditte non autorizzate possa nascondere la mancanza da parte degli stessi oo.ee. dei requisiti tecnici necessari per l'espletamento delle operazioni, oltre a situazioni di sfruttamento della manodopera in nero» (articolo ItaliaOggi del 09.02.2018).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto legge 24.04.2014, n. 66 (delibera 17.01.2018 n. 31 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIVerifiche random sui commissari. GARE/ In G.U. le linee guida Anac aggiornate.
Aggiornate le linee guida Anac sui commissari di gara, ma manca ancora il decreto ministeriale sui compensi e un'altra linea guida sulla rotazione degli esperti. Prevista la valutazione delle offerte da parte di commissari che operano «da remoto». Verifiche a campione sui requisiti.

Sono queste alcune delle novità contenute nel testo aggiornato (con la
determinazione 10.01.2018 n. 48) delle linee guida n. 5 sui commissari di gara pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 28 del 03.02.2018.
L'aggiornamento è dovuto alle novità apportate dal dlgs. 56 del 19.04.2017, il primo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, agli articoli 77 e 78 del codice. Va precisato comunque che tutto il sistema ancora non può andare a regime perché ancora manca il decreto del Ministero delle infrastrutture che deve definire i compensi per i commissari di gara.
Nel merito delle principali modifiche apportate con determina pubblicata in Gazzetta, in primo luogo si specifica l'esistenza dell'obbligo di scegliere il Presidente tra gli esperti selezionati dall'Autorità per gli affidamenti relativi a contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità.
Sarà invece la stazione appaltante a scegliere (senza un obbligo), ma soltanto per i contratti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico e tecnologico, se selezionare i componenti della commissione giudicatrice nell'ambito di propri esperti interni previa richiesta e dialogo con l'Anac (dovrà inviare una richiesta motivata alla stazione appaltante prima di scegliere fra gli interni). In generale il numero di membri della commissione giudicatrice dovrà essere di tre o cinque componenti, ma Anac consiglia che siano in genere tre.
Dal punto di vista dei diversi requisiti che dovranno possedere i commissari, l'Anac specifica che master, dottorati, Phd saranno valutati oltre che con riferimento alla contrattualistica pubblica anche in relazione ai settori di competenza. Introdotta la verifica a campione sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l'iscrizione. Per garantire la rotazione degli esperti si chiarisce che nelle future linee guida si dovrà prendere in considerazione il «numero di incarichi effettivamente assegnati».
Per quel che attiene alla copertura assicurativa dei commissari, se essa è prevista per quelli esterni, per i dipendenti della p.a. si potrà prescindere alla stipula di una copertura assicurativa: quindi nei casi in cui i commissari (interni) siano dipendenti della stazione appaltante che li richiede non scatta l'obbligo di assicurazione. Prevista anche la possibilità che i commissari giudichino le offerte lavorando da remoto, ma si dovrà utilizzare «un canale telematico che assicuri autenticità e riservatezza delle comunicazioni» (articolo ItaliaOggi del 06.02.2018).

APPALTICommissari p.a, serve la polizza. L'assicurazione è necessaria per assumere incarichi esterni. Determinazione dell'Anac che aggiorna la linea guida 5 sulle commissioni di gara.
Sedute riservate da remoto per la valutazione delle offerte; rotazione degli esperti in base agli incarichi ricevuti; polizza assicurativa per i commissari dipendenti dalla pubblica amministrazione; verifica dei requisiti dei commissari a campione.

Sono questi alcuni dei contenuti della
determinazione 10.01.2018 n. 4 dell'ANAC che aggiorna parte della linea guida 5/2016 ai contenuti del dlgs 56 del 19/04/2017 che ha modificato alcune parti degli articoli 77 e 78 del codice dei contratti pubblici.
Fra le diverse integrazioni contenute nelle linee guida Anac sui commissari di gara, di particolare interesse è quella sulle modalità di svolgimento dei lavori della commissione giudicatrice. In particolare, si stabilisce che la commissione debba aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell'integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara (o della lettera di invito). Invece in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, la commissione dovrà valutare le offerte tecniche e procedere all'assegnazione dei relativi punteggi, applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito.
In quest'ultimo caso l'Anac ha precisato che si dovrà utilizzare «un canale telematico che assicuri l'autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni».
Altra integrazione di rilievo riguarda il contenuto delle ulteriori linee guida che l'Anac dovrà emanare (entro tre mesi dalla pubblicazione del dm di cui al comma 10 dell'art. 77 del codice dei contratti pubblici che deve fissare i compensi dei commissari di gara): per quanto riguarda le modalità per garantire la rotazione degli esperti si chiarisce che nelle future linee guida si dovrà prendere in considerazione il «numero di incarichi effettivamente assegnati».
È inoltre prescritto che le stazioni appaltanti, una volta pubblicato sul proprio sito internet la composizione della commissione giudicatrice, saranno tenute a dare comunicazione dell'avvenuta pubblicazione all'Autorità entro tre giorni dalla stessa.
La linea guida 5/2016 viene integrata anche con riguardo all'obbligo di polizza assicurativa che i commissari (dipendenti dell'amministrazione) devono rispettare: sarà richiesta la polizza soltanto quando il commissario lavori «in amministrazioni diverse da quelle di appartenenza»; l'assenza di un'idonea copertura assicurativa precluderà, ha detto l'Anac, la possibilità di svolgere incarichi all'esterno della propria amministrazione.
Per quel che riguarda le modalità di verifica dei requisiti si integra la linea guida con quanto previsto dall'articolo 216, comma 12, come modificato dal primo decreto correttivo, stabilendo che, fino alla piena interazione dell'albo con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, si procede con verifica a campione sulle autodichiarazioni dei commissari che hanno presentato domanda di iscrizione all'elenco Anac.
In questi casi, l'Autorità procederà alla verifica, a campione, sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l'iscrizione all'elenco, anche avvalendosi dell'ausilio della Guardia di finanza.
Viene anche precisato che i commissari interni (escluso il presidente) potranno essere nominati per servizi e forniture sotto soglia Ue (209 mila euro), per lavori al di sotto di un milione e per lavori non particolarmente complessi, fra i quali si chiarisce che rientrano anche quelli affidati con i sistemi dinamici di acquisizione previsti dall'articolo 55 del codice (articolo ItaliaOggi del 26.01.2018).

APPALTI: Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10.01.2018 (determinazione 10.01.2018 n. 4 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti sulle richieste di rilascio del certificato del Casellario Giudiziale (comunicato del Presidente 10.01.2018 - link a www.anticorruzione.it).

dicembre 2017

APPALTI: Circolazione di atti falsi di diffida dell’Autorità (Comunicato del Presidente 28.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICIGare a invito, alle imprese basta l'attestazione Soa. L'authority ha accolto il ricorso dell'Ance sui lavori analoghi.
I cosiddetti lavori analoghi non possono essere utilizzati per selezionare le imprese da invitare alle procedure negoziate.

E' quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la Parere di Precontenzioso 20.12.2017 n. 1362 - rif. PREC 335/17/L in risposta ad una istanza di parere di precontenzioso presentata dall'Ance (l'associazione nazionale dei costruttori edili) ad aprile 2017.
L'associazione dei costruttori aveva prefigurato profili di illegittimità relativamente ad un avviso di costituzione di un elenco di imprese dal quale la stazione appaltante avrebbe attinto per la selezione degli operatori da invitare a due procedure negoziate. Veniva contestato in primo luogo la richiesta ai fini dell'iscrizione all'elenco delle imprese qualificate, e poi ai fini del successivo invito alle procedure negoziate correlate, accanto alla Soa, un ulteriore requisito di qualificazione, connesso all'espletamento di lavori analoghi. In secondo luogo, si eccepiva anche che gli stessi lavori analoghi fossero utilizzati anche come criterio di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata.
L'Anac ha accolto i rilievi formulati dai costruttori affermando che «la modalità di selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate non risulta conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici». In base al codice dei contratti pubblici (articolo 84), infatti, le imprese di costruzioni, per importi superiori a 150 mila euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 83 del decreto 50/2016 attraverso l'attestazione Soa (società organismi di attestazione).
Soltanto per gli appalti al di sopra dei 20 milioni le stazioni appaltanti possono legittimamente richiedere la cifra d'affari in lavori pari a due volte l'importo a base di gara oppure (ma in questo caso per affidamenti oltre i 100 milioni) i cosiddetti lavori analoghi per entità e tipologia.
L'attestazione Soa, ha detto l'Anac nella delibera, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, senza che vi sia la necessità (o meglio l'onere) per il concorrente di provare ulteriori requisiti di qualificazione. Si tratta di un principio generale, ribadito da Anac, che è contenuto nell'articolo 60 del Dpr 207/2010 il quale stabilisce espressamente che l'attestazione di qualificazione costituisce «condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici».
La norma regolamentare (attuativa del precedente codice del 2006 ma richiamata come principio generale sia nel manuale per la qualificazione, sia nelle linee guida 4/2016 dell'Anac) è infatti ancora in vigore perché, in attesa dell'adozione delle specifiche linee guida in tema di qualificazione degli operatori economici, è stata fatta salva dalla disciplina transitoria (art. 216, comma 14, del nuovo codice) che fa riferimento alle norme del Dpr 207/2010 in tema di qualificazione degli operatori economici. Da ciò, l'illegittimità dell'avviso per lesione dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e di par condicio dei concorrenti (articolo ItaliaOggi del 02.02.2018).

APPALTI: Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA) (Comunicato del Presidente 20.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Richiesta agli RPCT sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante.
L’Anac ha constatato che il numero dei Responsabili dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA), abilitati ad operare rispetto al totale di Stazioni Appaltanti attive nella Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), è risultato estremamente esiguo.
Con il Comunicato del Presidente del 20.12.2017 ‘Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA)’ si richiamano gli RPCT a verificare che il RASA, indicato nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione, si sia attivato per l’abilitazione del profilo utente di RASA secondo le modalità operative indicate nel Comunicato del 28.10.2013.
IL RPCT è tenuto altresì a comunicare tempestivamente all’Autorità gli impedimenti che hanno determinato la mancata individuazione del RASA nel PTPC ed il perdurare degli stessi . La nota di comunicazione deve indicare nell’oggetto: RASA/IMPEDIMENTI.

PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblowing, la legge pubblicata in Gazzetta Ufficiale. Anac predisporrà un ufficio apposito per le segnalazioni (15.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

novembre 2017

APPALTI SERVIZISocietà in house e p.a, no a cumulo affidamenti. Impresa di un ministero non può avere altri contratti pubblici.
Una società in house di un ministero non può essere affidataria diretta di contratti da parte di altre amministrazioni dello Stato.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere sulla Normativa 29.11.2017 n. 1234 - rif. AG 17/17/AP  che risolve una richiesta di parere della società Studiare Sviluppo, partecipata dal ministero dell'economia e delle finanze. In particolare, si sosteneva che la società avesse tutte le caratteristiche della società in house del ministero dell'economia e delle finanze e, in generale, delle altre amministrazioni statali; da ciò veniva fatto discendere che potesse essere affidataria diretta di contratti pubblici, secondo un rapporto configurabile in termini di controllo analogo non soltanto con il ministero, ma anche con tutte le altre amministrazioni dello Stato.
Il presupposto era quindi che gli stessi rapporti tra i singoli ministeri, stante l'unitarietà dell'amministrazione, consentirebbero di ritenere sussistente il controllo analogo in quanto esercitato congiuntamente con il ministero dell'economia e delle finanze e quindi di acquisire affidamenti diretti da parte di ogni altra amministrazione dello Stato.
L'Anac non concorda con la tesi prospettata dalla società perché «la disamina dell'atto costitutivo e dello statuto di Studiare Sviluppo non conferma la rispondenza della società al modello legale per quanto concerne il rapporto con le amministrazioni dello Stato diverse dal socio unico», cioè diverse dal ministero dell'economia e delle finanze.
Ad avviso dell'Anac, nello statuto della società non vi sono clausole comprovanti la sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi in capo alle altre amministrazioni dello Stato, prevedendo soltanto un controllo di queste ultime sul singolo affidamento o convenzione di cui siano parti.
In specie, sugli atti societari esaminati non appare comprovata alcuna capacità delle singole amministrazioni statali di esercitare «un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata». Né può essere avallata, ha detto l'Autorità, una nozione di Stato tale per cui, nel settore dei contratti pubblici, l'amministrazione dello Stato può individuarsi in maniera unitaria come sarebbe confermato da diverse norme dell'ordinamento giuridico, in particolare dall'art. 3, comma 1, lett. a) e lett. b), del codice dei contratti pubblici che fa riferimento genericamente alle «amministrazioni aggiudicatrici dello Stato».
In linea generale, ai sensi dell'art. 95 della Costituzione, ha detto l'Anac, i ministeri sono dotati con legge di una propria organizzazione, attribuzioni, autonomia e capacità decisionale, con conseguente responsabilità per l'attività compiuta, ivi inclusa l'attività contrattuale. Il ministero, come soggetto responsabile per la propria attività amministrativa e contrattuale, si configura come amministrazione aggiudicatrice e tale natura conserva nell'affidamento diretto di un contratto a un proprio organismo in house quale propria articolazione organizzativa.
Quindi, allo stato attuale, non è possibile che una società di un ministero possa essere affidataria in house da parte di tutte le altre amministrazioni dello Stato (articolo ItaliaOggi del 22.12.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIBando tipo per servizi e forniture. Strumento che garantisce standard di qualità della p.a.. Approvato dall'autorità anticorruzione vincolante per affidamenti superiori a 209 mila.
Al via il bando-tipo dell'Anac (Autorità nazionale anticorruzione), vincolante per le gare a procedura aperta per l'affidamento di servizi e forniture di importo superiore a 209 mila euro con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'Anac ha approvato con la
delibera 22.11.2017 n. 1228 il primo bando-tipo (1/2017), redatto sulla base delle indicazioni del vigente codice dei contratti pubblici,
In attuazione dell'articolo 213 del decreto 50/2016 il bando-tipo si pone l'obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell'azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti. Il provvedimento giunge a conclusione di una ampia consultazione pubblica e si sostanzia in realtà in uno schema di disciplinare, ben più complesso del semplice bando di gara, ma certamente più utile ed efficace dal momento che affronta tutti i nodi connessi alle principali clausole di gara.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate dall'Anac sui singoli istituti nonché da una relazione Air che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders. Il disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma l'Authority ha già invitato le stazioni appaltanti e gli operatori economici a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare inviando un'apposita comunicazione all'indirizzo mail vir@anticorruzione.it.
L'Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l'aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie. In ogni caso il bando-tipo acquisterà efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Il documento, che, ai sensi dell'articolo 71 del codice, sarà vincolante per le stazioni appaltanti fatte salve le parti appositamente indicate come facoltative, prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all'art. 60 del Codice, per importi superiori alle soglie di applicazione della normativa Ue (209 mila euro), con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del codice appalti; in ogni caso, ha detto l'Anac, se la stazione appaltante volesse prevedere un disciplinare con l'aggiudicazione al prezzo più basso, potrebbe comunque adattare il bando-tipo utilizzandolo nella misura in cui sia compatibile.
Il disciplinare contempla precise e tassative cause di esclusione sulla base di quanto previsto dal Codice e della normativa vigente, anche in considerazione dell'elaborazione giurisprudenziale intervenuta nel tempo, ed evidenzia le stesse utilizzando l'espressa formula «a pena di esclusione».
Importante notare come l'Anac ritenga che l'istituto del soccorso istruttorio si applichi a «tutti gli elementi a corredo della domanda di partecipazione, che, entro alcuni limiti e, soprattutto, nel rispetto del principio di parità di trattamento, segretezza delle offerte e perentorietà del termine di presentazione delle medesime, potranno anch'essi essere sanati».
Nel documento, fra i diversi temi trattati, che arrivano fino alla stipula del contratto, viene anche fatto riferimento ai protocolli di legalità, alle misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego, ai controlli antimafia prima della stipula del contratto, all'istituto del rating di legalità (che può essere richiesto alle sole imprese italiane), all'utilizzo delle white list e black list (articolo ItaliaOggi del 15.12.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Bando-tipo - Schema di disciplinare di gara.
L’Autorità, con delibera 22.11.2017 n. 1228, ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017 (Schema disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo).
Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders. Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.
Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (13.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIVarianti in sede di offerta solo se previste dal bando. Precisazione Anac conforme alla nuova disciplina del codice.
La possibilità di presentare varianti in sede di offerta deve essere espressamente prevista nel bando di gara e in caso di offerta contenente elementi estranei all'oggetto della gara deve essere necessariamente esclusa.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere di Precontenzioso 22.11.2017 n. 1206 - rif. PREC 12/17/F’  in tema di varianti progettuali presentate in sede di offerta per l'aggiudicazione di un appalto pubblico.
La questione viene inquadrata all'interno della nuova disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici del 2016 che, all'articolo 95, comma 14 prevede espressamente la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione a ogni tipo di appalto, in ciò replicando la precedente disposizione del codice del 2016, cioè l'articolo 76 del dlgs 163/2016.
L'Anac ha specificato però che l'amministrazione, tuttavia, deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti siano ammesse, ben potendo anche non ammettere in alcun modo la presentazione di varianti. Se invece la lex specialis lo prevede, la stazione appaltante, ha detto la delibera Anac, deve identificare i loro requisiti minimi.
L'Autorità ha precisato anche che se ciò non dovesse avvenire le varianti si dovrebbero intendere non autorizzate. Al riguardo l'Anac si riferisce anche alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato che ha chiarito che, in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative, purché queste non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
In particolare dalla giurisprudenza si desume una netta differenza fra il concetto di soluzioni migliorative e varianti. Infatti le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione.
Invece le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un «aliud» rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione.
Da questa giurisprudenza la delibera 1206 dell'Anac fa discendere che la presentazione di un'offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base di gara, ovvero con differenze estranee all'ambito delle varianti consentite deve essere necessariamente esclusa, in quanto il confronto competitivo deve svolgersi tra le offerte tra loro compatibili secondo i criteri di gara (articolo ItaliaOggi del 15.12.2017).

INCARICHI PROGETTUALI: Chiarimenti in ordine all’obbligo di comunicazione dei dati di cui all’art. 6, comma 1, lettera d), del d.m. 263/2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato del Presidente 15.11.2017 - link a www.anticorruzione.it).

ENTI LOCALI: Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici (determinazione 08.11.2017 n. 1134 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter, del d.lgs. 33/2013) (comunicato del Presidente 08.11.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE (comunicato del Presidente 08.11.2017 - sostituisce il Comunicato del Presidente del 26/10/2016 - link a www.anticorruzione.it).

ottobre 2017

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017) (deliberazione 26.10.2017 n. 1096 - link a www.anticorruzione.it).

ENTI LOCALISlitta l'elenco Anac sulle società in house. Un comunicato dell'Autorità sposta il termine al 30/11.
Slitta al 30 novembre l'attivazione dell'elenco Anac sulle società in house.

Lo precisa con un comunicato del Presidente 25.10.2017 emesso giovedì sera il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Cantone, comunicando che «nelle more della messa in esercizio dell'applicativo informatico dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di cui all'art. 192 del dlgs 50/2016, il termine per l'avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell'Elenco, di cui al punto 9.2 delle Linee guida Anac n. 7, è differito al 30.11.2017».
L'elenco è previsto dalla citata norma del codice dei contratti pubblici che, per garantire trasparenza e pubblicità dei contratti affidati in house (senza gara), ne stabilisce l'istituzione presso l'Anac. Dopo il parere del Consiglio di stato del 5 settembre le linee guida sono state aggiornate e pubblicate sulla gazzetta ufficiale n. 236 del 09.10.2017. Le linee guida, entrate in vigore il 10 ottobre, prevedevano che dal 30 ottobre le amministrazioni avrebbero potuto inviare le domande di iscrizione all'elenco.
Viceversa ci sarà un mese in più. I soggetti tenuti all'iscrizione sono gli enti pubblici e le società pubbliche che utilizzano società da esse controllate per svolgere attività istituzionali, affidando alle controllate interventi che, diversamente sarebbero state poste sul mercato con procedura ad evidenza pubblica.
Va notato che nella revisione delle linee guida l'Anac ha introdotto l'obbligo, per chi fa domanda di iscrizione, di iscriversi preventivamente anche all'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (di seguito Ausa), di cui all'art. 33-ter della legge n. 221 del 2012.
Fra le informazioni che le società affidatarie in house debbono trasmettere, non vi sono soltanto informazioni sul cosiddetto controllo analogo ma anche quelle inerenti la presenza della clausola statutaria da cui si evinca l'obbligo di rispetto della produzione di fatturato per oltre l'80% in relazione allo svolgimento dei compiti ad esso affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici controllanti.
Il procedimento che di iscrizione avrà un durata ordinaria di 90 giorni e non potrà comunque superare i 180 giorni. La domanda di iscrizione deve essere presentata, in modalità telematica (se no sarà considerata inammissibile) dalle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
Entro un mese dalla data di presentazione della domanda di iscrizione si avvierà il procedimento di verifica del possesso dei requisiti per l'iscrizione nell'elenco.
Il termine per la conclusione del procedimento non potrà superare i di 90 giorni a decorrere dall'avvio dell'istruttoria e potrà essere sospeso, al massimo per 1 volta e per un periodo di 30 giorni, in caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale.
L'esito del provvedimento sarà comunicato via Pec. In caso negativo verrà indicato il termine e l'autorità cui sarà possibile ricorrere per ottenere l'annullamento del diniego (articolo ItaliaOggi del 28.10.2017).

APPALTISanzioni Anac e Antitrust escludono dalle gare. Aggiornamento linee guida anche sulla moralità professionale
Sarà possibile escludere dalla gara per illecito professionale anche una impresa condannata in primo grado per reati tributari, fallimentari e societari, per reati contro la pubblica amministrazione, come ad esempio turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale; esclusione anche per chi riceve una sanzione dall'Antitrust e dall'Anac.

È quanto previsto nell'aggiornamento delle linee guida 6/2017 emesse dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la determinazione 11.10.2017 n. 1008 (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» - Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16.11.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11.10.2017) relativa all'«indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
L'Anac, nel precisare i contenuti dell'aggiornamento, fa presente come sia stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell'esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito.
La novità principale di questo aggiornamento risiede però nella possibilità di escludere sulla base di una sentenza non definitiva incidenti sulla moralità professionale, «indicati in via esemplificativa alle lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 355 e 356 c.p. (turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale)».
In queste fattispecie l'Anac ha precisato che se si arriva alla condanna definitiva scatta la causa di esclusione automatica prevista dall'art. 80, comma 1, lett. b) del codice. Possono essere considerati rilevanti anche gli accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza, ma soltanto se «siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e debitamente motivati». Avranno rilevanza ostativa alla partecipazione alle gare anche i provvedimenti esecutivi dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall'Anac.
È stata invece circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all'1% dell'importo del contratto. Nelle nuove linee guida si precisa che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, con modello di gara unico europeo devono riguardare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. Sarà poi la stazione appaltante a valutarne la rilevanza sotto il profilo della condotta illecita.
Le linee guida chiariscono, quindi, che la falsa attestazione dell'insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l'omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l'applicazione dell'art. 80, comma 1, lett. f-bis), del codice (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

settembre 2017

APPALTI SERVIZIAffidamenti in house solo se iscritti all'elenco. Obbligo dal 30/10 per amministrazioni ed enti aggiudicatori.
Sarà operativo dal 30 ottobre l'elenco Anac delle società in house; l'iscrizione sarà elemento necessario per procedere legittimamente ad affidamenti in house alle società controllate.

È stato approvato in via definitiva l'aggiornamento delle linee guida Anac n. 7 (approvato con la determinazione 20.09.2017 n. 951) che riguardano l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del dlgs 50/2016. Le linee guida si applicano alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house di cui all'art. 5 del Codice dei contratti pubblici e hanno carattere vincolante.
L'aggiornamento è stato necessario per tener conto delle modifiche normative apportate dal dlgs 56/2017 (correttivo del codice dei contratti), nonché delle modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell'elenco.
Un elemento che ha determinato l'aggiornamento delle linee guida n.7 concerne l'abrogazione della disciplina del potere di raccomandazione vincolante di cui all' articolo 123, comma 1, lett. b), del decreto correttivo dlgs 56/2017 che ha abrogato il potere di raccomandazione vincolante attribuito all'Autorità dall'art. 211, comma 2, da 1-bis a 1-quater.
A questa disciplina è subentrata una nuova regolamentazione fondata sull'impugnazione da parte di Anac dell'atto ritenuto viziato, in caso di inosservanza al precedente parere reso dall'Autorità alla stazione appaltante.
La principale novità riguarda i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida che disciplinano gli affidamenti pregressi per i casi in cui l'Autorità, accertata l'assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l'in-house, dispone la mancata iscrizione o la cancellazione dall'Elenco. A seguito delle modifiche introdotte all'art. 211 del Codice, l'Autorità ha previsto, in luogo dell'esercizio del potere di raccomandazione vincolante, l'esercizio dei poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco è la persona fisica deputata ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente, ovvero il responsabile dell'anagrafe delle stazioni appaltanti (Rasa), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
Il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione: «In caso di inerzia e ritardo dell'ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l'Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull'organismo in house».
Il termine per l'avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco è stato posticipato al 30.102017, come già preannunciato nel comunicato del presidente 05.07.2017 (articolo ItaliaOggi del 06.10.2017).

APPALTI SERVIZI: Linee guida n. 7 di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016». Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 235 del 15.02.2017 - Aggiornate al D.lgs. 19.04.2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20.09.2017 (determinazione 20.09.2017 n. 951 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Linee guida dell'Anac per forniture infungibili. Procedure negoziate: cosa devono fare le stazioni appaltanti.
Adeguata programmazione dei fabbisogni, accurate ricerche di mercato per individuare operatori economici alternativi, multi outsourcing come rimedio al fenomeno del lock-in.

Sono queste alcune delle best practices che l'Autorità nazionale anti corruzione (Anac) ha chiesto alle stazioni appaltanti di applicare con le linee guida sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, che sono state approvate in via definitiva il 17 ottobre (determinazione 13.09.2017 n. 950 - Linee guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili) e che saranno a breve pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale.
Il documento nasce dall'esigenza avvertita dall'Anac di intervenire avendo osservato un esteso ricorso alla procedura negoziata (oltre 15 miliardi nell'ultimo anno) rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti. Il fenomeno è stato rilevato come caratterizzante settori quali quello sanitario, quello informatico e quello della manutenzione e dell'acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. In queste ipotesi l'affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, può avere l'effetto di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse amministrazioni.
Da qui le indicazioni puntuali sulle modalità da seguire per accertare l'effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e servizi.
La chiave di tutto sarà partire da analisi di mercato e da programmazioni e progettazioni accurate, arrivando alla scelta dell'affidatario con una adeguata motivazione.
Per quel che riguarda la programmazione l'Autorità ritiene che sia essenziale per «definire ex ante le proprie esigenze, le conseguenti migliori soluzioni idonee a soddisfarle, evidenziando anche quali». Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni dovranno quindi considerare, oltre ai costi immediati che devono sostenere, anche quelli futuri attualmente prevedibili legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio nonché i costi per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti dovranno anche procedere agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto. Poi, come accennato, dovranno essere le ricerche di mercato ad assicurare l'impossibilità di trovare fornitori o appaltatori alternativi.
Le linee guida evidenziano anche alcuni strumenti utilizzabili: affidamento di un unico appalto a due o anche più imprese (multi outsourcing), oppure la suddivisione in lotti degli appalti. L'Anac ha suggerito anche di optare per un'altra soluzione proposta dalla Commissione europea per il settore dell'Ict: agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che
per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio,
non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa (comunicato del Presidente 06.09.2017 - link a www.anticorruzione.it).

giugno 2017

APPALTIMassimo ribasso anche a inviti. Dubbi sull'accordo quadro per l'esecuzione di lavori ex novo. Mit e Anac concordano sull'applicabilità nelle gare con la procedura negoziata.
Massimo ribasso applicabile anche nelle procedure negoziate da 150 mila euro a un milione e accordi quadro da chiarire nella loro applicazione concreta. Su questi due temi ministero delle infrastrutture e Anac hanno iniziato a dialogare per trovare la giusta interpretazione a norme del codice dei contratti pubblici non sempre cristalline. Nel primo caso trovandosi su posizione identiche, nel secondo caso occorrerà attendere per l'esito finale.

Per quel che riguarda il tema del massimo ribasso è stata resa pubblica in questi giorni la nota 23.06.2017 n. 84346 di prot. dell'Anac (ufficio precontenzioso) che risponde positivamente al ministero delle infrastrutture il quale aveva chiesto, rispetto all'articolo 95, comma 4, se l'esclusione automatica nel caso di appalto al prezzo più basso potesse essere utilizzata anche con la procedura negoziata con invito a cinque.
In particolare, dopo aver ricostruito il quadro normativo, il ministero aveva posto il dubbio all'Anac a seguito delle modifiche apportate dal decreto correttivo del codice che fa riferimento alle «procedure ordinarie», nozione che poteva escludere la procedura negoziata.
La norma del correttivo (dlgs 56/2017) consente l'aggiudicazione degli appalti al massimo ribasso fino a due milioni, invece che a un milione come prevedeva il codice del 2016, ma a due condizioni: l'appalto deve essere aggiudicato sulla base di un progetto esecutivo e l'affidamento dei lavori deve avvenire «procedure ordinarie».
Per l'Autorità è corretta la lettura che da della norma il ministero, laddove circoscrive l'impatto dell'art. 95, comma 4 (che eleva la soglia per utilizzare il prezzo più basso da uno a 2 milioni) al solo innalzamento della soglia e non al profilo procedurale. L' Anac aggiunge che il riferimento contenuto all'art. 36, comma 7, del codice all'effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intende avvalersi dell'esclusione automatica conferma che il prezzo più basso sia applicabile anche alle procedure negoziate.
Sul secondo punto l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone dovrà risolvere il dubbio posto dal ministero, rispetto ad una gara Anas, se sia possibile affidare l'esecuzione di nuovi lavori con la formula dell'accordo quadro. Il punto da risolvere riguarda l'applicabilità dell'istituto dell'accordo quadro, affidato sulla base di un progetto definitivo (e non esecutivo) evitando quindi la stipula di un contratto di sola esecuzione.
Ad avviso del dicastero di Porta Pia l'impiego dell'accordo quadro per nuovi lavori da realizzarsi sulla rete sarebbe «in contrasto, in generale, con tutto il quadro normativo di realizzazione delle opere pubbliche». In particolare il ministero ha sostenuto che l'accordo quadro va impiegato «oltre che ai servizi e alle forniture» per «soli lavori di manutenzione o comunque aventi caratteri di ripetitività e serialità», ovvero per quei lavori da effettuarsi con una serie di interventi, non predeterminati nel numero, in un determinato arco di tempo.
A queste perplessità la società di Via Monzambano ha replicato difendendo la scelta fatta, nel presupposto che la nuova disciplina rende l'accordo quadro utilizzabile anche per opere «non ripetitive». Anzi, secondo l'Anas, se l'accordo quadro non fosse utilizzabile «non si consentirebbe di estendere gli effetti benefici dello strumento agli affidamenti di lavori di nuove opere che, come ben noto, sono di importanza strategica per lo sviluppo del nostro paese». La palla adesso passa all'Anac (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

APPALTIAnac, massimo ribasso per lavori fino a un mln. Parere dell'Autorità in risposta alla richiesta del Mit.
Si può utilizzare il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso anche quando si affidano lavori con la procedura negoziata fino a un milione di euro; è sempre necessario porre a base di gara il progetto esecutivo.

