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dossier A.N.AC. - AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

per approfondimenti vedi anche:
sito 1 <---> sito 2 <---> linee guida

anno 2023
giugno 2023

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Interventi per la salvaguardia di …..OMISSIS….. – opere eseguite dal …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche – art. 113 d.lgs. 50/2016 – applicabilità - richiesta di parere. FUNZ CONS 28/2023 (parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 30.03.2023, acquisita al prot. Aut. n. 25603, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 13.06.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza, esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto, relativo agli interventi indicati in oggetto, affidati al …..OMISSIS….. e disciplinati dalla …..OMISSIS….. e relativi atti attuativi e aggiuntivi, si chiede all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità, in favore del personale del …..OMISSIS….. istante, dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (e già art. 92 del d.lgs. 163/2006), in relazione a lavori, servizi e forniture eseguiti dal concessionario.
Si chiede, inoltre, di valutare la conformità alla disciplina di riferimento, degli atti regolamentari adottati dal …..OMISSIS….. tra i 2011 e il 2013, contenenti i criteri di ripartizione del predetto incentivo, nei termini indicati nell’istanza.
Sulle predette questioni occorre evidenziare, in via preliminare e limitatamente agli aspetti di interesse ai fini del parere, che con la convenzione quadro n. 7191 del 04.10.1991, è stata affidata al …..OMISSIS….. la “concessione in forma unitaria”, ai sensi e per gli effetti della l. n. 1137/1929, per la realizzazione degli interventi indicati in oggetto (come previsti all’art. 3, lett. a, c) d), l) della l. 798/1984).
Il rapporto concessorio, come evidenziato nell’istanza di parere (e previsto in convenzione), è stato integrato nel tempo da numerosi atti aggiuntivi e attuativi della convenzione quadro stipulata nel 1991 (n. 7 atti aggiuntivi e n. 53 atti attuativi).
Al fine di stabilire se in relazione alla concessione in parola, possa trovare applicazione la disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche, dettata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, occorre evidenziare che la convenzione quadro, come sopra osservato, è stata stipulata in data 04.10.1991, quindi antecedentemente alle direttive appalti e concessioni del 1992-1993, del 2004 e del 2014 e ai successivi provvedimenti normativi di recepimento interno.
Come noto, per i contratti pubblici trova applicazione il generale principio del tempus regit actum, di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, pertanto gli stessi restano disciplinati dalle disposizioni normative vigenti al momento del loro affidamento (come ribadito dalla disciplina transitoria che si è succeduta nel tempo: art. 253, co. 1, D.Lgs. 163/2006 e art. 216, co. 1, D.Lgs. 50/2016), con la conseguenza che l’equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle variazioni normative successivamente intervenute (in tal senso parere Funz Cons 13.03.2023 n. 13 e giurisprudenza ivi richiamata; anche determinazione 07.12.2000 n. 54, determinazione 23.10.2002 n. 28; Parere sulla Normativa 17.12.2009 - rif. AG-33/09).
Pertanto, in linea generale, in assenza di specifiche e diverse indicazioni del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non possono trovare applicazione con riguardo alle gare già bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso di esecuzione (parere Funz Cons 13.03.2023 n. 13 cit.).
A tale regola soggiace, altresì, la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, oggi contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che trova applicazione alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice e con riferimento agli affidamenti indetti successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (ex multis parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 e Comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017; in tal senso anche Corte dei conti, Sez. Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, «sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74; parere Funz. Cons. 20.07.2022 n. 36 e parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18).
La medesima regola di diritto intertemporale sopra indicata, vale inoltre con riguardo alla concessione, pur nei limiti di seguito indicati.
Come chiarito dall’Autorità, infatti, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti concessori instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali.
Al contrario, laddove la convenzione quadro non sia pienamente esaustiva in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento -individuazione dei lavori da eseguire, determinazione del loro ammontare, consistenza, penali, polizza fideiussoria e ogni altro elemento caratterizzante la prestazione stessa- e richieda, quindi, per tali aspetti la conclusione di contratti attuativi, questi ultimi sono disciplinati dalla normativa vigente al momento della loro stipula (parere sulla normativa AG10/2917/AP, AG 3/2010 e deliberazioni n. 29 del 17.02.2004, 2004, n. 68 del 14.03.2001, n. 273 del 19.07.2001, n. 407 del 06.12.2001).
Pertanto, in linea generale, la stipula di tali atti attuativi in vigenza delle direttive sopra citate e dei relativi atti normativi di recepimento interno, consentono di ritenere applicabile agli stessi la disciplina in tema di contratti pubblici, vigente al momento della loro sottoscrizione, nei termini sopra illustrati.
Quanto all’applicabilità delle disposizioni in tema di incentivi per funzioni tecniche al rapporto concessorio in oggetto, occorre premettere che l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi (Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010).
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Con specifico riferimento al quesito in esame, occorre aggiungere a quanto sopra, che secondo l’indirizzo del giudice contabile, il presupposto per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, tenuto conto delle previsioni dell’art. 113, comma 2 (riferito all’importo a base di gara), va individuato nell’espletamento di una procedura di gara, considerando il tenore letterale della norma (ex multis Corte dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60 e precedenti ivi richiamati).
Conseguentemente, «Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a), del codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso (…) Di qui la pacifica convinzione, … per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr.
parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama il parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana)» (Corte dei Conti, sez. reg. Lazio, parere 09.09.2020 n. 60).
Lo stesso giudice contabile, inoltre, pur confermando l’esclusione degli incentivi tecnici in caso di affidamento diretto (come nell’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice), ha tuttavia ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento degli stessi nei «casi in cui “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)» (Corte dei conti, sez. Toscana, parere 02.12.2022 n. 234; in termini sez. reg. Sardegna parere 17.06.2022 n. 96).
La giurisprudenza citata chiarisce quindi che in assenza di gara o di procedura comparativa (nei termini sopra indicati), non è consentito procedere al riconoscimento dell’incentivo.
Allo stesso modo, mentre è stata affermata la possibilità di riconoscere il predetto emolumento solo in relazione ai contratti d’appalto, tale possibilità è stata invece esclusa in relazione alle concessioni (sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia parere 23.09.2022 n. 125; in tal senso anche ANAC atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto. (…) Se dunque secondo la normativa ora vigente l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente “per opere e lavori”» (così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferita alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo, lo stesso giudice contabile (con riferimento all’art. 113 del d.lgs. 50/2016, ma con osservazioni utili anche in relazione agli artt. 92/93 del d.lgs. 163/2006), ha osservato come «(…) l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo stanziamento di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta.
Inoltre, le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In particolare, proprio quest’ultima disposizione (…) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata, poiché per le concessioni non è normativamente previsto alcuno specifico stanziamento di bilancio. (….). La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una disciplina espressa e compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, rende impraticabile un’interpretazione estensiva ed analogica della norma tale da poter essere applicata ai contratti di concessione
» (Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla tassatività e specialità della disciplina in tema di incentivi in esame, è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la recente sentenza 16.03.2023 n. 41, nella quale è stato sottolineato la disciplina recata dal citato art. 113 costituisce l’approdo di una complessa evoluzione normativa (art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109, modifiche recate dal decreto-legge 03.04.1995, n. 101, riformulazione dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 operata dall’art. 6, comma 13, della legge 15.05.1997, n. 127, le ulteriori novazioni al medesimo art. 18 introdotte dalla legge 16.06.1998, n. 191 e dalla legge 17.05.1999, n. 144, infine la previsione dell’art. 92 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 che ha sostituito la normativa nei termini poi ripresi, da ultimo, dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, come poi integrata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56).
«Di particolare rilievo ai fini in esame è l’evoluzione dell’originario impianto dell’istituto degli incentivi in questione per quanto riguarda la percentuale degli importi destinabili ai predetti incentivi, le attività per le quali essi sono riconosciuti, la dialettica fra le fonti regolatrici. A tale ultimo proposito, occorre evidenziare che l’attuale disciplina statale attribuisce alla fonte contrattuale –a cui in origine era demandata la possibilità di individuare gli incentivi in oggetto– il solo compito di disciplinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse finanziarie destinate a tale scopo, oltretutto sulla base di un apposito regolamento adottato dalla singola amministrazione.
   3.2.4. – Sul carattere tassativo delle attività individuate dal comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 si sono ripetutamente espresse diverse sezioni di controllo della Corte dei conti (sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134; sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; sezione delle autonomie,  deliberazione 13.05.2016 n. 18). In particolare, esse hanno più volte affermato che l’avverbio «esclusivamente» esprime l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico.
   3.3. – Deve, dunque, affermarsi che gli incentivi per funzioni tecniche costituiscono indubbiamente un elemento specifico del trattamento economico del pubblico dipendente in termini di corrispettivo di determinate attività svolte nell’ambito degli appalti pubblici (…)
».
Alla luce di quanto esposto, può quindi conclusivamente affermarsi che
i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo in parola possono così elencarsi:
   «a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico
complessivo;
   e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione
»
(ex multis, Corte dei conti , sez. reg. Toscana, del. 53/2023/PAR).
Occorre, inoltre, il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori, non consente di procedere ad un’interpretazione estensiva ed analogica delle norme richiamate, tale da consentirne l’applicazione oltre i casi e le condizioni espressamente stabilite dalla stessa
(in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit. e parere Anac Funz Cons 18/2023).
Pertanto, in relazione alla fattispecie oggetto del quesito, tenuto conto del disposto normativo dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (nonché del previgente art. 92 d.lgs. 163/2006), il quale indica le condizioni per il riconoscimento dell’incentivo, provvedendo ad elencare in via tassativa le attività cui tale emolumento è correlato e tenuto conto altresì delle indicazioni giurisprudenziali volte ad escludere la corresponsione dell’incentivo nel caso in cui l’affidamento del contratto non sia preceduto da una gara o almeno da un confronto comparativo di offerte (nel senso sopra indicato), nonché in caso di concessioni, la conformità dei Regolamenti adottati dall’Amministrazione richiedente alle disposizioni citate, deve essere attentamente valutata dalla stessa Amministrazione sulla base delle indicazioni normative e giurisprudenziali sopra richiamate.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

maggio 2023

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Gestione del termovalorizzatore di …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche - richiesta di parere. FUNZ CONS 18/2023 (parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 - link a www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 21.02.2023, acquisita al prot. Aut. n. 14481, e successiva nota pervenuta in data 01.03.2023, acquisita al prot. n. 16741, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 03.05.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza, esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto si chiede all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche, in relazione al contratto pubblico indicato in oggetto, stipulato nel 2008 a seguito di procedura di aggiudicazione svolta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e successivamente in parte modificato, nei termini indicati nell’istanza, nel 2018.
Il quesito investe, inoltre, profili relativi alla determinazione della percentuale spettante a titolo di incentivo, nonché all’individuazione delle attività incentivabili.
In relazione alla prima delle questioni poste, relativa al regime di diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, come attualmente disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1, in difetto della previsione di espresse eccezioni da parte del legislatore, risulta generale ed applicabile anche riguardo all’operatività della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in vigore dello stesso decreto legislativo (si rinvia alle indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ciò è stato confermato anche dalla Corte dei conti, la quale ha chiarito che «a fronte di un’espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa. Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice» (Sez. Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Con comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione «per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74; parere Funz. Cons. 20.07.2022 n. 36; in tal senso anche parere 09.11.2021 n. 1096 del MIT, secondo il quale, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile in tema di incentivi bisogna fare riferimento alla data di avvio della procedura di aggiudicazione).
Per quanto sopra, in risposta al quesito relativo all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al contratto pubblico in oggetto, si evidenzia che tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e le correlate fonti regolamentari interne (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei Parere sulla Normativa 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, costituiscono eccezione al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Quanto alle procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006, l’art. 93, comma 7-ter, stabilisce che il compenso incentivante può essere riconosciuto e ripartito –secondo le previsioni del Regolamento adottato dalla singola stazione appaltante– esclusivamente tra il «responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori» (per le procedure disciplinate dal d.lgs. 50/2016, le attività incentivabili sono elencate nell’art. 113, comma 2).
Si tratta di una elencazione tassativa e non suscettibile di interpretazione analogica (Corte dei conti
parere 09.09.2020 n. 60).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Il predetto Regolamento può disciplinare anche la ripartizione degli incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della stazione appaltante. Come osservato dall’Autorità, infatti «la propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo (…)» (Corte dei conti, Sez. Aut.
deliberazione 26.10.2021 n. 16).
Sembra utile aggiungere a quanto sopra che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti solo in relazione ai contratti d’appalto e non anche in relazione alle concessioni (Corte dei conti sezione Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia parere 23.09.2022 n. 125; anche ANAC atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (Corte dei conti,
deliberazione 25.06.2019 n. 15; in termini anche deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto (…)» (così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferito alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo -sulla base della previsione per cui gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli appalti (art. 113, co. 5-bis, d.lgs.50/2016 e art. 93, comma 7, d.lgs. 163/2006), nonché dell’art. 16 del d.p.r. n. 207/2010 (tuttora vigente ex art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) a mente del quale nei quadri economici degli interventi sono incluse le somme a disposizione della stazione appaltante per gli incentivi-
la giurisprudenza contabile è unanime nell’individuare le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
   «a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice [e già art. 93 d.lgs. 163/2006] siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo; (...). La corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa
».