Lo ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), col parere di cui alla nota 23.06.2017 n. 84346 di prot., con riferimento ad una possibile lettura restrittiva della modifica apportata dal decreto correttivo del codice appalti (dlgs. 56/2017), che da un lato ha innalzato da 1 a 2 milioni la soglia di applicazione del massimo ribasso e dall'altro lato sembra avere condizionato tale possibilità alle sole procedure «ordinarie» per le quali si mette in gara il progetto esecutivo. La novità è contenuta nell'articolo 60 del decreto correttivo che ha modificato l'articolo 95, comma 4 del dlgs. 50/2016.
L'attuale versione della norma, aggiornata al correttivo, prevede che «può essere utilizzato il criterio del minor prezzo (fermo restando quanto previsto dall'articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2 milioni di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l'esclusione automatica, la stessa ha l'obbligo di ricorrere alle procedure di cui all'articolo 97, commi 2 e 8».
La conseguenza immediata di una interpretazione improntata ad un rigido formalismo, poteva essere quella di bloccare le stazioni appaltanti che, fino al 20 maggio (data di entrata in vigore del decreto correttivo), avevano tranquillamente affidato con procedura negoziata (procedura ritenuta non «ordinaria») opere fino a un milione di euro, utilizzando il criterio del massimo ribasso con applicazione del cosiddetto «metodo antiturbativa» per l'esclusione automatica.
Si tratta di un mercato di un certo valore se è vero che l'Anac, nella sua relazione al parlamento presentata ieri alla camera e relativa all'anno 2016, ha quantificato in 2,3 miliardi circa il valore delle procedure negoziate con bando di gara (in aumento del 58% rispetto al 2015) e in 3,6 miliardi quelle affidate senza previa pubblicazione di un bando di gara (valore in riduzione del 37% rispetto all'anno 2015).
Il ministero delle infrastrutture nelle scorse settimane aveva chiesto all'Anac un parere in merito alla corretta interpretazione della norma e in particolare se «sia possibile utilizzare il criterio del massimo ribasso, con facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale, ovvero se tale possibilità, a seguito del correttivo, sia subordinata al ricorso alle procedure ordinarie, e, in tal caso, cosa si intenda per procedure ordinarie».
La risposta dell'autorità presieduta da Raffaele Cantone è arrivata nei giorni scorsi e sta per essere pubblicata sul sito dell'Anac e dà ragione all'ipotesi interpretativa sottesa alla richiesta di parere del dicastero di Porta Pia.
Per l'Anac «la modifica apportata dal correttivo all'innalzamento della soglia per l'utilizzo del criterio del minor prezzo» non ha alcuna «ricaduta sulle procedure di scelta del contraente, con la conseguenza che deve ritenersi possibile l'utilizzo del criterio del minor ribasso anche nelle procedure negoziate da 150 mila euro e fino a un milione di euro» (articolo ItaliaOggi del 07.07.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Modificazione ed integrazione della Delibera 08.03.2017 n. 241 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” relativamente all’”Assemblea dei Sindaci” e al “Consiglio provinciale” (delibera 14.06.2017 n. 641 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza
Obblighi degli organi delle Province – modifiche e integrazioni alla determinazione ANAC n. 241/2017.

Con la delibera n. 641 del 14.06.2017, il Consiglio dell’Autorità ha modificato la determinazione n. 241 dell’08.03.2017, relativamente agli obblighi di pubblicazione ex art. 14, co. 1, lett. f), per i sindaci che fanno parte dell’Assemblea delle province (art. 1, co. 56 della l. 56/2014).
In considerazione della partecipazione di diritto all’Assemblea di tutti i sindaci dell’ambito provinciale, anche di quelli dei comuni al di sotto di 15.000 abitanti cui si applica per l’art. 14, co. 1, lett. f), una trasparenza semplificata, resta ferma per questi ultimi la disciplina specifica per essi prevista.
Diverso è il caso della partecipazione al Consiglio provinciale che avviene per elezione e che presuppone una candidatura da parte degli interessati (art. 1, commi 69 e 70 della legge 56/2014). Per i sindaci eletti, anche quelli dei comuni con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti, si applica in questi casi anche la trasparenza dell’art. 14, co. 1, lett. f).

maggio 2017

APPALTI SERVIZI: Tpl, niente project financing per le concessioni di servizio. L'affidamento va fatto con gara d'appalto, secondo l'Anac.
Illegittimo l'utilizzo del project financing per una concessione di servizi di trasporto pubblico locale in cui non sia prevista l'esecuzione di lavori infrastrutturali; l'affidamento deve avvenire attraverso procedura per l'aggiudicazione di un appalto.

È questa la posizione assunta dall'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 31.05.2017 n. 566 rispetto a una procedura per l'affidamento di una concessione di servizi pubblici (di trasporto locale) affidata da un comune.
Era successo che un operatore aveva formulato una proposta di project financing, accettata da un altro operatore che aveva formulato offerta; successivamente si era discusso in ordine alla correttezza della procedura seguita e in particolare si era discusso, fra comune e operatori interessati, sulla legittimità dell'affidamento secondo la formula del project financing e non, invece, secondo quella dell'appalto di servizi.
L'Anac fa notare che in base all'articolo 10 della direttiva 23/2014 sulle concessioni, la disciplina Ue non si applica alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri. Si tratta di una norma puntualmente recepita nell'articolo 18, comma 1, lett. a), del dlgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
La delibera chiarisce che questa esclusione si fonda sulla considerazione che i servizi di trasporto pubblico locale sono caratterizzati da cospicue contribuzioni pubbliche, che esorbitano di gran lunga il limite finanziario di matrice pubblica (49% dell'investimento, inteso come valore complessivo dell'operazione concessoria), declinato nell'articolo 165 del dlgs. 50/2016 (norma peraltro confermata anche da recente decreto correttivo del codice, dlgs. 56/2017).
Questa scelta deriva dalla disciplina di contabilità comunitaria (Manuale del Sec 2010, direttiva Eurostat, Treatment of Public Private Partnership, dell'11.02.2004) che riconduce tali attività nel novero delle cosiddette operazioni on balance, ossia non riconducibili al partenariato pubblico privato.
Dato questo punto di partenza, l'autorità presieduta da Raffaele Cantone ricorda che spetta all'ordinamento comunitario, nonché agli orientamenti della Corte di giustizia europea, la competenza a qualificare gli appalti pubblici, stante la prerogativa Ue sulla definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno (ex articolo 3 Tfue).
Pertanto, in via generale e in mancanza di opere infrastrutturali, l'amministrazione comunale dovrebbe procedere all'esternalizzazione del servizio di trasporto pubblico locale mediante procedura di gara per l'affidamento dell'appalto (e non di una concessione di servizi). Infatti l'attribuzione di una concessione per opere o servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo nell'esecuzione di tali opere o servizi comprendente rischi sul versante della domanda o dell'offerta o su entrambi.
La disciplina europea precisa che il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione delle opere o dei servizi oggetto della concessione. Nel caso specifico, invece, ciò non si era verificato (articolo ItaliaOggi del 23.06.2017).

APPALTI: Determinazione 07.07.2011 n. 4 recante: Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13.08.2010, n. 136 - Aggiornata al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” (determinazione 31.05.2017 n. 556 - link a www.anticorruzione.it).
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Tracciabilità dei flussi finanziari - Aggiornate le Linee guida
L'Autorità, con la Delibera n. 556 del 31.05.2017 ha provveduto all'aggiornamento della determinazione n. 4 del 2011 recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13.08.2013, n. 136" alla luce delle novità introdotte con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e con il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.

PUBBLICO IMPIEGO: Chiarimenti in ordine alla pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter del d.lgs. 33/2013) (comunicato del Presidente del 17.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Notizie utili ai fini della tenuta del Casellario Informatico previsto art. 213, c. 10, del d.l.vo 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: chiarimenti sull’attivazione dell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

aprile 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attività di vigilanza - Disponibili i moduli per invio segnalazioni in materia di inconferibilità e incompatibilità, prevenzione della corruzione e obblighi di trasparenza (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Ambito di intervento dell’Anac - Comunicato del Presidente: funzioni e competenze dell’Autorità e tipologie di segnalazioni a cui non può seguire vigilanza o verifica (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: chiarimenti sull’attività di ANAC in materia di accesso civico generalizzato (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Codice Identificativo Gara - In un comunicato del Presidente indicazioni per i CIG acquisiti entro il 30.04.2011 (comunicato del Presidente 12.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: determinazione n. 241 dell’08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” – sospensione dell’efficacia limitatamente alla pubblicazione dei dati di cui all’art. 14, co. 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013 per i titolari di incarichi dirigenziali (comunicato del Presidente 12.04.2017 unitamente alla delibera 12.04.2017 n. 382 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Sospeso l’obbligo di pubblicare redditi e patrimoni dei dirigenti pubblici.
Con decisione assunta il 12 aprile il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sospeso l’efficacia delle Linee guida sugli obblighi di pubblicazione dei dirigenti pubblici, relativamente a compensi, spese per viaggi di servizio, situazione patrimoniale e reddituale. Tali previsioni, stabilite dal dlgs. 97/2016 (cd. “decreto Trasparenza”), erano già state oggetto di una ordinanza cautelare del Tar del Lazio dello scorso 2 marzo limitatamente all’Autorità Garante della privacy. Con la delibera dell’Anac, la sospensione viene estesa a tutte le pubbliche amministrazioni.

INCARICHI PROFESSIONALIPer l’Anac appalto di servizi per tutte le attività dei legali.
Tutte le attività professionali legali svolte per le pubbliche amministrazioni rientrano nel concetto generale di appalto di servizi legali e alcune tipologie di pareri possono essere richiesti anche ad altri professionisti.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a consultazione (del 10.04.2017) (con osservazioni che possono essere presentate sino al 10 maggio) uno schema di atto di regolazione finalizzato a risolvere le problematiche applicative delle norme del codice sull'affidamento di tali particolari attività, con particolare riferimento a quelle di gestione del contenzioso.
Il concetto di appalto di servizio legale
L'Anac evidenzia anzitutto come debba ritenersi superata la posizione interpretativa formatasi in precedenza, in vigenza del Dlgs 163/2006, in base alla quale il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, distinguendolo dai servizi legali, intesi come attività più complesse e con differente modulo organizzativo.
Il documento posto in consultazione evidenzia, invece, come tale distinzione non possa più ritenersi attuale, in quanto, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie, la nozione di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana, come desunta dal codice civile, e in questo quadro il legislatore europeo ha ricondotto ogni attività professionale legale in favore delle pubbliche amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro prevalentemente proprio (senza una necessaria organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale.
La gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale
L'Anac afferma pertanto che, indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento dell'incarico per la prestazione di servizi legali, l'affidamento deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi e, a seconda della tipologia lo stesso dovrà essere inquadrato nell'elenco di cui all'articolo 17 del Dlgs 50/2016 oppure nella categoria residuale di cui all'Allegato IX.
L'esclusione dall'applicazione del codice riguarda non solo la gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale, ma anche i servizi di consulenza legale prodromici ad un'attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, prestati da avvocati e necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti in sede giurisdizionale o stragiudiziale o per valutare l'eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive (compresa l'opportunità di pervenire ad una conciliazione).
Alcune specificità
L'affidamento dei servizi legali esclusi dall'applicazione del codice deve avvenire comunque nel rispetto dei principi comunitari (secondo quanto indicati dall'articolo 4 del Dlgs 50/2016), potendo considerare anche alcune specificità (es. per l'affidamento di un servizio di rappresentanza in giudizio, la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per la stessa amministrazione).
L'Anac precisa come per tali affidamenti le amministrazioni debbano richiedere preventivi per una valutazione comparativa, potendo selezionare gli avvocati da elenchi previamente costituiti mediante una procedura trasparente e aperta, potendo così restringere tra i soggetti iscritti il confronto concorrenziale al momento dell'affidamento. Gli elenchi devono essere costituiti in base a un avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione e possono essere eventualmente suddiviso per settore di competenza.
Nell'ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall'attuazione dei principi comunitari, l'autorità considera ammissibile un'estrazione a sorte dall'elenco o una scelta diretta, ma motivata.
Il documento di consultazione precisa anche gli elementi interpretativi per l'individuazione dei servizi legali compresi nell'allegato IX, sottoposti alle regole di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, con le possibilità di semplificazione previste dagli articoli 142 e 143. In tale novero secondo l'Anac rientrano soprattutto quei servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio.
Si tratta, quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli avvocati, ma che può essere svolta anche da altre categorie professionali dotate di formazione equivalente (consulenti del lavoro, commercialisti, eccetera) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.04.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: No all'affidamento fiduciario ai legali. L'Anac sull'assegnazione dei servizi.
Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali, come le consulenze. Inoltre, la circostanza che un servizio possa essere configurato come prestazione d'opera individuale non può essere sufficiente per escludere l'applicazione dei principi del diritto comunitario, che ispirano le regole contenute nel codice dei contratti.
L'Anac, con il documento sui servizi legali posto in consultazione (del 10.04.2017) sul suo sito allo scopo di emanare uno specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara e definitiva sull'annosa questione dell'assegnazione dei servizi legali.
Secondo l'Autorità «non può più considerarsi attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato con la sentenza della Sezione V, 11.05.2012, n. 2730 secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un singolo incarico di patrocinio legale dall'attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto.
Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un «contratto d'opera intellettuale», nell'ambito del quale il legale opera in via principalmente personale e con lavoro proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece, l'attività di assistenza e consulenza giuridica, comprendente l'organizzazione di una serie di servizi legali tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle regole codicistiche.
Il documento posto in consultazione dall'Anac è tranciante nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto dubbia anche nel precedente regime normativo) sia ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L'Anac insiste sulla circostanza che il codice dei contratti recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione di un ordinamento che offre dell'appalto un'accezione lata e molto più ampia di quella definibile dall'ordinamento civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza, ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d'opera intellettuale» finiscono per restare attratte nella disciplina dei contratti.
In particolare, spiega l'Anac, la difesa in giudizio non può essere regolata dal codice civile, ma dall'articolo 17 del dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi», anche se escluso dall'applicazione delle regole puntuali procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai principi enunciati dall'articolo 4 del codice. L'attuazione dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e competitiva.
Il documento in consultazione propone un'interessante definizione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari.
L'Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per attivare una competizione concorrenziale. La procedura selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche inevitabilmente economici: l'Anac considera inevitabile, nel rispetto del principio di economicità, chiedere anche un ribasso sulla base di gara, determinabile in base all'esame di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe professionali vigenti.
Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da non infrequenti casi nei quali occorre procedere con urgenza. L'Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema: l'urgenza può consentire un affidamento diretto tramite estrazione a sorte dall'albo eventualmente costituito dalla singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma motivata (del resto, è applicabile anche l'articolo 63 del codice).
Per questi affidamenti, l'Anac ritiene indispensabile verificare i requisiti generali dei legali, in applicazione dell'articolo 80 del codice, sia pure in forma attenuata. Gli «altri servizi legali», tra i quali i servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati dall'allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000 euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del codice, se sopra soglia. Si può applicare l'articolo 32, invece, se sotto soglia (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

marzo 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (delibera 29.03.2017 n. 330 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza sul rispetto degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14.03.2013 n. 33 (delibera 29.03.2017 n. 329 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari (delibera 29.03.2017 n. 328 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico acquisito al protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico – Istanza di accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento degli anti locali - Differibilità dell’accesso agli atti di gara di verifica dell’anomalia dell’offerta nei riguardi di consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs. 14.03.2013, n. 33, smi - AG 01/2017/AP.
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Accesso agli atti di gara – Consigliere comunale – Procedimento ad evidenza pubblica – Anomalia dell’offerta – Fase di verifica - Differimento – Legittimo.
La disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24 L. 07.08.1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di accesso della l. 241/1990.
Procedimento ad evidenza pubblica – Consigliere comunale – Diritto di accesso agli atti – Differimento – Legittimità.
In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016.
Accesso civico cd generalizzato – Accesso agli atti di gara – Codice dei contratti pubblici - Esclusioni – Limiti.

Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/2013.
Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che -prima dell’aggiudicazione- il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs. 33/2013.

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Art. 13, comma 2, lett. c-bis, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163
Art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016
Art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267
Art. 5, comma 2, del D.lgs. 14.03.2013, n. 33 (Parere sulla Normativa 29.03.2017 n. 317 - rif. AG 01/2017/AP  - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Vigilanza sui contratti pubblici. Pubblicati i nuovi moduli per la presentazione degli esposti.
Pubblicati i nuovi moduli per la presentazione di esposti in calce al "Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici - regolamento 15.02.2017" e nella sezione modulistica "Presentazione di esposti alle vigilanze" (27.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici (comunicato del Presidente 22.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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A seguito delle numerose richieste di iscrizione all’Albo dei commissari di gara, di cui all’articolo 78 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si rende necessario, con il presente Comunicato, approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 22.03.2017, fornire alle pubbliche amministrazioni e a tutti i soggetti pubblici e privati interessati all’applicazione del predetto istituto, alcuni chiarimenti e indicazioni circa la relativa disciplina transitoria.
Si precisa che l’articolo 78 citato, al primo comma prescrive che: “È istituito presso l’A.N.AC., che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici”; il medesimo comma, ultimo periodo, prescrive che: “Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica l'articolo 216, comma 12”.
A tal fine si rammenta che l’A.N.AC., con Determinazione 16/11/2016 n. 1190 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 03/12/2016, n. 283), ha emanato le pertinenti Linee guida (n. 5/2016) recanti i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, rimandando l’entrata in vigore dell’Albo all’adozione di un Regolamento ANAC teso a disciplinare le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta, la corrispondenza delle professionalità richieste, la rotazione degli esperti, nonché le modalità di comunicazione tra l’Autorità, le stazioni appaltanti e i commissari di gara, stabilendo altresì i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Considerato che ad oggi il predetto Regolamento non è stato adottato, stante anche il procedimento legislativo di correzione che investe l’Istituto in oggetto, si chiarisce che, ai sensi degli articoli 77, comma 12, e 216, comma 12, del citato decreto, la nomina della commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche Amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuate.

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Indicazioni operative a seguito dell'entrata in vigore del Decreto 02.12.2016, n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato del Presidente 22.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016 (determinazione 08.03.2017 n. 241 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’ANAC ha approvato nella seduta dell’08.03.2017, dopo la consultazione pubblica, le Linee guida sull’applicazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016.
Alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016, le Linee guida forniscono indicazioni e chiarimenti sull’attuazione delle misure di trasparenza contenute nell’art. 14, oggi riferite ad un novero di soggetti più ampio rispetto al testo previgente.
Le Linee guida entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. e sostituiscono integralmente la delibera numero 144 del 07.10.2014.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.03.2017 e attività di vigilanza dell’Autorità:
comunicato del Presidente 01.03.2017
delibera 01.03.2017 n. 236
(link a www.anticorruzione.it).

APPALTIBando ko nonostante preannuncio. Delibera anac.
Un bando per appalto integrato pubblicato dopo l'entrata in vigore del decreto 50/2016 è illegittimo anche se la stazione appaltante aveva effettuato la preinformazione prima del 19.04.2016.

Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 01.03.2017 n. 212 che, a seguito di una segnalazione dell'Associazione delle società di ingegneria (Oice), ha affrontato il tema della legittimità di un bando per appalto integrato emesso dall'Azienda ospedaliera di Padova.
Secondo l'Oice la procedura doveva ritenersi non più applicabile al momento della pubblicazione del bando e del disciplinare di gara, ancorché la pubblicazione fosse stata proceduta da un avviso di preinformazione. A questa tesi si era contrapposta la stazione appaltante segnalando che il bando era comunque legittimo perché preceduto da un avviso di preinformazione pubblicato precedentemente all'entrata in vigore del codice (19.04.2016).
La materia era regolata dall'art. 216, comma 1, del dlgs 50/2016 che prevede che il nuovo Codice si applichi alle procedure e ai contratti per le quali i bandi e avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore.
La delibera chiarisce che «per avvisi pubblicati con una delle forme di pubblicità obbligatorie indicate dall'articolo 66 del dlgs 163/2006 di cui al comunicato Anac dell'11.05.2016 devono intendersi gli avvisi che la stazioni appaltanti hanno l'obbligo di pubblicare all'atto di indizione di una procedura di scelta del contraente». Pertanto, dice la delibera Anac, «la pubblicazione dell'avviso di preinformazione comunque non è obbligatoria ed è necessaria soltanto qualora le s.a. ricorrano alla facoltà loro concessa di ridurre i termini di ricezione delle offerte».
Quindi, dal momento che la gara il cui bando di indizione è pubblicato in data successiva all'entrata in vigore del dlgs 50/2016, esso ricade nell'ambito di applicazione del nuovo codice anche se il relativo avviso di preinformazione è stato pubblicato prima del 19.04.2016 (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).

febbraio 2017

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Come sapere se il prezzo è giusto. Procedure d'urgenza: all'affidatario anticipo del 50%. Verifica dell'Anac entro 60 giorni sulla congruità di quanto pagato per forniture e servizi.
Assoluta trasparenza per le verifiche di congruità dei prezzi relativi alle forniture e ai servizi affidati in regime di urgenza per calamità naturali; possibili controlli successivi da parte dell'Anac.

È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 15.02.2017 (Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016), reso pubblico il 2 marzo, che riguarda un nuovo compito affidato dal decreto 50 all'Anac e codificato all'articolo 163, comma 9.
Nell'articolo suddetto si prevede che per le procedure di somma urgenza e di protezione civile per appalti di forniture e servizi, se non sono disponibili «elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti a un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità».
In questi casi il responsabile del procedimento deve comunicare «il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, all'Anac che, entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo».
La disposizione prevede anche che, in attesa dell'acquisizione del parere di congruità, la stazione appaltante corrisponde all'affidatario, intanto, il 50% del prezzo provvisorio.
Il comunicato siglato da Raffaele Cantone, verificato che molte richieste «sono risultate del tutto prive dei necessari presupposti di ammissibilità, ovvero carenti di documentazione, con conseguente aggravio di istruttoria per l'Anac», ha quindi dettato alcuni chiarimenti dell'Autorità, finalizzati anche a razionalizzare l'attività degli uffici incaricati di gestire questo nuovo adempimento.
L'Anac richiama innanzitutto le fattispecie che legittimano l'applicazione dell'articolo 163 che, in particolare, riguardano anche «le calamità naturali o connesse con l'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità ed estensione, debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo».
In questi casi, il comunicato specifica che il parere deve riguardare l'acquisizione di servizi o forniture e devono essere indicati i motivi o le cause che hanno determinato lo stato di urgenza a cui la stazione appaltante ha dovuto far fronte senza indugio; deve essere inoltre attestata la mancanza di prezzari ufficiali di riferimento, «documentando di avere svolto, al riguardo, le necessarie verifiche». Infine, al parere dovranno essere allegate tutte le informazioni e gli elementi essenziali sull'acquisto effettuato che permettono di procedere alla valutazione di congruità del prezzo.
L'Autorità, che dovrà concludere la procedura in 60 giorni, informerà le amministrazioni nel caso la comunicazione risulti incompleta, ma potrà svolgere il controllo sulla effettiva sussistenza della ragioni di urgenza anche successivamente nell'ambito dell'esercizio dell'attività di vigilanza. Questo perché è il comma 10 dell'articolo 163 a prevedere la massima trasparenza di questi affidamenti di cui si devono pubblicare gli atti con la specifica dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie.
Il comunicato chiarisce che le amministrazioni che fanno ricorso alle procedure d'urgenza di cui all'art. 163 citato, per l'acquisizione sia di lavori che di servizi e forniture, anche qualora non abbiano formulato una richiesta di parere di congruità, sono comunque tenute a trasmettere all'Anac la relativa documentazione, entro il termine che sarà indicato nel nuovo Regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017).

APPALTISanzioni Anac solo per i casi più gravi. Codice appalti. L’effetto delle raccomandazioni.
Ispezioni, alert e sanzioni (salate) per chi non si adegua. Ma anche una sorta di "bollino blu" per premiare gli enti capaci di distinguersi per la buona amministrazione.
Sono il "bastone e la carota" al centro del nuovo regolamento (regolamento 15.02.2017 sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici) con cui l’Anticorruzione disciplina la «raccomandazione vincolante»: uno dei poteri di vigilanza più delicati concessi dal nuovo codice appalti all’Autorità di Raffaele Cantone.
In ballo c’è la possibilità per l’Anac di intervenire in tempo (quasi) reale sulla gestione delle gare pubbliche, intimando ai funzionari di correggere in corsa gli atti o le procedure illegittime. Sotto la minaccia di sanzioni pesantissime per chi non si adegua alla "raccomandazione": la forchetta oscilla tra 250 e 25mila euro, a carico dei dirigenti pubblici. Un potere molto rilevante, mirato a dare strumenti efficaci (e tempestivi) per combattere corruzione e illegalità nel mercato (da oltre cento miliardi all’anno) degli appalti. Di qui la scelta di delimitarne in modo rigoroso gli ambiti di applicazione. La «raccomandazione vincolante» scatterà soltanto a fronte del rischio di gravi violazioni delle norme. Inoltre, bisognerà garantire sempre il contraddittorio con stazioni appaltanti e dirigenti coinvolti dal procedimento.
Il regolamento, che ha recepito molte osservazioni mosse dal Consiglio di Stato, stabilisce innanzitutto che la vigilanza prenderà il via sulla base dell’attività ispettiva dell’Anac, ma anche tenendo conto delle segnalazioni inviate agli uffici di Via Minghetti a Roma, oltre che nei casi in cui le Pa verranno colte in fallo sull’applicazione dei protocolli di «vigilanza collaborativa» o rifiuteranno di adeguarsi a un parere di «precontenzioso vincolante».
Precise anche le direttive sulle segnalazioni: dovranno essere presentate seguendo il modello allegato al regolamento (preferibilmente tramite Pec) e dovranno essere firmate. Quelle anonime saranno scartate. Mentre nel caso di denunce frutto della soffiata di un «whistleblower» verrà garantita la tutela dell’identità del dipendente.
L’attivazione del potere di raccomandazione è limitata alle violazioni più gravi. Tra queste: l’affidamento di contratti senza bando quando le norme prescrivono di dare pubblicità all’appalto; la firma del contratto senza attendere i canonici 35 giorni dall’aggiudicazione («stand still»); la mancata esclusione di concorrenti privi dei requisiti morali per contrattare con la Pa; il frazionamento artificioso dell’appalto per ridurre l'importo al di sotto delle soglie che impongono la gara; l’avvio di appalti di partenariato senza trasferimento di rischi operativi sui privati; l’abuso di ricorso alle deroghe previste in caso di urgenza o dalle norme di protezione civile.
Fuori dai casi più gravi l’Anac potrà adottare un atto di raccomandazione non vincolante, dunque privo di sanzioni. Quanto ai tempi, il procedimento dovrà partire entro 60 giorni dalla segnalazione e nessun "fascicolo" potrà essere aperto a contratto già avviato. Nel corso del procedimento sono previste audizioni e deposito di memorie, oltre che la possibilità di ispezioni.
Gli enti destinatari di una raccomandazione vincolante avranno 15 giorni per comunicare all’Anac le loro intenzioni. Per chi non si adegua scatteranno le multe. Ma sono previsti anche i casi di segnalazione in positivo delle Pa che hanno messo in pratica «buone pratiche amministrative»: una sorta di "bollino blu" rilasciato dall’Authority
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici  (regolamento 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento di vigilanza sui contratti pubblici.
Fra le novità, raccomandazioni vincolanti per inadempienze gravi e segnalazioni positive per buone prassi delle stazioni appaltanti.

A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una revisione generale del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara.
Fra le novità più significative rispetto al precedente Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta “raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del procedimento di vigilanza (art. 12): un atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato buone pratiche amministrative meritevoli di essere segnalate; un atto di raccomandazione oppure una raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac invita la stazione appaltante ad agire in autotutela annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro 15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un procedimento sanzionatorio.

APPALTI: Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016» (determinazione 15.02.2017 n. 235 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016 (comunicato del Presidente 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICI: Ribassi, come scoprire se lo sconto è congruo. Parere dell'Anac sui criteri per determinare le percentuali.
La verifica della congruità di un ribasso presentato nell'ambito di lavori affidati in house da una concessionaria, deve essere effettuata rispetto ad appalti omogenei dal punto di vista sia del prezzario applicato, sia delle tipologie di lavorazioni oggetto del contratto da affidare.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nel parere sulla normativa 11.01.2017 n. 8 - rif. AG 53/2016/AP .
Il parere dell'Autorità nasce da una richiesta avanzata dall'Enac (Ente nazionale per l'aviazione civile) un anno fa con la quale veniva chiesto il parere dell'organismo di regolazione vigilanza in merito al criterio da seguire nella determinazione della percentuale di ribasso in una fattispecie di affidamento diretto di lavori ad impresa collegata ex art. 218 dlgs n. 163/2006, allora vigente e oggi riprodotto nell'art. 7 del dlgs n. 50/2016.
Nel caso specifico era prevista una remunerazione in tariffa secondo le previsioni del contratto di programma, mediante applicazione di un ribasso, che possa ritenersi congruo, a partire dal prezzario di riferimento, aggiornato ai sensi dell'art. 133, comma 8, del dlgs n. 163/2006 e appositamente validato da un organismo di certificazione.
Le percentuali di ribasso proposte dal concessionario erano pari a 21,29%, 23,69% e 25,67% e si articolavano per soglie di valore dell'appalto calcolate prendendo in considerazione i ribassi ottenuti in gare per infrastrutture di volo, con importo a base d'asta superiore a 150 mila euro, aggiudicate e contrattualizzate nel periodo 2010-2014, i cui lavori si erano conclusi entro il 2014, in 14 aeroporti italiani con Wlu (work load unit) superiore a 3 milioni l'anno.
Ad avviso dell'Enac le percentuali non sarebbero state congrue se confrontate con le medie di ribasso calcolate dalla stessa Enac sui ribassi registrati negli ultimi cinque anni sul territorio nazionale (che darebbero dati più alti del 3, 8 e 3 per cento) e da qui la richiesta di parere formulata ad Anac per capire quale potesse essere il corretto metodo di calcolo per la determinazione delle percentuali.
Il parere dell'Anac premette una considerazione generale relativa alla variabilità dei ribassi presentati in gara che sono «chiaramente influenzati in modo decisivo dalla base d'asta dell'appalto, la quale è a sua volta frutto dell'applicazione del prezzario di riferimento alle singole lavorazioni che compongono l'appalto stesso». Nel merito, le indicazioni fornite dall'Autorità sono nel senso di fare riferimento a precedenti appalti in cui sia stato utilizzato lo stesso prezzario e, considerando nel caso specifico che il prezzario era stato aggiornato da poco, occorreva «particolare cautela nel confrontare ribassi la cui entità dipende ovviamente dal prezzario di riferimento applicato».
Andava quindi ben verificato il grado di confrontabilità. Particolare attenzione andava prestata anche alla significatività del campione di riferimento e alla tipologia di lavori oggetto degli appalti esaminati: dovevano essere appalti analoghi, in termini di lavorazioni oggetto del contratto, a quelle dell'affidamento in esame. Infine, il metodo di calcolo deve sempre garantire un numero significativo di osservazioni ma, al tempo stesso, non troppo ampio, al fine di consentire l'utilizzo di dati tra loro confrontabili (articolo ItaliaOggi del 24.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).
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OGGETTO: proposta di affidamento diretto ad impresa collegata di lavori per la realizzazione di infrastrutture aeroportuali – congruità del ribasso da applicare al prezzario adottato –- richiesta di parere.
AG 53/2016/AP
Infrastrutture aeroportuali – affidamento diretto a impresa collegata – ribasso – criterio di calcolo di ribasso congruo.
La percentuale di ribasso da applicare agli affidamenti diretti di lavori aeroportuali ex art. 7 del d.lgs. n. 50/2016 è calcolata correttamente quando è determinata tenendo conto di un insieme di appalti omogeneo sia sotto il profilo del prezzario applicato che della tipologia di lavorazioni oggetto del contratto.
Occorre altresì che l’arco temporale di riferimento dei dati utilizzati per il calcolo sia sufficiente a garantire un numero significativo di osservazioni ma, al tempo stesso, non troppo ampio, al fine di consentire l’utilizzo di dati tra loro confrontabili.

Articolo 7 del d.lgs. 50/2016

APPALTI: Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG (delibera 11.01.2017 n. 1 - link a www.anticorruzione.it).

dicembre 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016 (determinazione 28.12.2016 n. 1310 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

ATTI AMMINISTRATIVILa privacy prevale sul Foia. Se ci sono dati sensibili accesso generalizzato ko. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Lo si desume dalle linee guida dell'Anac.
La privacy batte il Foia. Se ci sono dati sensibili l'accesso generalizzato è ko. Ma anche per i dati di minori o dati delicati la strada è sbarrata. Il consiglio è di consegnare i documenti con omissis sui dati identificativi.

È quanto desumibile dalle linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309 sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), e cioè su un istituto che sulla carta sembrerebbe avere messo a disposizione di tutti scaffali e memorie informatiche delle p.a.
Ma non è proprio così.
Se arriva a un ente pubblico la richiesta di accesso civico generalizzato, l'ente deve valutare caso per caso se non prevalga il diritto alla privacy delle persone nominate nei documenti o nei dati richiesti. In ogni caso il terzo ha il diritto di dire la sua nel corso del procedimento di accesso.
Le tutele per la privacy della persona fisica sono, dunque, di due tipi, procedurali e sostanziali: procedurali, perché deve essere necessariamente avvisata di una richiesta di accesso che la riguarda e ha dieci giorni di tempo per presentare una motivata opposizione; sostanziali, perché la privacy (delle persone fisiche) può costituire una causa ostativa all'accesso. Vediamo le indicazioni delle Linee guida dell'Anac. La regola generale dice che se riceve istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, l'ente se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto possa provocare un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali.
E qui abbiamo la prima indicazione operativa: se c'è pericolo concreto per la privacy, l'istanza di accesso civico va respinta, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l'identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato. Quindi non basta bianchettare il nome della persona fisica, ma bisogna fare in modo che non sia altrimenti identificabile sulla base delle indicazioni residue mantenute nel testo del documento. Quindi sì all'accesso con gli omissis: con questa modalità non bisogna nemmeno attivare la pesante procedura di coinvolgimento del soggetto controinteressato.
Poi si ricordi che l'accesso generalizzato serve, per legge, favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico: se l'accesso civico ha per oggetto documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche non necessarie al raggiungimento degli scopi di legge (e allora, per inciso, bisognerebbe chiedere la motivazione a chi fa l'istanza, anche se il dlgs 33/2013 dice il contrario), oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l'accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali.
Se, poi, bisogna valutare il rischio concreto per la privacy degli individui (e questo capita quando non si possano consegnare le copie con gli omissis), l'ente (per dire sì o no) deve considerare: future azioni da parte di terzi, o possibilità di discriminazioni, oppure altri svantaggi personali o sociali; l'eventualità di minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse; eventuali furti di identità o di creazione di identità fittizie attraverso le quali esercitare attività fraudolente.
Si deve tenere conto anche delle ragionevoli aspettative dell'interessato e si deve far riferimento a diversi parametri: natura dei dati personali; ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l'attività di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i dati.
Dunque la presenza di dati sensibili o giudiziari può rappresentare un indice della sussistenza del predetto pregiudizio: in linea di principio, quindi, sostiene l'Anac andrebbe rifiutato l'accesso generalizzato a tali informazioni, potendo invece valutare diversamente, caso per caso, situazioni particolari quali, ad esempio, quelle in cui le informazioni siano state deliberatamente rese note dagli interessati, anche attraverso loro comportamenti in pubblico. Lo stesso vale per altri tipi di dati come i dati genetici, biometrici, di profilazione, sulla localizzazione o sulla solvibilità economica.
Cautele maggiori sono richieste operi dati dei minorenni.
Inoltre va pensato al fatto che un danno è più probabile per informazioni sulle situazioni personali, familiari, professionali, patrimoniali di persone fisiche che non ricoprono necessariamente un ruolo nella vita pubblica o non esercitano funzioni pubbliche o attività di pubblico interesse.
Verrebbe, a questo punto, da chiedersi a che serve l'accesso civico generalizzato: o assomiglia all'accesso tradizionale ai documenti (stessi limiti) anzi più limitato, oppure riguarda dati anonimi o anonimizzati (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVIVelo su pareri e scritti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti legali. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Le linee guida dell'Anac sull'accesso civico.
Velo sui pareri legali e sugli atti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti degli avvocati.

Le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309, elencano le eccezioni alla trasparenza della pubblica amministrazione. Tra queste un posto di rilievo va assegnato al segreto professionale degli avvocati.
In generale le eccezioni all'accesso civico generalizzato possono essere assolute o relative. Vediamo alcuni dei casi più rilevanti.
Pareri legali
Cominciamo dai pareri legali. L'Anac dichiara sottratti dal diritto di accesso civico generalizzato i «pareri legali» che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa). Le linee guida citano a sostegno gli articoli 2 e 5 del dpcm del 26.01.1996, n. 200.
Questo articolo, per salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso, dichiara sottratti all'accesso i pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; gli atti defensionali; la corrispondenza inerente agli affari trattati.
La materia dei pareri è stata più volte studiata dalla giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimenti all'articolo 24 della legge 241/1990. Tar e Consiglio di stato, in proposito, distinguono i pareri resi per un procedimento amministrativo dai parei resi in relazione a un contenzioso: i primi assoggettati al diritto di accesso e i secondi invece esclusi.
Se il parere dell'avvocato mira a risolvere una questione di diritto interna a un procedimento amministrativo, il parere fa parte dell'attività istruttoria e gli argomenti del parere diventano elemento della motivazione del provvedimento finale.
Se il parere, invece, concerne una linea difensiva da assumere, magari con segnalazione di criticità fonti di possibili soccombenze, il diritto di difesa va protetto, anche per le pubbliche amministrazioni.
Stando alle linee dell'Anac neanche la disciplina dell'accesso civico generalizzato ha cambiato le carte in tavola e la sfera della segretezza del legale non è scalfita.
Altre ipotesi di segreto
Altre ipotesi di segreto tutelati dall'accesso civico generalizzato sono il segreto bancario previsto dall'articolo 7 del dlgs 385/1993 e le disposizioni sui contratti secretati previste dall'articolo 162 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
L'elenco delle esclusioni è nutrito: il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all'articolo 623 del codice penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza (articolo 616 codice penale); il segreto professionale (articolo 622 codice penale e 200 codice di procedura penale).
Si prosegue con i divieti di divulgazione connessi al segreto d'ufficio come disciplinato dall'articolo 15 del dpr n. 3/1957.
Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra anche quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art. 329 codice di procedura penale: la disciplina sulla conoscenza degli atti è regolata esclusivamente dal codice di procedura penale.
Paradosso trasparenza
Altra fonte di circostanze che non possono essere svelate neppure con un accesso civico generalizzato, quindi altra fonte di limiti alla trasparenza è rappresentato, anche se sembra un gioco di parole, dalla normativa sulla trasparenza.
Per queste ipotesi la prima scelta è l'accesso parziale, con oscuramento dei dati.
In ogni caso i divieti di divulgazione previsti dalla normativa sulla trasparenza riguardano: i dati idonei a rivelare lo stato di salute, e cioè qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici (articolo 22, comma 8, del Codice della privacy e articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati idonei a rivelare la vita sessuale (articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (articolo 26, comma 4, dlgs n. 33/2013).
L'accesso tradizionale
Attenzione a distinguere l'accesso civico generalizzato (articolo 5 dlgs 33/2013) dal tradizionale accesso documentale (legge 241/1990). Le linee guida ricordano che se non si può avere l'accesso civico, magari si può chiedere l'accesso documentale, che è riservato a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Di fatto, conclude sul punto l'Anac, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di accesso generalizzato si trasforma in un'istanza di accesso ai sensi della legge 241/1990.
C'è, infine, ancora un caso e cioè il diritto di accesso ai propri dati personali previsto dall'articolo 7 del codice della privacy, che ha una sua disciplina speciale anche per la parte che riguarda i limiti (non si possono ottenere dati di terzi) (articolo ItaliaOggi Sette del 09.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso civico, le partecipate non sfuggono al Foia anche se quotate.
Società pubbliche controllate e partecipate soggette al Foia.

Le linee guida dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013) non escludono le imprese di diritto privato, neppure quelle quotate, dall'accesso civico generalizzato, anche se la trasparenza è limitata alle attività di interesse pubblico. Resta il rischio che l'accesso civico possa essere la scorciatoia per acquisire informazioni sulle scelte aziendali in barba alla concorrenza e con possibili effetti sul mercato borsistico (per le quotate).
Il decreto legislativo cosiddetto Foia (dall'acronimo inglese Freedom of information act) e cioè il dlgs 33/2016, modificato dal dlgs. 97/2016, ha disciplinato l'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2 e seguenti), che è diventato operativo il 23.12.2016. Accesso civico, sulla carta, significa possibilità di avere dati e documenti detenuti da p.a. o enti equiparati, da parte di chiunque, senza dovere dichiarare un particolare interesse o dover dare motivazione.
Tuttavia accesso civico non significa assenza assoluta di limiti. Anzi la legge e le linee guida dell'Anac studiano in via generale proprio limitazioni ed esclusioni (di interesse pubblico e di interesse privato). La delibera dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309), oltre al resto, indica i soggetti cui si applicano gli obblighi di trasparenza spinta.
Si tratta del paragrafo dell'ambito soggettivo. Sono citati tre gruppi: pubbliche amministrazioni; enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati; società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati. Al primo gruppo (p.a.) le norme sull'accesso civico generalizzato si applicano senza filtri. Al secondo gruppo (enti pubblici economici, ordini, società controllate) le norme del Foia si applicano in quanto compatibili. Al terzo gruppo, l'accesso civico generalizzato si applica in quanto compatibile, e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea».
Si pone dunque il problema in che termini il Foia si applichi alle controllate e alle partecipate pubbliche. Verifichiamo che cosa dicono le linee guida.
Controllate. La disciplina del Foia si applica «in quanto compatibile», anche a enti pubblici economici e ordini professionali e a società in controllo pubblico. Per le controllate si applica la definizione adottata dal d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Stessa regola vale per associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
Partecipate. Per le partecipate l'accesso civico generalizzato è subordinato a una doppia verifica: la compatibilità astratta dell'istituto; l'oggetto della richiesta (deve riguardare attività di pubblico interesse). Anche per le partecipate, le linee guida richiamano la definizione del dlgs 175/2016. La medesima estensione riguarda le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Compatibilità. Per le controllate e le partecipate si passa al setaccio della compatibilità. Questo filtro riguarda, secondo l'Anac, l'individuazione degli obblighi di pubblicare sul sito dell'ente particolari notizie (si deve considerare la singola organizzazione e i singoli organi).
Per l'accesso generalizzato e cioè la conoscibilità di dati e documenti, non ci sono differenze tra i vari tipi di enti (ordine, enti pubblici economici, società di diritto privato). Pertanto, si legge nella deliberazione in commento, l'accesso generalizzato, è da ritenersi senza dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalità delle partecipate e delle controllate «considerato che l'attività svolta da tali soggetti è volta alla cura di interessi pubblici».
Rimane da stabilire i confini dell'attività di pubblico interesse, entro i quali le partecipate sono soggette al Foia. Secondo l'Anac possano rientrare le attività qualificate di pubblico interesse da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società, l'esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici e anche le attività strumentali.
Quotate. Con riferimento alle partecipate pubbliche quotate, il documento preparatorio delle linee guida, richiamando la delibera Anac n. 831/2016 di approvazione del Piano nazionale anticorruzione, sosteneva che le società quotate partecipate da pubbliche amministrazioni, che siano o no in controllo pubblico, sono considerate ai fini dell'applicazione dell'accesso generalizzato, quali società in partecipazione pubblica.
Questa constatazione non si trova più nel documento definitivo, ma l'opzione formulata con la citata delibera 831/2016 non risulta modificata. E neppure vi è una chiara presa di posizione difforme nel testo definitivo delle Linee guida nel senso di eliminare le quotate dalla portata del Foia.
Criticità. Rimane il rischio della conoscibilità di dati az-iendali con possibile compromissione della riservatezza di scelte di impresa. Per le quotate vi è, invece, possibile oggettiva interferenza tra accesso civico e rischi di turbativa del mercato finanziario (articolo ItaliaOggi del 07.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAtti pubblici accessibili a tutti. Possibili documenti con omissis a tutela della privacy. Pronte le linee guida di Anac e garante privacy sul Foia (Freedom of information act).
Tutte le p.a. devono dotarsi di un ufficio per l'accesso civico, istituire un registro delle istanze e devono aggiornare i propri regolamenti sulla conoscenza di dati e documenti.
Inoltre per l'accesso civico generalizzato valgono i limiti della privacy: si devono dare i documenti con gli omissis, quando è in ballo la riservatezza delle persone.

Sono queste alcune delle precisazioni contenute nelle Linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, redatte d'intesa con il garante della privacy, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (Foia italiano, freedom of information act) (LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 - determinazione 28.12.2016 n. 1309).
Le linee guida conformano il diritto di accesso civico generalizzato, garantito su tutti i dati e documenti detenuti dalle p.a. e da imprese pubbliche e società partecipate, a favore di chiunque e anche senza motivazione della richiesta. Le linee guida elencano i principi per l'individuazione dei limiti e delle esclusioni dell'accesso. Il risultato è che l'accesso civico appare ridimensionato rispetto a eventuali aspettative di archivi aperti a semplice richiesta. Per esempio si precisa che non si possono chiedere alle p.a. la rielaborazione di dati.
In sostanza il materiale informativo non è a disposizione, e bisogna confrontare il diritto a ottenere dati e documenti con un numero molto alto di interessi pubblici e privati. Così il diritto di accesso civico rischia di essere di minore impatto rispetto al vecchio acceso ai documenti amministrativi previsto dalla legge 241 del 1990.
Dal verso opposto le linee guida non soddisfano le richieste delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, che rimangono assoggettate al Foia e temono di dovere essere costrette a rivelare proprie notizie riservate con rischio di favorire i propri concorrenti.
Le linee guida in esame danno prime indicazioni operative per le pubbliche amministrazioni. La prima indicazione è quella dell'adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso. L'Anac precisa che sarebbe opportuno individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato e provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.
Da un punto di vista organizzativo le linee guida invitano le amministrazioni e gli altri soggetti tenuti a adottare anche adeguate soluzioni organizzative. Per esempio sarebbe meglio accentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio e istituire un registro degli accessi, così da consentire l'individuazione delle best practices.
Le novità sono in vigore dal 23.12.2016 (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 (Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni») (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

APPALTI: Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici Contenuto del nuovo Casellario informatico e Modelli di comunicazione (delibera 21.12.2016 n. 1386 - link a www.anticorruzione.it).
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Obblighi informativi di Stazioni appaltanti, S.O.A. ed Operatori economici.
Nuovi modelli di comunicazione ai fini della tenuta del Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici.

Adottati con una delibera dell’Autorità nuovi modelli standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità.

APPALTIAnac, così i compensi.
Fissati dall'Autorità nazionale anticorruzione gli importi dovuti per assicurarne il funzionamento da stazioni appaltanti, organismi di attestazione etc.

A provvedervi è la delibera 21.12.2016 n. 1377 di «Attuazione dell'articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l'anno 2017», pubblicata ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 43.
Per fare un esempio, per appalti oltre i 20 milioni di euro le stazioni appaltanti sono tenute a pagare 500 euro all'Anac, appena 30 tra 40 e 150 mila.
Le società organismo di attestazione sono invece tenute a versare a favore dell'Autorità un contributo pari al 2% dei ricavi risultanti dal bilancio relativo all'ultimo esercizio finanziario (articolo ItaliaOggi del 22.02.2017).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2017 (delibera 21.12.2016 n. 1377 - link a www.anticorruzione.it).
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Contributi in sede di gara.
In Gazzetta Ufficiale i contributi dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e SOA.

Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.02.2017 la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 01.01.2017, con le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare pubbliche.

APPALTIAppalti, è sanabile la carenza di legalità. Delibera Anac ritiene ammissibile il soccorso istruttorio.
Ammesso il soccorso istruttorio per la mancata presentazione, incompletezza o irregolarità dei protocolli di legalità o patti di integrità.

È quanto afferma il Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione resa nota giovedì scorso, che fornisce chiarimenti in ordine all'applicabilità dell'istituto del soccorso istruttorio disciplinato e innovato dall'art. 83 del nuovo codice dire contratti pubblici (dlgs 50/2016).
La questione riguardava la possibilità di sanare con il soccorso istruttorio i casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all'articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 che prevede obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti.
Quest'ultima norma in particolare stabilisce espressamente che «le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Sull'applicazione della norma il ministero dell'interno ha chiesto all'Anac di chiarire alcuni punti concernenti soprattutto gli effetti derivanti dalla carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o della mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha affermato che tali fattispecie possono essere considerate «essenziali» ai sensi dell'articolo 83, comma 9, del decreto 50 in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara. Si tratta però, dice la delibera, di carenze e/o irregolarità che possono essere regolarizzate, su istanza del richiedente, ma applicando la sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, a sua volta applicativo dell'articolo 83 del codice.
La delibera afferma infine che, come espressamente chiarito nell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione». Viene inoltre chiarito che il soccorso istruttorio è utilizzabile anche perché il riferimento (che è nell'art. 83) agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni», lo rende applicabile a tutti i documenti che vengono prodotti nell'ambito della gara. Inoltre l'Anac specifica che nel caso in esame i protocolli e i patti di integrità costituiscono elementi che non afferiscono all'offerta tecnica ed economica e il soccorso istruttorio non si applica l'offerta tecnica.
Infine l'Anac fa salvo il contenuto della determina 1/2015 sulla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell'accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara (compresi gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell'ambito di protocolli di legalità/patti di integrità), ancorché precedente al nuovo codice dei contratti (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).

APPALTI: Oggetto: Chiarimenti in merito all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016.
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 - link a
www.anticorruzione.it).
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, appare opportuno segnalare, preliminarmente, che l’art. 1, comma 17, della l. n. 190/2012 prevede espressamente che «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Con riferimento alle disposizioni in tema di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità, riservandosi di esaminare la nuova disciplina del soccorso istruttorio in un apposito atto a carattere generale, ritiene che le novità apportate dal d.lgs. n. 50/2016 alla disciplina del soccorso istruttorio possano consentire di confermare quanto affermato in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò, in quanto tali strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico.
Ne consegue, altresì, che la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono essere considerate “essenziali” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice, in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara.
Tali carenze e/o irregolarità possono considerarsi, inoltre, regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al citato comma 9, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in quanto:
1) il riferimento ivi contenuto anche agli “elementi” e non solo alle dichiarazioni, consente di riferire l’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara;
2) si tratta di elementi che non afferiscono all’offerta tecnica ed economica (espressamente escluse dall’ambito di applicazione dell’istituto). Si evidenzia, inoltre, che -come espressamente chiarito nell’art. 83, comma 9, del codice- «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
• i principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene le predette delibere siano state adottate sotto il vigore del d.lgs. 163/2006;
• la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

PUBBLICO IMPIEGOP.a., conflitti di interesse a maglie strette.
Qualsiasi attività anche solo di partecipazione indiretta ai procedimenti amministrativi può comportare la violazione del divieto di agire in conflitto di interessi.

La decisione dell'Anac (delibera 21.12.2016 n. 1305) che ha rilevato la sussistenza appunto del conflitto di interessi di Raffaele Marra per la sua partecipazione al procedimento che ha portato all'incarico del fratello come dirigente al turismo del comune di Roma conferma la necessità di applicare in modo esteso ed ampio il dpr 62/2013, noto come codice di comportamento dei dipendenti pubblici.
L'indicazione dell'autorità non può considerarsi sorprendente, perché in linea con quanto prevede proprio l'articolo 6, comma 2, del citato dpr 62/2013: «Il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado. Il conflitto può riguardare interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come quelli derivanti dall'intento di voler assecondare pressioni politiche, sindacali o dei superiori gerarchici».
Come si nota, la formula normativa è molto estesa. Non solo il conflitto di interesse sorge se il dipendente «prende decisioni», cioè esercita il potere di determinare il contenuto del provvedimento che possa riguardare interessi anche di propri parenti; l'ipotesi si verifica anche laddove il dipendente svolga comunque attività concernenti il procedimento.
Pertanto, i rischi di «corruzione amministrativa», l'agire, cioè, col pericolo di inquinare fini ed obiettivi generali pubblici con interessi privati, non si limitano alla sola fase della decisione ed al solo ruolo di organo decidente. Al contrario, riguardano sostanzialmente ogni fase procedimentale: da quella di avvio, all'istruttoria, fino all'esecuzione.
La logica stringente della normativa anticorruzione da questo punto di vista è coerente. Il conflitto di interessi può indurre l'addetto alla protocollazione ad acquisire una domanda prima di altre, l'istruttore a condurre l'esame delle condizioni e del carteggio in modo meno penetrante, il controllore dell'esecuzione nel modo più favorevole possibile per il destinatario.
Pertanto, le amministrazioni debbono avere l'accortezza di verificare la situazione di conflitto di interesse con riferimento sostanzialmente a tutti i dipendenti che, di volta in volta, risultino coinvolti nelle molteplici attività realizzate nella gestione: da chi dispone dei poteri decisori al responsabile del procedimento, dall'addetto allo sportello al redattore dei testi, dal protocollatore a chi invia le comunicazioni.
Allo scopo, le amministrazioni debbono utilizzare il piano triennale di prevenzione della corruzione e i propri codici di comportamento, così da fornire indicazioni operative di dettaglio (articolo ItaliaOggi del 24.12.2016).

APPALTI: Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico (comunicato del Presidente 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIStazioni appaltanti e gare, nuovi modelli dell'Anac. Adeguamento alla riforma per segnalare le cause di esclusione.
False dichiarazioni in sede di gara da segnalare all'Anac con nuovi modelli messi a punto dall'Autorità.

È quanto si chiede alle stazioni appaltanti a valle del comunicato del Presidente 21.12.2016 dell'Authority (Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico), reso noto in questi giorni e che modifica i modelli di segnalazione da utilizzare anche ai fini dell'esercizio del successivo potere sanzionatorio.
Si tratta dei modelli che concernono l'esistenza delle cause di esclusione degli operatori economici partecipanti a gare di appalto o concessione ma nei cui confronti sussistono cause di esclusione ai sensi di quanto disposto dall'articolo 80 del dlgs 18.04.2016, n. 50.
I modelli servono anche per le notizie e le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico dell'Anac. In passato l'Autorità aveva messo a disposizione a fine 2013 (18 dicembre) tre modelli (da oggi abrogati) per le comunicazioni delle cause di esclusione o per l'applicazione di sanzioni del soppresso art. 48 del dlgs 163/2006 che prevedeva il sorteggio obbligatorio del 10% dei concorrenti rispetto ai quali controllare la veridicità delle dichiarazioni (assieme ai primi due classificati).
Con l'entrata in vigore del nuovo codice si è quindi reso necessario procedere all'adeguamento anche perché la nuova norma di riferimento ha modificato i contenuti dell'ex articolo 38 del codice De Lise. I modelli sono sempre funzionali all'esercizio del potere sanzionatorio dal momento che l'art. 213, comma 13, secondo periodo del decreto 50/2016 ha confermato all'Autorità il potere di irrogare sanzioni nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione.
I nuovi modelli adeguano i precedenti al contenuto dell'articolo 80, ma ancora fanno riferimento alle norme regolamentari del dpr 2017/2010. Nel comunicato si chiarisce che comunque, ancorché l'articolo 48 del codice del 2006 sia stato abrogato «resta comunque obbligatorio il controllo delle dichiarazioni rese dall'aggiudicatario (art. 32, comma 7, dlgs n. 50/2016) anche sui requisiti di ordine speciale, ed indipendentemente dal controllo previsto dall'art. 71, comma 1, del dpr n. 445/2000, che ricade nella discrezionalità della stazione appaltante».
L'Anac avverte che, in caso di esito negativo del controllo, le conseguenze (falsa dichiarazione) sono previste nel nuovo articolo 80 comma 12 del dlgs 50/2016. In tal caso, la stazione appaltante deve effettuare la segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l'iscrizione di apposita annotazione interdittiva nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni.
La falsa dichiarazione comporta, peraltro, anche l'applicazione di una sanzione di carattere pecuniario, come previsto dall'articolo 213, comma 13, del decreto 50, da un minimo di 500 a un massimo di 50 mila euro. Le segnalazioni andranno inviate all'Anac alla casella di posta certificata (o per fax) utilizzando tre modelli (A, B e C) relativi ai requisiti di ordine generale, a quelli specifici e a quelli per la qualificazione Soa (articolo ItaliaOggi del 03.02.2017).

APPALTI: Clausole di estensione da valutare caso per caso. Antitrust e Anac sull'adesione postuma agli appalti pubblici.
Le clausole di adesione postuma a un appalto pubblico costituiscono una prassi di grave elusione dei principi di concorrenza e devono essere limitate e adeguate a precise indicazioni sull'oggetto e sul valore del contratto, nonché sull'applicazione soggettiva.

È quanto si legge nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 siglato, appunto, dai presidenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell'Autorità nazionale anticorruzione che ha trattato la tematica degli affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d'appalto bandite da altra stazione appaltante.
Si tratta degli affidamenti posti in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da un'altra amministrazione e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e il fabbisogno di quest'ultima. Agcm e Anac premettono che si tratta di una prassi che «deve essere stigmatizzata in quanto potenzialmente elusiva dell'obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all'art. 21, dlgs 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l'affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza» .
Non si tratta però di una prassi illegittima in senso assoluto perché, si legge nel comunicato, «
la legittimità della clausola di estensione deve essere scrutinata caso per caso» per verificare se siano stati bilanciati due principi normativi di derivazione comunitaria: quello della libera concorrenza e di parità di trattamento e l'altro concernente la concentrazione ed aggregazione della domanda.
Da qui le indicazioni che i due presidenti, Giovanni Pitruzella e Raffaele Cantone, forniscono alle stazioni appalti per evitare che l'adozione ella clausola alteri il confronto concorrenziale a valle. Innanzitutto occorre che la clausola di adesione postuma indichi in modo sufficientemente chiaro, determinato quale sarà la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire; inoltre sarà necessario indicare il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato della soglia di applicazione della normativa Ue, sia della determinazione dei requisiti speciali e delle cauzionali.
In secondo luogo sarà opportuno prevedere che l'oggetto dell'appalto e il contenuto delle offerte siano definiti in modo che il confronto concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara. Infine l'adesione successivamente disposta dovrà comunque avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria.
Il comunicato conclude che le condizioni in esso definite devono essere scrupolosamente seguite perché diversamente si arrecherebbe un grave vulnus alla concorrenza e al sistema di affidamento dei contratti pubblici violando il principio di determinabilità dell'oggetto del contratto e stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l'originaria previsione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTIGiro di vite sull'adesione postuma.
Giro di vite sull'adesione postuma agli appalti pubblici. Il meccanismo di affidamento mediante adesione successiva potrà essere considerato legittimo solo a patto che vengano rispettate stringenti condizioni messe nero su bianco mercoledì scorso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) e dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016, le due Autorità hanno infatti stigmatizzato l'affidamento di appalti pubblici mediante l'adesione postuma, consistente nell'adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione. E hanno poi fornito indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo a elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari, spiega la nota, una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l'affidamento e la puntuale definizione del valore dell'appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive. Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l'adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell'oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare. Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte queste condizioni, concludono le due Autorità, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Oggetto: affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d’appalto bandite da altra stazione appaltante (comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Comunicato congiunto AGCM – ANAC sugli affidamenti di contratti pubblici mediante ‘adesione postuma’ a gare bandite da altra stazione appaltante.
Il 21.12.2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno adottato un comunicato congiunto per stigmatizzare l’affidamento di appalti pubblici mediante la c.d. “adesione postuma”, consistente nell’adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione.
Nel comunicato congiunto le due Autorità forniscono indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo ad elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l’affidamento e la puntuale definizione del valore dell’appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.
Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l’adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell’oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare.
Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte le predette condizioni, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa.