Pertanto, «... anche in ragione del chiaro dato normativo, ... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti…» (Corte dei conti
parere 21.03.2018 n. 93).
Per quanto sopra, le disposizioni di riferimento (art. 93 d.lgs. 163/2006 e art. 113 d.lgs. 50/2016) individuano nell’importo a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, senza possibilità di adottare ulteriori e diversi criteri oltre quelli indicati dalle norme di riferimento, contenenti precetti inderogabili.
Conclusivamente,
la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione, non consente di procedere ad un’interpretazione estensiva e analogica delle norme richiamate, tale da determinarne l’applicazione oltre i casi e le condizioni stabilite dalla disciplina di riferimento (in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

anno 2022
novembre 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Quesito in merito all’applicazione dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici in caso di svolgimento di funzioni amministrative (Atto del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022) - link a www.anticorruzione.it).
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Con riferimento al quesito formulato da codesta Amministrazione con nota acquisita al prot. Autorità n. 63010 del 01/08/2022, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 16.11.2022 ha deliberato quanto segue.
L’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività ivi indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha affermato che la disposizione in esame consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ed invero, in maniera innovativa rispetto alla disciplina previgente, il nuovo codice prevede la possibilità di incentivare attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, ampliando il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, che ricomprende ora anche il personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
In proposito, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, con parere 30.08.2022 n. 1483, ha chiarito che l’articolo 113 del Codice delinea un elenco tassativo di attività incentivabili che, dunque, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica. Tanto premesso, ha ritenuto che la locuzione “attività di programmazione della spesa per investimenti” sia riconducibile all’attività di predisposizione dei programmi di cui all’art. 21 del Codice.
Sulla base di tali considerazioni, quindi, risultano incentivabili le attività volte ad elaborare i documenti di programmazione della spesa per investimenti di cui all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, secondo gli schemi allegati al decreto ministeriale 16/01/2008 n. 14.
Si ritiene, quindi, che
l’attività relativa all’accensione del mutuo per il finanziamento dell’opera non possa rientrare tra le attività incentivabili. È invece incentivabile la partecipazione, mediante svolgimento di specifiche funzioni tecniche o amministrative, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici, con riferimento alle spese per investimenti.

luglio 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto; Art. 113 d.lgs. 50/2013 – incentivi per funzioni tecniche – richiesta di parere. FUNZ CONS 36/2022 (parere funzione consultiva 20.07.2022 n. 36 - link a www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 03.05.2022, acquisita al prot. Aut. n. 33411 ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021 si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 20.07.2022, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022.
Quale indirizzo di carattere generale sulla questione sollevata nella richiesta di parere, relativa al regime di diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, quale disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1, in difetto della previsione di espresse eccezioni, risulta generale e applicabile anche riguardo all’operatività della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in vigore dello stesso (si rinvia sul tema alle indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Con comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione «per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso. Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria n. 31/2019/PAR). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi aggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, l’adozione del regolamento è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Quanto alla questione relativa alla possibilità per il Regolamento previsto dall’art. 113 del Codice, di disciplinare la ripartizione degli incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della stazione appaltante, l’Autorità ha chiarito che «la propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo. Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum» (
deliberazione 26.10.2021 n. 16, Sezione delle Autonomie della Corte dei conti).
Pertanto, «
il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative spese» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

febbraio 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: …..OMISSIS….. – art. 113 del d.lgs. 50/2016 – problematiche di diritto intertemporale - Richiesta parere. AG 2-2022.
...
Riferimenti normativi
   Art. 113 d.lgs. 50/2016 – art. 5, comma 10, del d.l. 121/2021, conv. in l. 156/2021
...
Parole chiave
   Incentivo per funzioni tecniche – regolamento – retroattività.
...
Massima
   Le disposizioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
   Le disposizioni dell’art. 113 citato, non trovano applicazione nel caso di attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e le correlate fonti regolamentari interne.
   Il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative spese (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74 - link a www.anticorruzione.it).

gennaio 2022

APPALTIOfferte anomale, esclusione automatica.
In una gara sotto il milione di euro, anche se gli atti di gara non lo prevedono, si deve sempre applicare la norma sull'esclusione automatica delle offerte anomale.

Lo ha specificato l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di Precontenzioso 12.01.2022 n. 4 rispetto ad una procedura di affidamento di lavori di importo inferiore a un milione di euro.
In particolare, veniva eccepita, in sede di precontenzioso, la legittimità della scelta della stazione appaltante di non procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale, in applicazione della disciplina introdotta dal D.L. n. 76/2020 che, per le procedure negoziate di importo inferiore alle soglie Ue, fino al 30.06.2023, dispone la mancata operatività dell'esclusione automatica nel solo caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara è inferiore a 5 (e non inferiore a 10 come previsto «ordinariamente») e la sua applicabilità invece per il caso di numero di offerte ammesse superiore a 5.
Era avvenuto infatti che fossero state ammesse nove offerte. La stazione appaltante, operante nei settori speciali, si difendeva assumendo che nella sua veste di impresa pubblica operante nei settori speciali poteva limitarsi (per gli acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria) ad applicare un proprio regolamento la cui disciplina è soggetta unicamente al rispetto dei principi comunitari a tutela della concorrenza.
Il punto sul quale l'Autorità si è soffermata è se fosse legittimo nel caso di specie, e quindi in una procedura indetta sulla base di un regolamento interno e di una lex specialis, richiamare la disciplina (ordinaria) di cui all'articolo 97, comma 8 del codice appalti senza contemplare la modifica legislativa di cui al D.L. n. 76/2020.
L'Anac non ha ritenuto legittimo l'operato della stazione appaltante perché aderisce all'«orientamento interpretativo prevalente ed in corso di consolidamento secondo cui la disciplina speciale dettata dal D.L. n. 76/2020, prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall'articolo 36 del d.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo l previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia».
Inoltre, ha precisato sempre l'Anac, la «deroga temporanea introdotta dal d.l. n. 76/2020 riguardante il numero minimo di offerte ammesse (ridotto a cinque) necessario per fare scattare (in presenza delle rimanenti condizioni) l'obbligo di esclusione automatica ha natura imperativa e pertanto sostituisce di diritto la clausola del bando difforme».
Alla luce di questi principi la delibera stabilisce che, ancorché negli atti di gara vi sia il richiamo agli articoli del Codice temporaneamente abrogati fino al 30.06.2023 dal D.L. n. 76/2020, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la disciplina vigente al momento dell'indizione della procedura e, in particolare, quella relativa all'esclusione automatica delle offerte anomale.
Pertanto ad avviso dell'Anac la disciplina di gara deve ritenersi «eterointegrata alla nuova formulazione dell'articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016» e deve trovare applicazione il nuovo regime giuridico, transitoriamente previsto, per l'esclusione automatica delle offerte anomale (articolo ItaliaOggi del 28.01.2022).
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Parere di Precontenzioso numero 4 del 12.01.2022
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 presentata da Due T Gestioni e Costruzioni S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara Comune di Cossano C.se (prog. 11944). Sostituzione rete idrica in amianto cemento. Rif. APP_39/pn/2021 - CIG 8817802866 - CUP G41B21004610005 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: 708.453,89 euro – S.A.: Società Metropolitana Acque Torino S.p.A. PREC 221/2021/L – PB
Riferimenti normativi
Articolo 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016; Articolo 1, comma 3, del D.L. 16.07.2020, n. 76 (convertito con modificazioni in L. 11.09.2020 n. 120)
Parole chiave
Anomalia dell’offerta - Esclusione automatica – Ambito di applicazione della disciplina di cui all’articolo 1, comma 3, del D.L. Semplificazioni – Eterointegrazione della lex specialis
Massima
Le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, contengono una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dall’esigenza di far fronte ad una congiuntura economica resa particolarmente difficile dalla pandemia da COVID-19, che come tale prevale sulla disciplina dei contratti sotto-soglia prevista dall’articolo 36 del Codice appalti, con la conseguenza che le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, con specifico riferimento alla disciplina dell’esclusione automatica delle offerta anomale, devono essere integrate e sostituite.

anno 2021
dicembre 2021

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOWistleblowing, l'assegnazione delle segnalazioni ricevute spetta solo al responsabile anticorruzione.
Sono on-line le nuove faq (aggiornate al 17.12.2021) che rispondono alle domande sulla gestione delle segnalazioni di whistleblowing e sulla protezione delle persone che segnalano illeciti; uno specifico vademecum che completa le linee guida adottate da Anac con la delibera 09.06.2021 n. 469 (si veda NT+ Enti locali & edilizia del 29 giugno).
Parte delle domande sono dedicate a fornire chiarimenti sul sistema di gestione delle segnalazioni, preferibilmente informatico, altre sono volte a chiarire i ruoli e le responsabilità degli attori coinvolti.
Partendo dalle faq sul sistema applicativo, Anac chiarisce che l'amministrazione non ha l'obbligo di pubblicare sul sito istituzionale il sistema applicativo informatico di gestione delle segnalazioni di whistleblowing, qualora si tema un utilizzo improprio dello stesso; per tale ragione si può decidere di adottare altre forme di pubblicità per i dipendenti e per i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione pubblica (ad esempio, con una comunicazione del link in fase di sottoscrizione del contratto di fornitura).
Quanto ai ruoli dei soggetti coinvolti, l'accesso è consentito solo a soggetti del gruppo preventivamente individuati dall'amministrazione nel Piano anticorruzione o nell'atto organizzativo cui il Piano rinvia e devono essere autorizzati e debitamente istruiti in merito al trattamento dei dati personali. Sotto il profilo delle responsabilità, è opportuno che le amministrazioni introducano nei codici di comportamento forme di responsabilità specifica in capo sia al Responsabile anticorruzione che riceve e gestisce le segnalazioni di whistleblowing, sia a tutti gli altri soggetti inclusi i componenti del gruppo di lavoro che possono venire a conoscenza delle segnalazioni.
Il Rpct, che riceve le segnalazioni di whistleblowing, è l'unico soggetto a cui è consentita l'assegnazione delle segnalazioni di whistleblowing, sotto un profilo temporale non è previsto un termine di conservazione delle segnalazioni, Anac per le segnalazioni ricevute ha previsto un termine minimo di conservazione delle segnalazioni, pari almeno a 10 anni. Occorre comunque tracciare gli accessi degli utenti, la disciplina della gestione degli accessi e dei log applicativi rientra nella serie di atti organizzativi che l'amministrazione deve adottare per adempiere alle previsioni in materia di sicurezza informatica e protezione dei dati personali.
Quanto al custode delle identità, figura indicata nelle Linee guida come il soggetto individuato dall'amministrazione che dietro esplicita e motivata richiesta consente al Responsabile anticorruzione e trasparenza (Rpct) di accedere all'identità del segnalante, nelle faq si precisa che tale figura non è obbligatoria, rappresenta una ulteriore garanzia per la tutela della riservatezza del segnalante e può anche coincidere con quella del Rpct; se non coincidente, si deve trattare di un soggetto che abbia gli stessi requisiti di terzietà ed imparzialità previsti per quest'ultimo.
L'accesso del Rpct all'identità del segnalante è possibile esclusivamente dietro espresso consenso del custode dell'identità, a tal fine è opportuno che le amministrazioni disciplinino nel Piano anticorruzione, o nell'atto organizzativo cui rinvia il Piano, anche i casi e le motivazioni in presenza delle quali il custode dell'identità è autorizzato a disvelare i dati identificativi del segnalante al Rpct, in proposito Anac fornisce nelle faq alcuni esempi di casi e motivazioni. Qualora il ruolo di Rpct coincida con quello del custode dell'identità, sarà il Responsabile l'unico soggetto competente a sbloccare i dati identificativi del segnalante, in questa ipotesi, il sistema dovrà registrare l'accesso all'identità da parte del Rpct, ritenendosi doveroso tracciare le ragioni che hanno reso necessario conoscere l'identità del segnalante.
In caso di avvicendamento, il nuovo responsabile anticorruzione potrà avere accesso alle segnalazioni ricevute dal precedente, specie se il procedimento sulla segnalazione non si sia ancora concluso (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.12.2021).

INCARICHI PROGETTUALI: Concorsi di progettazioni doc. Nessun rapporto di lavoro tra il presidente e i concorrenti. Illegittimo nominare la commissione prima della scadenza di presentazione dei progetti.
Illegittimo nominare la commissione giudicatrice di un concorso di progettazione prima del termine per la presentazione dei progetti; la presenza di situazioni di incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice del concorso (dovuta a precedenti rapporti intercorsi con i partecipanti al concorso), oltre a dovere essere denunciata dallo stesso presidente nominato alla guida della commissione, deve essere oggetto anche di dichiarazione da parte degli operatori economici interessati dai precedenti rapporti professionali.