CONSIGLIERI COMUNALIConflitto di interessi. Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000:
- all’assessore ai lavori pubblici che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale;
- al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
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Diritto
Si deve preliminarmente rilevare che la fattispecie esaminata non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 39/2013, che disciplina l’inconferibilità e l’incompatibilità dei soli incarichi amministrativi, ma non anche di quelli politici.
Ciò premesso, in un’ottica collaborativa, tenuto conto dell’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 7 del 04.11.2015, che ribadisce la «stretta connessione della materia con quella disciplinata dal decreto 39», e considerata la peculiare novità della segnalazione sottoposta, data l’unicità dei municipi quali enti decentrati di amministrazione del territorio e la complessità della materia, si ritiene che l’Autorità possa svolgere le seguenti considerazioni.
   a) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 all’assessore ai lavori pubblici del Municipio XIV di Roma che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale.
In ordine al primo quesito, relativo all’operatività dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78, comma 3, TUEL nei confronti dei membri delle Giunte Municipali, preme rilevare che l’art. 77, comma 2, del medesimo decreto legislativo ricomprende, nella definizione di amministratore locale, ai fini dell’applicazione degli artt. 78 e ss. “i sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento”.
Nella categoria di “componenti degli organi di decentramento” sono da ricomprendersi anche i componenti degli organi che concorrono a formare la struttura del municipio, quale organismo di decentramento e dunque anche gli assessori, componenti delle Giunta municipale.
Ciò è confermato anche dalla ratio della disposizione in esame che risiede nella «garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale» (cfr. Risoluzione del Ministero dell’Interno 20.01.2000 prot. n. 15900/L. 265/99/19 Direzione generale dell’amministrazione civile – Direzione centrale delle autonomia – Ufficio rapporti con gli amministratori degli enti locali).
La regola, pertanto, deve ritenersi applicabile con riferimento a quelle realtà locali di dimensioni più ridotte rispetto a quella comunale (area municipale), nelle quali maggiore è il rischio di probabili influenze da parte dell’amministratore-libero professionista e più significativa l’incidenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche.
Tale conclusione sembra infine essere confortata dal dettato normativo del d.lgs. 17.09.2010, n. 156 «Disposizioni recanti attuazione dell’articolo 24 della legge 05.05.2009, n. 42 e successive modificazioni, in materia di ordinamento transitorio di Roma Capitale», il quale dispone, all’art. 7, che «Per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, agli organi di Roma Capitale e ai loro componenti si applicano le disposizioni previste con riferimento ai comuni della parte prima del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, e da ogni altra disposizione di legge.».
L’Autorità ha, peraltro, ammesso, con la FAQ 7.13 in materia di Anticorruzione (consultabile sul sito www.anticorruzione.it), l’applicabilità ai consiglieri di municipalità delle cause di incompatibilità previste al d.lgs. 39/2013 per gli altri amministratori locali sulla base di quanto sancito all’art. 27 dello statuto di Roma Capitale, in materia di Ordinamento dei Municipi.
Nello specifico l’Autorità precisava che le cause di incompatibilità previste dal d.lgs. 39/2013 sono tassative e non sono applicabili ai consiglieri di municipalità, salvo diversa previsione dello statuto dell’ente, come nel caso di Roma Capitale (art. 27, comma 2 dello Statuto di Roma Capitale).
L’art. 27 del citato statuto stabilisce espressamente: “Sono organi dei Municipi: il Consiglio, la Giunta e il Presidente (comma 1). Agli organi dei Municipi si applicano, in materia di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, le disposizioni vigenti per gli Organi di Roma Capitale (comma 2)”. Quanto previsto al secondo comma, appena riportato, consente di ritenere estesa, anche agli organi dei municipi, la disciplina relativa alle incompatibilità valida per i consiglieri e, pertanto, anche le disposizioni di cui all’art. 78 T.U.E.L.
Chiarita, dunque, l’applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al caso in esame, occorre precisare che la norma in oggetto disciplina l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico, nell'ambito del territorio da essi amministrato, sancendo il divieto, per quest’ultimi, di operare come professionisti, per conto di chiunque intenda realizzare opere edilizia entro il medesimo territorio.
La finalità sottesa alla norma impone, tuttavia, di considerare tanto i casi in cui il rischio di interferenza sia attuale (conflitto di interessi concreto) quanto i casi in cui il rischio sia solo potenziale (conflitto di interesse potenziali) e dunque, tanto i casi in cui sia stata posta in essere una prestazione professionale quanto i casi in cui questa non si sia estrinsecata concretamente nella presentazione di una pratica ma sia potenzialmente in grado a minare le condizioni di imparzialità richieste nell’esercizio delle funzioni di amministratore.
Recentemente il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito, ha sostenuto che “
l’obbligo di astensione per incompatibilità al quale devono attenersi i membri di organi collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza rispetto a quello generale, risultando ininfluente che nel corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l’obbligo de quo è espressione del principio generale di imparzialità e trasparenza (art. 97 Cost.) al quale ogni P.A. deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione” (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3133).
Alla luce di quanto riportato,
potenzialmente idoneo a configurare la fattispecie di cui all’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 deve considerarsi anche il caso in esame in cui l’assessore riveste la qualità di socio amministratore di uno studio di progettazione con sede nel territorio municipale.
E’ sufficiente constatare, infatti, che
la mancata sottoscrizione o partecipazione diretta dell'assessore alla pratica edilizia presentata presso l'ufficio tecnico, poiché curata dagli altri associati allo studio, non solleva il medesimo da quella personale responsabilità politica e deontologica cui deve essere sempre improntato il proprio comportamento.
A nulla rileva, come constatato dal RPC, che non vi sia materiale riscontro del “compimento di attività ricadenti nell’obbligo di astensione”, in termini di documentazione tecnica presentata presso il Municipio, infatti, stante la qualità di socio amministratore dello studio dell’Assessore architetto [omissis], le pratiche sono comunque da ritenere, indirettamente e potenzialmente, riconducibili al medesimo (Ministero dell’Interno nel parere del 19.02.2010).
Per le ragioni su esposte si ritiene che
il divieto si estenda a tutte le attività/pratiche in carico allo studio di progettazione poiché il rischio che la norma mira a prevenire, dell’indebita influenza sulla volontà del personale amministrativo esercitata dal professionista, deve ritenersi sussistente, quantomeno nella forma potenziale, in riferimento a tutte le pratiche riconducibili allo studio di cui l’assessore è socio amministratore e non solo a quelle facenti capo direttamente al medesimo.
Peraltro,
il divieto opera a prescindere dai soggetti per conto dei quali viene esercitata l’attività suddetta, posto che la norma «non circoscrive l'obbligo di astensione ai soli incarichi conferiti da parte di pubbliche amministrazioni (anche perché, qualora il rapporto si costituisse con l'ente di appartenenza dell'amministratore potrebbe configurarsi la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, num. 2, del d.lgs. 267/2000), ma lo estende anche a quelli svolti nell'interesse di privati» (parere del Ministero dell’interno del 12.03.2010).
   b) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici del Municipio XIV di Roma e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
Quanto sopra considerato, in merito all’applicabilità dell’art. 78 d.lgs. 267/2000 alla figura dell’assessore municipale, può osservarsi anche con riferimento al presidente della commissione lavori pubblici. Infatti, nella categoria di componenti degli organi di decentramento, rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 78 T.U.E.L., può ricomprendersi anche il presidente delle commissioni in cui si articola il Consiglio municipale, quale organo che compone la struttura del municipio, organismo di decentramento.
Tutto ciò considerato,
l’art. 78, comma 3, si applica al consigliere presidente della commissione lavori pubblici del Municipio, oltre all’obbligo, ai sensi del comma 2, di «astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado», nonché il generale dovere di comportamento secondo i principi di imparzialità e buon andamento.
Con riferimento agli ulteriori quesiti oggetto della segnalazione si osserva che
la situazione di conflitto, seppur potenziale, disciplinata dalla norma, rilevi solo ed esclusivamente a partire dall’assunzione dell’incarico di assessore, condizione necessaria per l’integrazione della norma, ricomprendendo, dunque, oltre che le pratiche future anche le situazioni già in essere al momento dell’assunzione dell’incarico.
Infine,
si ritiene che la norma richieda la pura astensione dallo svolgimento dell’attività professionale, mentre una specifica dichiarazione sul punto andrebbe rilasciato al Segretario generale dell’Ente in funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione.
Conclusioni dell’ufficio
Le risultanze dell’accertamento, anche alla luce dell’ulteriore documentazione posta all’attenzione dell’Autorità dal segnalante, conducono alla conclusione dell’esistenza di un conflitto di interessi tra le attività professionali esercitate e/o in corso dell’assessore [omissis] e del geometra [omissis] e le cariche politiche rivestite.
Ulteriori approfondimenti non di competenza di quest’Autorità sono necessari rispetto alle dichiarazioni rese dagli interessati nella pubblica audizione nell’ambito della verifica effettuata dall’esponente e dal RPC di Roma Capitale e ad eventuali vantaggi che gli interessati abbiano potuto avere nell’esercitare un’attività professionale che non dovevano esercitare o seguitare a proseguire nell’ambito della carica politica ricoperta.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• l’archiviazione del fascicolo non sussistendo ipotesi di inconferibilità/incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013, per i motivi sopra enunciati, nonché
l’invio dello stesso al Prefetto di Roma, al fine dell’accertamento della violazione di cui all’art. 78, co. 3, del TUEL, al RPC di Roma Capitale, ai consigli di disciplina degli ordini professionali degli interessati e alla Procura della Repubblica competente per territorio, per le valutazioni di competenza (delibera 14.12.2016 n. 1307 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALIConsulenze p.a. sono referenze. Scopo: più concorrenza. Vietato chiedere servizi identici. Integrazioni dell'Anac in merito alle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura.
Più concorrenza negli appalti di servizi di ingegneria e architettura; utilizzabili anche le referenze relative alla redazione di varianti per le imprese e ai servizi di supporto che non hanno dato luogo alla materiale redazione di un progetto; vietata la richiesta di servizi identici.
Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 Raffaele Cantone, depositato il 21 dicembre e reso pubblico il 23 dicembre.
Il comunicato contiene integrazioni alle linee guida 1/2016 sui servizi di ingegneria e architettura emesse a ottobre scorso. L'Anac si sofferma in particolare sull'utilizzabilità, come referenze, di alcune attività svolte da progettisti anche nell'ambito di rapporti privatistici con le imprese di costruzioni e con le amministrazioni.
Uno dei punti di maggiore interesse riguarda il diverso ambito applicativo della nozione di servizi di ingegneria e architettura determinato dal passaggio dall'art. 252 del dpr 207/2010 all'articolo 3, comma 1, lettera vvvv), del nuovo codice dei contratti pubblici.
L'Anac prende atto che la nozione del nuovo codice è più ampia rispetto alla precedente di cui all'articolo 252 dell'abrogato regolamento e stabilisce che possono essere spesi come requisiti di partecipazione «i servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla progettazione che non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, quali ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici».
Il comunicato pone però la condizione che «si tratti di attività svolta nell'esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall'art. 3 della direttiva 2005/36/Ce, e purché l'esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell'incarico e delle relative fatture di pagamento». Altrettanto utilizzabili in gara anche «le prestazioni di ingegneria relative alle sole verifiche strutturali e verifiche sismiche, in assenza di progettazione».
Inoltre rientrano nelle prestazioni utilizzabili anche i «servizi di supporto alla progettazione consistenti in varianti predisposte dai progettisti indicati dalle imprese di costruzioni nel caso di partecipazione ad appalti integrati». Anche in questo caso occorre che l'intervento svolto sia «formalizzato in un elaborato sottoscritto dal progettista che intende avvalersene e che la stazione appaltante attesti la variante, formalmente approvata e validata, e il relativo importo».
Infine si specifica che l'importo dell'intervento svolto «dovrà corrispondere alla somma degli importi incrementali, riferiti alle categorie di lavori aggiuntive rispetto al progetto posto a base di gara, ferma restando l'inammissibilità delle offerte in aumento sull'importo a base d'asta, ai sensi dell'art. 59, comma 4, lett. e), del Codice».
L'Anac affronta anche il tema della richiesta di requisiti più rigorosi rispetto a quelli previsti, per gli affidamenti di importo inferiore a 100 mila euro, ammessi a condizione che siano «rispettosi dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto».
È ribadito, infine, il divieto di richiedere come requisiti di capacità tecnico-professionale servizi identici a quelli oggetto dell'affidamento (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

PATRIMONIO: Oggetto: Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere.
AG 50/2016/AP
Art. 164 e 140 d.lgs. 50/2016
La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili).
La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, si osserva preliminarmente che con riferimento all’assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha espresso avviso in ordine all’affidamento della gestione degli impianti sportivi nel Parere sulla Normativa 02.12.2015 - rif. AG 87/2015/AP .
In tale parere è stato chiarito, in primo luogo,
con riferimento alla natura del bene “impianto sportivo, che esso rientra nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 c.c., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili i quali, ex art. 828 c.c. non possono essere sottratti alla loro destinazione.
Su tali beni insiste, dunque, un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale e non vi è dubbio che la conduzione degli impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività (Consiglio di Stato n. 2385/2013). La gestione di tali impianti può essere effettuata dall’amministrazione competente oltre che in forma diretta anche in forma indiretta, mediante affidamento a terzi, individuati in esito ad una procedura selettiva.
A tal riguardo l’Autorità ha osservato che
l’affidamento a terzi della gestione di un impianto sportivo comunale deve essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio, pertanto l’ente locale che intenda affidare a terzi tale gestione è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, ad indire una procedura selettiva tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto.
L’Autorità ha altresì affermato che
l’articolo 90 della legge 27.12.2002, n. 2891 pur mostrando il favor del legislatore per l’affidamento degli impianti sportivi ai soggetti operanti nel settore dello sport, non consente un affidamento diretto degli stessi ma, in conformità alle norme ed ai principi derivanti dal Trattato, occorre procedere ad un confronto concorrenziale tra i soggetti indicati nella stessa disposizione normativa. Detto confronto concorrenziale, secondo le considerazioni svolte, deve essere effettuato nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 30 del d.lgs. 163/2006.
Passando ad analizzare i quesiti formulati dalla FISG, in ordine alla disciplina dei contratti pubblici oggi dettata dal d.lgs. 50/2016, si rappresenta quanto segue.
In via preliminare si osserva che
quanto alla natura del bene “impianto sportivo”, la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato sez. V 26/07/2016 n. 3380) conferma il consolidato orientamento (richiamato anche dall’Autorità nel parere sulla normativa sopra citato) a tenore del quale gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive.
La gestione di tali impianti può essere effettuata dall’amministrazione competente in forma diretta oppure indiretta, mediante affidamento a terzi individuati con procedura selettiva.
A tal riguardo, in ordine alle modalità di affidamento di tale gestione, alla luce delle intervenute disposizioni del d.lgs. 50/2016, occorre distinguere tra impianti con rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza economica. Laddove
gli impianti sportivi con rilevanza economica sono quelli la cui gestione è remunerativa e quindi in grado di produrre reddito, mentre gli impianti sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui gestione non ha tali caratteristiche e va quindi assistita dall’ente.
Più in particolare «a
i fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici» (TAR Lazio, 22.03.2011 n. 2538).
Come evidenziato dalla Federazione istante, nel settore sportivo sussistono diverse tipologie di impianti, distinte per bacino d’utenza, per grandezza, per attività alle quali sono deputati; pertanto, la redditività di un impianto sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali i costi e le modalità di gestione, le tariffe per l’utenza, le attività praticate.
In ragione di ciò la gestione dei predetti impianti può essere ascritta alla categoria delle concessioni di servizi se ricorrono gli elementi a tal fine indicati dal legislatore.
Si osserva al riguardo che il d.lgs. 50/2016 definisce la concessione di servizi all’art. 3, comma 1, lett. vv), come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi».
Il rischio operativo, come precisato alla successiva lett. zz) è «il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile».
Il Codice dedica alle concessioni (di lavori e) di servizi la Parte III, prevedendo per le stesse una specifica disciplina, così introducendo un regime differente rispetto alle previsioni del d.lgs. 163/2006 che escludeva, all’art. 30, l’applicabilità del Codice per le concessioni di servizi e prevedeva la scelta del concessionario nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici.
Il d.lgs. 50/2016 prevede, ora, all’articolo 164, comma 2, che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione. Il successivo comma 3 specifica inoltre che «I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte».
Dunque,
ove la gestione di impianti sportivi possa essere qualificata in termini di “concessione di servizi” secondo le indicazioni fornite dall’art. 3 del Codice, la stessa dovrà essere aggiudicata nel rispetto delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili).
Nel caso in cui gli impianti siano privi di rilevanza economica (nel senso in precedenza indicato), come chiarito dal comma 3 dell’art. 164, l’affidamento non può avvenire in applicazione delle disposizioni dettate per le concessioni dalla Parte III del Codice.

Conseguentemente occorre chiarire se in tali casi debba trovare applicazione la disciplina in tema di appalti di servizi o se, invece, debba essere esclusa l’applicazione del Codice, come ipotizzato dall’istante sulla base del tenore letterale del citato art. 164, comma 3.
A tal fine occorre sottolineare che, secondo il “vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV)” (Reg. (CE) n. 2195/2002, come mod. dal Reg. (CE) n. 213/2008), il codice CPV “92610000-0” è riferito ai “Servizi di gestione di impianti sportivi”. Detto CPV è attualmente ricompreso nell’Allegato IX (Servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144) del d.lgs. 50/2016, nella categoria “servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura”.
Si tratta, pertanto, di un appalto di servizi poiché oggetto dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo (secondo le definizioni contenute nell’art. 3 del Codice).
Discende da quanto sopra, che
la gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi, deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.
Resta ferma, inoltre, la disciplina di cui all’art. 36 per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35.
Si ritiene pertanto, che a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice, che ha dettato una specifica disciplina per le concessioni di servizi e che ha incluso la “gestione degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del Codice, quale appalto di servizi, debba ritenersi superata e non più applicabile la previsione di cui all’art. 90, comma 25, della l. 289/2002, sopra richiamato, dettata in un differente contesto normativo.
Infine, per quanto riguarda la distinzione tra affidamento della gestione degli impianti sportivi fissi e degli impianti sportivi mobili, evidenziata dall’istante, confermando per i primi le considerazioni svolte in precedenza, con riferimento agli impianti mobili (definiti come spazi pubblici concessi dall’ente per lo svolgimento di manifestazioni o eventi sportivi), sembra opportuno sottolineare, in linea generale, che i servizi sportivi (CPV 92600000-7), i servizi connessi allo sport (CPV 92620000-3), i servizi di promozione di manifestazioni sportive (CPV 92621000-0) e i servizi di organizzazione di manifestazioni sportive (CPV 92622000-7), sono inclusi, come i servizi di “gestione degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016, pertanto gli stessi, quali appalti di servizi, devono essere affidati nel rispetto delle disposizioni del Codice sopra richiamate.
Nel caso in cui l’ente debba concedere esclusivamente l’uso di spazi pubblici per consentire lo svolgimento di eventi, tale fattispecie non rientra nell’ambito di applicazione del Codice, ma costituisce una concessione amministrativa di beni pubblici, da affidare comunque con procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza, di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione (Corte dei conti, parere n. 4/2008, Cons. Stato, sez. VI, 30.09.2010, n. 7239; Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2005, n. 168).
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1 Ai sensi dell’art. 90 (Disposizioni per l'attività sportiva dilettantistica), comma 25, della l. 289/2002 «Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento» (Parere sulla Normativa 14.12.2016 n. 1300 - rif. AG 50/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIRup, linee guida Anac non sono retroattive. Cantone ha precisato che valgono dal 22.12.2016.
Le linee guida Anac entrano in vigore al momento della loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non sul sito web Anac; le linee guida 3/2016 sul Rup (Responsabile unico del procedimento) si applicano alle gare i cui bandi sono stati pubblicati dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; è legittimo effettuare la verifica della documentazione amministrativa di gara anche con una commissione interna.
Sono questi i chiarimenti che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 siglato dal presidente Raffaele Cantone e pubblicato il 22 dicembre sulle Linee guida n. 3/2016 aventi ad oggetto nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni.
Si tratta delle linee guida che hanno sostituito le precedenti disposizioni del dpr 207/2010 relative al responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici e alle sue funzioni e compiti (parte II, titolo I, capo I del vecchio regolamento del 2010).
Un primo punto affrontato dal comunicato è quello dell'individuazione delle procedure soggette all'applicazione delle linee guida e della loro entrata in vigore un punto dibattuto in dottrina. Nel comunicato si legge che le linee guida 3/2016 (ma il principio vale per tutte le linee guida) «sono entrate in vigore il 22/12/2016, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista dall'art. 213, comma 2, del codice», e quindi non dal momento delle loro pubblicazione sul sito web dell'Anac.
Per quel che attiene all'applicazione, l'Anticorruzione ha affermato che le linee guida n. 3 «si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle linee guida medesime, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle linee guida, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Un secondo punto trattato dal comunicato riguarda il soggetto abilitato a verificare la documentazione amministrativa delle offerte. Nelle linee guida 3/2016 si afferma che essa può essere svolta dal Rup, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio-servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. Fra i quesiti posti all'Anac in questo periodo era stata evidenziata la questione inerente la legittimità dell'operato di una commissione aggiudicatrice composta interamente da soggetti interni.
Il comunicato chiarisce che in questi casi, ammessi dalla disciplina transitoria del codice finche non sarà completata la disciplina sui commissari di gara esterni, la commissione giudicatrice interna «può essere assimilata all'istituzione di un seggio di gara ad hoc e, pertanto, in tal caso, la verifica della documentazione amministrativa può essere ad essa rimessa».
Come condizione l'Anac prevede che in ogni caso, il Rup dovrà esercitare una funzione di coordinamento e controllo; l'obiettivo è quello di «assicurare il corretto svolgimento delle procedure, e adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

APPALTI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

novembre 2016

APPALTI: Oggetto: Azienda Mobilità Trasporti s.p.a. di Verona – Appalto per la progettazione esecutiva, i lavori e la fornitura dei veicoli per la realizzazione di un sistema filoviario a guida vincolata per la città di Verona - possibilità di procedere ad una variante per la sostituzione dei veicoli filoviari e per il conseguente adattamento delle opere infrastrutturali - richiesta di parere.
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Art. 132 del d.lgs. 163/2006 – varianti contrattuali.
La possibilità di procedere a varianti contrattuali, nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1, lett. b), del Codice è subordinata alla sussistenza delle seguenti circostanze: materiali, componenti e tecnologie innovativi, non esistenti al momento della progettazione; nuove tecnologie che determinano significativi miglioramenti della qualità dell’opera o sue parti; utilizzo delle nuove tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non deve trattarsi di variante sostanziale); tale utilizzo non comporta un aumento del costo.
L’accertamento della sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla variante ex art. 132, comma 1, lett. b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa espresso riferimento al direttore dei lavori ed al rup); resta fermo che, come chiarito dalla norma, non può esservi alcun aumento di costo, posto che si tratta di una variante finalizzata a consentire l’utilizzo di innovazioni tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto, senza alterarne l’impostazione originaria
(Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1203 - rif. AG 48/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIIl comune non può fare richieste fuori dal bando. L'Anac su polizza assicurativa a garanzia della stazione appaltante.
È illegittima la richiesta di una ulteriore polizza assicurativa a carico dell'aggiudicatario di un appalto riguardante il periodo di manutenzione offerto in sede di gara, senza che vi sia stata una corrispondente specifica previsione nella lex specialis.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) col Parere di Precontenzioso 23.11.2016 n. 1201 - rif. PREC 52/16/L reso pubblico in questi giorni e relativo ad una procedura aperta per l'affidamento dell'esecuzione delle opere relative al completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica del bacino Vallone dell'Olmo.
L'impresa aggiudicataria, nel formulare la propria offerta tecnica aveva proposto la manutenzione delle opere eseguite per una durata di quindici anni e di conseguenza il comune, per la stipula del contratto, al fine di garantire la corretta esecuzione in relazione ai 15 anni manutenzione, aveva richiesto l'impegno a stipulare una apposita fideiussione a decorrere dalla data del collaudo.
Sorgeva quindi il problema della legittimità di tale richiesta, non prevista originariamente nella documentazione di gara e l'impresa e il comune presentavano richiesta di precontenzioso all'Anac. All'epoca della gara era vigente la disciplina della garanzia fideiussoria di cui all'articolo 113 del dlgs 163/2006 ed era prevista una polizza di assicurazione ai sensi dell'art. 129, comma 1, dlgs 16372006 e dell'articolo 124 del dpr 207/2010.
La delibera sottolinea come il sistema previgente all'attuale decreto 50/2016 disegnava un quadro complessivo di garanzie finalizzato a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente, sia in quella privatistica di esecuzione del contratto.
In questo sistema emergeva l'interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l'eventuale inadempimento dell'appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa dell'esecuzione del contratto. Si giustifica in tal modo l'espressa previsione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi. Tali garanzie pertanto, assolvono a funzioni diverse e sono rilasciate in momenti distinti.
Nel caso specifico la documentazione di gara (aggiudicata con l'offerta economicamente più vantaggiosa anche con riferimento al piano di manutenzione post realizzazione delle opere con indicazione del relativo periodo) non riportava alcun riferimento o rinvio all'obbligo per l'aggiudicatario di prestare una garanzia ulteriore e diversa quale quella oggetto di contestazione. Nel disciplinare di gara emergeva soltanto che le prestazioni migliorative offerte dal concorrente dovevano essere eseguite a spese di quest'ultimo.
I 15 anni di manutenzione finivano quindi per concretizzarsi in un ulteriore onere aggiuntivo per l'esecutore al quale non poteva legarsi la richiesta di una ulteriore garanzia.
Da questa analisi l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha fatto discendere che la clausola contrattuale non appare coerente e conforme al dettato della lex specialis e quindi che è illegittimo chiedere una garanzia aggiuntiva per il periodo di manutenzione offerto dal concorrente (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Il codice dei contratti si applica agli asili nido. Precisazione dell'Anac sugli affidamenti in concessione.
Senza trasferimento del rischio di gestione non si può configurare una concessione di servizi, bensì un appalto di servizi.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1197 - rif. AG 49/2016/AP resa pubblica ieri, che riguarda una richiesta di parere presentata da Roma Capitale in ordine a una procedura aperta per l'affidamento in concessione (triennale) a terzi di sette nidi comunali.
Il quesito posto all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone riguardava la possibilità di considerare gli asili nido tra i servizi non economici di interesse generale e pertanto applicare l'articolo 164, comma 3, del dlgs n. 50/2016 secondo cui tali servizi sono esclusi dall'applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici. Ciò in quanto la nuova impostazione data dal comune alle procedure di affidamento (diversamente dagli anni precedenti), comportava per il concessionario un forte impegno economico (sconti imposti per bambini provenienti da famiglie a basso reddito, esenzioni totali) e una riduzione da 500 a 171 euro l'anno dei proventi per il concessionario.
L'Anac, in via preliminare, ha precisato che ai fini dell'inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi. Per l'Autorità, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera zz) del nuovo codice dei contratti pubblici, si prevede che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione.
La parte del rischio trasferita al concessionario deve quindi comportare, ha segnalato l'Anac, una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va invece inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Nel caso di specie, per l'Anac non si è in presenza di elementi che configurino il trasferimento del rischio al privato concessionario; in tale senso depongono il fatto che sia il comune ad individuare i bambini da inserire nei posti della struttura (senza che il concessionario possa interferire); che sia sempre il comune a mettere a disposizione i propri locali ad uso gratuito del contraente e a definire le modalità di gestione degli asili nido (con la limitata possibilità che il contraente possa fornire servizi complementari a prezzo di mercato).
Da qui la delibera fa discendere l'inquadramento della struttura contrattuale nel novero dell'appalto di servizi, anziché in quello della concessione, determina la necessità di procedere all'affidamento del contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle disposizioni del dlgs n. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte III del decreto stesso, cui fa invece riferimento l'amministrazione comunale (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).
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OGGETTO: Richiesta di parere presentata da Roma Capitale – quesito giuridico in ordine alla procedura aperta per l’affidamento in concessione a terzi di n. 7 nidi comunali indetta da Roma Capitale - riscontro a nota prot. n. 134199 del 15.09.2016 e nota prot. n. 164328 del 08.11.2016
AG 49/2016/AP
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Contratti pubblici – contratto di concessione – necessario trasferimento del rischio operativo
Ai fini dell’inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Articolo 165 e articolo 3, comma 1, lettera 11) del d.lgs. n. 50/2016

LAVORI PUBBLICI: Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016 (Comunicato del Presidente 23.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016.
In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 04.03.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213, comma 13, del codice stesso.
All.: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art. 106, co. 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche”.

APPALTIL’errore progettuale causa l’esclusione. Appalti. Le linee guida Anac sugli illeciti professionali.
Gli errori progettuali che comportano varianti, con aumento di costo delle opere pubbliche, diventano colpe da punire con il cartellino rosso e l'esclusione dalle gare d'appalto fino a tre anni delle imprese o dei progettisti colti in fallo dalle stazioni appaltanti.

È quello che prevede l'ultima versione delle Linee guida dell'Anticorruzione sui "gravi illeciti professionali" (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» - determinazione 16.11.2016 n. 1293), cioè le "macchie" sul curriculum di costruttori, fornitori e professionisti che d'ora in avanti potranno essere valutate e punite dalle amministrazioni con l'esclusione dalle gare.
Le linee guida, che entreranno in vigore il giorno stesso della pubblicazione in «Gazzetta», servono a dare attuazione a una delle novità più rilevanti (e delicate) del codice appalti: la possibilità di eliminare dalle gare gli operatori inadempienti o che hanno tentato di influenzare a proprio vantaggio gli esiti di precedenti procedure di gara. Anche in appalti affidati da amministrazioni diverse da quelle che arrivano a contestare la carenza di professionalità, se giudicata così grave da compromettere la correttezza e l'integrità dell'impresa.
Insieme all'introduzione dell'errore progettuale, le Linee guida approvate in via definitiva dall'Anac, evidenziano altre novità introdotte dopo il passaggio del provvedimento in Consiglio di Stato. Tra queste, il chiarimento che la valutazione dell'integrità del curriculum vale anche nei contratti sottosoglia, per i subappaltatori e per le imprese ausiliarie in caso di avvalimento.
Inoltre, le linee guida ora forniscono indicazioni più puntuali sui soggetti sui quali devono scattare le verifiche e sulle dichiarazioni da includere nel Documento di gara unico europeo (Dgue) da parte delle imprese, specificando che le procedure di verifica delle autodichiarazioni dei concorrenti sono a carico delle stazioni appaltanti.
L'Authority conferma poi in tre anni il periodo massimo di esclusione dalle gare per le imprese. Il calcolo della sanzione va effettuato a partire dall'iscrizione del caso nel casellario informatico dell'Autorità (o dalla data del provvedimento di condanna non definitivo) e non dalla data di commissione del fatto come invece chiedeva il Consiglio di Stato.
Infine, ribadisce l'Autorità, gli esempi riportati nelle linee guida servono solo a dare una bussola alle amministrazioni che possono anche dare rilievo altri comportamenti da sanzionare «purché oggettivamente riconducibili» alle indicazioni previste dal codice appalti (articolo 80, comma 5). Sul punto, va peraltro rilevato che è appena intervenuta una sentenza del Tar Calabria. La pronuncia stabilisce che la scelta di escludere un'impresa utilizzando la formula dei gravi illeciti professionali va motivata con rigore.
Con questo provvedimento salgono a sei le linee guida varate dall'Authority di Raffaele Cantone in attuazione del codice degli appalti. E altre sei sono in corso di approvazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

APPALTI: Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» (determinazione 16.11.2016 n. 1293 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTICommissari di gara, stretta per le stazioni appaltanti. Modifiche chieste da Anac sulla disciplina delle commissioni.
Commissioni esterne per gli appalti di lavori oltre un milione; commissari esterni sorteggiati direttamente dall'Anac e non dalla stazione appaltante; nelle commissioni interne il presidente deve comunque essere esterno e scelto dall'albo Anac.

È quanto ha segnalato l'autorità Anticorruzione nell'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 16.11.2016 n. 1191 in vista delle prossime modifiche del codice dei contratti pubblici, in particolare sulla disciplina delle commissioni giudicatrici.
L'attenzione dell'Autorità si è appuntata in primo luogo sul fatto che l'articolo 77 del decreto 50 prevede che sia obbligatoria la nomina dei commissari esterni soltanto in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del migliore rapporto qualità-prezzo.
A tale proposito la delibera rileva che «la norma contiene una limitazione non coerente con il nuovo criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa» e chiede che l'obbligo di nomina di commissari esterni sia reso cogente anche quando si affida sulla base dell'elemento prezzo, sulla base del costo seguendo un criterio di comparazione costo-efficacia quale il costo del ciclo di vita e, infine, ponendo in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno soltanto in base a criteri qualitativi.
Un secondo profilo sul quale Anac ha chiesto a governo e parlamento di intervenire è quello dell'applicazione della norma che, ad oggi, può nominare commissari interni quando si sia in presenza di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o in caso di non particolare complessità.
La delibera ritiene congrua la norma per gli appalti di forniture e servizi, ma per i lavori rileva come i contratti sotto la soglia del 5,2% siano la larga parte del mercato. L'Autorità, quindi, «per ovviare a tale criticità» ha chiesto che sia portato a un milione di euro il limite fino al quale le stazioni appaltanti possono nominare commissari interni, evitando così l'attivazione della richiesta dei nominativi scelti dall'albo Anac.
L'Autorità ha motivato la richiesta anche in relazione al fatto che la soglia del milione di euro è la stessa già prevista nel codice per l'affidamento di appalti di lavori per il ricorso al criterio del prezzo più basso (oltre un milione scatta l'offerta economicamente più vantaggiosa).
Un altro elemento rispetto al quale si suggeriscono modifiche è quello attinente i commi 3 e 8 dell'articolo 77 del decreto 50: in questo caso si contesta il fatto che quando la stazione appaltante può nominare commissari interni, il presidente sia individuato dalla stessa stazione appaltante fra i commissari sorteggiati. L'Autorità segnala che questa scelta non è condivisa dagli operatori del settore, né dal Consiglio di stato (parere 1452/2016).
Si rende quindi necessaria una modifica normativa volta a fugare ogni dubbio sul fatto che la possibilità di nomina degli interni possa riguardare solo alcuni membri fermo restando che il presidente deve essere individuato in ogni caso tra i nominativi sorteggiati da Anac dall'istituendo albo. Infine, si è richiesto che anche il sorteggio dei commissari esterni (fra i nominativi forniti da Anac) sia effettuato direttamente dall'Autorità e non rimesso alla stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTIDue settimane di «preavviso» per le commissioni di gara. Appalti. Richieste anticipate per le procedure chieste da Anac.
Le commissioni di gara per gli appalti e le concessioni di valore inferiore alle soglie comunitaria possono essere composte anche da esperti interni alla stazione appaltante, che devono essere iscritti all’albo gestito dall’Anac.
Le linee-guida 5/2016
(determinazione 16.11.2016 n. 1190) adottate dall’Anac per disciplinare i profili specifici di funzionamento e di nomina delle commissioni giudicatrici in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (si veda Il Sole 24 Ore di giovedì) hanno rilevanti implicazioni operative e vincolanti.
Le stazioni appaltanti devono anzitutto definire il numero dei componenti dell’organo collegiale di valutazione delle offerte entro un massimo di cinque: tuttavia il rispetto del principio di contenimento dei costi dovrebbe indurre a optare per organismi con tre membri, lasciando la composizione più ampia agli appalti più complessi. La procedura di individuazione degli esperti parte dalla richiesta dell’amministrazione, a cui seguono l’invio della lista dei candidati da parte dell’Anac e il sorteggio pubblico.
Proprio la complessa articolazione per fasi (che ha determinato la contestuale approvazione da parte dell’Autorità di un atto di segnalazione al governo e al parlamento per rendere più snelle le procedure) deve indurre le stazioni appaltanti a effettuare la richiesta almeno 15 giorni prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, dopo il quale dovrà essere nominata la commissione. I commissari individuati devono avere tempo per verificare le eventuali situazioni di incompatibilità, ma anche per valutare la possibilità di svolgere senza problemi l’incarico. Tutto il percorso per la formazione della commissione giudicatrice e i suoi compiti devono essere indicati negli atti di gara
Il gruppo dei soggetti impegnati nella gara comprende anche il segretario e l’eventuale custode della documentazione, se diverso dal segretario: entrambi appartengono alla stazione appaltante e non devono essere iscritti all’albo.
La stazione appaltante deve definire accuratamente i criteri che devono guidare la commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte, mettendo a disposizione anche strumenti per risolvere le questioni amministrative.
Nelle procedure sottosoglia la possibilità di nominare una commissione composta da soli esperti interni alla stazione appaltante (nel rispetto del principio di rotazione) è limitata alle gare meno complesse. Questa situazione è rilevabile per le procedure gestite interamente con procedure telematiche (ad esempio nel Mepa) e per quelle che prevedono nel disciplinare di gara l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (se il concorrente offre un certo elemento acquisisce il punteggio previsto, se non lo offre non acquisisce nessun punteggio). Se invece la commissione deve esprimere valutazioni discrezionali è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità.
Per poter far parte della commissione gli esperti interni devono comunque essere iscritti all’albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara: le amministrazioni devono quindi procedere a una ricognizione (considerando anche le eventuali convenzioni per gestioni dei modelli aggregativi, come le centrali di committenza) e sollecitare l’iscrizione all’albo, una volta che verrà reso operativo, presumibilmente nell’arco di nove mesi
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2016).