È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la delibera 06.12.2021 n. 794 relativamente ad un concorso internazionale di progettazione, a procedura aperta a due gradi, per la realizzazione del nuovo centro direzionale della Regione Sicilia, per il quale era stato previsto un premio al vincitore pari a 1.133.000 euro.
L'Anac dopo un'attenta e articolata istruttoria in contraddittorio con la stazione appaltante ha evidenziato due profili di particolare interesse inerenti il momento della nomina della commissione giudicatrice del concorso e dei profili di incompatibilità del presidente della commissione.
Sotto il primo aspetto, nella delibera si fa presente che la necessaria posteriorità della nomina della commissione rispetto alla data di scadenza di presentazione delle offerte costituisce un principio di carattere generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, ed in quanto tale applicabile anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio formale alla norma di cui all'articolo 77, comma 7, da parte dell'articolo 155 del codice appalti, sede in cui si dettano le regole per i concorsi, evidentemente carente sotto il profilo della correttezza procedurale.
Anac è stata molto chiara nel precisare che, anche in assenza di un richiamo formale, il principio generale deve essere ritenuto comunque applicabile e non se ne può dedurre l'esistenza di una deroga: «l'evidenza del dato normativo esclude di ritenere che, per le parti non espressamente regolamentate, non trovino applicazione le norme di carattere generale ivi indicate, tra cui si rinviene anche l'art. 77. Parimenti la chiarezza dell'espressione contenuta nell'art. 154, che impone l'applicazione di procedure conformi, non consente nemmeno in astratto di configurare un'ipotesi derogatoria».
Riguardo il secondo aspetto, la questione si era posta perché era accaduto in particolare che, da verifiche effettuate sul web, il Rup (responsabile unico del procedimento) avesse individuato ulteriori rapporti lavorativi continuati nel tempo tra il presidente e il primo classificato; non solo: Il Rup aveva rinvenuto anche ulteriori esperienze lavorative intercorse tra il presidente e alcuni dei concorrenti classificati tra i primi cinque posti. Queste collaborazioni, peraltro, non sono state dichiarate in sede di gara né dal presidente né dagli operatori economici partecipanti alla gara.
A tale riguardo, l'Anac ha stabilito che Il principio di onnicomprensività delle dichiarazioni rese dall'operatore comporta in capo al medesimo un onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'amministrazione. Rimane in ogni caso evidente la falsa dichiarazione resa dal presidente della commissione nella dichiarazione sostitutiva di atto notorio del 14.04.2021, ovvero quasi un mese dopo la pubblicazione della graduatoria provvisoria, in merito all'assenza di rapporti lavorativi presenti o passati con i concorrenti risultati tra i primi cinque classificati. Una procedura da annullare in quanto illegittima per violazione del codice appalti e delle linee guida n. 5 della stessa Autorità (articolo ItaliaOggi del 24.12.2021).
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Oggetto
Regione Sicilia – Concorso internazionale di progettazione, a procedura aperta a due gradi, per la realizzazione del nuovo Centro Direzionale Regione Sicilia (Premio al vincitore: 1.133.000 euro; CIG: 835679449).
Riferimenti normativi
Art. 154 D.lgs. 50/2016 - Art. 155 D.lgs. 50/2016 - Art. 77 D.lgs. 50/2016 - Art. 80, c. 5, lett. f-bis), D.lgs. 50/2016 - Linee Guida n. 5
Parole chiave
- Concorso di progettazione
- Nomina della commissione di gara nei concorsi di progettazione
- False dichiarazioni degli operatori e dei commissari di gara
Massima

La necessaria posteriorità della nomina della commissione rispetto alla data di scadenza di presentazione delle offerte costituisce un principio di carattere generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell'attività della pubblica amministrazione, ed in quanto tale applicabile anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio formale alla norma di cui all’articolo 77, comma 7, da parte dell’articolo 155 D.lgs. 50/2016.
La conoscenza dei commissari in un momento antecedente al termine della scadenza delle offerte potrebbe influenzare la decisione di partecipare alla gara e agevolare la predisposizione dell’offerta da parte di alcuni concorrenti in contrasto con i principi di libera concorrenza e par condicio, non avendo peraltro scongiurato il rischio dell’emersione di situazioni di incompatibilità nella fase finale di proclamazione del vincitore a fronte di situazioni di conflitto di interesse non preventivamente dichiarate.
Il principio di onnicomprensività delle dichiarazioni rese dall’operatore comporta in capo al medesimo un onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all'Amministrazione.

URBANISTICAEnti obbligati a pubblicare tutti gli atti istruttori sulle varianti al Prg per evitare rischi di corruzione.
I rischi legati a una possibile corruzione non riguardano solo gli appalti pubblici ma anche tutte le norme sul governo del territorio e dell'urbanistica che hanno un impatto sull'attività edilizia.
L'Anac amplia l'orizzonte della sua attività di vigilanza e richiama gli Enti locali sul fatto che «quello dell'urbanistica e dell'edilizia è settore complesso ed esposto a rischio corruzione» e che pertanto richiede la massima trasparenza in tutti i passaggi che attengono alle decisioni e alle valutazioni in ordine alle ricadute concrete delle scelte urbanistiche.
Più esattamente, «l'amministrazione -si legge nella delibera 01.12.2021 n. 800 (Oggetto: Obblighi di pubblicazione di cui all’art. 39 “Trasparenza dell'attività di pianificazione e governo del territorio”, co. 2, D.Lgs. 33/2013. Indicazioni di carattere generale sulla pubblicazione dei procedimenti di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d'iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale) dell'Autorità pubblicata il 22 dicembre- è tenuta a pubblicare la documentazione che consenta di avere la conoscenza delle varie fasi in cui si è articolato il procedimento, dalla presentazione delle proposte di trasformazione urbanistica all'approvazione definitiva delle stesse. Le amministrazioni pubblicano, pertanto, almeno i seguenti atti e documenti: l'avviso/invito alla presentazione di proposte di varianti al piano con indicazione dei criteri per la scelta della variante da adottare; la/le proposta/e di variante ricevuta/e; gli atti istruttori relativi alla valutazione della/e proposta di variante, inclusi quelli inerenti il sub-procedimento di Vas, ove prevista; la delibera del Consiglio Comunale di adozione della variante prescelta; la raccolta ed esame delle osservazioni/contributi; la delibera del Consiglio Comunale di approvazione finale della variante».
L'intervento dell'Anac prende spunto da una vicenda nata in un comune lombardo, il quale ha opposto un diniego alla richiesta di accesso gli atti, da parte di un comitato civico, relativi a una proposta di variante urbanistica al piano generale allo scopo di realizzare un capannone industriale in un'area residenziale.
Il comune infatti ha deciso di non pubblicare né la variante né gli atti istruttori; e ha risposto all'istanza dei cittadini dicendo che avrebbe pubblicato la delibera solo una volta che questa fosse adottata, perché solo a quel punto si sarebbe realizzato «un compiuto assetto di interessi sancito in un provvedimento conclusivo».
I cittadini invece hanno sostenuto che la mancata pubblicazione degli atti preparatori rendesse nulla la stessa delibera di adozione ai sensi delle norme sulla trasparenza amministrativa, disattendendo in particolare il comma 2 dell'articolo 39 del Dlgs 33/2013.
Nonostante la decisione, l'Ente locale deve essere rimasto con il dubbio di aver preso una cantonata. Il responsabile comunale per la prevenzione della corruzione e della trasparenza ha infatti chiesto all'Anac (nel luglio scorso) un chiarimento interpretativo sugli obblighi di pubblicazioni previsti dall'articolo 39 del Dlgs n. 33/2013.
Nella sua articolata risposta l'Autorità -dopo aver premesso che nella materia del governo del territorio si concentrano non trascurabili rischi di corruzione- ha fornito una interpretazione molto estensiva dell'obbligo di pubblicazione, a garanzia della trasparenza dando «indicazioni di carattere generale sulla pubblicazione -ai sensi dell'art. 39 d.lgs. 33/2013- dei dati e della documentazione relativi al procedimento di approvazione di varianti al Prg».
L'argomentazione svolta dall'Anac prende in considerazione tre diversi profili:
   - «Il primo concerne gli interessi, pubblici e privati, in gioco. Si tratta, sia dell'interesse dei cittadini e degli stakeholder in generale a conoscere le iniziative assunte dall'amministrazione comunale in materia di pianificazione del territorio, sia dell'interesse a conoscere le iniziative assunte dal comune da parte del soggetto o dei soggetti che presentano le proposte di variante allo strumento urbanistico vigente».
   - «Il secondo aspetto cui prestare attenzione attiene invece alla particolare esposizione a rischio corruttivo delle procedure di pianificazione del territorio e, in particolare, di quella delle varianti agli strumenti urbanistici».
   - «Strettamente connessa a tali profili è poi la ratio dell'art. 39 del d.lgs. 33/2013 ovvero rendere conoscibili e sottoposte a controllo diffuso (cfr. art. 1 d.lgs. 33/2013) le scelte pianificatorie dell'amministrazione, a partire proprio dai criteri in base ai quali queste sono state adottate, per garantirne l'imparzialità».
Da queste premesse, si costruisce l'interpretazione su quale sia esattamente il «momento attuativo dell'obbligo di pubblicazione degli atti relativi alla procedura di variante al Prg di cui all'art. 39, co. 2, del d.lgs. 33/2013».
Interpretazione che resta aperta a «due diverse opzioni»:
   - La prima interpretazione -che l'Anac analizza e poi scarta- è quella proposta dall'Ente locale. L'obbligo di pubblicazione decorre cioè dalla data della delibera del consiglio comunale di adozione della variante al Prg. Il motivo è proprio quello addotto dai comitati civici: si viene a sapere della scelta dell'amministrazione nella fase successiva a quella in cui ci potrebbero essere più proposte da comparare. Ma anche nel caso la proposta fosse unica si viene a sapere della scelta solo dopo che questa è stata presa dall'amministrazione. In questa opzione l'Anac individua un «vulnus al diritto alla conoscenza tempestiva delle scelte del comune in questa materia», a maggior ragione se la scelta prevede per il privato premialità edificatorie.
   - Non resta dunque che la seconda interpretazione adottata dall'Anac- secondo cui l'obbligo di pubblicazione «decorra sin dalla presentazione al Comune della/e proposta/e di variante (su una medesima area/zona in caso di pluralità di proposte)». Non solo verrebbe in questo caso garantita la conoscibilità delle scelte dell'amministrazione. Ma, secondo l'Anac, è lo stesso Dlgs a confermare questa interpretazione quando parla di «pubblicazione della documentazione dei procedimenti di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica», inducendo a ritenere che -chiosa l'Anac- «la trasparenza debba essere assicurata anche con riferimento alla fase di proposta/e di variante, a prescindere dal fatto poi che l'amministrazione comunale decida o meno di valutarla/e positivamente e di adottarne una».
Chiarito il principio, l'Anticorruzione passa a considerare altri due aspetti operativi, il primo dei quali riguarda il luogo della pubblicazione degli atti istruttori e non definitivi, individuato nella sezione "amministrazione trasparente" ma in un luogo diverso da quello riservato alla pubblicazione degli atti di pianificazione definitivi. E se il Comune decide comunque di non adeguarsi e di un pubblicare ugualmente gli atti istruttori? La mancata pubblicazione -precisa l'Autorità- non inficia la loro efficacia (diversamente da quanto sostenuto dal comitato civico dell'ente locale in questione).
Tuttavia, la decisione ricade nelle norme ordinarie in tema di responsabilità per mancata pubblicazione (art. 46 del medesimo Dlgs 33/2013) il quale «considera, infatti, l'inadempimento degli obblighi di pubblicazione quale elemento di valutazione negativa della responsabilità dirigenziale ed eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione, valutata ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili». Amministratori e funzionari sono avvertiti (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.12.2021).
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Massima n. 222 del 22.12.2021
Oggetto
Obblighi di pubblicazione di cui all’art. 39 “Trasparenza dell'attività di pianificazione e governo del territorio”, co. 2, D.Lgs. 33/2013. Indicazioni di carattere generale sulla pubblicazione dei procedimenti di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d'iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale.
Riferimenti normativi
Legge 06.11.2012, n. 190 - Dlgs 14.03.2013, n. 33 - Dlgs 18.08.2000, n. 267 - Legge 17.08.1942, n. 1150
Parole chiave

Trasparenza - governo del territorio - programmazione - pianificazione - strumenti urbanistici - piano urbanistico generale (PGT) - varianti generali e parziali - delibera di adozione – delibera di approvazione - link - “dies a quo” - qualità delle informazioni
Massima
La materia del governo del territorio, in cui rientrano i procedimenti di approvazione delle varianti a strumenti urbanistici, è particolarmente esposta a rischio corruttivo, quindi da presidiare adeguatamente con misure di prevenzione, prima fra tutte la trasparenza.
Ai sensi dell’art. 39, co 1, del d.lgs. 33/2013 le amministrazioni pubblicano gli atti definitivi di governo del territorio e le loro varianti.
Ai sensi dell’art. 39, co 2, del d.lgs. 33/2013 l’obbligo di pubblicazione della documentazione inerente ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale vigente, è da intendersi decorrente sin dalla presentazione al Comune della/e proposta/e di variante allo strumento urbanistico vigente e non solo dalla data della delibera di adozione della proposta di variante selezionata dall’amministrazione.
Nell’ottica di una migliore comprensione complessiva dei dati relativi agli strumenti urbanistici ai sensi dell’art. 39 del d.lgs. 33/2013, la documentazione dell’iter di approvazione è pubblicata insieme (nella stessa pagina o allo stesso link) alla delibera del Consiglio comunale di approvazione definitiva della variante allo strumento urbanistico vigente con la variante approvata.
Solo la pubblicazione degli atti di approvazione dei piani urbanistici e delle loro varianti, comprensivi rispettivamente del piano e delle varianti definitive, è prevista dall’art. 39, co. 3, del d.lgs. 33/2013, come condizione legale di efficacia.
Considerato che quello dell’urbanistica e dell’edilizia è settore complesso ed esposto a rischio corruzione, la pubblicazione dei dati previsti dall’art. 39 del d.lgs. 33/2013 deve rispettare rigorosamente i criteri di qualità della pubblicazione previsti dall’art. 6 del d.lgs. 33/2013.

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Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
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Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
    la materia del governo del territorio -di competenza legislativa concorrente Stato-Regioni- in cui rientrano i procedimenti di approvazione delle varianti a strumenti urbanistici, è particolarmente esposta a rischio corruttivo, quindi da presidiare adeguatamente con misure di prevenzione, prima fra tutte la trasparenza;
    la ratio dell’art. 39 del d.lgs. 33/2013 è rendere conoscibili e sottoposte a controllo diffuso (cfr. art. 1 d.lgs. 33/2013) le scelte pianificatorie dell’amministrazione, ivi incluse quelle che attengono alle varianti urbanistiche, a partire proprio dai criteri in base ai quali queste sono state adottate, per garantirne l’imparzialità;
    ai sensi dell’art. 39, co 1, le amministrazioni pubblicano gli atti definitivi di governo del territorio e le loro varianti. Ai sensi del comma 2 dell’art. 39 le amministrazioni pubblicano invece la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata/pubblica in variante allo strumento urbanistico vigente;
    ai sensi dell’art. 39, co 2, l’obbligo di pubblicazione della documentazione inerente ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale vigente, è da intendersi decorrente sin dalla presentazione al Comune della/e proposta/e di variante allo strumento urbanistico vigente e non solo dalla data della delibera di adozione della proposta di variante selezionata dall’amministrazione.
La pubblicazione solo a far data dalla adozione della variante e che non dia conto fin dall’inizio delle proposte di variante ricevute dall’ente non è in linea con il d.lgs. 33/2013 perché non rispetta né la ratio della norma, né tiene conto della formulazione letterale dello stesso comma 2 che si riferisce alla pubblicazione “continuamente aggiornata” della “documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte”;
    nell’ottica di una migliore comprensione complessiva dei dati relativi agli strumenti urbanistici approvati ai sensi dell’art. 39, ogni atto definitivo approvato è corredato anche dalla documentazione relativa all’iter di approvazione. Pertanto le amministrazioni pubblicano ai sensi dell’art. 39 la documentazione che consenta di avere la conoscenza delle varie fasi in cui si è articolata la procedura di approvazione di una variante urbanistica al piano vigente (senza distinzione fra i dati del comma 1 e quelli del comma 2) e, nello specifico almeno:
- l’avviso/l’invito alla presentazione di proposte di varianti al Piano, con indicazione dei criteri di natura tecnico discrezionale cui l’amministrazione intende attenersi nel valutare le proposte di variante su una zona;
- la/le proposta/e di varianti trasmesse all’amministrazione;
- gli atti istruttori relativi alla valutazione della/e proposta/e, compresi quelli dell’eventuale sub-procedimento di VAS;
- la delibera del Consiglio comunale di adozione della variante di piano;
- la raccolta ed esame delle osservazioni/contributi ricevuti;
- la delibera di approvazione finale della variante;
    solo la pubblicazione degli atti di approvazione dei piani urbanistici e delle loro varianti, comprensivi rispettivamente del piano e delle varianti definitive, è prevista dall’art. 39, co. 3, come condizione legale di efficacia. Pertanto, la mancata pubblicazione della documentazione inerente il procedimento di presentazione e approvazione della variante non comporta l’inefficacia degli atti di cui al co. 2 dell’art. 39. In tali casi rileva, invece, l’art. 46 del d.lgs. 33/2013 che reca la disciplina ordinaria in tema di responsabilità per mancata pubblicazione;
    la pubblicazione dei dati previsti dall’art. 39 deve rispettare rigorosamente i criteri di qualità della pubblicazione previsti dall’art. 6 del d.lgs. 33/2013.

novembre 2021

APPALTI: Imprese, radiografia on-line. Registrati dati e attività per semplificare la verifica della Pa. Ok dell'Anac alla creazione del fascicolo virtuale degli operatori per partecipare alle gare.
Al via il fascicolo virtuale dell'operatore economico che partecipa alle gare di appalto; semplificati i controlli sui requisiti di ammissione alle gare e sulle cause di esclusione, con positivi effetti sui tempi di aggiudicazione e sugli adempimenti degli operatori economici, soprattutto nel settore dei servizi e delle forniture.

Il 21.12.2021, con comunicato del presidente 29.11.2021 dell'Autorità nazionale anticorruzione, Giuseppe Busia, è stata data notizia dell'avvenuta approvazione da parte del consiglio Anac della realizzazione del fascicolo digitale per gli operatori economici.
Il fascicolo digitale dell'operatore economico che partecipa alla gare d'appalto è una delle misure di semplificazione previste dal Pnrr e dal decreto legge 31.05.2021, n. 77, affidata all'Anac e che costituisce un'evoluzione del sistema attuale Avcpass innovando concretamente il contenuto dell'art. 81, comma 4, del codice appalti secondo cui presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici è istituito il fascicolo virtuale dell'operatore economico nel quale sono presenti i dati per la verifica dell'assenza di motivi di esclusione, le attestazioni Soa, nonché i dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all'articolo 83 che l'operatore economico carica.
Il fascicolo virtuale dell'operatore economico verrà utilizzato per la partecipazione alle singole gare, ma dati e documenti in esso contenuti potranno essere usati anche per gare diverse. Sarà poi, si legge nell'articolo 81 comma 4, «l'operatore economico a indicare i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali di cui agli articoli 80, 83 e 84, contenuti nel fascicolo virtuale per consentirne la valutazione alla stazione appaltante».
Sembra quindi possa arrivare a compimento un percorso che, avviato circa 10 anni fa con l'Avcpass, era finalizzato a mettere a fattore comune, su un'unica piattaforma, tutte le informazioni relative ad ogni operatore economico in possesso delle stazioni appaltanti, coinvolgendo anche gli stessi operatori economici.
Il presidente dell'Anac ha spiegato che «il fascicolo digitale che stiamo realizzando consentirà alle stazioni appaltanti di utilizzare gli accertamenti già effettuati da un'altra stazione appaltante per ammettere l'operatore economico alla gara, velocizzando l'attività di verifica dei requisiti generali (white list). Inoltre, gli operatori economici vedranno ridotti notevolmente gli oneri di riprodurre per ogni procedura di gara le certificazioni a comprova dei requisiti posseduti. Agli operatori economici non viene più imposto l'onere di produrre per ogni gara cui intendono partecipare la medesima documentazione, peraltro già nella disponibilità dell'amministrazione».
In sede di partecipazione alle gare l'operatore economico indicherà i dati e i documenti relativi ai requisiti generali e speciali contenuti nel fascicolo virtuale per consentire la valutazione degli stessi alla stazione appaltante.
Di fatto, dovrebbe avvenire che tutto quello che un'impresa fa con qualsiasi ramo della pubblica amministrazione, sarà registrato così che le stazioni appaltanti non dovranno più chiedere informazioni sulle imprese perché tutto risulterà già a portata di mano. Un'opportunità fenomenale per dare ancora più efficacia alle procedure di e-procurement (articolo ItaliaOggi del 07.01.2022).

LAVORI PUBBLICIProject financing, niente esclusione automatica per l'offerta che azzera il contributo pubblico.
Non va esclusa dalla gara l'impresa che azzera il contributo pubblico previsto dal bando per la concessione in gestione di un impianto sportivo.

È quanto ha ricordato l'Autorità Anticorruzione rispondendo alla richiesta di chiarimenti contenuta nel parere di precontenzioso 24.11.2021 n. 769.
La questione è sorta intorno a una gara per l'operazione di un project financing relativo alla gestione di un impianto sportivo a Padova in cui, secondo uno dei concorrenti, l'aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura per aver presentato un'offerta che azzerava il prezzo proposto dall'amministrazione.
Sul punto, l'Anac si limita a ricordare che, anche in base alle conclusioni cui è giunta la Corte di giustizia europea in casi analoghi, l'offerta a prezzo zero non determina l'automatica esclusione dalla gara. «La stazione appaltante -ricorda l'Autorità- deve infatti valutarla alla stregua di un'offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta economica».
Piuttosto, come nel caso di offerta anomala, «l'amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l'offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.12.2021).
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Oggetto
istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 presentata da Sp. a.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento in gestione dell’impianto sportivo comunale “Niedda” di Via Luisari, 25 Padova. Importo a base di gara euro: 320.000,00. S.A. Comune di Padova. PREC 206/21/S
Riferimenti normativi
Art. 97, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.
Parole chiave
Offerta economica pari a zero
Massima
L’offerta a prezzo zero non determina l’automatica esclusione dalla gara. La Stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un’offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino siffatta scelta economica. L’amministrazione aggiudicatrice deve quindi valutare le informazioni fornite consultando l’offerente e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

APPALTIP.f., sconto legittimo su contributi pubblici.
In una procedura di finanza di progetto l'offerta pari quasi a zero non va automaticamente scartata, ma deve essere verificata alla stregua di una offerta anomala.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel parere di precontenzioso 24.11.2021 n. 768 relativo ad una procedura di gara per l'affidamento in gestione dell'impianto sportivo a Padova.
Era accaduto che un operatore economico avesse offerto un ribasso sul contributo pubblico posto a base di gara che portava a quantificare l'offerta economica in 0,1 euro, rispetto a quella del secondo classificato che imponeva al comune di versare 12.900 euro.
Nel corso del procedimento in contraddittorio con l'Anac la stazione appaltante aveva spiegato come il valore della stessa dimostrasse la sua capacità di creare sinergie per ottimizzare e valorizzare al massimo le peculiarità della struttura sportiva, utilizzando anche know how specifici della propria organizzazione interna. Si era potuto riscontrare come la struttura organizzativa, e il suo radicamento nel territorio, fossero idonei a sostenere la gestione dell'impianto sportivo.
L'Anac ha ricordato come su questo tema in via generale la Corte di giustizia europea (sentenza del 10/09/2020, n. C-367/19) aveva precisato che l'offerta a prezzo zero non determina l'automatica esclusione dalla gara.
La stazione appaltante deve infatti valutarla alla stregua di un'offerta anomala, richiedendo spiegazioni che giustifichino la scelta economica. Pertanto, ha ricordato l'Autorità, in tali circostanze, l'amministrazione aggiudicatrice deve seguire la procedura prevista, chiedendo all'offerente spiegazioni in merito all'importo dell'offerta. Così facendo si procede alla valutazione dell'affidabilità dell'offerta e si dimostra che, sebbene l'offerente proponga un prezzo pari a zero euro, l'offerta non inciderà sulla corretta esecuzione della prestazione richiesta. Si tratta di un procedimento analogo al caso dell'offerta anomala: l'amministrazione aggiudicatrice deve valutare le informazioni fornite consultando l'offerente e, all'esito di questo accertamento, può respingere l'offerta soltanto se gli elementi di prova forniti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.
Nel caso sottoposto all'attenzione dell'Anac, si legge nel parere, non è necessario il procedimento di verifica di congruità dell'offerta per anomalia della stessa e questo perché «l'offerta presentata dall'aggiudicataria non comporta un ribasso su un importo posto a base d'asta quale corrispettivo di un appalto bensì un ribasso sul contributo dell'ente al raggiungimento dell'equilibrio economico della gestione».
Si tratta peraltro, ha sottolineato l'Anac, di un elemento di poca rilevanza e pertanto «il contributo, tenuto conto anche della sua marginalità rispetto alla base d'asta, ben può essere azzerato laddove compensato con le previsioni del piano attengono alla remuneratività della gestione».
Pertanto, dal momento che «secondo quanto riportato dalla stazione appaltante le verifiche comunque effettuate sui documenti prodotti in sede di offerta, con relativa attribuzione dei punteggi previsti, ha condotto a ritenere la proposta presentata come la migliore in termini di qualità-prezzo», l'Anac ha concluso nel senso di ritenere legittimo l'operato della stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 07.01.2022).
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Oggetto
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Or. S.r.l. – Procedura aperta in modalità telematica per l’affidamento della fornitura, tramite leasing operativo o finanziario con opzione di riscatto finale, di n. 50 ambulanze di tipo A - Importo a base di gara: Euro 5.800.002,50 - S.A.: Sanitaservice ASL BA S.r.l. - PREC 189/2021/F
Riferimenti normativi
Art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016.
Parole chiave
Appalto di fornitura, Leasing finanziario, Leasing operativo, Principio di par condicio.
Massima
Appalto di fornitura – Leasing finanziario o leasing operativo – Scelta rimessa all’operatore economico – principio di par condicio – violazione.
La differenza tra il contratto di leasing finanziario e quello operativo (sotto il profilo della causa, della struttura e dei costi) impone alla stazione appaltante, che intende acquisire la fornitura di mezzi di soccorso, di effettuare la scelta relativa alla tipologia del contratto da stipulare, a monte dell’indizione della gara, previa valutazione dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di affidamento. Non appaiono, pertanto, conformi al principio di par condicio le previsioni della lex specialis di gara che rimettono agli offerenti la scelta tra due tipologie contrattuali differenti, in quanto non consentono di effettuare una comparazione delle offerte su un piano paritario.