APPALTIEsperti scelti dall'albo. L'Anac sui commissari negli appalti.
Commissari di gara esterni alle stazioni appaltanti e scelti da un albo gestito da Anac, ma soltanto fra nove mesi; per adesso ancora nomine con le vecchie regole, in attesa del regolamento Anac per la gestione dell'albo e per le modalità di scelta dei commissari e di un decreto ministeriale per fissare i compensi dei commissari di gara.
È quanto prevedono le linee guida Anac n. 5 che attuano l'articolo 78 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvate in via definitiva dal consiglio dell'autorità, con determinazione 16.11.2016 n. 1190 e relative ai criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Si tratta di linee guida che avranno natura vincolante, così come affermato dal consiglio di stato nel parere emesso a settembre, in quanto aventi «valenza integrativa del precetto primario» (l'articolo 78 del decreto 50/2016) qualificabili come «atti amministrativi generali appartenenti alla categoria degli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare». Il sistema non entrerà però in vigore subito in quanto mancano ancora due provvedimenti su modalità di scelta dei commissari e tariffe.
La tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari saranno stabiliti in un decreto ministeriale, mentre sarà un regolamento Anac a fissare le modalità di gestione dell'albo e le procedure di scelta dei commissari. Dalla data di pubblicazione del regolamento Anac saranno accettate le richieste di iscrizione all'albo che sarà operativo tre mesi dopo la pubblicazione del regolamento. Fino a quella data (circa 9 mesi) si applicherà il periodo transitorio di cui all'art. 216, comma 12, del codice: la commissione giudicatrice continuerà a essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto.
Il provvedimento era molto atteso dagli operatori in quanto in base al nuovo codice in quanto la nomina di una commissione giudicatrice è obbligatoria in caso in cui «si applichi il sistema del miglior rapporto qualità/prezzo»; le linee guida sulle commissioni di gara saranno pertanto applicabili a tutti gli appalti di lavori oltre un milione (contrariamente a quanto previsto nel nuovo codice e a quanto affermato dal consiglio di stato) e a tutti gli altri affidamenti di forniture e servizi relativi ai servizi di ingegneria e architettura per i quali si utilizza il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e si devono effettuare valutazioni di natura discrezionale.
Ammessi i componenti interni purché si tratti di: affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o appalti di non particolare complessità (procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, ex art. 58 del codice); nel caso invece la commissione debba esprimere valutazioni di tipo discrezionale (Oepv) è necessario, per appalti sotto soglia, che almeno il presidente sia nominato con la lista comunicata dall'autorità.
Va rilevato che l'Anac, per sanare il contrasto con il consiglio di stato, in un atto di segnalazione, ha evidenziato la necessità di modificare il decreto 50 prevedendo espressamente l'abbassamento da 5,2 a un milione di euro del limite oltre il quale scatta l'obbligo di nomina dei commissari esterni.
I commissari di gara dovranno essere necessariamente iscritti all'albo Anac, essere muniti di una apposita polizza assicurativa e non devono avere riportato condanna penali. I dipendenti pubblici sono iscritti gratuitamente all'albo e non hanno diritto al compenso (articolo ItaliaOggi del 24.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (determinazione 16.11.2016 n. 1190 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicate le Linee guida per la scelta dei commissari di gara ed Albo delle commissioni giudicatrici. Segnalazione a Governo e Parlamento per modificare l’art. 77.
Emanate dall’Autorità nazionale anticorruzione in via definitiva le Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ‘Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici’. Le Linee guida sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità del 16.11.2016 con la delibera n. 1190.
Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del 16.11.2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.

APPALTI: Indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Funzione consultiva dell’Autorità - Indicazioni per le richieste diverse dal precontenzioso.
Con il Comunicato del Presidente del 16.11.2016 si forniscono nuove indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Anac, con particolare riguardo alle condizioni di ammissibilità per la trattazione delle richieste.
Il Comunicato ribadisce che i quesiti proposti saranno oggetto di trattazione solo nel caso in cui rivestano uno dei caratteri di rilevanza indicati dal Regolamento Anac sulla funzione consultiva del 20.07.2016.
Novità per quanto riguarda l’ordine di trattazione dei quesiti che saranno presi in esame secondo l’ordine cronologico di arrivo, fermo restando che potrà essere data priorità a quelli, pur pervenuti successivamente, che soddisfano una o più delle condizioni espresse nel comunicato.
Non saranno considerate prioritarie richieste di urgenza non motivate e con motivazione generica.

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs. n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (
pubblicato nella G.U. 05.12.2016 n. 284).

APPALTI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

LAVORI PUBBLICI: Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (14.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Aggiornato il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.
Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16.10.2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

INCARICHI PROFESSIONALI: Per il nuovo codice il patrocinio legale è un appalto di servizi.
Le attività di rappresentanza legale in giudizio sono appalti di servizi, compresi tra quelli esclusi dall'applicazione del codice dei contratti ma assoggettati al rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario.

L'Autorità nazionale anticorruzione fornisce con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP una prima indicazione interpretativa sulla qualificazione del patrocinio legale alla luce delle previsioni contenute nel Dlgs 50/2016.
Tra vecchie e nuove regole
L'Anac ricostruisce il quadro formatosi nell'ordinamento previgente, che aveva condotto alla qualificazione del patrocinio come contratto di prestazione d'opera intellettuale, pertanto interamente sottratto alle regole del Dlgs 163/2006, quindi delinea l'impatto delle nuove disposizioni.
Rilevando come il nuovo codice dei contratti abbia mantenuto i servizi legali tra quelli (elencati nell'Allegato IX) cui si applica il regime alleggerito delineato dagli articoli 140 e seguenti, l'Autorità evidenzia come l'articolo 17 del Dlgs 50/2016, recependo l'articolo 10 della direttiva 2014/24/Ue, abbia annoverato tra gli appalti esclusi dall'applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali.
In questa classificazione, definita dalla lettera d) dello stesso articolo 17, rientrano infatti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione nonché in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.
I princìpi applicabili
Secondo l'Anac, la disposizione del Dlgs 50/2016, pur volta a sottrarre dall'ambito oggettivo di applicazione del codice alcuni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall'ambito di applicazione del nuovo codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l'affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell'articolo 4 del Dlgs 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
Per l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario l'Anac richiama la Comunicazione interpretativa della Commissione Ue 2006/C-179/02, nella quale si stabilisce che la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale, nonché con adeguata pubblicizzazione.
La comunicazione interpretativa richiede che siano garantiti l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d'interesse o dell'offerta e un approccio trasparente e oggettivo, in modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.
L'Anac, rilevando come la finalità perseguita con l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario sia l'apertura del mercato alla concorrenza, evidenzia come la Commissione ammetta espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, come la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
L'iscrizione all'elenco
Rispetto a questo quadro l'Autorità precisa (richiamando le proprie linee-guida sugli affidamenti sottosoglia) che l'iscrizione all'elenco dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali e di numero (massimo) degli avvocati, in quanto incidenti sulla concorrenza.
In relazione ai requisiti per l'iscrizione al sistema di qualificazione, l'Anac evidenzia come in capo ai soggetti interessati non debbano sussistere i motivi di esclusione previsti dall'articolo 80 del codice, nonché distingue nettamente tra il potenziale conflitto di interessi regolato dall'articolo 42 del Dlgs 50/2016 (che deve essere verificato caso per caso e non impedisce l'iscrizione) e quello disciplinato dall'articolo 24 del Codice deontologico forense, in quanto si tratta di una causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti.
Tale disposizione, infatti, impone all'avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale, risultando quindi ostativa, quando sussistente, all'iscrizione in un elenco dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & PA dell'08.12.2016).
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MASSIMA

Servizi legali – patrocinio legale – appalto di servizi – esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice – rispetto dei principi generali dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione.
Articoli 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
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Considerato in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 108546 del 14.07.2016, Equitalia S.p.A. ha chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso su alcuni profili dell’adottando sistema di affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio tramite costituzione di elenco di professionisti, al fine di verificarne il rispetto dei principi fondamentali della normativa europea in materia di appalti, ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice.
Il “Regolamento per la costituzione dell’elenco dei professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio da parte delle società del gruppo Equitalia", che l’istante è in procinto di emanare, disciplina la costituzione dell’elenco e ne stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione, le modalità di utilizzo e di eventuale aggiornamento.
In estrema sintesi, il sistema prevede la formazione di un elenco, di durata triennale -strutturato in sei sezioni, ciascuna con un numero massimo di iscritti- tramite l’iscrizione dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti (paragrafo 6) «fino al raggiungimento del numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica dell’Elenco» ed, eventualmente, tramite sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero delle domande ammesse sia superiore al numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica (paragrafi 4 e 5).
Il Regolamento dispone che l’affidamento degli incarichi agli iscritti nell’Elenco, cui si può ricorrere solo dopo «l’avvenuto accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di utilizzare dipendenti interni» (paragrafo 3), avvenga sulla base del criterio di rotazione, derogabile solo in alcune ipotesi predefinite, di modo che «i professionisti potranno essere destinatari di un nuovo affidamento solo una volta che sia stato completato il giro di rotazione» (paragrafo 7).
Più in dettaglio, il paragrafo 5 dedicato alla struttura dell’Elenco, dopo avere chiarito che «l’inserimento nell’Elenco non comporta l’attribuzione di alcun diritto e/o interesse del professionista in ordine a eventuali conferimenti di incarichi né conseguentemente, l’assunzione di alcun obbligo da parte delle Società del Gruppo», precisa che, con esclusivo riferimento alla sezione V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione), «si stima che ad ogni professionista potranno essere affidati un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori», con l’ulteriore precisazione che, «trattandosi di una stima, il numero degli incarichi e l’importo dei compensi potrà variare a seconda delle effettive esigenze del Gruppo Equitalia».
Il primo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice, con particolare riferimento ai principi di proporzionalità, economicità, imparzialità e parità di trattamento, della previsione di un numero annuo medio di incarichi e di un compenso minimo.
Il paragrafo 4 del Regolamento prevede che sia pubblicato un avviso sul profilo del committente per 60 giorni, termine entro il quale gli interessati devono presentare le domande di iscrizione all’Elenco. Il paragrafo 5 individua le sezioni in cui è articolato l’Elenco, una delle quali è ulteriormente suddivisa in sottosezioni geografiche, e il numero massimo di iscritti per ogni sezione e sottosezione.
Con il secondo quesito, l’istante chiede se la previsione di un elenco aperto solo per un periodo predeterminato, unitamente alla previsione di un numero massimo di iscritti per ciascuna sezione (che l’istante valuta proporzionato all’entità del contenzioso e al numero di incarichi tale da assicurare la remuneratività dei servizi legali affidati), risponda ai principi di cui all’art. 4 del Codice.
Il paragrafo 6 elenca i requisiti di carattere generale e speciale che devono essere posseduti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco. Tra questi,
   (a) inesistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziale di conflitti di interesse (è vietato l’affidamento dell’incarico a familiari, entro il secondo grado, di dipendenti del Gruppo Equitalia assegnati alle strutture del contenzioso);
   (b) non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS;
   (c) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un volume di affari pari ad almeno 120.000 euro di cui la quota costituita da servizi resi al Gruppo Equitalia non potrà essere superiore al 30% del volume d’affari complessivo;
   (d) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione pari ad almeno 50.000,00 euro, ovvero, ai soli fini dell’iscrizione nelle sezioni V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione) e V.b (contenzioso della riscossione davanti alla Corte di Cassazione), avere svolto almeno 50 incarichi in attività analoghe;
   (e) avere svolto nell’ultimo anno solare almeno tre incarichi in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione:
   (f) possesso di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi derivanti dall’attività professionale con impegno del professionista ad adeguare il massimale ove richiesto, o, in alternativa, possesso di una polizza di “responsabilità professionale” con massimale non inferiore a 2 milioni di euro.
Il terzo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice dei requisiti sopra indicati e,con particolare riferimento al requisito di cui alla lettera (a) –cause di incompatibilità e conflitti di interesse– è volto a verificare se esso non introduca una restrizione della libertà di iniziativa economica incompatibile con i principi di proporzionalità, efficacia, imparzialità e parità di trattamento. Viene inoltre chiesto se l’eventuale previsione di una polizza assicurativa con massimale non inferiore a 2 milioni di euro sia proporzionale al compenso minimo stimato di 35.000,00 euro.
Il paragrafo 7 prevede che non saranno conferiti incarichi ai professionisti iscritti nell’Elenco per i quali dovessero risultare cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità.
Con il quarto quesito l’istante chiede l’avviso dell’Autorità in ordine al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice della richiamata previsione, tenuto conto che essa introduce una disciplina più stringente rispetto alla specifica causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice.
Ritenuto in diritto
L’analisi dei singoli quesiti presuppone la sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento inerente l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del patrocinio legale, che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, appare significativamente mutato.
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, i servizi legali, in quanto ricompresi nell’Allegato IIB, erano sottratti alla disciplina puntuale del Codice, se non per gli articoli 65, 68 e 225, ed erano soggetti al regime di affidamento semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20 e dell’art. 27.
Tuttavia, parte della giurisprudenza distingueva dalla categoria generale dei servizi legali l’incarico di patrocinio legale conferito singolarmente, ritenendo sussistente una differenza ontologica tra l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla presenza di una specifica organizzazione -riconducibile ad un servizio oggetto di appalto affidabile tramite procedura ad evidenza pubblica- e il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, ritenuto integrante un contratto d’opera intellettuale e quindi non rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina codicistica in materia di appalti.
Veniva conseguentemente ritenuto che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
La stessa Autorità, nella determinazione 07.07.2011 n. 4, aveva ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
Il nuovo Codice dei contratti ha mantenuto i “servizi legali” tra quelli - elencati nell’Allegato IX - cui si applica il regime alleggerito delineato dagli artt. 140 e ss.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, recependo l’art. 10 della dir. 2014/24/UE, ha annoverato tra gli appalti esclusi dall’applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali, tra cui, alla lettera d), n. 1), la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della legge 09.02.1982, n. 31, (1.1 in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2 in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali).
La richiamata disposizione, volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi. La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
I principi generali che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici sono richiamati nel considerando n. (1) della direttiva 2014/24/UE che sancisce la necessità che l’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri rispetti i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
L’assunto è recepito dal legislatore nazionale nel combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 dove, con riferimento agli appalti e alle concessioni soggette al Codice (art. 30) e ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (art. 4), sono fissati i principi discendenti dal TFUE che devono presiedere all’affidamento.
Fondamentali indicazioni, anche operative, circa l’applicazione dei richiamati principi nel caso di affidamento di contratti esclusi dall’applicazione delle direttive sono stati fornite dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02.
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione dell’appalto, cui si riferiscono i primi due quesiti, la Commissione ha chiarito che, a corollario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente, la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale. Nella specie, secondo le indicazioni della Commissione, occorre garantire, tra le altre, l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d’interesse o dell’offerta e un approccio trasparente e oggettivo, di modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori. La finalità perseguita è l’apertura del mercato alla concorrenza.
Circa le modalità pratiche attraverso cui dare attuazione ai richiamati principi, la Commissione ammette espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, ovvero «la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità» da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Rientra nella descritta tipologia il sistema di selezione che l’istante ha deliberato di adottare.
La peculiarità dell’elenco in esame risiede nel fatto che Equitalia ha fissato per ciascuna sezione dell’elenco un numero massimo di iscritti. Tale numero massimo, nel caso della sezione V.a, risulta calcolato, sulla base dei dati storici, in modo da garantire tendenzialmente l’affidamento di un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori. A corollario del sistema, il regolamento prevede che le richieste di iscrizione all’elenco possano essere presentate solo nell’arco dei 60 giorni durante i quali l’avviso è pubblicato sul profilo del committente e che l’elenco ha durata triennale.
Al riguardo, si osserva che la combinazione delle richiamate disposizioni (numero massimo degli iscritti, termine di 60 gg. per la presentazione dell’istanza e durata triennale dell’iscrizione) determina un indubbio effetto restrittivo della concorrenza finendo per comprimere l’effettiva contendibilità dell’affidamento del servizio di patrocinio legale da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
L’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali (cfr. proposta di Linee guida Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici). Qualora le difficoltà gestionali paventate dall’istante legate al rilevante numero di domande che verosimilmente potrebbero essere ricevute si rivelassero non superabili attraverso l’adozione di opportune misure organizzative, l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni).
Quanto alla limitazione del numero dei soggetti che possono iscriversi a ciascuna sezione dell’Elenco, si tratta di una misura tendenzialmente contraria all’interesse dell’amministrazione che dovrebbe, in linea di principio, tendere a poter disporre della platea più ampia possibile di soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo caso sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del servizio.
L’imposizione di un numero massimo di iscritti, inoltre, è di fatto limitativa della concorrenza perché equivale a contingentare il numero dei soggetti che possono accedere ad un sistema di qualificazione prodromico all’affidamento di servizi. Non pare neppure sostenibile che la misura in esame possa essere legittimata dall’intento di “garantire” a ciascun professionista qualificato un certo numero di incarichi annuo, trattandosi di una logica estranea (e contraria) ai principi informatori –concorrenza e par condicio su tutti– dell’affidamento dei contratti pubblici.
Il terzo e il quarto quesito riguardano i requisiti generali e speciali richiesti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco.
Al riguardo, si evidenzia che costituisce ius receptum il principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici devono essere in possesso dei requisiti di moralità previsti dal Codice dei contratti. Il possesso di inderogabili requisiti di moralità rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico economico che trova applicazione anche nelle gare riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice (Parere sulla Normativa 11.07.2012 - rif. AG 10/12, Parere sulla Normativa 03.07.2013 - rif. AG 8/13, Parere di Precontenzioso 17.07.2013 n. 128 - rif. PREC 119/13/F, Parere di Precontenzioso 29.07.2014 n. 14 - rif. PREC 56/14/S).
Vi è infatti l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contratta con la pubblica amministrazione sia affidabile e quindi in possesso dei requisiti di carattere generale attualmente tipizzati dall’art. 80 del d.lgs n. 50/2016. Se dunque, nell’ambito delle richiamate procedure, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 e gli stessi vincoli procedurali, essa ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di moralità indicati nell’art. 80.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza ha precisato, con riferimento al previgente Codice ma sulla base di principi applicabili anche alla vigente normativa, «che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici (…) sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori di subordinare l’inserimento dei candidati nell'elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, comma 1, del predetto codice( …); un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche procedure per cui siano interpellati» (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 24.03.2011 n. 498).
Se dunque appare corretta la richiesta dell’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, la richiesta di ulteriori requisiti va vagliata alla luce del principio generale di tassatività della cause di esclusione.
Con riferimento al requisito dell’insussistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziali di conflitto di interesse (di cui alla lettera (a) del richiamato elenco), si rappresenta che il comma 5, lett. d), dell’art. 80 reca già la disciplina delle indicate fattispecie prevedendo il divieto di partecipazione alla gara dell’operatore economico qualora determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non sia diversamente risolvibile.
L’art. 42, comma 2, definisce il conflitto di interesse come la situazione in cui il personale di una stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16.04.2013, n. 62, ovvero i casi in cui l’adozione di decisioni o ad attività possono coinvolgere interessi del dipendente, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Qualora ciò si verifica, l’art. 42, comma 3, impone l’obbligo di astensione del personale dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
Pertanto l’operatività della causa di esclusione di cui al comma 5, lett. d), dell’art. 80 scatta unicamente quando la situazione di conflitto di interessi non sia risolvibile o non sia risolta tramite la misura prevista dall’art. 42 di astensione del personale della stazione appaltante coinvolto in tale situazione.
Ritenuto dunque che, alla luce della disciplina dell’art. 80, peraltro richiamata dal Regolamento in esame, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente solo come extrema ratio, si reputa che la clausola del Regolamento che sancisce il divieto di partecipazione nei casi di conflitto di interesse anche potenziale, oltre a contrastare con il comma 5, lett. d), dell’art. 80, violi i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’art. 4 del Codice.
Diverso è il caso del requisito di cui alla lettera (b) del richiamato elenco (non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS), trattandosi di causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti sancito dal Codice deontologico forense -che impone all’avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale (art. 24)- e che dunque è connaturato alla peculiare qualifica professionale degli operatori economici interessati alla procedura di selezione in esame.
Quanto al requisito dell’insussistenza di cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità (dove per morosità si intende la sussistenza di cartella di pagamento o avviso di accertamento esecutivo o avviso di addebito scaduto ed impagato per debiti complessivi superiori a 1.000,00 euro), si rappresenta che il “livello di moralità” che il contraente con la pubblica amministrazione deve possedere è già stato stabilito dal legislatore, per ciò che concerne la regolarità contributiva, con i parametri di cui al comma 4 dell’art. 80. Richieste più stringenti, se non previste da altre disposizioni di legge vigenti, sono da ritenersi sproporzionate e lesive della par condicio.
Infine, per ciò che concerne i requisiti speciali, si evidenzia che le stazioni appaltanti, anche nel caso di appalti esclusi, hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica, anche diversi da quelli previsti dal Codice, al fine di garantire un determinato livello di affidabilità dell’aggiudicatario sul piano economico-finanziario e tecnico-organizzativo (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - rif. AG 37/2015/AP).
Deve ovviamente trattarsi di requisiti individuati «tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza» (determinazione 10.10.2012 n. 4). Alla stregua dei richiamati parametri, il requisito di cui alla lettera (c) del richiamato elenco (volume di affari negli ultimi tre anni di 120.000,00 euro) potrebbe apparire sproporzionato e potenzialmente discriminatorio nei confronti di soggetti che abbiano maturato una esperienza specifica nel settore del contenzioso della riscossione che, per stessa ammissione dell’istante, è caratterizzato da elevata numerosità degli incarichi con compensi non rilevanti.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione
(Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

ottobre 2016

APPALTIAppalti sotto soglia a rotazione. Apertura alle imprese estere: procedure su internet. Le linee guida dell'Anticorruzione che attuano l'articolo 36 del codice dei contratti.
Favorire la rotazione negli appalti a trattativa privata limitando il rinnovo al contraente uscente; indagini di mercato coerenti con la natura dell'affidamento; obbligo di motivazione nella determina a contrarre; sempre possibile per la stazione appaltante fare ricorso alle più concorrenziali procedure ordinarie.

Sono questi alcuni degli elementi delle linee guida Anac n. 4/2016 (determinazione 26.10.2016 n. 1097) (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23.11.2016) sugli affidamenti di appalti di importo inferiore alle soglie Ue.
Le linee guida attuano l'articolo 36 del Codice e si applicano agli affidamenti di lavori servizi e forniture posti in essere nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all'allegato IX; oltre che nei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «in quanto compatibili».
Le linee guida, che fanno comunque salvi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (Mepa), nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza, prevedono che le stazioni appaltanti possano comunque «discrezionalmente ricorrere alle procedure ordinarie (aperte o ristrette)».
Per i servizi di ingegneria e architettura il ricorso alle procedure ordinarie è invece obbligatorio oltre i 100 mila euro, mentre per appalti e concessioni «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti dovranno adottare procedure di gara adeguate e utilizzare mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere. Tutti gli atti della procedura devono essere soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall'art. 29, dlgs 50/2016 (pubblicità sui siti internet).
È ammesso l'utilizzo del criterio del prezzo più basso per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del codice ed i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro possono essere aggiudicati, ai sensi dell'art. 95, comma 4, dlgs 50/2016, con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le condizioni ivi disposte. Sempre obbligatoria, nella determina a contrarre, la motivazione sul ricorso alla procedura negoziata (in sintesi per affidamenti sotto i 40 mila euro).
Particolarmente significative le indicazioni sul rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, del nuovo codice: proprio per rendere effettivo tale principio l'Anac chiede che l'affidamento al contraente uscente «abbia carattere eccezionale» e quindi ritiene che vi debba essere un onere motivazionale più stringente (ad esempio, per riscontrata effettiva assenza di alternative, oppure per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale in termini di tempi, costi e qualità).
L'onere motivazionale relativo all'economicità dell'affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Le indagini di mercato (che servono a selezionare i cinque o dieci operatori da invitare, contemporaneamente, a presentare l'offerta) sono svolte secondo le «modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti» (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTISemplificazioni ad ampio raggio sulle concessioni.
Contratti pubblici. Approvate le linee guida dell’Anac attuative della riforma sugli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Le procedure per l’acquisizione di lavori, beni e servizi di valore inferiore alle soglie comunitarie si applicano agli appalti, ma anche alle concessioni. Quando queste abbiano un valore che ne determina l’interesse in un mercato esteso, le stazioni appaltanti adottano procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità per garantire in maniera efficace l’apertura del mercato.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato in via definitiva le linee-guida 4/2016
(determinazione 26.10.2016 n. 1097) relative agli affidamenti sottosoglia, evidenziando che le amministrazioni possono ricorrere alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, se le esigenze del mercato suggeriscono di assicurare il massimo confronto concorrenziale.
Questo deriva dal fatto che le procedure previste dall’articolo 36 del Dlgs 50/2016 hanno un margine di utilizzo molto ampio, applicandosi anche alle concessioni (di servizi e di lavori), che hanno una soglia molto elevata (5,225 milioni di euro). In merito agli affidamenti diretti entro i 40mila euro, l’Anac conferma che la procedura prende l’avvio con una determinazione a contrarre, semplificabile in caso di ordine diretto di acquisto sul Mepa o di acquisizioni di modesto importo.
Le linee-guida sanciscono che la stazione appaltante deve fornire una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’affidatario, ma non la vincolano a procedure specifiche, evidenziando come l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza possa essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici
La deroga al principio di rotazione deve essere eccezionale e la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta se riscontra l’effettiva assenza di alternative o in forza del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
L’Anac individua anche due interventi rimessi alla potestà regolamentare delle amministrazioni: la definizione delle modalità per gli affidamenti di valore inferiore ai mille euro, nonché la disciplina delle indagini di mercato e degli elenchi di operatori economici da utilizzare nelle mini-gare per gli affidamenti superiori ai 40mila euro
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, requisiti e ruolo del Rup. Riformata la figura del responsabile unico del procedimento. Le linee guida dell'Anac n. 3/2016 del 10.11.2016 approvate in via definitiva.
Il responsabile unico del procedimento (Rup), negli appalti di lavori complessi, deve avere la qualifica di project manager; possibile affidare a terzi con gara attività di supporto; per lavori fino a un milione, il Rup deve possedere un diploma ed esperienza decennale; oltre un milione serve la laurea almeno triennale, abilitazione professionale e esperienza di 5 anni.

Sono queste alcune delle indicazioni contenute nelle linee guida dell'Autorità anticorruzione (Anac) n. 3/2016 del 10.11.2016 sui Rup (determinazione 26.10.2016 n. 1096), in attuazione.
In primo luogo l'Autorità affronta il tema della nomina del Rup chiarendo che per gli affidamenti relativi a lavori deve essere effettuata prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nel caso di lavori non assoggettati a programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi.
In secondo luogo, le linee guida affermano che le funzioni di Rup non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di conflitto di interesse, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati contro la p.a.
Il ruolo di Rup, che è un pubblico ufficiale, è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice «ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».
Il Rup sovrintende alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento per assicurare che sia condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori e in conformità a qualsiasi altra norma vigente.
Il Rup, si legge nelle linee guida, svolge la propria attività con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione ma, in caso di inadeguatezza di organico, può affidare compiti di supporto a soggetti terzi all'amministrazione, con procedure ad evidenza pubblica.
Il soggetto affidatario dei compiti di supporto, come diceva l'abrogato dpr 207/2010 (art. 10, comma 6), deve stipulare polizza assicurativa per i rischi professionali e non può partecipare agli incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori (o subappalti o cottimi) con riferimento ai quali abbia espletato i propri compiti di supporto.
Per appalti di particolare complessità il Rup deve possedere un titolo di studio nelle materie attinenti all'oggetto dell'affidamento e, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 38 del Codice, anche la qualifica di project manager.
Negli altri casi deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un'adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell'intervento (presso amministrazioni o come attività di lavoro autonomo).
Per lavori fino a un milione occorre in particolare un diploma (diploma di perito industriale, perito commerciale, perito agrario, agrotecnico, perito edile, geometra, e altro), oltre a un'anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori.
Oltre il milione, almeno una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti, scienze naturali, abilitazione all'esercizio della professione e almeno cinque anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIOfferte tecniche carenti senza soccorso istruttorio. Delibera Anac valida con il nuovo codice dei contratti.
Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare carenze delle offerte tecniche presentate in una gara di appalto.

Lo ha affermato l'Anac, con il Parere di Precontenzioso 26.10.2016 n. 1093 - rif. PREC 248/15/L  in merito alla legittimità dell'esclusione di un concorrente dovuta alla mancata presentazione nell'offerta tecnica di un appalto integrato di alcuni elaborati progettuali, consistenti nel «censimento e progetto di risoluzione delle interferenze» e nel «quadro economico con le indicazioni delle singole voci senza importi».
Questa documentazione era stata richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis del bando di gara che ne richiedeva la predisposizione in base a quanto prevedeva l'allora vigente dpr 207/2010 agli articoli da 24 a 32 in tema di progettazione definitiva.
L'Autorità anti corruzione ha richiamato la determinazione 1/2015 sul soccorso istruttorio per ritenere legittima l'esclusione disposta dalla stazione appaltante: per l'Anac, nel caso specifico, risultava inammissibile l'utilizzo del soccorso istruttorio perché si tratta di un istituto che non ha la finalità di «supplire a carenze dell'offerta». Se ciò fosse ammesso si determinerebbero diversi effetti negativi: in primo luogo si «produrrebbe un'alterazione della par condicio e del libero gioco della concorrenza»; in secondo luogo «si violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa».
Infine, ammettere l'impiego del soccorso istruttorio per sanare le carenze dell'offerta tecnica significherebbe «eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura e implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte».
In particolare, secondo l'Autorità, il soccorso istruttorio, disciplinato ai sensi dell'art. 46, comma 1, del dlgs 163/2006, norma in vigore all'epoca dello svolgimento della gara, «si riferisce al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta tecnica», a maggior ragione in presenza di una previsione del bando richiesta a pena di esclusione.
In altre parole l'istituto è finalizzato a sanare ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola regolarizzazione e integrazione di quanto già dichiarato e prodotto in sede di gara in relazione ai requisiti di partecipazione. Del tutto estranea all'impiego del soccorso istruttorio è quanto accade nella successiva fase di offerta.
Anche la giurisprudenza, ha detto l'Anac ha interpretato la norma del vecchio codice affermando che si indirizza al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti. Pertanto ne viene confermata l'impossibilità di applicazione in caso di inosservanza di una chiara clausola di gara che imponeva la produzione di elaborati facenti parte del progetto definitivo che doveva prodursi in sede di gara di un appalto integrato.
La delibera Anac mantiene la sua validità anche nell'ambito del nuovo codice dei contratti pubblici dal momento che anche il comma 9 dell'articolo 83 si riferisce alla possibilità di sanare le carenze di qualsiasi elemento della domanda di partecipazione, quindi anche del Dgue «con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica» (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

APPALTICantone torna sulle cause di esclusione e verifiche. Indicazioni alle stazioni appaltanti e operatori economici.
Autodichiarazione dei requisiti anche da parte del solo rappresentante legale; tenuti alle dichiarazioni sull'assenza della cause di esclusione anche i membri del collegio sindacale, del consiglio di gestione e di sorveglianza, i revisori contabili e i componenti dell'organismo di vigilanza del decreto 231/2001, oltre ai direttori tecnici e ai procuratori ad negotia.