APPALTI FORNITURA E SERVIZIServizi e forniture, ecco il bando tipo Anac vincolante per le gare digitali della Pa.
Arriva dall'Anac un forte impulso a rendere digitali, rapide e trasparenti le gare per servizi e forniture alla Pa.
Dopo averlo annunciato nei giorni scorsi, l'Autorità ha diffuso oggi il primo bando tipo per la gestione digitale degli appalti pubblici. Il bando tipo n. 1 del 24.11.2021, approvato il 29 novembre, riguarda servizi e forniture di importo superiore alle soglie europee.
Dunque gli appalti di importo più rilevante e di ricorrenza più frequente per le amministrazioni che potranno farne uso anche per l'assegnazione dei lavori, ove compatibile. Le clausole del bando-tipo, va segnalato, sono vincolanti per le stazioni appaltanti che dunque dovranno adottarle senza potersene discostare, «fatte salve le parti appositamente indicate come "facoltative o alternative", per le quali è espressamente consentita dal modello stesso una flessibilità applicativa».
Con la pubblicazione del bando-tipo n. 1 per l'Autorità «finisce l'era della carta nelle gare pubbliche e nell'affidamento di servizi e di forniture da parte delle pubbliche amministrazioni». «Questa decisione segna un passaggio importante nella modernizzazione del sistema degli appalti pubblici in Italia e nella digitalizzazione delle procedure» -sottolinea il presidente dell'Anac Giuseppe Busia-. Realizziamo uno degli impegni assunti dall'Autorità all'interno del Pnrr, favorendo una maggiore qualità ed efficienza dell'attività delle stazioni appaltanti. Oltre a ridurre tempi e costi per le Amministrazioni la procedura interamente telematica per le gare garantisce una maggiore trasparenza nelle procedure di aggiudicazione grazie alla tracciabilità delle operazioni compiute su sistemi digitali».
Il bando tipo numero 1 è nei fatti uno schema di disciplinare di gara tipo per la gare a procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa. È la stessa Autorità a chiarire nella nota illustrativa del documento che «nel caso in cui la stazione appaltante intenda utilizzare come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, potrà opportunamente adattare il modello proposto dall'Autorità, senza necessità di motivare le ragioni delle deroghe alle clausole ivi contenute». Allo stesso modo, il disciplinare tipo «potrà essere utilizzato anche dagli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, per i quali quest'ultimo non è vincolante, nei limiti di compatibilità con la disciplina dei suddetti settori, al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di gara».
La scelta di elaborare un bando tipo per procedure digitalizzate è conseguenza dell'articolo 44 e dell'articolo 58 del codice degli appalti , che impongono di svolgere le procedure di gara con sistemi telematici; ed è funzionale a supportare le stazioni appaltanti nel processo di digitalizzazione richiesto dal Pnrr.
L'adozione del bando tipo consente di ottimizzare le procedure di gara spostando via via verso la procedura telematica tutte le amministrazioni e le gare. Il documento consentirà all'Anac anche di supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione della cosiddetta lex specialis (le regole che sovrintendono al singolo appalto), promuovendo l'applicazione uniforme delle norme. In particolare, l'Autorità punta a standardizzare il disciplinare di gara, ridurre i casi di deroga al bando tipo, contenere il numero di clausole oggetto di deroga al bando tipo, abbattere i tempi di predisposizione della documentazione di gara e di svolgimento della gara, contenere gli oneri amministrativi derivanti dalla partecipazione agli appalti per gli operatori economici, abbandonando definitivamente la documentazione di carta.
Il nuovo bando tipo diverrà operativo quindici giorni dopo la pubblicazione della delibera sulla Gazzetta ufficiale, avvenuta venerdì 24 dicembre (Gazzetta n. 305/2021). L'obbligo di tenerne conto scatterà dunque dall'08.01.2022.
Il nuovo bando tipo verrà accompagnato anche dal fascicolo virtuale degli operatori economici che, a partire dalla prossima primavera, dovrebbe finalmente rendere concreta una promessa annunciata da anni e mai veramente decollata nonostante i tentativi fatti anche con il vecchio «Avcpass»: consentire l'acquisizione telematica dei documenti di comprova dei requisiti delle imprese (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.12.2021).

PUBBLICO IMPIEGONiente incarico dirigenziale al condannato per associazione a delinquere.
L'incarico dirigenziale non può essere conferito al soggetto che ha commesso il reato di associazione finalizzato al compimento di reati contro la pubblica amministrazione.

È quanto chiarito dall'Anac con il comunicato del Presidente 24.11.2021, in risposta al quesito circa l'applicabilità della causa di inconferibilità nel caso di sentenza di condanna, anche non definitiva, per un reato associativo finalizzato al compimento dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale.
Per l'Anac è stata anche l'occasione per confermare l'orientamento contenuto nella delibera n. 70/2021 in merito alla assegnazione, effettuata da un Comune già sciolto per infiltrazioni mafiose, di un incarico dirigenziale a un condannato per il reato di associazione per delinquere. Il dirigente in questione, più nel dettaglio, trasferito per mobilità da altro ente, ha riportato una condanna di primo grado per associazione per delinquere finalizzata a reati di corruzione. Il giudice di primo grado, però, ha disposto il non doversi procedere per intervenuta prescrizione per altri capi di reato del dirigente contro la Pubblica amministrazione.
Al riguardo, l'Autorità Anticorruzione ha ribadito che non possono essere attribuiti incarichi dirigenziali nelle pubbliche amministrazioni e in enti privati di controllo pubblico a quanti siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per reati contro la pubblica amministrazione. Tale prescrizione di legge per l'Anac va applicata anche per reati associativi al compimento di reati contro la pubblica amministrazione perché anche il solo aspetto di partecipare all'associazione è idoneo a integrare la fattispecie delittuosa, pur se la pena è più lieve rispetto a quella prevista per coloro che promuovono, costituiscono e organizzano l'associazione.
Due gli effetti del comunicato.
Da un lato
, viene ritenuto possibile contemplare nell'alveo della norma anche le ipotesi criminose plurisoggettive, a concorso necessario, quali l'associazione per delinquere. Tale soluzione affermativa, tuttavia, non comporta un'interpretazione estensiva o analogica dell'articolo 3, quanto piuttosto una sua attuazione piena e coerente. Peraltro, secondo l'Anac «sarebbe ingiusto oltre che irragionevole, liberare dal divieto di conferimento degli incarichi pubblici un soggetto responsabile del delitto di associazione per delinquere di più reati contro la pubblica amministrazione e assoggettarvi, invece, colui che sia responsabile di un solo delitto».
Dall'altro lato, è precisato che la delibera n. 1201/2019 (Indicazioni per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione – art. 3 d.lgs. n. 39/2013 e art. 35-bis d.lgs. n. 165/2001) deve ritenersi integrata dalla delibera n. 720/2021, con la conseguenza di implementarne in contenuto con la casistica in commento (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 16.12.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAmministrazione trasparente, progressioni verticali soggette agli obblighi di pubblicazione.
Le procedure selettive interne che determinano il passaggio in un'area superiore, cosiddette progressioni verticali, sono soggette agli obblighi di pubblicazione in Amministrazione Trasparente, mentre sono escluse le procedure selettive interne che determinano un passaggio di livello nell'ambito della stessa area o categoria, progressioni orizzontali.

Questa, in sintesi, la massima della delibera 10.11.2021 n. 775 di Anac .
La delibera si origina da un approfondimento effettuato dall'Autorità al fine di fornire indicazioni di carattere generale sulla tematica che si è posta presso un ente dove non sono stati pubblicati i criteri di valutazione formulati dalle commissioni esaminatrici nell'ambito di procedure interne per le progressioni di livello del personale.
Come noto, l'area dei concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera è inserita nel comma 16 dell'articolo 1 della legge 190/2012 fra quelle a rischio corruzione maggiormente elevato e, dunque, da presidiare con misure di prevenzione, prima fra tutte la trasparenza. É infatti in questa prospettiva, osserva Anac, che deve essere letta la disposizione dell'articolo 19 del decreto trasparenza rubricata «Bandi di concorso», dove si richiede alle pubbliche amministrazioni di pubblicare «i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l'amministrazione, nonché i criteri di valutazione della Commissione, le tracce delle prove e le graduatorie finali, aggiornate con l'eventuale scorrimento degli idonei non vincitori».
Nella delibera si evidenzia come l'obiettivo perseguito dal legislatore con gli obblighi di pubblicazione stabiliti dal predetto articolo 19 sia quello di rendere conoscibili le attività di selezione del personale e le modalità di impiego delle risorse umane e finanziarie, questo nell'interesse sia dei dipendenti dell'amministrazione, sia degli stakeholders, in coerenza con il principio di «accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ... e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche».
Considerate anche le numerose pronunce giurisprudenziali che hanno ritenuto di riferire l'obbligo del concorso sia al primo accesso, sia al successivo passaggio di qualifica, le progressioni verticali vengono a configurare una vicenda assimilabile ad una vera e propria assunzione da cui consegue una novazione oggettiva del rapporto di lavoro, dunque, per Anac tali procedure sono soggette agli obblighi di pubblicazione previsti dall'articolo 19 del decreto 33/2013.
A diverse conclusioni approda invece l'Autorità per le progressioni orizzontali. Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza, le procedure che determinano il mero passaggio di livello nell'ambito della stessa area o categoria si fondano sul sistema premiante connesso alla valutazione dell'apporto individuale passato e potenziale del lavoratore. Queste procedure sono ricondotte a vicende meramente modificative del rapporto di lavoro, che non risultano soggette al principio del pubblico concorso, per tale ragione sono da ritenersi escluse dagli obblighi di pubblicazione (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2021).
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Massima numero 214 del 10.11.2021
Obblighi di pubblicazione ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. 33/2013 - Progressioni di carriera del personale dipendente
Riferimenti normativi:
Decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, artt. 35, co. 1, lett. a), 52, co. 1-bis; Legge 06.11.2012, n. 190, art. 1, co. 16, lett. d); Decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, art. 19; Decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, art. 22, co. 15;
Parole chiave:
“obblighi di pubblicazione” - “bandi di concorso” - “progressioni di carriera” - “procedure selettive esterne” - “procedura selettive interne” - “progressioni verticali” – “progressioni orizzontali”
Massima:
Le procedure selettive interne che determinano il passaggio in un’area superiore, cd. progressioni verticali, rientrano nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 19 “Bandi di concorso” del d.lgs. 33/2013. Ciò in ragione della ampia formulazione dell’art. 19 che, al co. 1, rinvia al “reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l'amministrazione” nonché degli orientamenti giurisprudenziali che per dette procedure configurano una vicenda assimilabile ad una vera e propria assunzione. Le procedure selettive interne che determinano un passaggio di livello nell’ambito della stessa area o categoria, cd. progressioni orizzontali, sono escluse dall’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 19 “Bandi di concorso” del d.lgs. 33/2013, in quanto procedure a carattere meritocratico connesse alla valutazione dell'apporto individuale del lavoratore e non soggette al principio del pubblico concorso.

ottobre 2021

APPALTIConcorsi, mani libere per la P.A. Legittimo bandire una nuova gara per motivi di opportunità. Delibera dell'anticorruzione sui limiti dell'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria.
La revoca di un'aggiudicazione provvisoria può essere disposta anche per ragioni di opportunità, senza sottostare alle forme dell'autotutela decisoria in quanto non si è in presenza di un atto conclusivo del procedimento; non è necessario un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il parere di precontenzioso 27.10.2021 n. 714 relativo ad una gara telematica al minor prezzo per la quale una impresa la cui offerta era risultata la migliore dopo il termine delle operazioni di gara (svolta attraverso il portale Mepa, il mercato elettronico della pubblica amministrazione), aveva chiesto all'Anac parere in ordine alla legittimità del successivo provvedimento di revoca dell'intera procedura di gara in oggetto, disposta dalla stazione appaltante.
In particolare, veniva eccepito che nel disciplinare «è stato richiesto erroneamente il valore economico dell'offerta al posto del corretto valore di percentuale di ribasso da applicarsi ai listini per i contratti applicativi di accordo quadro».
Dall'altra parte, la stazione appaltante si era difesa affermando che «l'espressione del valore economico dell'offerta non impedisce la tutela di alcun interesse pubblico e men che meno impedisce di trasformare il detto valore nella corrispondente percentuale di ribasso, trattandosi di semplice operazione matematica facilmente eseguibile». Di qui la stazione appaltante escludeva «ogni operazione manipolativa o di adattamento dell'offerta» trattandosi di risultato di una mera operazione aritmetica e non essendo intervenuta alcuna manifestazione di nuova volontà dell'offerente.
Era successo che la stazione appaltante, avvedutasi dell'errore commesso successivamente all'avvenuta individuazione della migliore offerta (dell'impresa che ha adito l'Anac) in un primo momento avrebbe deciso di revocare l'intera procedura di gara proprio a causa della discordanza tra tipologie di offerta sopra descritta; successivamente, invece, la revoca della gara era stata disposta soprattutto per fronteggiare nuove esigenze organizzative e gestionali determinate anche dalla necessità di «riprogrammare le attività manutentive anche per la perdurante emergenza pandemica Covid-19», con la conseguente necessità di bandire una nuova gara.
L'Anac ha dato ragione alla stazione appaltante partendo dall'assunto che è pacifico in giurisprudenza che la procedura di gara si concluda soltanto con l'aggiudicazione definitiva: pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento, prima di questo momento l'amministrazione resta libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello precedentemente manifestato senza dovere sottostare a dette forme. Questo anche in ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell'aggiudicazione provvisoria.
Quest'ultima, ha precisato l'Anac, a differenza dell'aggiudicazione definitiva e al pari della revoca della lex specialis che ne è a monte, non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario non essendo intervenuta alcuna aggiudicazione, ma solo una «proposta di aggiudicazione», al concorrente che aveva presentato l'offerta risultata più conveniente.
Di qui la considerazione che nella fattispecie esaminata i «parametri motivazionali sono attenuati, cosicché le diverse ragioni pur frammentariamente esposte dalla stazione appaltante nelle proprie determinazioni appaiono comunque sufficienti a supportare le decisioni adottate» (articolo ItaliaOggi del 12.11.2021).
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Oggetto
Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 presentata dalla società SU. Srl – Lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e pronto intervento per gli immobili dell'ASP di Palermo ricompresi nell'AREA 4 Distretti 38 e 40, P.O. "Dei Bianchi" di Corleone e P.T.A. di Palazzo Adriano (PA)" – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base di gara: euro 950.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo. PREC 191/2021/L
Riferimenti normativi
Artt. 32, comma 5 e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 - Artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990
Parole chiave
Gara telematica al minor prezzo – Revoca proposta di aggiudicazione – Poteri e limiti dell’autotutela amministrativa.
Massima
Gara telematica al minor prezzo – Tipologia di offerta richiesta– Discordanza tra previsione della lex specialis (percentuale di ribasso sui prezzi unitari) e RDO (valore economico complessivo) – Nuove esigenze organizzativo-gestionali della SA – Ampliamento oggetto dell’affidamento – Revoca proposta di aggiudicazione – Poteri e limiti dell’autotutela amministrativa.
In ragione della natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica della proposta di aggiudicazione, rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, senza dovere sottostare alle forme proprie dell’autotutela decisoria. Inoltre, non essendo prospettabile alcun affidamento dell’operatore economico dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento, non è neppure richiesto un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato.