È quanto ha affermato l'Anac, l'Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, con il comunicato del Presidente 26.10.2016 (Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE) che offre indicazioni sui soggetti obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate ai commi 1 e 3 dell'articolo 80 (l'ex art. 38 del vecchio codice 163/2006).
Il principale profilo critico risolto dall'Anac riguarda il riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», un richiamo inserito nel nuovo codice in base alle direttive Ue le quali, a loro volta, hanno introdotto un concetto estraneo alla disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali.
L'Anac ha chiarito quindi che devono fornire le dichiarazioni ex commi 1 e 3 dell'articolo 80 del nuovo codice (condanne penali): i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (presidente del consiglio di amministrazione, amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza); i membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e i membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico; i membri del consiglio di gestione e i membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Oltre a tali soggetti per l'Anac devono rendere le dichiarazioni anche: «I soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell'impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l'organismo di vigilanza di cui all'art. 6 del decreto 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)».
Per i controlli antimafia le dichiarazioni dovranno essere rese da tutti i soggetti previsti dal codice antimafia. Il comunicato Anac specifica che le dichiarazioni possono essere fatte utilizzando il Dgue (documento di gara unico europeo) dal solo legale rappresentante per tutti i soggetti obbligati senza necessità di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali.
Per quel che concerne le tutele per il rappresentante legale relativamente a false dichiarazioni o omissioni, il comunicato ritiene «opportuna la preventiva acquisizione delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma» (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

APPALTIL’Anticorruzione scioglie i dubbi sui requisiti in gara. Nuovo codice. Il comunicato di Raffaele Cantone.
Cantone prova sciogliere i dubbi sulle dichiarazioni dei concorrenti alle gare d'appalto. Il tema è quello delicatissimo del rischio di esclusione dalle procedure di assegnazione dei contratti per motivi che non di rado attengono a irregolarità solo formali.
Per questo, di fronte alle richieste di chiarimento sull'applicazione del nuovo codice piovute dalle stazioni appaltanti, il presidente dell'Anticorruzione ha diffuso il comunicato del Presidente 26.10.2016 con le prime indicazioni per le imprese e le Pa. Annunciando che sulla questione verrà comunque preparato un documento di indirizzo più organico.
Il primo punto da chiarire riguarda i rappresentanti di impresa obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate da Dlgs 50/2016 (articolo 80, commi 1 e 3). «Problemi interpretativi -sintetizza il comunicato- sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva europea, ai “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”, in quanto l'ordinamento italiano non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un “consiglio di direzione” o un “consiglio di vigilanza”».
Per l'Anac, la strada per applicare la norma è quella di fare riferimento ai sistemi di amministrazione e controllo disciplinati dal codice civile (sistema, “tradizionale”, “dualistico” e “monistico”) e articolare gli obblighi di dichiarazione in base ai soggetti dotati di poteri di rappresentanza (Cda, collegio sindacale, collegio di gestione, amministratori).
Inoltre la verifica dello stesso requisito deve riguardare anche gli altri «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo». Tra questi anche i procuratori e gli organismi di vigilanza incaricati di vigilare sull'osservanza dei modelli si gestione idonei a prevenire i reati. Nessun controllo invece deve essere effettuato sui membri degli organi sociali delle aziende eventualmente incaricate del controllo contabile, visto che le società di revisione dei bilanci sono un «soggetto giuridico distinto».
La dichiarazione sul possesso dei requisiti deve essere effettuata dal rappresentante legale dell'impresa. Che può gestire la dichiarazione per tutti. Non c'è neppure bisogno di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali. Con l'obiettivo di semplificare i vari passaggi Cantone precisa che le stazioni appaltanti devono richiedere i nominativi «solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese».
Gli ultimi chiarimenti riguardano il momento in cui devono essere effettuati i controlli da parte delle amministrazioni. Il comunicato ricorda innanzitutto gli obblighi del codice che impongono di controllare il possesso dei requisiti sul primo e secondo classificato prima dell'aggiudicazione dell'appalto. In più, «le stazioni appaltanti possono procedere al controllo» delle dichiarazioni «anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse»
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE (Comunicato del Presidente del 26.10.2016 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (determinazione 26.10.2016 n. 1097 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (determinazione 26.10.2016 n. 1096 - www.anticorruzione.it).

APPALTIGare, errori e illeciti sono causa di esclusione. Nella delibera Anac le indicazioni per le stazioni appaltanti.
Rilevanti gli errori professionali e i comportamenti carenti nell'esecuzione del contratto, anche se compiute nei confronti di altre stazioni appaltanti; necessario che siano inseriti nel casellario Anac.
Sono questi alcuni dei punti rilevanti della delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) trasmessa nei giorni scorsi al Consiglio di stato che dà attuazione all'articolo 80, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) che affida all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone il compito di precisare i mezzi di prova adeguati inerenti le cause di esclusione e in particolare di individuare quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative per la stazione appaltante.
Innanzitutto la delibera precisa che la norma si applica anche ai settori «speciali» (acqua, energia e trasporti) e che riguarda gli illeciti professionali gravi sotto il profilo della moralità professionale del concorrente o della sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività.
Da questo punto di vista l'Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di dare rilievo a «comportamenti gravi e significativi riscontrati nell'esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni»; si deve trattare non di fatti episodici ma di comportamenti «sintomatici di persistenti carenze professionali nell'esecuzione di prestazioni contrattuali». A titolo di esempio: la risoluzione del contratto, l'inadempimento di una obbligazione contrattuale, le carenze del prodotto o servizio fornito, i comportamenti scorretti, il ritardo nell'adempimento, l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione.
Altrettanto significativi i comportamenti con dolo o colpa grave, volti ad influenzare le decisioni delle stazioni appaltanti in sede di gara e, in generale, i comportamenti posti in essere dal concorrente tesi a generare nella stazione appaltante un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio. In questi casi occorre verificare se i gravi illeciti professionali siano riferibili direttamente al concorrente o al subappaltatore nei casi previsti dall'articolo 105, comma 6, del codice.
Le stazioni appaltanti dovranno comunicare all'Anac, ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 213, comma 10, del codice i provvedimenti adottati, nonché i provvedimenti di condanna emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti affidati che siano idonei a incidere sull'integrità e l'affidabilità dei concorrenti. L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione all'Anac comporterà l'applicazione delle sanzioni previste dall'articolo 213, comma 13, del codice.
Gli operatori economici devono dichiarare nel Dgue (documento di gara unico europeo) tutte le notizie inserite nel casellario informatico gestito dall'Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità. La commissione di gravi illeciti professionali non potrà comportare l'esclusione dalle gare per un periodo superiore a tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel casellario informatico (articolo ItaliaOggi del 14.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIPrecontenzioso, istanze da rifare. In gazzetta ufficiale regolamento dell'anticorruzione.
Da riformulare le istanze di precontenzioso sulle gare di appalto già presentate ad Anac prima del 19 ottobre; precontenzioso vincolante se presentato da entrambe le parti, ma sempre impugnabile al giudice amministrativo; non ammesse le istanze su questioni puramente interpretative.

Sono questi alcuni dei punti rilevanti contenuti nel nuovo regolamento 05.10.2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione sul precontenzioso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19.10.2016 che attua l'art. 211, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e sul sito dell'Autorità.
Il regolamento, reso anche a seguito del parere del Consiglio di stato del 15.09.2016, n. 1920/2016 definisce innanzitutto l'ambito di applicazione oggettivo precisando che la formulazione del parere di precontenzioso è cosa diversa dalle raccomandazioni e che deve riguardare «questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara»; da ciò emerge con chiarezza che il precontenzioso si fonda non su «semplici» questioni interpretative, ma su «questioni controverse», sulle quali cioè le parti manifestano posizioni contrapposte.
Dal punto di vista dell'ambito di applicazione soggettivo, invece, l'Autorità precisa che possono rivolgere richiesta di parere di precontenzioso all'Autorità, ovvero la stazione appaltante, o una o più parti interessate o i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati.
Se l'istanza è presentata singolarmente, dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso non è vincolante; in ogni caso l'istante è tenuto a comunicare la presentazione della richiesta di parere a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa oggetto della medesima. Inoltre il regolamento precisa che, nel caso in cui l'istante singolo abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione; in tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito.
Se invece la richiesta di parere è presentata (per pec e secondo uno dei moduli allegati al regolamento) da entrambe le parti coinvolte, il parere vincola entrambe le parti.
Il regolamento stabilisce che non verranno prese in considerazione le istanze volte a un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici, quelle presentate in assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate o presentate da soggetti diversi da quelli indicati all'articolo 2 o, ancora, manifestamente mancanti di interesse concreto al conseguimento del parere e interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità.
Inoltre l'Anac non darà corso alle richieste di contenuto generico o contenenti un mero rinvio alla documentazione allegata dall'istante, così come se vi sia un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo (le parti hanno l'obbligo di comunicarlo all'Autorità).
Infine va tenuto presente che il comunicato Anac che accompagna il varo del regolamento afferma che se un soggetto ha presentato una istanza di precontenzioso prima dell'entrata in vigore del Regolamento, «qualora permanga da parte dei soggetti istanti un interesse attuale e concreto al rilascio del parere, le istanze andranno riformulate e riproposte a firma di soggetti legittimati a esprimere verso l'esterno la volontà dell'ente, nel rispetto delle nuove disposizioni procedimentali, mediante utilizzo del relativo modulo informatico» (articolo ItaliaOggi del 21.10.2016).

APPALTIOfferte anomale, chiarezza sulle modalità di calcolo.
Sciolti i dubbi sul calcolo dell'anomalia delle offerte negli appalti pubblici, a seguito dell'abrogazione del vecchio regolamento del codice del 2006 e dell'entrata in vigore del decreto 50/2016; obbligo di indicare nella documentazione di gara le modalità di calcolo; fornite indicazioni puntuali sui cinque metodi di calcolo.

È questo l'effetto del comunicato del Presidente 05.10.2016 dell'Anac che fornisce alcune indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione di contratti pubblici con il criterio del prezzo più basso.
Il comunicato fa seguito a numerose richieste di chiarimenti pervenute all'Authority in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui all'art. 97, comma 2 del Codice. Viene chiarito che si sta parlando di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie Ue, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In questi casi, dice l'Anac, nella documentazione di gara è opportuno indicare che non si procede all'esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse, e quindi ritenute valide, sia inferiore a dieci.
Nel merito, poi, l'art. 97, comma 2, del nuovo codice stabilisce che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata» e che «al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia» si procede «al sorteggio, in sede di gara, di uno» tra i cinque criteri definiti nelle lettere da a) a e) dello stesso comma.
Rispetto al primo metodo (lettera a: «media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse con esclusione del 10% arrotondato alla cifra superiore rispettivamente per le offerte di maggiore ribasso e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») il comunicato precisa che l'abrogazione dell'articolo 121 del dpr 207/2010 non consente più di procedere al cosiddetto «accantonamento delle ali» (non considerazione delle offerte di eguale valore).
Sul secondo metodo l'Anac chiarisce che «se la prima cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un valore assoluto pari a detta cifra»; inoltre, utilizzando l'interpretazione analogica rispetto alle lettere a) ed e), il comunicato precisa che la norma dovrebbe essere letta nel senso che la media cui fare riferimento è la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondata all'unità superiore, con esclusione del 10%, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2016).

settembre 2016

APPALTIIl bando può puntare sulla parte tecnica. Punteggi. Le regole per la riparametrazione.
Le stazioni appaltanti possono prevedere nei bandi delle gare con l’offerta economicamente più vantaggiosa la riparametrazione dei punteggi assegnati ai criteri della parte tecnico-qualitativa delle offerte.
Le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) elaborate dall’Anac per guidare le amministrazioni nella gestione delle procedure selettive aggiudicate sulla base di un sistema multicriteriale evidenziano che l’utilizzo della riparametrazione risponde a una scelta della stazione appaltante, che deve essere prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta.
L’Autorità muta il proprio orientamento in materia e fa rilevare anche che questo procedimento comporta il rischio dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti.
Il presupposto per l’applicazione della riparametrazione si determina quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri e nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto. Questa situazione rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore.
L’amministrazione, prevedendolo nel bando, può quindi riparametrare i punteggi attribuiti a ciascun criterio, riallineandoli rispetto ai punteggi massimi previsti, sia per l’offerta migliore sia per le altre.
L’Anac fa rilevare come la procedura di riparametrazione sia riferibile principalmente ai criteri di natura qualitativa (quelli rispetto ai quali la commissione giudicatrice esprime le proprie valutazioni su metodologie, aspetti funzionali o organizzativi) e come possa essere effettuata una seconda volta, sul punteggio complessivamente assegnato alla parte tecnico-qualitativa dell’offerta.
L’Autorità precisa che ai fini della verifica di anomalia la stazione appaltante deve fare riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni.
In relazione ai criteri di natura quantitativa le linee-guida forniscono un articolato quadro di formule applicabili alle gare, evidenziando come le modalità di calcolo adottate dovrebbero comunque rispettare il principio per cui il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, mentre il punteggio massimo è assegnato all’offerta che presenta lo sconto maggiore.
Tuttavia l’Anac fa rilevare che la scelta sull’utilizzo della formula deve tener conto del peso attribuito alla componente prezzo: pertanto, se a questa componente è attribuito un valore molto contenuto, non dovranno essere utilizzate le formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, i criteri vanno definiti fin dal progetto. Anac. L’esame dell’offerta più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti devono definire i criteri di valutazione delle offerte fin dalla fase della progettazione, collegandoli alle caratteristiche fondamentali dell’appalto.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato e pubblicato le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) relative all’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici sull’offerta economicamente più vantaggiosa, fornendo anche alcune importanti precisazioni sui presupposti e sulle modalità di utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Proprio la prevalenza dell’offerta più vantaggiosa e la limitata casistica nella quale si può prevedere la selezione con il minor prezzo costituiscono, secondo l’Anac, presupposti che richiedono già nella fase di progettazione dell’appalto la compiuta definizione del sistema criteriale, rapportato al quadro prestazionale descrittivo del lavoro, della fornitura o dei servizi da affidare.
Le linee-guida focalizzano l’attenzione sulla necessaria connessione dei criteri all’oggetto dell’appalto e sulla possibilità di fare ricorso agli elementi premiali definiti dai decreti esplicativi dei criteri ambientali minimi, ma evidenziano anche la novità relativa al possibile utilizzo di alcuni elementi soggettivi, i quali devono comunque riguardare aspetti (ad esempio riferiti alla qualificazione del personale impiegato) che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. L’Anac precisa che anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali.
Le linee-guida sollecitano le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con costo fisso con una certa prudenza, soprattutto al di fuori della casistica definita da leggi e regolamenti: in tal caso, se le amministrazioni vogliono limitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono adeguatamente motivare sulle ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso (ed un’accurata indagine di mercato), in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.
Nella pesatura dei criteri, le stazioni appaltanti non possono attribuire a ciascuna componente, criterio o subcriterio un punteggio sproporzionato o irragionevole rispetto a quello attribuito agli altri elementi da tenere in considerazione nella scelta dell’offerta migliore, preservandone l’equilibrio relativo ed evitando situazioni di esaltazione o svilimento di determinati profili a scapito di altri. In tale prospettiva l’Anac indica due soluzioni: ripartire proporzionalmente i punteggi tra i criteri afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari dell’affidamento, nonché attribuire un punteggio limitato o non attribuire alcun punteggio ai criteri relativi a profili ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della stazione appaltante.
Nella distribuzione dei pesi ponderali, l’Anac evidenzia come le stazioni appaltanti debbano attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando intendono valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando vogliono scoraggiare ribassi eccessivi. Viceversa, esse devono attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga.
Inoltre devono limitare il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti relativi alle varianti progettuali
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTAZIONEGare di progettazione, parametri per i compensi.
Parametri obbligatori per determinare i compensi nelle gare di progettazione.

Lo ha ribadito l'Autorità nazionale anticorruzione, perfezionando la prima delle linee guida (determinazione 14.09.2016 n. 973) sui servizi di ingegneria e architettura, in attuazione del Codice appalti.
Nel dettaglio, secondo l'Anac le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di ricorrere al decreto parametri (dm 17.06.2016) per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. Piena soddisfazione da parte del Consiglio nazionale degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori.
«È estremamente positivo che l'Anac, perfezionando la prima delle linee guida, sulla quale gli architetti italiani hanno già espresso il loro apprezzamento, abbia chiarito in modo inequivocabile l'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere al cosiddetto decreto Parametri per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria», afferma il vicepresidente Rino La Mendola.
«Ciò, in attesa del decreto correttivo con il quale potrà essere modificato l'art. 24, comma 8, del Codice, costituisce un importante riferimento per scongiurare il rischio che le stazioni appaltanti possano sottostimare l'importo dei compensi da porre a base di gara e adottare conseguentemente procedure di affidamento errate, mortificando i più elementari principi della trasparenza e la qualità delle prestazioni professionali», afferma La Mendola.
«Con questo chiarimento, che gli architetti italiani hanno da tempo e con fermezza sollecitato», continua il vicepresidente Cnappc, «le linee guida tracciano in modo ancora più incisivo un percorso per garantire maggiore trasparenza negli appalti e per riaprire il mercato dei lavori pubblici». Altro punto importante, secondo il Consiglio nazionale, è riaffermare la centralità del progetto.
«Per farlo», conclude La Mendola, «serve stabilire che ai vincitori di concorsi venga sempre assicurato l'incarico della progettazione esecutiva: ciò al fine di rendere finalmente incisivo l'impatto dei concorsi sul mercato e di far emergere il merito soprattutto dei giovani professionisti».
Ricordiamo che il nuovo decreto Parametri bis ha sostituito il dm 143/2013, e secondo il codice Appalti, attualmente, i parametri non sono obbligatori, ma costituiscono uno dei criteri che le stazioni appaltanti possono utilizzare per la determinazione dei compensi (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

agosto 2016

APPALTI: Enti locali e Soggetti aggregatori.
Dal prossimo 9 agosto anche gli enti locali, nonché loro consorzi e associazioni, sono tenuti al ricorso ai Soggetti aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM 24.12.2015 (05.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori (delibera 04.08.2016 n. 784 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

APPALTI: Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016 (comunicato del Presidente 03.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

luglio 2016

APPALTIAppalti, sul nuovo codice pareri dell’Anac più mirati. Cantone: nuova disciplina anche sui pareri di precontenzioso.
Autorità Anticorruzione. Dal 20 agosto in vigore il regolamento sull’attività consultiva.

Orientare le stazioni appaltanti nella corretta applicazione delle norme sugli appalti pubblici e di quelle sull’anticorruzione e la trasparenza.
È questo lo scopo del nuovo regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso) sull’attività consultiva varato dall’Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, in vigore dal 20 agosto scorso.
Le nuove regole, che sostituiscono quelle del gennaio 2015, sono più stringenti circa l’argomento sul quale si chiede un parere all’Anac. Una lista dettagliata individua tutti i casi di inammissibilità della richiesta, allo scopo di evitare domande generiche, fuori tema o, peggio ancora, strumentali.
In questo modo, l’Anac conta di raggiungere due obiettivi. Il primo è quello di eliminare all’origine le richieste inutili che ingolfano il servizio Precontenzioso e Affari giuridici (nel 2015 sono arrivate 1.166 richieste di parere, cui però sono seguiti solo 290 pareri effettivamente pertinenti e ammissibili). Ma soprattutto si liberano tempo e risorse per l’attività consultiva che il nuovo codice assegna all’Anac nell’architettura della soft law.
«Questo regolamento -spiega Raffaele Cantone- è espressione dell’idea che sta sempre più diventando tipica dell’Autorità di una logica collaborativa con le amministrazioni e con gli interlocutori anche non pubblici ma che hanno un collegamento diretto con le amministrazioni».
Cantone ricorda anche che su questa funzione dell’Authority, nel nuovo codice c’è «un fondamento più forte dal punto di vista normativo perché l’articolo 213 prevede espressamente una attività generica, innominata, direi, di ausilio alle stazioni appaltanti nell’ottica del rispetto delle regole». «Noi riteniamo -aggiunte Cantone- che questa attività si possa sviluppare oltre che con indicazioni di carattere generale anche con indicazioni di carattere più specifico».
Novità in arrivo anche sui pareri di precontenzioso, cioè quei pareri dell’Anac -vincolanti- sulle controversie sorte durante la fase di gara. Il testo è ora al vaglio del Consiglio di Stato. Cantone anticipa che questo regolamento non tocca il delicato tema della cosiddetta “raccomandazione”, cioè l’obbligo per la stazione appaltante di ritirare il bando che presenti vizi di legittimità.
«Pur essendo stabilita quella ipotesi accanto al precontenzioso -spiega Cantone- noi la regoleremo nell’ambito dell’attività di vigilanza». E aggiunge: «Questo potere di raccomandazione vincolante, che prevede anche una sanzione a carico dei pubblici dipendenti, è una questione oggetto di molte critiche»
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2016).

APPALTIPronto, risponde Cantone. In g.u. regolamento sull'attività consultiva dell'Anac.
Pronto, risponde Cantone. L'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta appunto da Raffaele Cantone, mette nero su bianco le regole per lo svolgimento della funzione consultiva.

Lo fa con il regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso), pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 192.
In base al provvedimento, l'Autorità svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative poste dalla legge 06.11.2012, n. 190 e dai suoi decreti attuativi, nonché indirizzi al mercato vigilato sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie concrete.
L'attività consultiva è esercitata: quando la questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di novità; quando la soluzione alla problematica giuridica sollevata può trovare applicazione a casi analoghi; quando la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta una particolare complessità; quando la richiesta sottoposta all'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo dell'impatto socio-economico; quando i profili problematici individuati nella richiesta per l'esercizio dell'attività di vigilanza e/o in relazione agli obiettivi generali di trasparenza e prevenzione della corruzione perseguiti dall'Autorità, appaiono particolarmente significativi.
Possono rivolgersi all'Anac le pubbliche amministrazioni, gli enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse nonché le stazioni appaltanti, i soggetti privati o portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, gli operatori economici che partecipano a gare per l'affidamento di contratti pubblici. La richiesta di parere va fatta preferibilmente mediante utilizzo di posta elettronica (un modulo è allegato al Regolamento).
Al bando richieste che non riguardano fattispecie specifiche, o interferenti con esposti di vigilanza, atti di regolazione a valenza generale, comunque denominati, e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità, o che hanno contenuto generico. I pareri sono pubblicati sul sito internet dell'Autorità (articolo ItaliaOggi del 19.08.201).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASulle opere «gratuite» decide la Pa. Non sempre gli interventi eseguiti a proprie spese dai privati escludono l’obbligo di gara.
Infrastrutture. Secondo l’interpretazione restrittiva dell’Anac bisogna verificare l’assenza di interessi patrimoniali dell’impresa.

Spetta alle amministrazioni pubbliche valutare se l’opera pubblica che il privato è disponibile a realizzare a proprie spese rappresenta un vero e proprio atto di liberalità o se si tratta invece di una controprestazione legata all’ottenimento di un’utilità. Una distinzione importante da cui dipende il ricorso alla gara per l’individuazione del soggetto che dovrà realizzare l’intervento.
L’entrata in vigore del nuovo Codice appalti (il Dlgs 50/2016) sembrava aver definitivamente chiarito il tema, da tempo dibattuto in dottrina e giurisprudenza, inerente all’applicabilità o meno delle procedure ad evidenza pubblica a fattispecie nelle quali un soggetto privato si impegni a realizzare, a propria totale cura e spesa, un’opera pubblica prevista da uno strumento urbanistico (nella grafica sono riportate le pronunce più rilevanti).
Ma il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP dell'Anac ha riaperto la discussione e ha rimesso all’amministrazione pubblica la valutazione sulla “natura” dell’opera e sull’applicazione delle procedure di evidenza pubblica.
Il nuovo Codice appalti
L’articolo 20 del nuovo Codice statuisce in modo chiaro che «il Codice non si applica al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80».
La norma sembrava dunque aver superato la posizione espressa mediante la
determinazione 02.04.2008 n. 4 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo la quale, in caso di convenzioni urbanistiche che prevedano la realizzazione di opere pubbliche a cura e spese del privato, pertanto senza scomputo del relativo valore dagli oneri di urbanizzazione, la realizzazione stessa sarebbe comunque avvenuta «sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale», con l’effetto che «si può ritenere che le fattispecie …siano da ricondurre alla categoria dell’appalto pubblico di lavori», da ciò derivando, come corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica.
Il parere dell’Anac
Chiamata a rispondere a un quesito della Regione Lombardia relativo all’intenzione di un soggetto privato di realizzare, a proprie spese, parte di un’infrastruttura di carattere strategico secondo le previsioni dell’articolo 20 del Codice e senza quindi procedere a gara, l’Anac, con il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP, ha reintrodotto valutazioni che comportano un sensibile contenimento della portata di innovativa dell’articolo 20.
Secondo l’Anac la disposizione non può trovare applicazione se la convenzione riguarda la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento di una qualunque utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che il carattere oneroso della prestazione sussiste in tutti i casi in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere costituito, ad esempio, dal riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tali casi, secondo la tesi di Anac, il privato, pur non portando a scomputo il valore delle infrastrutture pubbliche realizzate, eseguirebbe le opere al fine di raggiungere un proprio interesse patrimoniale, il quale rappresenterebbe dunque la causa del negozio giuridico.
L’Anac conclude sostenendo che il ricorso all’articolo 20 può giustificarsi solo se non sussiste in favore del proponente alcuna controprestazione e l’operazione si configura come un vero e proprio «atto di liberalità» e «gratuità», e rimettendo alla stessa Regione Lombardia l’accertamento circa la sussistenza dei suddetti presupposti legittimanti il ricorso all’istituto di cui all’articolo 20.
La situazione attuale
L’interpretazione piuttosto restrittiva adottata dall’Anac nel parere relativo a uno degli articoli più rilevanti del nuovo Codice, potrebbe però comportare problematiche in sede applicativa.
In sostanza, è compito delle amministrazioni pubbliche valutare, caso per caso, se l’opera pubblica che il privato si dovesse rendere disponibile a realizzare a proprie cura e spese rappresenti un vero e proprio atto di liberalità o se, per contro, essa rappresenti sul piano eziologico la controprestazione dovuta ai fini dell’ottenimento di una utilità per il privato.

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Applicazione entro i limiti delle direttive Ue. I paletti. No a interpretazioni più severe.
Qualunque applicazione della normativa dovrà rispettare il divieto di cosiddetto gold plating contenuto all’articolo 1 della legge delega 28.01.2016, n. 11, ossia il divieto di introdurre o di mantenere livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalle direttive comunitarie in materia.
Una ferma linea guida di cui le pubbliche amministrazioni devono tener conto nell’applicazione dell’articolo 20 del nuovo Codice alla luce di tutti i pareri sinora espressi in merito.
Le amministrazioni non potranno cioè imporre lo svolgimento di procedure di gara in modo acritico, a titolo esemplificativo, riscontrando semplicemente che l’impegno a realizzare infrastrutture pubbliche a spese dell’operatore acceda ad una convenzione urbanistica per l’attuazione di interventi privati, seppur connessi o comportanti variante urbanistica.
Sull’articolo 20 del nuovo Codice appalti, anche il Consiglio di Stato aveva evidenziato diversi punti critici (poi richiamati nel parere dell’Anac).
Nel parere sullo schema del Dlgs (
parere 01.04.2016 n. 855), il supremo organo di consulenza giuridico-amministrativa dello Stato, in merito alla sottrazione dell’ipotesi di opera pubblica realizzata a cura e spese di un privato dall’ambito di applicazione del Codice stesso, aveva sottolineato come il legislatore avrebbe «quanto meno» dovuto salvaguardare l’applicazione delle disposizioni sui requisiti morali e di qualificazione richiesti per realizzare un’opera pubblica.
Oltre a tale indicazione, il Consiglio di Stato aveva rilevato che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati) non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblica costituisce la controprestazione del privato «a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private».
Il parere concludeva dunque nel ritenere che la norma fosse eccessivamente generica e che richiedesse maggior specificità quanto a finalità e modalità attuative.
In esito a tale parere, la norma è stata integrata con il richiamo alle disposizioni del Codice sui requisiti morali, ma non ha subito ulteriori specificazioni, se non quelle di carattere interpretativo da ultimo dettate con il parere di Anac.
Ebbene, a ben vedere, il testuale contenuto del parere del Consiglio di Stato, nell’affermare che l’assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati non sia necessariamente connotata da liberalità, ha fatto riferimento a una ipotesi rispetto alla quale effettivamente non v’è dubbio circa la sussistenza di una controprestazione e dunque circa la necessità di affidamento dei lavori secondo procedure ad evidenza pubblica.
La norma in discussione, tuttavia, pare, pur in modo effettivamente non dettagliato, diretta a regolare fattispecie diverse, in cui gli accordi tra amministrazione e privato non prevedano lo scomputo del valore delle opere pubbliche dagli oneri di urbanizzazione dovuti per le costruzioni private.
In tale ottica, l’interpretazione da ultimo assunta da Anac fissa limiti più restrittivi di quelli dettati dal parere del nostro organo di consulenza giuridico-amministrativa
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASe c'è utile per il privato deve esserci una gara. Delibera Anac sull'applicazione dell'art. 20 del nuovo codice.
La realizzazione di un'opera pubblica a spese di un privato è possibile soltanto se manca qualsiasi utilità a favore del privato stesso e se quindi si configura come atto di liberalità e gratuità, senza oneri pubblici.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP che affronta alcuni interessanti profili interpretativi e applicativi dell'articolo 20 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il caso oggetto della delibera riguardava la realizzazione di un intervento sulla viabilità nel comune di Segrate, a servizio della realizzazione di un centro commerciale; l'opera pubblica che il privato (realizzatore del centro commerciale) intendeva prendersi in carico aveva un valore di oltre 160 milioni, da cui andavano esclusi circa 20 milioni concernenti gli oneri per l'acquisto delle aree.
A fronte della proposta dell'operatore privato la regione ha chiesto all'Autorità se la procedure (che poggiava sull'articolo 20 del codice dei contratti pubblici) potesse essere ritenuta legittima anche in riferimento al fatto che si trattava di un'opera ricadente nella legge obiettivo e approvata con delibera Cipe del 2013.
L'Autorità risponde nettamente: «L'istituto contemplato dall'articolo 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia a oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest'ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa».
In sostanza, dice la delibera, è la presenza della controprestazione a favore del privato che fa sì che si finisca nella categoria dell'appalto pubblico e quindi nella necessità di affidamento tramite procedura di gara. E la presenza di un'utilità «deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In tal caso la convenzione ha natura contrattuale».
La conseguenza dell'obbligo di gara dipende quindi dalla presenza, nell'accordo negoziale fra amministrazione e privato, nell'attribuzione a quest'ultimo di una autorizzazione all'apertura di una attività commerciale che si estrinseca nel «riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica» a loro volta qualificabile come corrispettivo.
Da ciò la necessità di ricondurre la fattispecie specifica «nella categoria dell'appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice» e quindi l'impossibilità di applicare l'articolo 20 del decreto 50/2016 sulla realizzazione di un'opera pubblica a spese del privato che invece si caratterizza come atto di pura «liberalità e di gratuità».
Anche richiamando il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto legislativo (che poi è divenuto il decreto 50/2016) l'Autorità chiarisce che comunque va rispettato il principio per cui il privato deve procedere all'affidamento dei lavori a terzi e, in particolare, a un soggetto qualificato all'esecuzione di lavori pubblici (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Regione Lombardia - viabilità speciale di Segrate - realizzazione della c.d. “Cassanese-bis” – applicabilità art. 20 d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere (parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).
Art. 20 d.lgs. 50/2016 – realizzazione di opere pubbliche a cura e spese del privato
L’istituto contemplato nell’art. 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest’ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
Il carattere oneroso della convenzione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tal caso la convenzione ha natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico. Simili fattispecie sono da ricondurre nella categoria dell’appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice.