APPALTI SERVIZI:  Incarichi a rotazione, motivare l'eccezione.
Il reinvito del contraente uscente ad una procedura negoziata senza bando deve essere rigorosamente motivato e rimane una eccezione al principio di rotazione; opportuno effettuare consultazioni preliminari di mercato.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel parere funzione consultiva 27.10.2021 n. 1/2021 (Oggetto: Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica – procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – principio di rotazione - Richiesta parere. Vs. rif. prot. n. 3696/2021) rispetto ad una richiesta formulata da una stazione appaltante che aveva invitato il gestore uscente (si trattava del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti) motivando tale decisione sia con riferimento al buon esito del contratto pluriennale in fase di scadenza, sia con i tempi e i costi pattuiti, sia ancora con la mancanza di alternative sul mercato.
L'Autorità ha ricordato che il codice appalti richiama il principio di rotazione sia nell'art. 36 (contratti sotto la soglia comunitaria) sia nell'art. 63 (procedure negoziate sopra soglia senza pubblicazione bando).
A sua volta, ha ricordato l'Anac, l'art. 63, comma 6, del Codice stabilisce che «le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».
La scelta del legislatore, ha detto l'Anac, serve a «garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico». Va però precisato, si legge nel parere, che «il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l'appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato».
Inoltre, la rotazione si applica «con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, o, ancora, nello stesso settore di servizi».
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.
In conclusione, quindi «l'affidamento o il reinvito al contraente uscente è possibile soltanto laddove abbiano carattere eccezionale e richiedono un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante», ha detto l'Autorità, «motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale».
Ma per comprendere bene la realtà del mercato l'Autorità anticorruzione ha invitato le stazioni appaltanti ad effettuare consultazioni preliminari del mercato così da colmare eventuali asimmetrie informative (articolo ItaliaOggi del 26.11.2021).

APPALTI SERVIZIRotazione, no dell'Anac al reinvito del gestore uscente della raccolta rifiuti affidata senza bando.
Nell'assegnazione del servizio di raccolta, trasporto e gestione dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani non va invitato l'operante uscente se si utilizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Va, invece, sempre rispettato il principio di rotazione nell'affidamento degli incarichi.
Lo ha ribadito l'Autorità Anticorruzione intervenendo in merito alla gestione dei rifiuti di un Comune del Sud Italia. «Al fine di assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese, serve la rotazione degli inviti e degli affidamenti - sottolinea l'Anac nella nota che dà comunicazione del provvedimento. Questo sia nei contratti pubblici sotto soglia, sia in quelli superiori alle soglie comunitarie».

Nel parere funzione consultiva 27.10.2021 n. 1/2021 (Oggetto: Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica – procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – principio di rotazione - Richiesta parere. Vs. rif. prot. n. 3696/2021), l'Anac sottolinea la necessità di favorire la «distribuzione delle opportunità per più operatori economici» per evitare il consolidamento di rapporti con poche imprese. Da qui la necessità di non invitare il titolare dell'appalto uscente, se non si sceglie la strada della gara pubblica «che resta, comunque, la via maestra, ma si opta per una procedura negoziata».
«L'affidamento o il reinvito all'operatore uscente hanno carattere eccezionale», osserva Anac «e richiedono un onere motivazionale più stringente». Il Comune aveva motivato il reinvito del gestore uscente con la soddisfazione maturata nella gestione del servizio, nei tempi e con i costi pattuiti; oltre al fatto che non era stato facile trovare alternative. Anac ha insistito sul fatto che il principio di rotazione costituisce un necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata, evitando formazione di rendite di posizione.
Inoltre, secondo Anac, stimolando la concorrenza l'amministrazione arriva a ottenere servizi ancora migliori, e a spuntare in molti casi prezzi più bassi. Ad ogni modo, se le caratteristiche del mercato e l'esiguità del numero di operatori economici interessati portassero a ricorrere alla procedura negoziata, tale deroga va comunque espressamente motivata. Proprio per la sua eccezionalità.
Infine Anac suggerisce alle amministrazioni di svolgere consultazioni preliminari di mercato al fine di produrre offerte più efficaci nel soddisfare il bisogno pubblico. Questo consentirebbe di ridurre il rischio di gare deserte, rappresentando un esercizio di leale collaborazione fra pubblico e privato. Anac conclude ricordando poi che la proroga sia un istituto assolutamente eccezionale, «a cui è possibile ricorrere soltanto per cause determinate da fattori che non coinvolgono la responsabilità dell'amministrazione. Certamente non per volontà del Comune di non fare la gara, o di mantenere il gestore precedente» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.11.2021).

settembre 2021

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOWhistleblower licenziato non tutelabile se non si tratta di ritorsione.
La segnalazione di illeciti non salvaguarda da trasferimenti d'ufficio, o da licenziamenti, se le ragioni sono estranee alla segnalazione e quindi è assente la natura ritorsiva.

É quanto ha stabilito Anac intervenendo in due distinti procedimenti [delibera 22.09.2021 n. 673 (Oggetto: Società (omissis) - Procedimento sanzionatorio avviato con nota prot. (omissis) nei confronti del presunto responsabile (omissis) ai sensi dell’art. 54-bis co. 6, primo periodo, d.lgs. 165/2001 e dell’art. 10 del Regolamento “per la gestione delle segnalazioni e per l'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro di cui all'articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001” adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 690 del 01.07.2020 (GU n. 205 del 18.08.2020) e delibera 20.10.2021 n. 717 (Oggetto: (omissis)- Procedimento sanzionatorio avviato con nota prot. (omissis) ai sensi dell’art. 54-bis, co. 6, primo periodo del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 10 del Regolamento “per la gestione delle segnalazioni e per l’esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di illeciti o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro di cui all’art. 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001” adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con Delibera n. 690 del 01.07.2020 (GU n. 205 del 18.8.2020)], riguardanti due enti diversi, accomunati però dal medesimo principio, il dipendente pubblico che segnala presunte condotte illecite (whistleblower) e che viene licenziato per ragioni estranee alla segnalazione non è tutelabile.
L'accertata assenza del carattere ritorsivo del trasferimento d'ufficio del dipendente, o del licenziamento successivo, fanno decadere ogni presupposto per comminare sanzioni. In proposito l'articolo 54-bis, comma 6, del decreto 165/2001 stabilisce che Anac commini sanzioni qualora accerti nell'ambito dell'istruttoria l'adozione di misure discriminatorie.
In uno dei due casi presi in esame dall'Autorità, il whistleblower ha segnalato inizialmente al sindaco del Comune, al Presidente e al Direttore della società presso cui lavorava l'esistenza di gravi irregolarità, segnalazioni aventi a oggetto una truffa trasmesse a seguire anche ai Carabinieri. Successivamente a tale ultima segnalazione, l'ente ha avviato quattro procedimenti disciplinari nei confronti del segnalante, di cui uno culminato con la destituzione. Il segnalante ha ritenuto tale provvedimento pretestuoso e causato dalla segnalazione presentata per truffa.
Nel corso dell'istruttoria, Anac ha rilevato elementi che portano a escludere per il trasferimento e la successiva destituzione dal servizio del segnalante la natura ritorsiva.
I fatti posti alla base del provvedimento di destituzione dal servizio riguardano le minacce di morte proferite, nei locali aziendali, dal segnalante nei confronti del presunto responsabile firmatario dei provvedimenti ritenuti ritorsivi, minacce che diversi dipendenti hanno confermato di aver udito. A riprova dell'assenza della natura ritorsiva rispetto ai provvedimenti assunti di trasferimento e destituzione dal servizio, Anac pone in evidenza una serie di elementi, tra cui, il fatto che la società stessa aveva provveduto a denunciare alle Forze di Polizia la truffa, prima ancora della denuncia del segnalante ai Carabinieri e provvedendo a licenziare dieci dipendenti, oltre a questo, anche il notevole lasso temporale intercorso tra la prima segnalazione sulla truffa e i provvedimenti ritenuti ritorsivi depongono a favore dell'assenza della natura ritorsiva; quanto al trasferimento, si è trattato di una riorganizzazione che ha interessato non solo il segnalante, ma anche molti altri dipendenti.
Allo stesso modo nel secondo caso preso in esame da Anac è stata accertata l'assenza di un intento punitivo ai danni del dipendente che aveva denunciato presunte condotte illecite.
I presunti responsabili, firmatari dei provvedimenti ritenuti ritorsivi adottati nei confronti del segnalante, hanno fornito la prova dell'assenza di una correlazione causale tra la segnalazione e il provvedimento di trasferimento e la sanzione disciplinare adottata, per tale ragione Anac ha archiviato il procedimento (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 25.11.2021).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIOggetto: Inopportunità del contemporaneo svolgimento delle funzioni di Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) e di Responsabile delle relazioni sindacali.
   Riferimenti normativi: D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, artt. 40 e ss. - L. 06.11.2012, n. 190, art. 1, co. 2-bis, co. 7, co. 10, lett. a) e b) e co. 14 - D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 2-bis, co. 2. - D.Lgs. 19.08.2016, n. 175, art 2, co. 1, lett. b) e m)
   Parole chiave: “Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT)” – “Responsabile delle relazioni sindacali” – “svolgimento contemporaneo degli incarichi” - “inopportunità” - compatibilità”
   Massima:
Ragioni di opportunità inducono a raccomandare di non cumulare in capo al medesimo soggetto l’incarico di Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) e quello di Responsabile delle relazioni sindacali. La contaminazione tra le complesse funzioni di presidio sul sistema anticorruzione, assegnate dalla legge al RPCT e le funzioni di gestione delle dinamiche delle relazioni sindacali potrebbe essere inopportuna, in quanto si potrebbero verificare interferenze tali da ingenerare situazioni di potenziale conflitto di interesse, con conseguente pregiudizio del corretto svolgimento delle rispettive competenze.
In ogni caso, spetta all’autonoma determinazione dell’organo di indirizzo la nomina del RPCT e il compito di assicurare che quest’ultimo possa esercitare il proprio ruolo con autonomia ed effettività. La scelta deve comunque essere adeguatamente motivata nel provvedimento di nomina e compiuta considerando anche gli eventuali conflitti di interessi che possono concentrarsi in capo al soggetto incaricato di svolgere altre funzioni, oltre quella di RPCT
(delibera 09.09.2020 n. 740 - link a www.anticorruzione.it).

luglio 2021

APPALTI: Anac, lavori tecnologici senza avvalimento.
Modificare la disciplina dell'avvalimento per adeguarla alle censure della Corte di giustizia Ue e assicurare una corretta esecuzione del contratto.

È quanto ha chiesto, con l'atto di segnalazione 28.07.2021 n. 3, l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) a governo e parlamento che in questa settimana ha iniziato l'esame del disegno di legge delega di riforma del codice appalti.
Per l'Anac si tratta da un lato di adeguare la normativa italiana sull'avvalimento alla direttiva europea e alle decisioni della Corte di giustizia europea e, dall'altro lato, di assicurare una maggiore qualificazione degli operatori economici rispetto ad alcune fattispecie di particolare complessità tecnologica.
L'Autorità ha rammentato, in particolare, che, all'esito delle pronunce della Corte di giustizia sulle cause C-63/18 e C 402/18 relative ai limiti quantitativi per il ricorso al subappalto, sono state avviate azioni correttive con riferimento alla disciplina del subappalto, ma non a quella relativa all'avvalimento.
In particolare, l'Autorità ha segnalato l'opportunità di modificare l'articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici nella parte in cui prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere dell'ausiliaria, il concorrente venga escluso dalla gara e la stazione appaltante possa escutere la cauzione. Ciò al fine di adeguare la normativa nazionale alla recente decisione della Corte di giustizia europea resa con sentenza del 03.06.2021 (causa C-210/20) in cui gli stessi giudici europei hanno rilevato un contrasto della normativa italiana con l'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue.
L'Autorità ha suggerito la seguente modifica: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l'articolo 80, comma 12». In questo modo l'Anac ritiene che sia possibile consentire «all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione».
Inoltre, l'Authority ha chiesto anche di intervenire sull'articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici prevedendo che «qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l'avvalimento». In tal modo, ha spiegato, si potrebbero introdurre alcune precisazioni opportune dal momento che l'odierna versione della norma sembrerebbe proibire l'avvalimento in relazione all'intero appalto.
Infine, nella segnalazione si invitano governo e parlamento a valutare gli interventi più opportuni per adeguare i commi 6 e 7 dell'articolo 89 del codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella procedura di infrazione, prevedendo misure volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.
Il riferimento è ai due commi che prevedono rispettivamente il divieto di avvalimento a cascata e il divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della stessa impresa ausiliaria nonché di partecipare alla stessa procedura per l'impresa ausiliaria e quella ausiliata
(articolo ItaliaOggi del 10.09.2021).

marzo 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici senza paletti. Anche nel partenariato pubblico-privato e nelle concessioni. L’Anac interviene sulla presunta impossibilità dei bonus in caso di finanziamenti dei privati.
Assegnare gli incentivi previsti dal codice dei contratti per le attività tecniche anche nel caso delle concessioni e delle altre ipotesi di partenariato pubblico privato.