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Con nota pervenuta in data 18.05.2016 ed acquisita al prot. n. 79134, la Regione Lombardia –Direzione Generale Infrastrutture e Mobilità- ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla possibilità di affidare direttamente ad un operatore economico la realizzazione della viabilità speciale di Segrate, c.d. “Cassanese–bis”, mediante il ricorso all’istituto previsto dall’art. 20 (opera realizzata a spese del privato) del d.lgs. n. 50/2016.
...
Alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione richiedente ha formulato i seguenti quesiti:
   1. applicabilità dell’art. 20 del d.lgs. 50/2016 nel caso in cui, come nella fattispecie, si tratti di un progetto di interesse strategico ai sensi della legge n. 443/2001, approvato dal CIPE con deliberazione n. 62/2013;
   2. applicabilità dell’art. 20 citato nel caso in cui i costi di acquisizione delle aree necessarie per la realizzazione dell’opera vengano sostenuti dagli Enti pubblici sottoscrittori dell’Accordo di Programma, tenuto conto del fatto che la disposizione prevede che l’opera deve essere realizzata a totale cura e spese del soggetto privato;
   3. possibilità di ricorrere all’istituto in esame nel caso in cui sia stato già redatto il progetto esecutivo, posto che la norma prevede, prima della stipula della convenzione, la valutazione del progetto di fattibilità delle opere da eseguire;
   4. se tra gli schemi di contratto da valutare ai sensi del comma 2, dell’art. 20, sono ricompresi anche quelli relativi all’affidamento dei servizi tecnici (direzione lavori, collaudo, coordinatore sicurezza in corso d’opera, etc.).
...
Sulla base delle considerazioni che precedono, in relazione ai quesiti formulati dall’Amministrazione regionale, è possibile affermare in linea generale che ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 20 del d.lgs. 50/2016, mentre appare ininfluente che il progetto da valutare sia relativo ad un’opera di interesse strategico (ai sensi della legge obiettivo n. 443/2001) posto che la norma nulla dispone al riguardo, la predetta applicabilità sembra invece dubbia nel caso in cui sia stato già redatto il progetto esecutivo dell’opera, posto che la disposizione prevede che prima della stipula della convenzione deve essere valutato il “progetto di fattibilità delle opere da eseguire”.
Appare altresì dubbio, ai fini del ricorso all’istituto de quo, che i costi di acquisizione delle aree per la realizzazione dell’opera debbano necessariamente restare a carico del privato proponente, posto che l’art. 20 fa espresso riferimento esclusivamente alla realizzazione dell’opera a totale cura e spese dello stesso, senza specificare nulla in ordine ai predetti costi di acquisizione delle aree; pertanto, non sembrerebbe esclusa la possibilità che tali costi restino a carico della competente Amministrazione, salvo diverso accordo con il privato proponente.
Con riferimento agli schemi di contratto che devono essere valutati ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Codice, stante la genericità della previsione, si ritiene che debbano essere ricompresi in tale novero tutti gli schemi di contratto relativi alla realizzazione dell’opera, inclusi quelli relativi all’affidamento dei servizi tecnici (direzione lavori, collaudo, coordinatore sicurezza in corso d’opera, etc.).
Infine, occorre ribadire che dal riferimento contenuto nella norma alla convenzione da stipulare (“prima della stipula della convenzione…”) ed alla previa valutazione del progetto di fattibilità -anche alla luce della disciplina transitoria contenuta nell’art. 216 del Codice- sembra derivare l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 20 solo alle convenzioni in relazione alle quali sia effettivamente possibile una valutazione preventiva da parte dell’Amministrazione della fattibilità dell’opera, ossia in un momento anteriore rispetto alla conclusione di un accordo in tal senso.
Resta fermo che il ricorso all’istituto previsto dall’art. 20 citato, contemplante l’esclusione dell’applicazione del Codice alle operazioni ivi previste, dunque di stretta interpretazione, potrebbe giustificarsi esclusivamente nel caso in cui non sussista in favore del proponente alcuna controprestazione e l’operazione si configuri come atto di liberalità e gratuità nei termini indicati in motivazione; il ricorso all’istituto de quo è, invece, da escludere laddove la convenzione abbia i caratteri dell’appalto pubblico, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute nella citata determinazione n. 4/2008 e secondo l’indirizzo del giudice comunitario (sentenza 12.07.2001, causa C399-98) e del Consiglio di Stato (parere n. 855/2016 cit.) sopra richiamati.
Da ultimo, pur nel silenzio della norma sul punto, occorre richiamare la necessità che il soggetto esecutore dell’opera “pubblica” realizzata gratuitamente ai sensi dell’art. 20, sia comunque in possesso di adeguati requisiti di qualificazione, quale principio di carattere generale, sancito nell’art. 84 del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere in possesso di adeguata qualificazione.

APPALTIGare, ammissioni a ostacoli. Il 78% delle sanzioni riguarda irregolarità sui requisiti. Il dato reso noto dell'Authority anticorruzione. Procedimenti in aumento del 35%.
Il 78% delle sanzioni irrogate dall'Anac a imprese e professionisti partecipanti ad affidamenti pubblici riguarda le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione alla gara, rispetto all'anno precedente i procedimenti sono aumentati del 35%.

È questo il dato che segnala l'Autorità nazionale anticorruzione nella relazione presentata al Parlamento il 14.07.2016 e relativa all'anno 2015.
Il riferimento è ai procedimenti sanzionatori irrogati a seguito della vigilanza concernete lo svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici per la quale il numero di procedimenti sanzionatori definiti dall'Autorità nell'anno 2015 è stato pari a 772 (+35% rispetto ai 571 dell'anno 2014).
Nella maggior parte dei casi (74,2%), il procedimento è derivato da violazioni dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (oggi articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, il nuovo codice dei contratti pubblici) per falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale; mentre solo il 10,5% ha riguardato procedimenti di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciali in base al sorteggio sul 10% degli offerenti e sull'aggiudicatario e secondo classificato (art. 48 del «Codice De Lise», decreto 163/2006) per falsa dichiarazione e il 13,5% gli inadempimenti agli obblighi informativi nei confronti dell'Autorità, di cui all'art. 6, commi 9 e 11, sempre del «Codice De Lise».
L'importo complessivo delle sanzioni irrogate nell'anno 2015 è stato pari a 513.000 euro, con una media delle sanzioni, dei procedimenti ex art. 38, di circa 1.800 euro, di entità inferiore rispetto a quello di 2.500 euro per i procedimenti ex art. 48). Valori molto più contenuti delle sanzioni sono stati irrogati per le violazioni degli adempimenti informativi nei confronti dell'Autorità (mediamente 250 euro).
Questa rilevante differenza concernente l' entità delle sanzioni si spiega –dice l'Anac– con la considerazione che le violazioni agli obblighi informativi nei confronti delle stazioni appaltanti, nella prevalenza dei casi, sono state commesse da funzionari o dirigenti pubblici nelle vesti di Rup (Responsabili unici del procedimento), mentre quelle di importo maggiore hanno invece riguardato soggetti che hanno partecipato alle gare e che sono destinatari, in applicazione dell'articolo 6, comma 8, del vecchio Codice, di una sanziona che rimane sempre commisurata al valore del contratto pubblico cui la violazione si riferisce.
I procedimenti sanzionatori determinati da carenze sui requisiti di ordine generale sono stati caratterizzati mediamente da sanzioni di minori importo e periodo (1.800 euro e 1,5 mesi) in cui opera l'interdizione, rispetto a quelli ex art. 48 (2.500 euro e 2,5 mesi).
L'Anac segnala anche che, per effetto di una carente capacità tecnica e/o economico-finanziaria, i partecipanti alle gare «hanno minori attenuanti da invocare per motivare la falsa dichiarazione resa, risultando ben circoscritto il perimetro oggettivo di quanto oggetto di dimostrazione, e suscettibile esclusivamente di difficoltà interpretative causate dall'equivocità delle clausole del bando di gara nella determinazione e nella quantificazione dei parametri di prova delle capacità tecniche richieste ai concorrenti».
È invece del tutto diverso il quadro delle sanzioni inerenti le carenze dei requisiti di ordine generale, per i quali sono molteplici i motivi che attenuano l'entità della colpa nel rilascio della mendace dichiarazione (difficoltà interpretative della norma, carenti previsioni di bando nel formulare la relativa dichiarazione sostitutiva, evoluzioni normative, complessità delle materie trattate) (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

APPALTI: Codice Identificativo Gara. Chiarimenti sulle tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e modalità operative.
Pubblicati due comunicati del Presidente che forniscono chiarimenti sulle varie tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e sulle modalità operative per l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai Soggetti aggregatori.
Per questo motivo il Comunicato sulle modalità operative aggiorna il comunicato del 10.02.2016:
comunicato del Presidente 13.07.2016 – tempistiche acquisizione CIG
comunicato del Presidente 13.07.2016 – modalità operative acquisizione CIG (link a www.anticorruzione.it).

APPALTILinee guida contratti sottosoglia. Affidamenti diretti con più preventivi e imprese a rotazione. Sul sito dell'Autorità antïcorruzione le indicazioni per gli appalti fino a 40 mila euro.
Appalti fino a 40 mila giuro affidabili in via diretta ma con almeno due preventivi; rotazione delle imprese scelte per le negoziazioni; requisiti adeguati per le piccole, medie e micro imprese ma senza rinunciare alla qualità delle prestazioni; criteri reputazionali applicabili anche per contratti fino a 40 mila curo.
Sono queste alcune delle principali indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la proposta di linee guida approvate nel consiglio del 28 giugno e messe sul proprio sito martedì 5 luglio (Proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni - deliberata dal Consiglio il 28.06.2016),relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
Il provvedimento è stato varato in base all'articolo 36, comma 7, del nuovo codice dei contratti ed è stato trasmesso, come le altre linee guida, alle commissioni parlamentari competenti di camera e senato e al consiglio di stato che invieranno i propri pareri, ancorché non previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici. Soltanto dopo i pareri saranno approvate in via definitiva e diverranno quindi operative, anche se nulla toglie alle stazioni appaltanti di fare ad esse riferimento.
Nel documento si precisa che le stazioni appaltanti possono comunque ricorrere, nell'esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie in luogo di quelle negoziate o semplificate; «qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Non c'è quindi un obbligo di utilizzare le procedure più flessibili.
Fra le indicazioni generali date dall'Authority va segnalata quella riguardante le «realtà imprenditoriali di minori dimensioni»: in relazione a esse (le imprese) l'Anac ha chiesto di fissare i «requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale».
Nei contratti di importo fino a 40 mila euro si prevede che vi debbano essere almeno due preventivi, che si possano richiedere requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e che, in caso di soggetti «parimenti qualificati sotto il profilo delle capacità tecnico-professionali», la stazione appaltante possa indicare, quale criterio preferenziale di selezione, indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti pubblici, ovvero i criteri reputazionali di cui all'art. 83, comma 10, del Codice. Non si applica ai contratti di modesta entità il termine di «stand still» (35 giorni prima di stipulare il contratto).
Per i contratti di lavori di importo pari o superiore a 40 mila curo e inferiore a 150 mila euro odi servizi e forniture di importo pari o superiore a 40 mila giuro e inferiore alle soglie europee, alla procedura negoziata si devono chiamare almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (10 per contratti fino a un milione). In questi casi sono tre i momenti chiave della procedura:
- lo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; - il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati; - la stipulazione del contratto.
Per la pubblicità degli avvisi l'Anac ha precisato che la stazione appaltante deve pubblicare un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorrere ad altre forme di pubblicità
(articolo ItaliaOggi dell'08.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Anac, guida alla trasparenza negli appalti sotto il milione. Regole per le indagini di mercato e gli elenchi fornitori.
Codice. L’Authority approva il sesto documento attuativo di supporto agli operatori.
Rotazione degli inviti e composizione degli elenchi trasparente, sopra la soglia di 40mila euro e fino a un milione. Confronto di almeno due preventivi, per assicurare un minimo di concorrenza, negli affidamenti diretti sotto i 40mila euro. E obbligo di motivare in maniera articolata la scelta di passare dalla trattativa privata sopra il limite di 500mila euro.
Sono questi gli elementi chiave delle linee guida sul sottosoglia (Proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni - deliberata dal Consiglio il 28.06.2016), che l’Anac ha appena approvato e che si prepara a inviare a Parlamento e Consiglio di Stato.
Le linee guida nascono in applicazione dell’articolo 36, comma 7, del Codice appalti (Dlgs n. 50 del 2016) e sono improntate al criterio di elevare al massimo l’asticella della trasparenza in tutte quelle gare poste al di sotto del milione di euro, la soglia sotto la quale è stata confermata, anche con il nuovo sistema, la possibilità di assegnazioni senza una gara formale.
L’Anticorruzione, allora, ricorda anzitutto che l’abuso dello strumento della procedura negoziata non deve essere un criterio guida per le amministrazioni: «Le stazioni appaltanti –spiega il documento- possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Quindi, anche sotto le soglie indicate dal Codice si possono utilizzare gare normali.
Dando, però, per scontato che in molti casi le Pa sceglieranno diversamente, l’Anac procede a mettere qualche paletto. Partendo dai microappalti sotto i 40mila euro, per i quali è possibile l’incarico diretto a ditte di fiducia dell’amministrazione. In questo caso, le indicazioni dell’Authority sono principalmente due. La prima è che le stazioni appaltanti dovranno procedere «alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici»: quindi, non sarà possibile un affidamento diretto senza un minimo di confronto concorrenziale. La seconda indicazione riguarda le motivazioni: a carico della Pa sussiste sempre un obbligo di motivare la sua scelta, «dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti».
Ma è sugli appalti sopra la soglia di 40mila euro e fino a un milione che si concentrano le attenzioni maggiori. Questa fascia, infatti, costituisce una quota rilevante del mercato. Per i lavori, fino a 150mila euro sarà possibile l’affidamento tramite procedura negoziata con la consultazione di cinque operatori economici. Tra i 150mila euro e il milione è necessaria la consultazione di almeno dieci imprese. Le regole, al di là del numero di partecipanti, sono però sostanzialmente le stesse.
La procedura si divide in tre fasi: indagine di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori, confronto competitivo, stipula del contratto. La prima è chiaramente quella più delicata. Per questo, le amministrazioni dovranno dotarsi di un regolamento per disciplinare la conduzione delle indagini di mercato e le modalità di costituzione degli elenchi fornitori. Per le indagini di mercato, è fondamentale che queste siano pubblicizzate in maniera adeguata.
Sul fronte degli elenchi, invece, questi andranno costituiti tramite avviso pubblico, reso conoscibile nella sezione “amministrazione trasparente” del portale della stazione appaltante. Nell’avviso devono essere riportati «le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo». Gli elenchi andranno rivisti periodicamente, con cadenze prefissate o al verificarsi di determinati eventi.
Altro punto strategico è la rotazione degli inviti, «al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei». Insomma, per tutte le procedure sotto il milione andrà garantita la trasparenza. Con una precisazione, al di sopra dei 500mila euro: in questi casi, infatti, «la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di convenienza».
Ci dovrà essere, in sostanza, un supplemento di motivazione che spieghi perché, per importi di una certa rilevanza, si scelga la strada della trattativa privata
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTINegli appalti valutazioni «soggettive». Linee guida Anac. Le istruzioni per gli affidamenti con l’offerta più vantaggiosa.
L’affidamento di appalti con l’offerta economicamente più vantaggiosa comporta la definizione dettagliata di criteri, subcriteri e parametri motivazionali, connessi all’oggetto dell’appalto e al suo ciclo di vita.

Il documento contenente le linee-guida dell’Anac attuative dell’articolo 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici (ora sottoposto al parere del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari) fornisce una serie di indicazioni operative, che le stazioni appaltanti sono chiamate a utilizzare per sviluppare correttamente i processi valutativi delle offerte con l’approccio multicriteriale.
L’impostazione dei criteri di valutazione della parte tecnico-qualitativa può essere definita tenendo conto anzitutto degli elementi proposti dall’articolo 95, comma 6, rispetto ai quali l’Anac evidenzia la rilevante novità posta dalle direttive comunitarie e dal Codice. Nella valutazione possono essere infatti presi in esame profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
Le stazioni appaltanti devono tener conto anche dei criteri ambientali minimi (Cam) prevedono l’attribuzione di punteggi qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle minime previste dagli stessi Cam con riferimento alle specifiche prestazionali e alle condizioni di esecuzione definite nel capitolato speciale e nello schema di contratto.
L’Anac evidenzia che il set degli elementi da sottoporre a valutazione può includere anche criteri premiali legati al rating di legalità (valutando però se le imprese del settore dell’appalto ne siano dotate), all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente e per agevolare la partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione (inserendo nei criteri elementi che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate).
In relazione ai criteri e i subcriteri, le stazioni appaltanti devono specificare nei documenti di gara i criteri motivazionali che guidano la valutazione da parte della commissione giudicatrice.
Il criterio di attribuzione dei punteggi può essere scelto liberamente dall’amministrazione, ma nelle linee-guida l’Anac propone le soluzioni più frequentemente utilizzate, ossia l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara e il confronto a coppie tra le offerte presentate, effettuato sempre da ciascun commissario di gara.
L’autorità disciplina anche la riparametrazione dei risultati della valutazione della parte tecnico-qualitativa dell’offerta, rimettendo la scelta sulla sua applicazione (finalizzata al riequilibrio rispetto all’attribuzione del punteggio massimo alla componente economica dell’offerta) alla stazione appaltante.
Le linee-guida consigliano la riparametrazione correlata ai singoli criteri o subcriteri e al risultato finale conseguito dall’offerta per la parte tecnico-qualitativa, ponendosi in controtendenza rispetto alla giurisprudenza più recente, che evidenzia invece la necessità di effettuarla una sola volta.
Sugli elementi economici dell’offerta, l’Anac fa rilevare le criticità dell’utilizzo delle formule con proporzionalità diretta lineare, rimettendo anche in tal caso la scelta del metodo di attribuzione del punteggio alla stazione appaltante, purché tale da consentire l’assegnazione del massimo all’offerta migliore
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.07.2016).

LAVORI PUBBLICIDirettore dei lavori trasparente. Niente conflitti di interesse con l'impresa aggiudicataria. Le indicazioni delle linee guida inviate dall'Anac al ministero delle infrastrutture.
Il direttore dei lavori non può accettare alcun incarico professionale dall'impresa aggiudicataria del contratto e deve segnalare alla stazione appaltante eventuali rapporti esistenti con l'affidatario; non può inoltre avere svolto la verifica del progetto relativo all'intervento da eseguire.

Sono queste alcune delle indicazioni contenute nella proposta di linea guida sul direttore dei lavori emessa il 28 giugno dall'Autorità nazionale anticorruzione e inviata al ministero delle infrastrutture.
Il documento sostituisce gli articoli da 180 a 195, oltre agli articoli 199-202 e 210 del dpr 207/2010, il vecchio regolamento del codice De Lise. Rispetto alle norme del regolamento si introducono alcuni obblighi e incompatibilità per il direttore dei lavori: l'Anac chiarisce innanzitutto che l'attività di direzione lavori è incompatibile con lo svolgimento dell'attività di verifica preventiva della progettazione per il medesimo progetto.
Inoltre al direttore dei lavori è fatto divieto, dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, di accettare nuovi incarichi professionali dall'impresa affidataria. Corre poi l'obbligo, sempre al direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identità dell'aggiudicatario, di segnalare alla stazione appaltante l'esistenza di eventuali rapporti con lo stesso, per la valutazione discrezionale sulla sostanziale incidenza di questi rapporti rispetto all'incarico da svolgere.
Come prevede il codice (art. 111) la nomina del direttore dei lavori deve essere effettuata prima dell'avvio delle procedure di gara e i compiti e le funzioni di direzione dei lavori devono fare capo ad un unico soggetto. Se la stazione appaltante non individua all'interno delle diverse figure tecniche un soggetto idoneo a coprire l'incarico, potrà procedere alla scelta di un soggetto esterno con regole ad evidenza pubblica. Il direttore dei lavori, laddove abilitato in base al decreto 81/2008, potrà sommare anche la funzione di coordinatore per la sicurezza; in caso negativo la stazione appaltante potrà o nominare un ufficio di direzione lavori con almeno un soggetto in possesso di questi requisiti, oppure affidare a terzi l'incarico.
La proposta di linea guida individua con precisione, riprendendo larga parte delle disposizioni regolamentari dell'abrogato dpr 207/2010, i compiti del direttore dei lavori che si sostanziano prevalentemente in ordini di servizio impartiti, tramite Pec (modalità da utilizzare anche nei rapporti con il Rup), all'impresa aggiudicataria del contratto.
Sulle modifiche e sulle varianti dei contratti in corso di esecuzione l'Anac precisa che il direttore dei lavori le può proporre al Rup nei casi e alle condizioni previste dall'art. 106 del Codice e risponde direttamente del fatto di avere ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione. L'unica eccezione è se quanto autorizzato sia necessario ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali, o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.
Una particolare attenzione viene riservata alla tempistica dei pagamenti: il direttore dei lavori deve trasmettere «immediatamente lo stato di avanzamento al Rup, che emette il certificato di pagamento entro il termine di sette giorni dal rilascio del Sal»; sarà poi il Rup, verificata la regolarità contributiva dell'impresa, ad inviare il certificato di pagamento alla stazione appaltante per l'emissione del mandato di pagamento entro 30 giorni dalla data di rilascio del certificato di pagamento (articolo ItaliaOggi dell'01.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATA: Proposta di Linee Guida - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Deliberate dal Consiglio dell’Autorità il 28.06.2016 le Linee Guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
Prima dell’approvazione del documento definitivo, l’atto è stato inviato per un parere al Consiglio di Stato, alla Commissione VII del Senato e della Commissione VIII della Camera (link a www.anticorruzione.it).

APPALTIStazioni appaltanti più efficienti. Il responsabile del procedimento sarà un project manager. Le prime cinque linee guida approvate dall'Anac e inviate a parlamento e Consiglio di stato.
Responsabili del procedimento delle gare di appalto con qualifica di project manager. Parametri per il calcolo delle parcelle di ingegneria e architettura obbligatori, ma ancora per poco. Requisito del fatturato sostituibile con idonea copertura assicurativa. Incentivo del 2% per i tecnici interni non applicabile alla progettazione. Premialità per i giovani professionisti inseriti nei gruppi concorrenti. Massimo 20 punti su 100 alla valutazione del prezzo offerto. Obbligo di denuncia all'Antitrust di comportamenti anticoncorrenziali.

Sono questi alcuni dei punti significativi delle cinque «proposte di linee guida» emesse dal Consiglio dell'autorità Anticorruzione nell'adunanza del 21.06.2016.
Si tratta dei primi cinque esempi della cosiddetta «soft law» che sostituirà il vecchio regolamento del codice dei contratti pubblici. Di questi cinque documenti, ancora non definitivi perché occorrerà attendere i pareri delle commissioni parlamentari e del Consiglio di stato, ve ne sono due (direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione) che sono proposte per il ministero delle infrastrutture ai fini dell'adozione del prescritto decreto ministeriale di competenza. L'Autorità ha precisato che soltanto «all'esito dell'acquisizione dei pareri richiesti, si procederà all'approvazione e successiva pubblicazione dei documenti definitivi».
Quindi va ben chiarito che i cinque documenti, pubblicati ieri in tarda mattinata sul sito www.anticorruzione.it, sono provvisori e non definitivi. Per quel che riguarda il documento per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura (che colmano un vuoto normativo seguito all'abrogazione delle norme del dpr 207/2010) uno dei passaggi di maggiore rilievo è quello relativo al calcolo dei corrispettivi a base di gara: ancora per poco, cioè fino a quando non sarà emesso il nuovo decreto del ministero della giustizia, le stazioni appaltanti dovranno applicare il decreto «parametri» n. 143/2013 che consente la stima dell'importo dell'affidamento.
Si tratterà però di un periodo breve perché il ministero della giustizia ha già varato il decreto, atteso a breve in gazzetta, e sarà facoltativo per le amministrazioni, che invece avranno comunque l'obbligo di indicare come è stato calcolata la parcella.
Viene ribadito che non è applicabile alla fase di progettazione l'incentivo del 2% per i tecnici dipendenti delle amministrazioni alla luce di quanto dispone l'articolo 113 del codice e visto il divieto contenuto nella legge delega 11/2016.
In alternativa al requisito del fatturato (migliori tre anni dell'ultimo quinquennio non superiore al doppio dell'importo della gara) l'amministrazione potrà chiedere una polizza assicurativa con congrui massimali, per agevolare i giovani professionisti. Fino a 40 mila euro si potranno affidare gli incarichi in via diretta ma avendo chiesto almeno due preventivi; da 40 mila a 100 mila euro la scelta dovrà avvenire fra almeno 5 soggetti individuati con indagini di mercato da elenchi o tramite avviso e applicazione del principio di rotazione degli incarichi.
Previsti incrementi convenzionali premianti se si inserisce un giovane professionista (laureato da meno di cinque anni) nel team di progettazione. Per l'aggiudicazione si prevede che il prezzo non possa valere oltre 20 punti su 100. Nelle linee guida sull'offerta economicamente più vantaggiosa si definiscono i criteri e i metodi per attribuire i punteggi, recuperando larga parte delle formule già applicabili in base al vecchio codice De Lise e al regolamento attuativo.
Una novità è quella che consentirebbe, con una certa forzatura della giurisprudenza Ue, di valutare in sede di offerta il rating di legalità le certificazioni del concorrente, soprattutto ambientali, elemento soggettivi che dovrebbe essere considerati solo in fase di accesso alla gara. L'Anac chiede poi alle stazioni appaltanti di informare l'Antitrust delle anomalie che possano risultare indice di comportamenti anticoncorrenziali e suggerisce, al fine di agevolare la partecipazione delle microimprese, pmi, start up e giovani, di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte.
Nelle linee guida sulla direzione lavori si affrontano il tema della nomina del direttore dei lavori e della costituzione dell'ufficio di direzione lavori, le incompatibilità e i rapporti con altre figure il coordinamento e la supervisione dell'ufficio di direzione lavori, i suoi compiti e il controllo amministrativo contabile.
Molto dettagliata è anche la proposta inviata al Ministero delle infrastrutture (come quella della direzione lavori) sul direttore dell'esecuzione. Nel documento sul responsabile del procedimento (Rup) l'Autorità evidenzia con forza la necessità che si tratti di un vero e proprio project manager, soprattutto per interventi di particolare complessità per i quali il Rup dovrà possedere «la qualifica di project manager».
Parallelamente si chiede alle stazioni appaltanti di incidere sui profili formativi organizzando «piani di formazione del personale finalizzati all'acquisizione di competenze in materia di project management». Il Rup dovrà anche procedere alla verifica della congruità delle offerte insieme alla Commissione giudicatrice (articolo ItaliaOggi del 29.06.2016).

APPALTIAppalti con le linee guida Anac. Progettisti: assicurazione al posto dei requisiti di fatturato - Premi al rating di legalità.
Contratti pubblici. Approvati i primi cinque documenti di indirizzo al mercato: entro l’estate i vademecum diventeranno dieci.

La “soft law” dell’Anac passa dalla teoria alla pratica. L’Autorità anticorruzione ha appena approvato le prime indicazioni di regolazione per il mercato, preparate in attuazione del Codice appalti (Dlgs n. 50/2016): cinque delle sette linee guida messe in consultazione a fine aprile, chiusa la valutazione di centinaia di pareri degli addetti ai lavori, stanno per essere messe a disposizione di imprese e stazioni appaltanti.
Decollano così le regole sull’offerta economicamente più vantaggiosa, i servizi di architettura e ingegneria, la direzione lavori, la direzione dell’esecuzione e il responsabile unico del procedimento. Mancano all’appello due testi, in materia di commissioni giudicatrici e procedure sotto soglia. A questi, nelle prossime settimane, se ne aggiungeranno altri tre, relativi alla consultazione che si è conclusa proprio ieri, sul partenariato pubblico-privato, sugli illeciti professionali e, soprattutto, sul rating di impresa.
La bussola dell’Anac era attesissima dagli operatori, che grazie alle indicazioni dell’Authority potranno risolvere diversi problemi applicativi riscontrati in queste prime settimane di applicazione del codice. Accadrà certamente per i servizi di progettazione. Qui si registrano due indicazioni importanti. In primo luogo, l’obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare il decreto (Dm n. 143/2013) per il calcolo dei parametri da porre a base di gara.
In secondo luogo, l’alleggerimento dei requisiti per l’accesso ai bandi, con la possibilità di portare una polizza assicurativa anziché dimostrare un certo livello di fatturato: una norma favorevole a giovani e piccoli professionisti. Importanti anche i documenti dedicati alla direzione di lavori ed esecuzione. Qui viene introdotto un capitolo dedicato al conflitto di interessi tra il professionista e l’impresa aggiudicataria. E vengono regolati, punto per punto, tutti gli obblighi e gli adempimenti necessari in fase di attuazione del contratto.
Chiarimenti di rilievo anche sull’offerta economicamente più vantaggiosa con l’indicazione dei criteri da utilizzare per la valutazione delle offerte. Tra questi potranno entrare anche il rating di legalità rilasciato dall’Antitrust e altri parametri “soggettivi”, come ad esempio il possesso di marchi di certificazione ambientale (Ecolabel). Quanto ai funzionari delle stazioni appaltanti , incaricati di seguire le procedure di affidamento e di esecuzione degli appalti (Rup), l’indicazione che arriva dall’Anac è quella di farne dei veri e propri project manager, almeno per i lavori di carattere più complesso.
Se l’obiettivo dell’Authority è dichiaratamente quello di completare questa prima fase di attuazione con l’approvazione di dieci linee guida entro l’estate, adesso siamo arrivati a metà strada. Anche se bisogna precisare che i cinque documenti appena licenziati non sono ancora del tutto assestati. Gli indirizzi su direzione lavori e direttore dell’esecuzione vanno al ministero delle Infrastrutture che dovrà adottarli con decreto, dopo aver incassato i pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari.
Anche per gli altri tre documenti di indirizzo appena varati dall’Autorità ci sarà un percorso supplementare, anche se non espressamente previsto dalle norme. L’Anac ha, infatti, deciso di trasmetterli alle commissioni parlamentari e al Consiglio di Stato. Qualche ulteriore aggiustamento, allora, è ancora possibile. Anche se dall’Anticorruzione spiegano che queste indicazioni sono già utilizzabili.
Nel frattempo dovrebbero arrivare al primo traguardo anche le linee guida sulle gare sottosoglia europea (forse già questa settimana, come annunciato da Cantone in audizione alle Camere) e poi quelle sulla composizione delle commissioni giudicatrici esterne alle amministrazioni. Si tratta in questo caso delle linee guida più attese dagli operatori e quelle che stanno evidenziando gli aspetti più delicati da risolvere. E per questo gli uffici di Cantone hanno deciso di dedicarci qualche giorno in più
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIValutazione offerte, un salto in avanti le linee guida Anac. Appalti. Più responsabilità per le Pa.
Lo scorso 21 giugno il Consiglio dell'Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) ha approvato la linea guida del nuovo codice degli appalti e delle concessioni sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
Due le principali novità riportate per la valutazione degli elementi quantitativi delle offerte (ad esempio il prezzo), la prima di metodo e tecnica, la seconda indice di un cambio culturale a lungo atteso. In primis, l’esplicita possibilità di utilizzo di formule di aggiudicazione cosiddette indipendenti in alternativa alle tradizionali formule interdipendenti per il calcolo del punteggio economico-tecnico. In secundis, il riconoscimento di un potere discrezionale per le stazioni appaltanti nell’individuare formule per l’attribuzione dei punteggi anche al di là dei limiti indicati nella linea guida stessa, purché non determinino esiti illogici o irrazionali.
L’Anac ha effettuato una attenta analisi dei contributi pervenuti nella fase di consultazione pubblica, e in particolare anche del gruppo di ricerca economica sugli appalti dell’Università di Roma Tor Vergata che ha sottolineato come l’uso pedissequo di formule di aggiudicazione interdipendenti come quelle sinora indicate dal Dpr 207/2010 abbia talvolta favorito il successo di strategie di offerta “coordinate” da parte dei concorrenti.
Tali formule, facendo dipendere i punteggi ottenuti dalla singola impresa da una qualche statistica (ad esempio la media) della distribuzione della totalità delle offerte, sono manipolabili per natura rendendo in contesti già proni ai cartelli, più conveniente la formazione di accordi collusivi a danno dei contribuenti.
Inoltre, non consentendo alle imprese offerenti di calcolare ex ante il proprio punteggio, accentuano l'incertezza in gara non permettendo alle stesse di valutare ottimamente il mix prezzo-qualità da offrire. Le formule indipendenti, che oggi grazie alla lungimiranza dell'Anac sono «esplicitamente» a diposizione delle stazioni appaltanti, risolvono i problemi sopra elencati facendo dipendere il punteggio ottenuto da un'offerta dalle sole caratteristiche della stessa.
Certo, tali formule richiedono un'accurata stima dei valori a base d'asta e/o soglia, circostanza che soprattutto per le stazioni appaltanti poco professionalizzate ne ha scoraggiato l'utilizzo. Ma sta proprio in ciò il salto culturale che l’Anac impone alle stesse ovvero un uso responsabile della discrezionalità che deve accompagnarsi ad un incremento delle competenze necessarie all’utilizzo degli strumenti più innovativi per effettuare acquisti efficaci e trasparenti.
È un cambio di paradigma per questo Paese che passa da un approccio prescrittivo e diffidente nei confronti delle capacità delle stazioni appaltanti ad un orientamento di soft-regulation dell’Anac che le responsabilizza fornendogli allo stesso tempo gli strumenti per operare con efficacia.
Per l'approvazione definitiva delle linee guida si è in attesa del parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni di Camera e Senato competenti. Auspicando che non si alterino gli orientamenti adottati, per ora registriamo l’attivismo di un regolatore nazionale in linea con le best-practice del settore
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, ok alle prime linee guida. Cantone: preoccupato dal calo dei bandi ma non è colpa del codice.
Anac. Inizia il varo dei provvedimenti attuativi del Dlgs 50/2016, rinviati gare sottosoglia e commissari.