Lo chiede l'Anac al parlamento e al governo, con l'atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, che vuole sensibilizzare per superare il problema della, presunta, impossibilità di incentivare i tecnici nei casi di procedure nelle quali siano presenti finanziamenti ed attività progettuali parzialmente a carico dei privati.
Tuttavia, l'assunta esclusione degli incentivi ai tecnici nel caso dei partenariati pubblico-privati è uno dei tanti, troppi, cortocircuiti relativi alla disciplina dei contratti, derivanti certamente anche da una formulazione imprecisa delle norme, ma, in questo caso, soprattutto causata da interpretazioni proposte dalla Corte dei conti e dalla stessa Anac, che non appaiono affatto convincenti.
Nello stesso atto di segnalazione, l'Anac infatti evidenzia che gli incentivi tecnici sarebbero applicabili «ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, escludendo del tutto i contratti di cui alla Parte III e IV del Codice», riguardanti appunto i partenariati, sulla base di un'interpretazione strettamente letterale, ma eccessivamente restrittiva delle norme del codice.
Detta interpretazione parte dall'assunto che l'articolo 113 del dlgs 50/2016 è collocato nel Titolo V della Parte II, rubricata «Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture», sicché le disposizioni in esso contenute sarebbero da considerare riferite solo «agli appalti di lavori, servizi e forniture» senza alcun richiamo alle concessioni e al partenariato pubblico privato.
Simmetricamente l'articolo 164, comma 2, del codice, norma di disciplina delle concessioni, quando richiama le disposizioni applicabili appunto alle concessioni «non include quelle inerenti agli incentivi per le funzioni tecniche».
L'Anac ricorda come questa chiave di lettura sia stata «condivisa dalla Corte dei conti, sezione delle Autonomie, che, ad esempio, nella deliberazione 25.06.2019 n. 15». Pertanto, l'Autorità invita il legislatore ad una modifica espressa dell'articolo 113 del codice dei contratti, per estendere esplicitamente gli incentivi anche ai casi di partenariati. Se qualsiasi intervento normativo chiarificatore è sempre opportuno, tuttavia, appare alquanto strano che a reclamare l'intervento di Governo e Parlamento è chi ha nella sostanza dato causa al cortocircuito, sulla base, come rilevato prima, di una lettura eccessivamente restrittiva delle norme.
Anac e Corte dei conti si sono soffermate su elementi interpretativi sostanzialmente letterali o basati sulla sede delle materie trattate, senza minimamente riferirsi alla volontà del legislatore, criterio da utilizzare per integrare l'interpretazione letterale quando questa appaia insufficiente.
Il comma 2 dell'articolo 113 chiarisce che gli incentivi sono rivolti alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stazioni appaltanti per le attività ivi previste relative alle «procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici». La norma, dunque, si riferisce a tutti i contratti pubblici, che siano appalti o concessioni o partenariati.
Per altro, se è vero che l'articolo 164 al comma 2 non richiama la parte II del codice e le norme sugli incentivi come direttamente applicabili alle concessioni, altrettanto vero è che il comma 1 del medesimo articolo 164 chiarisce che la parte III, ha il compito di definire «le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione»: si tratta, quindi, di previsioni specifiche e particolari, che a ben vedere non escludono l'incentivazione delle attività previste dall'articolo 113, comunque presenti e necessarie anche nel caso dei partenariati.
Invece di invocare la modifica normativa, l'Anac potrebbe rivedere la propria lettura e chiedere alla magistratura contabile di fare altrettanto.
In ogni caso, il Legislatore, laddove ritenesse di aderire al suggerimento dell'Anac, bene farebbe ad adottare una norma di interpretazione autentica e, dunque, retroattiva, che accerti l'attribuibilità degli incentivi tecnici da sempre anche alle concessioni e ai partenariati (articolo ItaliaOggi del 26.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici Pa, per l'Anac vanno estesi al Ppp: accelerare sui regolamenti interni.
L'invito al Governo nell'atto di segnalazione n. 1/2021, dedicato ai bonus per i progettisti dipendenti pubblici «La scelta di riconoscere l'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell'amministrazione aggiudicatrice solo per i contratti di appalto» e non per le concessioni e i partenariati pubblico-privati «non appare giustificata». Partendo da questo presupposto, l'Autorità Anticorruzione chiede a Parlamento e Governo di intervenire sulle norme del codice appalti, con l'obiettivo di estendere la portata degli incentivi del 2 per cento.

La richiesta è contenuta nell'atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1 appena inviato alle Camere e a Palazzo Chigi. Nello stesso documento l'Anac invita il Governo a spingere le amministrazioni che ancora non lo hanno fatto a dotarsi di un regolamento interno per la distribuzione degli incentivi. In assenza di quelle regole, ricorda infatti l'Anac, non è possibile accedere ai bonus.
Nel l'atto di segnalazione, l'Anac ricorda che, anche se non ammesse al bonus che il codice riserva soltanto agli appalti tradizionali, in realtà «le attività oggetto di incentivazione ai sensi dell'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 interessano anche i contratti di concessione e di partenariato pubblico privato».
«Anche per tali tipologie di contratti -spiega l'Anticorruzione- l'amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere le attività di programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del contratto, di Rup, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di conformità, e tali attività possono essere svolte dai dipendenti della stazione appaltante».
Non solo. L'Anac sottolinea che concessioni e partenariati «per la loro particolare natura possono richiedere un impegno dei dipendenti delle stazioni appaltanti anche maggiore di quello richiesto per i contratti di appalto, non solo nella fase di programmazione della procedura e di aggiudicazione della stessa ma anche nella fase di esecuzione del contratto, anche per la durata generalmente lunga della fase di gestione dei servizi».
Di qui la richiesta di «integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice, al fine di estenderne l'applicazione con riferimento ai contratti di cui alla Parte III e alla Parte IV del medesimo Codice», cioè alle attività svolte per l'assegnazione di contratti di concessione e partenariati.
Con l'occasione, l'Autorità richiama anche l'attenzione «sulla mancata attuazione da parte di numerose amministrazioni aggiudicatrici» riguardo «alla mancata adozione da parte delle stesse del regolamento per la ripartizione degli incentivi», e «della mancata costituzione del fondo» relativo al bonus. «Tali inadempimenti, per i quali il Codice non prevede alcuna forma di sanzione o di potere di intervento dell'Autorità, determinano l'impossibilità di riconoscere gli incentivi per le funzioni tecniche ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici con grave danno per gli stessi», si sottolinea nel provvedimento.
Per questo l'Anac chiede al Governo di farsi carico di «un'attività di impulso e di coordinamento» per spingere le amministrazioni ad attuare le previsioni del codice (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021).

gennaio 2021

APPALTI: Appalti, chi corre da solo poi non coinvolge i retisti. Anac su contratto di rete che consente la collaborazione tra imprese.
In una gara pubblica la forma di partecipazione alla gara, dichiarata nella domanda di partecipazione, vincola il concorrente anche in fase esecutiva; laddove un operatore economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale non può invocare a posteriori l'art. 45, comma 2, lett. f), del Codice appalti che consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese aderenti a un contratto di rete; la società aggiudicataria è quindi tenuta ad eseguire l'appalto singolarmente.
In tale senso si è espressa l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la delibera 20.01.2021 n. 29 rispetto ad una fattispecie in cui era stata invocata l'esistenza di un «contratto di rete» da parte di un operatore economico che aveva dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale, senza peraltro indicare la volontà di subappaltare il servizio o sue parti a terzi.
Nella delibera, l'Autorità ha premesso un inquadramento della disciplina relativa al contratto di rete che, si ricorda, è un modello giuridico tipico disciplinato normativamente nel nostro ordinamento per la prima volta nel 2009, con l'art. 3, comma 4-ter e ss. del decreto legge n. 5/2009, convertito con legge n. 33/2009.
In particolare, il contratto di rete è definito come l'accordo con cui due o più imprenditori, per accrescere individualmente e collettivamente la propria competitività e la propria capacità innovativa, si obbligano sulla base di un programma comune a collaborare in forme e in ambiti predeterminati (attinenti all'esercizio delle proprie imprese) ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni (di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica), o ancora a esercitare in comune una o più attività rientranti nell'oggetto della propria impresa, anche non creando un organo con poteri di gestione e rappresentanza né un fondo patrimoniale comune e mantenendo la propria individualità.
Ciò detto, l'Anac ha specificato che per la partecipazione alle gare, gli operatori economici che collaborano alla rete, sia nel caso in cui possiedano un organo comune sia che non lo possiedano, devono tutti sottoscrivere l'offerta e quindi manifestare la propria volontà alla stazione appaltante di partecipare; inoltre, è necessario che, a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell'art. 25 del Cad, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa l'identità delle imprese retiste.
Nel caso di specie esaminato dall'Anac non risultava applicabile l'art. 45, comma 2, lett. f), del Codice dei contratti pubblici in quanto l'impresa non aveva partecipato alla gara in aggregazione con l'altra società in base ad un contratto di rete. Tutto ciò l'Anac lo ha ricavato dall'esame della documentazione e in particolare dal fatto che ditta risultata aggiudicataria ha dichiarato di partecipare alla gara come operatore singolo, ai sensi dell'art. 45, comma 2, lett. a), del Codice, in tal modo obbligandosi anche ad eseguire personalmente le prestazioni oggetto dell'affidamento.
Stando così le cose, l'Anac ha concluso nel senso che non è quindi invocabile a posteriori l'art. 45, comma 2, lett. f), del Codice e la società aggiudicataria è tenuta ad eseguire l'appalto personalmente (articolo ItaliaOggi del 12.02.2021).
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Oggetto
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Comune di Acireale - Procedura negoziata telematica tramite MEPA RdO n. 2470046 avente ad oggetto: “noleggio bagni mobili a funzione chimica per il mercato settimanale del sabato” per la durata di mesi 24 (biennio 2020/2021) CIG: ZAF2A7A530 - Importo a base di gara: 17.874,99 euro. S.A.: Comune di Acireale (CT). - PREC 225/2020/S
Riferimenti normativi
Artt. 45 del D.Lgs. n. 50/2016.
Parole chiave
Contratto di rete.
Massima
Forma di partecipazione alla gara – Aggregazione tra imprese aderenti al contratto di imprese – Va dichiarata in sede di gara.
La forma di partecipazione alla gara, dichiarata in sede di domanda, vincola il concorrente anche in fase esecutiva. Pertanto, laddove un operatore economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale non è invocabile a posteriori l’art. 45, comma 2, lett. f), del Codice (che consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese aderenti ad un contratto di rete), ma la società aggiudicataria è tenuta ad eseguire l’appalto singolarmente.

anno 2020
novembre 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHETecnici PA, non c'è obbligo di pubblicare gli atti con la liquidazione degli incentivi 2%.
Non c'è obbligo di pubblicare gli atti (determine) di liquidazione dei compensi riconosciuti ai tecnici interni alle Pa a titolo di incentivo 2% per le attività di progettazione delle opere pubbliche. I dati sugli incarichi e i compensi ricevuti devono però essere pubblicati all'interno delle sezione del sito che raccoglie gli incarichi affidati al personale dell'amministrazione.