L’Autorità Anticorruzione ha dato il via libera ai primi cinque provvedimenti attuativi del nuovo codice degli appalti.
Si tratta delle linee guida per l’affidamento dei servizi di ingegneria, per l’assegnazione delle gare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dei tre “manuali” destinati a guidare le attività dei responsabili del procedimento di gara (Rup) dei direttori lavori e dei direttori dell’esecuzione del contratto nel campo dei servizi pubblici.
Rispetto al pacchetto dei primi sette provvedimenti attuativi messi in consultazione a maggio restano per ora fuori due delle linee guida più attese: quelle relative alla gestione degli appalti sotto le soglie europee e gli indirizzi per la nomina delle commissioni di gara esterne alle amministrazioni.
«Su questi due provvedimenti abbiamo ricevuto un quantità enorme di contributi spesso in contraddizione tra loro -ha spiegato il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, in un’audizione congiunta delle commissioni Lavori pubblici di Camera e Senato sull’attuazione del codice. Dobbiamo avere il tempo di esaminarli in modo serio».
La previsione comunque è quella di licenziare definitivamente le linee guida sui contratti sottosoglia «nel Consiglio dell’Autorità che si terrà la prossima settimana», ha spiegato Cantone. Subito dopo, «nella prima settimana di luglio» arriverà il documento sui commissari di gara. Entro l’estate saranno infine licenziate le altre tre linee guida ancora in consultazione (rating di impresa, esclusioni dalle gare e partenariato pubblico-provato). Anche se non è strettamente previsto dal codice, tutte le linee guida, ha sottolineato Cantone, saranno inviate per un parere alle commissioni parlamentari così come al Consiglio di Stato.
Al centro dell’audizione le difficoltà incontrate da stazioni appaltanti e imprese in questa prima fase di attuazione del nuovo codice. Cantone non ha nascosto «la preoccupazione per il blocco delle gare», ma ha anche sottolineato di non rilevare alcuna «giustificazione giuridica» all’impasse, «visto che in assenza delle linee guida resta interamente operativo il vecchio regolamento appalti, che le amministrazioni non dovrebbero avere difficoltà ad applicare». In ogni caso, ha aggiunto, speriamo che «con l’arrivo degli indirizzi sull’offerta più vantaggiosa, la situazione si sblocchi».
Su un piano più politico Cantone ha ribadito che «Parlamento e Governo hanno fatto un lavoro molto buono sul nuovo codice». E ha invitato a non fare passi indietro sulla scelta di limitare il massimo ribasso e di mandare in gara i lavori solo su progetto esecutivo, vietando l’appalto integrato.
«Non vorrei che le preoccupazioni sull’obbligo di mandare in gara i progetti esecutivi siano strumentali e vengano da qualcuno che ha capito che è finita la pacchia delle varianti e delle riserve», ha concluso il numero uno dell’Anticorruzione
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIConcessionari, Cantone vieta l'autocertificazione. Precisazione dell'anticorruzione. Revisione da parte delle Soa.
Stop all'autocertificazione dei lavori da parte dei concessionari che non eseguono direttamente i lavori, ma li affidano a terzi; possibile riconoscere i lavori soltanto se il concessionario svolge un ruolo di coordinamento tecnico avendo la responsabilità della progettazione; le Soa dovranno rivedere le certificazioni anomale rilasciate finora.

Sono queste alcune delle rilevanti precisazioni che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato 08.06.2016 pubblicato il 20 giugno sul proprio sito web.
L'Autorità interviene quindi nel vivo dell'operatività concreta dei concessionari e delle modalità di attestazione dei lavori connesse alle concessioni, siano esse di lavori pubblici o di servizio pubblico.
Un primo problema segnalato dall'Anac come anomalo e meritevole di chiarimento riguarda i lavori eseguiti direttamente (dal concessionario, o dal solo socio operativo) che sono strettamente connessi all'oggetto di concessione e che sono stati certificati con Cel (certificati di esecuzione dei lavori) che lo stesso concessionario ha nella banca dati telematica.
A tale riguardo, le anomalie individuate, riguardanti anche la coincidenza fra concessionario e concedente, portano l'Autorità a ritenere che le certificazioni «dovranno essere immesse nella banca dati telematica dei Cel pubblici a cura del soggetto concedente (esclusivamente di natura pubblica)» e quindi non dal concessionario o dal socio operativo. Il presupposto è che il concessionario di un servizio pubblico deve eseguire, ovvero affidare a terzi, lavori nel rispetto della disciplina di settore degli appalti pubblici (cioè il decreto n. 50/2016).
Un secondo problema sul quale si sofferma l'Anac attiene alla circostanza che i lavori affidati dai concessionari a terzi esecutori per la realizzazione di opere e lavori che riguardano le attività in concessione siano poi utilizzati per la propria qualificazione e certificati come lavori in conto proprio, sebbene totalmente eseguiti da imprese terze.
Così facendo il concessionario acquisisce la qualifica di esecutore non avendo eseguito nulla e sfruttando il cosiddetto premio di coordinamento previsto per le imprese aggiudicatarie che sub-affidano opere a terzi esecutori. Per questo punto il comunicato firmato dal presidente dell'Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone specifica che o i lavori vengono attribuiti direttamente e certificati dal concessionario ai soli soggetti esecutori, o possono essere intestati al concessionario ma a condizione che almeno «dimostri di aver assunto diretta responsabilità nei confronti del concedente», oppure di avere svolto un ruolo di coordinamento tecnico. In questo caso deve emergere che il concessionario abbia svolto «almeno la progettazione dell'intervento e la direzione tecnica del l'esecuzione».
In questa ipotesi la documentazione idonea a tale dimostrazione dovrà essere prodotta alla Soa e oggetto di opportuni riscontri di veridicità.
Alla luce di queste indicazioni l'Anac ha chiesto alle Soa di rivedere «tutte le attestazioni già rilasciate, in occasione della verifica triennale o in occasione del primo rinnovo» mettendo in chiaro che saranno legittime soltanto certificazioni rilasciate sulla base dei chiarimenti forniti con il comunicato (articolo ItaliaOggi del 24.06.2016 -  tratto da www.centrostudicni.it).

maggio 2016

APPALTI: Qualificazione, cosa cambia. Dimezzato a 5 anni il periodo di verifica dei requisiti speciali. L'Authority sull'applicazione del nuovo regime che, però, non si applica ai consorzi stabili.
Ancora ammessa l'attestazione dei lavori attraverso l'avvalimento fra imprese; i requisiti speciali per la qualificazione delle imprese dovranno essere dimostrati soltanto con riferimento al quinquennio e non più al decennio; salve, transitoriamente, le vecchie disposizioni sulla qualificazione dei consorzi stabili.

Sono queste alcune delle indicazioni che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione per risolvere una serie di profili critici determinati dall'abrogazione di diverse disposizioni regolamentari e del vecchio codice dei contratti pubblici in tema di qualificazione delle imprese.
L'intervento dell'Authority è contenuto nel comunicato 31.05.2016, uscito sul sito Anac venerdì scorso, che fornisce risposte a molte segnalazioni evidenziate dalle società organismo di attestazione (Soa) in queste ultime settimane.
Fra i diversi problemi assume un rilievo non da poco, anche per i riflessi che avrà sulle linee guida che si occupano direttamente o indirettamente di qualificazione, quello della qualificazione su un periodo di cinque anni e non più di dieci anni con riferimento alla dimostrazione della cifra d'affari globale e ad altri requisiti specifici. Con il decreto milleproroghe, la verifica poteva essere svolta (fino al 31.07.2016) su un periodo di dieci anni ma tecnicamente la norma era collegata alle pertinenti disposizioni del codice del 2006 (il decreto 163) adesso abrogate a seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
Per il futuro si dovrà fare riferimento soltanto al quinquennio e non più al decennio. Sull'ipotesi di recuperare la possibilità di applicare il vecchio sistema, il comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone non lascia speranza alcuna: «La norma, riferendosi ad un articolo del codice abrogato (articolo 253, dlgs 163/2006) deve ritenersi essa stessa abrogata implicitamente con applicazione in via transitoria e nelle more dell'emanazione delle linee guida del dpr 207/2010».
Un altro problema riguarda la disciplina del consorzi stabili per i quali la precedente disciplina del 2006 (art. 36, comma 7) prevedeva la possibilità di procedere con la sommatoria dei requisiti dei consorziati e, nel dpr 207/2010 trovava una disciplina ad hoc.
La situazione è infatti che la norma del codice vecchio è abrogata, ma l'Autorità la «ritiene transitoriamente vigente (l'articolo 36, comma 7, e la disciplina generale sui concorsi stabili) in ragione delle norme contenute agli articoli 81 e 94 del dpr n. 207/2010, che ad essa rinvia».
Soa. Viene poi affrontato il tema dell'avvenuta abrogazione dell'articolo 50 del decreto 163/2006: le Soa hanno chiesto all'Anac di sapere i criteri cui fare riferimento nell'ambito del procedimento di attestazione concernente la qualificazione ottenuta attraverso lavori di imprese controllate che abbiano operato in regime di avvalimento con l'impresa controllante.
La disciplina prevista all'articolo 50 del decreto 163 (che, insieme agli articoli 88 e 89 del dpr 207/2010, indicava nel dettaglio le dichiarazioni e le comunicazioni da effettuare per ottenere l'attestazione dei lavori eseguiti in avvalimento cosiddetto stabile) non è stata riprodotta nel nuovo codice dello scorso aprile. Nel comunicato dell'Autorità di palazzo Sciarra si sceglie una linea di flessibilità e apertura: «Trovano ancora applicazione, nelle more dell'emanazione delle linee guida a cura dell'Anac e tenuto conto che i contratti di attestazione sono stati sottoscritti sotto la vigenza del dlgs 163/2006, gli articoli 88 e 89 del dpr 207/2010 (che regolano la qualificazione mediante avvalimento) e, in generale, i principi dettati all'articolo 50 del dlgs n. 163 del 2006» (articolo ItaliaOggi del 24.06.2016).

APPALTICodice appalti non retroattivo. 20 aprile spartiacque: vecchie regole per rinnovi contrattuali. Le indicazioni dell'Anticorruzione alle stazioni appaltanti. Settori speciali senza Avcpass.
Il nuovo Codice degli appalti pubblici si applica ai bandi pubblicati dal 20.04.2016 in poi e non ai bandi trasmessi alla Gazzetta Ufficiale prima di questa data. Seguono le regole del vecchio codice i rinnovi contrattuali, i servizi complementari, le modifiche contrattuali e le proroghe tecniche concernenti procedure affidate prima del 20 aprile, oltre alle procedure negoziate affidate dopo il 20 aprile se conseguenti a gare affidate prima ma andate deserte. Il sistema Avcpass (per la comprova online dei requisiti di partecipazione richiesti agli operatori economici, ndr) non applicabile ai settori speciali.

Sono queste le principali indicazioni operative che l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha dato alle stazioni appaltanti con due comunicati siglati dal presidente Raffaele Cantone.
Nel primo comunicato del Presidente del 11.05.2016, emesso in relazione a «numerose richieste di chiarimenti» si affronta il tema del periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.
Si conferma che il codice De Lise (e il dpr 207/2010) si applica a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016 nella Gazzetta Ufficiale dell'Ue, nella Gazzetta italiana o, laddove previsto, nell'Albo pretorio o sul profilo del committente; con ciò si esclude che i bandi inviati alla Gazzetta prima dell'entrata in vigore del codice (sulla base del decreto del 2006) ma usciti sulla Gazzetta dopo il 19 aprile possano essere ritenuti validi (e quindi andranno riavviate le procedure con le nuove norme del decreto 50).
L'Anac ha chiarito che «le disposizioni previgenti» si continuano ad applicare agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali la stazione appaltante ha proceduto al «rinnovo del contratto o a modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara, a consegne, lavori e servizi complementari, a ripetizione di servizi analoghi, a proroghe tecniche, purché limitate al tempo strettamente necessario per l'aggiudicazione della nuova gara, a varianti per le quali non sia prevista l'indizione di una nuova gara».
In questo casi, ha chiarito l'Anac, non è importante che sia stato richiesto un nuovo Cig (codice identificativo gara). Vengono salvate anche le procedure negoziate indette, a partire dal 20.04.2016, ma conseguenti a precedenti gare bandite con il vecchio codice e andate deserte o senza offerte regolari. In questi casi occorre che «la procedura negoziata sia tempestivamente avviata».
Stesso regime per le procedure negoziate che conseguono ad avvisi esplorativi (indagini di mercato) avviate (o con bandi pubblicati) prima del 20 aprile; si richiede però «certezza della data di pubblicazione dell'avviso». Stesso discorso per gli affidamenti diretti o per le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima del 20 aprile e per adesioni a convenzioni stipulate prima della stessa data.
Marcia indietro sul divieto di rilascio dei Cig (Codice identificativo gara) ai comuni: rettificando i comunicati Anac del 10.11.2015 e dell'08.01.2016, si potrà rilasciare il Cig a tutti i comuni per servizi e forniture di importo inferiore a 40 mila euro e per lavori di importo inferiore a 150 mila.
Nel secondo comunicato del Presidente 04.05.2016, messo in linea ieri sul sito dell'Autorità, si chiarisce invece un profilo relativo al sistema di verifica dei requisiti (Avcpass), trasferito con il nuovo codice al ministero delle infrastrutture.
In particolare, si precisa che, nonostante l'art. 133 del nuovo Codice richiami l'art. 81 (verifica tramite Avcpass) tra le norme applicabili ai settori speciali, trattandosi di norma «programmatica del nuovo sistema», si può sostenere «l'estensione ai settori speciali riguardi il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d'appalto ma non anche l'attuale sistema Avcpass» (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIVia al controllo incrociato su forniture e servizi p.a.. Le procedure per la vigilanza collaborativa Anac-Consip.
Al via la vigilanza collaborativa fra Anac e Consip; verranno controllati da Anac cinque rilevanti procedure di appalto; al vaglio dei tecnici di Cantone tutti gli atti di gara compresa la nomina dei commissari e l'aggiudicazione degli appalti.

È quanto si prevede nel protocollo di vigilanza collaborativa siglato il 05.05.2016 dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, e dall'amministratore delegato di Consip, Luigi Marroni.
Si tratta di un protocollo che riguarda alcune iniziative di particolare complessità che Consip porrà in essere e che richiedono una particolare attenzione sia per la rilevanza tecnica ed economica, sia per la peculiare impostazione giuridica, oltre che per il loro impatto su particolari aree del territorio nazionale a rischio di infiltrazione.
La vigilanza collaborativa di Anac avrà ad oggetto cinque interventi, di rilevante importo economico, anche relativi a procedure negoziate e a procedure relative a merceologie rientranti nell'ambito del Dpcm 24.12.2015, e concernenti settori a particolare rischio di corruzione.
Gli interventi oggetto del protocollo individuati di comune accordo sono quelli riguardanti la procedura per la fornitura di servizi per la gestione delle apparecchiature elettromedicali (Sigae), la procedura per la fornitura di servizi integrati per la gestione e la manutenzione da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio (fm uffici), la procedura per la fornitura di servizi di pulizia per le scuole e due procedure negoziate per la fornitura di licenze sw. Per queste procedure Anac effettuerà la verifica preventiva tutti gli atti della procedura di affidamento, ivi inclusi gli schemi contrattuali (quali schema di convenzione e accordo quadro).
In particolare, si comincerà con l'analisi della determina a contrarre (o atto equivalente), per poi passare ai bandi di gara o alle lettere di invito o inviti a presentare offerta nel caso di procedura negoziata; ai disciplinari di gara; ai capitolati, agli schemi di contratto e convenzione, ai provvedimenti di nomina dei commissari e di costituzione della commissione giudicatrice (per i quali la Consip potrà utilizzare gli elenchi speciali previsti dal decreto 50/2016), ai verbali del subprocedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse; e infine ai provvedimenti di aggiudicazione, provvisoria e definitiva.
Il procedimento di verifica prevede che Consip trasmetta gli atti all'Autorità preventivamente alla loro formale adozione; a quel punto l'Autorità esprimerà un parere, anche formulando eventuali osservazioni.
Se dovessero essere individuate irregolarità o non conformità alle vigenti disposizioni normative, o alle pronunce dell'Autorità, l'Anac formulerà un rilievo motivato e lo trasmetterà a Consip. In tale ipotesi, Consip avrà due opzioni: se riterrà fondato il rilievo, si adeguerà, modificando o sostituendo l'atto in conformità al rilievo e mandando all'Anac copia del documento rettificato; se, invece, non dovesse ritenere fondato il rilievo, presenterà le proprie controdeduzioni all'Autorità e assumerà gli atti di propria competenza.
In ogni caso, Consip potrà sempre segnalare all'Autorità particolari o ricorrenti criticità tali da determinare un possibile avvio di attività di vigilanza speciale o ordinaria (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

APPALTIAppalti, altre deroghe al nuovo codice. Nella fase transitoria proroghe e alcune varianti riescono a «evitare» la riforma.
Contratti pubblici. Ulteriori istruzioni Anac sull’applicazione ai bandi pubblicati a ridosso del 18 aprile.

Ultimi colpi di coda del vecchio Codice. Risolta la questione più rilevante, relativa al momento esatto di entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016, l’Anac ritorna sul tema della fase transitoria, con il comunicato del Presidente del 11.05.2016, licenziato ieri dal Consiglio dell’Autorità.
Vengono, così, regolati i casi speciali nei quali possono ancora sopravvivere le regole del Dlgs 163 del 2006. Accadrà per i rinnovi dei contratti, per le proroghe tecniche, per alcune varianti. Ma anche per le procedure negoziate andate deserte a causa di offerte irregolari o per gli accordi quadro avviati in pendenza del vecchio sistema.
In questo modo, l’Authority risponde alle «numerose richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da applicare», giunte in questi giorni da diverse pubbliche amministrazioni italiane. E non sarà l’ultima volta, come spiega il consigliere Anac, Michele Corradino: «Penso ci saranno altri comunicati simili in futuro. Laddove si presentino richieste degli operatori, cercheremo di trarne indicazioni utili a tutto il mercato».
Il comunicato conferma che le disposizioni del vecchio Codice si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19 aprile, con una delle forme obbligatorie, come la Gazzetta ufficiale italiana o quella europea. Si tratta di un passaggio rilevantissimo, perché da più parti era arrivata all’Authority la richiesta di far valere la data di invio dei bandi alla Gazzetta europea per la pubblicazione. Un’interpretazione che, tra le altre cose, avrebbe fatto salvi diversi bandi pubblicati dalle centrali di committenza regionali oltre i termini. Nulla da fare: gli aggregatori dovranno rifare tutto da capo.
Ci sono, invece, una serie di casi particolari nei quali l’Anac ha aperto a interpretazioni più morbide. In queste situazioni, secondo il comunicato, potranno essere utilizzate ancora le vecchie regole. Si tratta, ad esempio, degli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali venga disposto il rinnovo del contratto. E, ancora, della ripetizione di servizi analoghi, delle proroghe tecniche, delle varianti per le quali non sia necessario indire una nuova gara. A nulla rileva, in tutte queste ipotesi, il fatto che si debba acquisire un nuovo codice identificativo di gara per avviare la procedura.
Stesso discorso per le procedure negoziate indette in base al vecchio Codice, ma andate deserte a causa di offerte irregolari o inammissibili: le nuove convocazioni restano nel perimetro delle vecchie regole. Il Dlgs 163 del 2006 potrà essere applicato anche per i contratti sotto la soglia comunitaria, per i quali la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso esplorativo, finalizzato a reperire operatori interessati, in vigenza del vecchio Codice. Ancora, il vecchio sistema dovrà essere usato anche per gli affidamenti diretti e le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016 e per le adesioni a convenzioni stipulate prima del 20 aprile.
Due precisazioni importanti riguardano, invece, aspetti più tecnici. La prima è relativa alle regole da applicare ai Comuni: tutti quelli che bandiscono lavori sotto i 150mila euro e servizi e forniture sotto i 40mila euro potranno farlo in autonomia, senza passare da una centrale di committenza. Con il vecchio sistema esisteva una soglia unica a 40mila euro.
Indicazioni arrivano anche sulle comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio dei contratti pubblici. Tutti gli atti avviati in vigenza del vecchio sistema continuano a seguire le vecchie regole
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTILinee guida Anac, ultime limature. In arrivo i prontuari sui rating di impresa e le cause di esclusione.
Appalti. Lunedì si conclude la consultazione - Osservazioni su procedure negoziate e progettazione.
Regole più dettagliate sugli inviti e i sorteggi, per evitare abusi nelle procedure negoziate. Una disciplina specifica per alcune materie, come la contabilizzazione dei lavori. Qualche limatura sul tema dei requisiti nella progettazione. E interventi di aggiustamenti sulle commissioni giudicatrici e i concorsi.
Sono solo alcuni dei passaggi delle linee guida di attuazione del Codice appalti sui quali associazioni di imprese, stazioni appaltanti e professionisti si preparano a inviare all’Anac le loro richieste. Avranno tempo fino al 16 maggio per farlo ma, a pochi giorni dalla scadenza del termine, ormai i temi sul piatto sono chiari.
Una volta completato il quadro delle osservazioni, i tempi di lavorazione dell’Anac saranno stretti: «Contiamo -spiega il consigliere dell’Autorità, Michele Corradino- di pubblicare tutto entro fine mese». Intanto, sono già in rampa di lancio altre tre linee guida. Affronteranno passaggi molto importanti: rating di impresa, partenariato pubblico privato e cause di esclusione degli operatori.
Per l’Ance, come spiega il vicepresidente con delega alle Opere pubbliche, Edoardo Bianchi «è in primo luogo positivo che queste linee guida siano uscite in tempi così stretti». Sarebbe, però, necessaria qualche integrazione sulle procedure negoziate, sotto il milione: «L’Anac dovrebbe dettagliare -dice Bianchi- i criteri per il sorteggio delle ditte e le regole per le rotazioni degli inviti». Un invito per una gara da 100mila euro e per una da mezzo milione non possono, ad esempio, essere messi sullo stesso piano. Ma l’intervento più sostanzioso servirebbe per rivedere i documenti su Rup e direttore lavori.
Prosegue Bianchi: «Alcune questioni, come le regole per contabilizzare i lavori o i verbali di consegna e sospensione lavori, andrebbero disciplinate a parte, con linee guida specifiche, per ridurre la discrezionalità e rendere chiara la situazione per tutti».
Spostando l’attenzione sulla progettazione, il giudizio generale è positivo, anche se non mancano le richieste di integrazioni. Per Andrea Mascolini, direttore generale dell’Oice, l’associazione che riunisce le società di ingegneria, esiste una questione di fondo legata all’inquadramento delle linee guida: «Tra i nostri iscritti c’è il timore che con l’abrogazione del vecchio regolamento siano dati troppi poteri discrezionali alle Pa. In questo senso, non è chiaro quanto le linee guida saranno cogenti. Sul punto bisognerebbe dare qualche spiegazione».
Qualche chiarimento servirebbe anche sulla materia dei requisiti: i fatturati non dovrebbero essere calcolati su base triennale e l’organico medio annuo andrebbe chiesto non solo alle società, ma anche ai professionisti.
Architetti e ingegneri vedono la questione in modo diverso. Per il presidente del Cni, Armando Zambrano «i documenti individuano soluzioni che avevamo discusso e che sono positive». Il capitolo sui requisiti non va modificato, se non distinguendo meglio le caratteristiche da dimostrare per gli affidamenti sopra i 100mila euro e sopra i 209mila: adesso le linee guida mettono tutto insieme.
Un’aggiunta importante potrebbe, invece, arrivare in materia di polizze: «Chiederemo -spiega il consigliere tesoriere del Cni, Michele Lapenna- che il requisito del fatturato possa essere sostituito dal possesso di una copertura assicurativa». Il vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti, Rino La Mendola chiede, invece, un’integrazione sui concorsi: «Presenteremo un documento specifico che solleciterà maggiori indicazioni in tema di concorsi, puntando molto sulle procedure elettroniche». Inoltre, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, «chiederemo una griglia di riferimento più restrittiva».
Mentre le Regioni, attraverso il tavolo costituito presso Itaca, presenteranno rilievi su tutti i documenti. Con un’attenzione particolare su due passaggi. Il primo riguarda le commissioni giudicatrici: non piace la scelta di coinvolgere in modo così massiccio ordini professionali e università nella gestione degli elenchi. Il secondo è relativo agli affidamenti diretti: il dubbio è che l’Anac abbia irrigidito troppo una procedura che dovrebbe restare leggera
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIContratti, pronte le linee guida. La verifica dei requisiti affidata a ordini e università. Bozza dell'Anac su commissari di gara e gestione dell'albo, in consultazione fino al 16 maggio.
Verifica dei requisiti dei commissari di gara affidata agli ordini professionali e alle università; settori speciali esclusi dall'obbligo di scelta tramite l'albo Anac; nomina dei commissari interni da limitare ai casi al di sotto del milione di euro e da evitare se vi siano stati fenomeni degenerativi per precedenti aggiudicazioni.

Sono questi alcuni degli elementi di maggiore rilievo contenuti nella bozza di linea guida Anac (in consultazione pubblica fino al 16 maggio) sulla scelta dei commissari di gara e sulla gestione dell'albo che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede in capo all'Autorità nazionale anticorruzione.
Il nuovo codice subordina l'entrata in vigore del nuovo sistema delineato all'articolo 78 all'adozione delle linee guida. Fino a quando non saranno emesse le stazioni appaltanti potranno continuare a scegliere i commissari interni. La nuova disciplina non si applicherà ai cosiddetti settori speciali (acqua, energia e trasporti) e alle gare gestire da Consip, Invitalia e dai soggetti aggregatori della domanda (centrali di committenza); in questi casi è prevista una sezione speciale dell'albo Anac cui questi soggetti potranno attingere per scegliere i commissari quando non abbiano le professionalità interne.
Sull'obbligo di nominare i commissari esterni va detto che se da un lato il codice prevede l'obbligo per le gare oltre la soglia europea (ad esempio 5,2 milioni per i lavori) e per quelle gestite con procedure telematiche. L'Anac però sottolinea l'opportunità che la nomina dei commissari interni sia limitata ad alcuni ridotti casi «ad esempio al di sopra del milione di euro, limite oltre il quale si applicano le procedure ordinarie (e, per i lavori, si deve aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Nelle linee guida si invita inoltre ad evitare la nomina di commissari interni quando vi siano stati fenomeni degenerativi quali tentativi di corruzione, gravi errori accertati da parte della commissione giudicatrice, e altro».
Dopo avere precisato che i commissari devono occuparsi soltanto della valutazione delle offerte tecniche ed economiche (e quindi gli altri adempimenti spettano al responsabile unico del procedimento), l'Anac conferma il principio della assoluta autonomia della commissione rispetto alla stazione appaltante.
Dal punto di vista dei requisiti l'Anac rinvia ai commi 4 e 5 dell'art. 77 (le incompatibilità vanno dichiarate in relazione a situazioni specifiche al momento della scelta dei commissari da parte dell'Autorità anticorruzione, comunicata alla stazione appaltante.
Le linee guida allargano anche le fattispecie di reato che incidono sulla onorabilità (esempio, anche truffa, estorsione, associazione a delinquere), accomunando alle sentenze di condanna anche i patteggiamenti. Per l'esperienza nella specifica materia si richiama la classificazione Cpv (vocabolario comune degli appalti pubblici) indicata nei documenti di gara.
Potranno essere iscritti all'albo i professionisti con almeno cinque anni di iscrizione all'albo con esperienza comprovata nel settore documentata dal numero di incarichi ricevuti o dalla costanza di svolgimento dell'attività; docenti universitari di ruolo con cinque anni di esperienza e pubblici dipendenti laureati iscritti a un ordine o abilitati. Questi soggetti dovranno presentare la candidatura all'ordine di appartenenza o all'università dichiarando il possesso dei requisiti e su questo saranno verificati. Gli ordini e le università comunicano poi all'Anac l'elenco e effettuate le verifiche formali l'Autorità inserisce i nominativi nell'albo.
La materiale nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza della presentazione delle offerte e l'Anac avrà cinque giorni per comunicare la lista; la stazione appaltante sorteggia i commissari e subito dopo i sorteggiati dovranno accettare l'incarico o dichiarare l'incompatibilità (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

APPALTISalvi i bandi di gara pubblicati fino al 19 aprile. Comunicato dell'anac sul nuovo codice dei contratti pubblici.
Salvi i bandi di gara pubblicati fino a tutto il 19.04.2016 con le norme del decreto 163/2016; il nuovo codice dei contratti pubblici applicabile dopo il 20 aprile, compreso.

Lo ha precisato l'Anac (l'Authority anticorruzione) con il comunicato 03.05.2016, correggendo quanto già detto con il precedente avviso emesso unitamente al ministero delle infrastrutture e dei trasporti il 22.04.2016.
Nel comunicato di dieci giorni fa ministero e Autorità avevano precisato che la nuova disciplina in materia di contratti pubblici contenuta nel decreto 50/2016 dovesse applicarsi alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente fossero stati pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Analoga sorte era stata prevista, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure di selezione in relazione alle quali occorreva però fare riferimento alla data di invio degli inviti a presentare offerta (anche in questo caso era stato stabilito che facesse fede la data del 19.04.2016). Il comunicato del 22 aprile chiudeva stabilendo che gli eventuali atti di gara già adottati dalle amministrazioni dovevano essere «riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016».
Adesso arriva però il nuovo comunicato, emesso questa volta soltanto dall'Autorità, a precisare meglio la portata del regime transitorio del nuovo codice dei contratti pubblici (articoli 216, comma 1, e 220). La precisazione dettata il 3 maggio risponde alle diverse segnalazioni inviate da stazioni appaltanti che hanno fatto rilevare come il nuovo codice «fosse stato pubblicato, nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19.04.2016, dopo le 22 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile».
Alla luce delle segnalazioni pervenute, l'Autorità, dopo avere sentito l'Avvocatura generale dello Stato, ha considerato che «tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all'art. 11 delle preleggi al codice civile e all'esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile». Pertanto l'Anac ha precisato che per i bandi pubblicati il 19 aprile «continua a operare il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del dlgs 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Non pochi sono stati i bandi pubblicati in limine dell'entrata in vigore del nuovo codice, proprio il 19 aprile. Senza questa precisazione i bandi pubblicati già nella giornata del 19 aprile stesso, contenenti previsioni in contrasto con le norme introdotte dal dlgs 50/2016, dovevano essere revocati e ripubblicati dopo averli resi coerenti con le nuove norme del decreto 50.
Adesso, con la precisazione del comunicato, si salvano almeno quelli emessi il 19 aprile. Non quelli, e ce ne sono stati, usciti in Gazzetta dopo il 20 anche se spediti alla Gazzetta Ufficiale ben prima (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICodice appalti, l’Anac «salva» gare per cento milioni. Regole. Scudo per i bandi del 19 aprile.
Si sposta in avanti di 24 ore la data di applicazione delle regole del nuovo codice appalti ai bandi per l’assegnazione di nuove opere o incarichi di progettazione.
Con un nuovo comunicato l’Anticorruzione fa slittare dal 19 al 20 aprile la data-spartiacque per l’applicazione del Dlgs 50/2016 che ha mandato in pensione il codice del 2006. La soluzione (anticipata su questo giornale il 30 aprile) fa salvi i bandi pubblicati in Gazzetta il 19 aprile, stendendo una rete di sicurezza su gare che -tra lavori e progettazioni- valgono poco più di 100 milioni.
Il