Sono le conclusioni cui è arrivata l'Autorità Anticorruzione, occupandosi del caso posto dal Responsabile anticorruzione di un Comune sugli obblighi di pubblicazione dell'importo degli incentivi ricevuti dai dipendenti.
Analizzando il caso l'Anac, nella delibera 25.11.2020 n. 1047 pubblicata oggi, ha anche sottolineato che sul punto le norme sulla trasparenza presentano diverse lacune e ha invitato Palazzo Chigi a svolgere un ruolo di coordinamento dei regolamenti comunali destinati a disciplinare il tema incentivi (finora sono pochissimi), per evitare applicazioni del tutto disomogenee tra i vari enti.
Non obbligatorio pubblicare le determine di liquidazione
La prima conclusione cui giunge l'Anac è che non è obbligatorio pubblicare le determine con la liquidazione dei compensi ai dipendenti. Ripercorrendo le norme, l'Autorità spiega innanzitutto che gli «incentivi tecnici si configurano come una sorta di "salario accessorio"» dei dipendenti pubblici. Ma soprattutto che nelle norme esiste un "buco" sul trattamento di questi compensi ai fini della trasparenza. Non ci sono regole specifiche, ad esempio, «sugli oneri di trasparenza delle determinazioni dirigenziali di liquidazione dei compensi concernenti gli stessi incentivi tecnici». E appare problematico «anche individuare una apposita base normativa riguardo all'obbligo di pubblicare i dati desumibili dalle stesse».
La soluzione: dati sui compensi nella tabella degli incarichi ai dipendenti
Dunque, niente obbligo di pubblicazione delle determine di liquidazione. Ma una strada per rendere pubblico l'importo degli incentivi l'Anac la trova nelle regole che presidiano gli obblighi di trasparenza sugli incarichi attribuiti ai dipendenti. Sia che si tratti di dirigenti che non. Il riferimento all'art. 18 del d.lgs. 33/2013. La norma, spiega l'Autorità, «prevede che le amministrazioni pubblichino l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione dei dati concernenti la durata e il "compenso spettante per ogni incarico"».
I dati con oggetto, durata e compenso dell'incarico devono essere pubblicati «nella sotto-sezione "Personale - "Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti" della sezione "Amministrazione trasparente", mediante tabelle». Ecco allora che in questi campi dovranno trovare posto anche l informazioni sul valore degli incentivi ricevuti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, sempre con l'accortezza di non superare il 50% del valore del trattamento economico annuale.
Rischio disomogeneità, Palazzo Chigi coordini
Dall'Anac arriva anche un allarme sul rischio di comportamenti disomogenei tra i Comuni nell'assenza di una disciplina dettagliata sul punto. «Neanche nei pochi regolamenti per la ripartizione dell'incentivo tecnico» già adottati dai Comuni «si riscontrano disposizioni in merito».
Il punto è che molto probabile che nel tempo questi regolamenti, previsti dalle norme, si moltiplichino. Per questo, richiamando un analogo invito rivolto dal Consiglio di Stato, anche l'Anac chiede alla Presidenza del Consiglio (in particolare al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi, Dagl) di svolgere un «ruolo di coordinamento sul contenutio dei regolamenti», in modo da «prevedere una specifica disciplina capace di assicurare la trasparenza degli incentivi tecnici» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2020).
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Massima
Alla luce del vigente quadro normativo non sussiste un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determine dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori.
I dati contenuti nelle predette determinazioni possono essere pubblicati ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013, poiché le somme sono liquidate a fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

aprile 2020

APPALTIConcorsi, discrezionalità delle stazioni appaltanti. Delibera Anac sui requisiti di partecipazione delle imprese.
La stazione appaltante ha sempre un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 29.04.2020 n. 393 - rif. PREC 67/2020/S che ha affrontato un interessante caso inerenti i requisiti di partecipazione richiesti ai concorrenti di un appalto disciplinato dalla normativa sui cosiddetti settori speciali.
Si trattava di una procedura aperta per il sevizio di manutenzione notturna degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell'armamento metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano nella quale erano stata richiesta l'iscrizione al sistema di qualificazione Rfi per importi superiori a quello oggetto della gara. Secondo l'impresa esclusa, con l'iscrizione nei sistemi di qualificazione di Rfi le imprese sono già tenute a dimostrare (attraverso il possesso di mezzi, strumentazioni, personale qualificato e certificati esecuzione lavori sulle specifiche tecnologiche) di essere in grado di svolgere tali incarichi, in caso contrario non servirebbe un sistema di qualificazione specifico.
L'Anac ritiene però legittimo l'operato della stazione appaltante premettendo innanzitutto che sul possesso dei requisiti di partecipazione, la giurisprudenza ha affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti può anche definirli in maniera più restrittiva ma sempre con il limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.
In passato l'Anac aveva anche chiarito che i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge.
L'Anac ha rilevato che la stazione appaltante, considerato l'importo complessivo delle prestazioni richieste, ha richiesto ai fini partecipativi, ha richiesto ai fini partecipativi, la dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di qualificazione secondo il sistema Rfi.
Ma il dato fondamentale, si legge nelle conclusioni della delibera, appare essere quello della verifica in concreto rispetto all'accertamento che i requisiti richiesti abbiano comunque assicurato la concorrenza. E il fatto che abbiano partecipato numerose imprese iscritte al sistema di qualificazione di Rfi (21 imprese in possesso della Rfi Lis A maggiore o uguale a classe 3 e 36 imprese in possesso della Rfi Lis C maggiore o uguale a classe 5) dimostra che il libero gioco della concorrenza non appare pertanto turbato
(articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).

APPALTIAggiudicazioni, principi nei documenti di gara. Delibera Anac sui criteri di valutazione delle offerte tecniche.
Nelle gare pubbliche i criteri di valutazione delle offerte tecniche sono espressione della cosiddetta discrezionalità tecnica; da ciò si desume che possono essere sindacati dal giudice amministrativo soltanto se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 29.04.2020 n 392 rispetto alla disciplina del codice dei contratti pubblici in materia di aggiudicazione.
In particolare, ha ricordato l'Anac, l'articolo 95, comma 6 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che è nei documenti di gara che si «stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto». Sono criteri, ha detto l'Anac, meramente esemplificativi e non esaustivi. Pertanto in merito alla pertinenza dei criteri di selezione all'oggetto del contratto il codice individua quei criteri che «riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito dell'affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale) ovvero attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice».
Quindi le stazioni appaltanti devono individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. Allo stesso tempo i criteri scelti devono consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell'offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori che vanificherebbero l'applicazione del criterio del miglior rapporto qualità-prezzo.
In ogni caso, ha concluso l'Anac, la definizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche è espressione della cosiddetta discrezionalità tecnica, sindacabile solo se le valutazioni compiute appaiano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.
Infine, non sono del pari sindacabili, se non entro i su indicati limiti, gli interessi sottesi alla scelta (altamente discrezionale) della stazione appaltante di attribuire preponderanza a determinate componenti dell'offerta e gli obiettivi dalla stessa prefissati per il miglior perseguimento dell'interesse pubblico
(articolo ItaliaOggi del 22.05.2020).

APPALTI: Offerte, l'utile non fa l'anomalia. Non si può stabilire una soglia minima di profitto dall'appalto. Chiarimento dell'Autorità anticorruzione sulla congruità delle proposte economiche.
La valutazione di congruità di una offerta è esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante da condurre sull'affidabilità complessiva e della sostenibilità dell'offerta; non rileva un giudizio sulla soglia minima di utile.

Lo ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 22.04.2020 n. 354 - rif. PREC 43/2020/L.
Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza e dell'Autorità, le valutazioni dell'amministrazione in ordine all'anomalia e alla congruità dell'offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. L'Anac ha aggiunto che il sindacato dell'Autorità non può tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità (tecnica) dell'amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell'offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della p.a.
Deve, invece, essere ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica dell'anomalia, preventivi dell'impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica.
Per quel che concerne la valutazione delle offerte, l'Autorità ha più volte precisato che la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell'offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all'incidenza dell'utile di gestione, nonché alle spese generali. Su questo aspetto era stata riconosciuta legittima l'esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di verifica dell'anomalia, non aveva presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l'altro, la mancata indicazione dell'incidenza delle spese generali e dell'utile di impresa) non esplicitati nell'offerta.
Nel caso specifico esaminato dall'Anac si eccepiva anche sull' utile ricavabile da un appalto, elemento di cui, per consolidata giurisprudenza, «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico».
Inoltre, «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché non è sufficiente a rendere incongrua un'offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l'utile dichiarato».
Da qui la conclusione, per l'Anac, che la stima del 4% effettuata dall'aggiudicataria (non essendo pari a zero o prossima a zero) non porta di per sé a dubitare dell'affidabilità e serietà dell'offerta, in mancanza dell'allegazione di altri concreti elementi (da parte dell'istante) volti ad evidenziare un'erosione dell'utile dichiarato dalla società dovuta alla sottostima delle voci di costo. Analogo discorso è valido con riferimento alla stima dell'8% delle spese generali (articolo ItaliaOggi del 15.05.2020).
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MASSIMA
   1. Offerte anomale - Giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta - Costituisce espressione di discrezionalità tecnica- Sindacabile dall’Autorità solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale.
   2. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia – Presentazione di preventivi dell’impresa fornitrice – Ammissibilità – Valenza temporale limitata – Irrilevanza - Condizioni.
   3. Offerte anomale - Giudizio di verifica dell’anomalia – Mancata richiesta di giustificativi su alcune voci di costo – Irrilevanza laddove la stazione appaltante abbia effettuato una valutazione complessiva dell’affidabilità e sostenibilità dell’offerta.
   4. Offerte anomale – Giudizio di verifica dell’anomalia – Soglia minima dell’utile di impresa (diverso da zero) – Non sussiste.
   1. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza e dell’Autorità, le valutazioni della stazione appaltante in ordine all’anomalia e/o alla congruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Il sindacato dell’Autorità non può, dunque, tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’Amministrazione, né può comportare una verifica delle singole voci dell’offerta, poiché così facendo si invaderebbe una sfera propria della P.A.
   2. Va ammessa la possibilità di produrre, in sede di verifica dell’anomalia, preventivi dell’impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica.
Laddove alcuni preventivi riportino una validità temporale limitata, tale termine va inteso come quello entro il quale l’offerta può essere accettata dall’acquirente alle condizioni riportate nel preventivo, accettazione che vincola l’offerente a praticare quelle condizioni (e quei prezzi) per tutto il periodo di esecuzione del contratto, salvo diversi accordi tra le parti.
Tale circostanza non è idonea ad inficiare l’affidabilità complessiva dell’offerta, laddove l’istante non dimostri che i prezzi offerti dai fornitori dell’aggiudicatario non sono stati accettati da quest’ultimo oppure che sono fuori mercato e, dunque, non praticabili dal fornitore.
   3. Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto all’aggiudicatario il dettaglio di alcune voci di costo, in quanto, se la valutazione di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue (avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme), non è obbligatorio analizzare ogni singola voce, ma concentrarsi su quelle di maggiore rilevanza economica, effettuando una valutazione complessiva sulla sostenibilità e affidabilità dell’offerta.
   4. Fermo restando che la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali, va ribadito l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. Stato, sez. V, 31.07.2019, n. 5435; Id., 25.07.2019, n. 5259; Id., 17.01.2018, n. 269; Id. 13.02.2017, n. 607).
In applicazione di tale principio, un utile di impresa stimato al 4% del totale dell’offerta non porta di per sé a dubitare dell’affidabilità e serietà dell’offerta, in mancanza dell’allegazione di altri concreti elementi (da parte dell’istante) volti ad evidenziare una erosione dell’utile dichiarato dalla società dovuta alla sottostima delle voci di costo.

APPALTIRotazione straordinaria, l'Anac chiarisce a chi compete l'adozione del provvedimento.
L'Anac, con la delibera 22.04.2020 n. 354, ha fornito chiarimenti sugli organi competenti all'adozione del provvedimento motivato di «rotazione straordinaria» negli enti locali.
La delibera dell'autorità ha origine dalla richiesta di parere pervenuta dal responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (Rpct) di un Comune; nello specifico, viene chiesto se questo provvedimento possa essere adottato dal Rpct del Comune che ricopre anche l'incarico di segretario comunale.
La norma di riferimento che disciplina la «rotazione straordinaria» del personale è l'articolo 16, comma 1, lettera l-quater), del Dlgs 165/2001.
Nella delibera 215/2019, l'Anac ha chiarito i reati presupposto che impongono l'applicazione della rotazione straordinaria, elemento qualificante del provvedimento è la motivazione con cui viene valutata la condotta del dipendente ed eventualmente disposto lo spostamento.
La competenza sulla «rotazione straordinaria»
Per quanto riguarda l'individuazione dell'organo competente nelle amministrazioni centrali l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, nel caso in cui il provvedimento di rotazione interessi i direttori generali è l'organo di vertice che ha conferito l'incarico a stabilire se confermare o meno il rapporto fiduciario.
Richiamando gli articoli 107, 108 e 109 del Tuel dedicati alla dirigenza, l'Anac ha spiegato che negli enti locali l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, dove presenti, o al segretario comunale, laddove il sindaco abbia conferito a quest'ultimo quelle funzioni.
Se il provvedimento di rotazione interessa il direttore generale è il sindaco che ha conferito l'incarico a valutare, in relazione ai fatti di natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato, se confermare o meno il rapporto fiduciario; questa valutazione spetta al sindaco anche nel caso in cui il provvedimento interessi il segretario comunale.
Negli enti di ridotte dimensioni, privi di dirigenti e di direttore generale, le cui funzioni restano in capo all'organo di indirizzo politico, l'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» è affidata a quest'ultimo; è questa la soluzione fornita nel piano triennale dell'ente richiedente il parere, e condivisa dall'Anac, dove si attribuisce la competenza dell'adozione del provvedimento di «rotazione straordinaria» per i responsabili di settore, all'organo di indirizzo politico e, per il rimanente personale, al competente responsabile di settore/area.
L'Anac ha ribadito l'importanza di individuare ex ante nei piani triennali di prevenzione corruzione e trasparenza (Ptpct) il soggetto competente ad adottare il provvedimento di «rotazione straordinaria», precisando che la competenza sul provvedimento esula da attribuzioni tipiche del responsabile prevenzione corruzione e trasparenza (Rpct), semmai interessando quelle del segretario comunale, ove i due ruoli coincidano, occorre distinguere concettualmente tra i compiti svolti dal Rpct rispetto a quelli che possono essere esercitati come segretario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.05.2020).

PUBBLICO IMPIEGOOggetto: Individuazione dell’organo competente all’adozione del provvedimento motivato di “rotazione straordinaria”, ai sensi dell’art. 16, co. 1, lett. l-quater), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nelle amministrazioni.
Riferimenti normativi:
art. 16, co. 1, lett. l-quater) del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 - Artt. 319-quater c.p. e 335 c.p.p. - art. 107 e ss. del d.lgs. 18.08.2000, n. 267
Massima
L’organo competente, nelle amministrazioni centrali, all’adozione del provvedimento motivato di “rotazione straordinaria” di cui all’art. 16, co. 1, lett. l-quater), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 è il dirigente degli uffici dirigenziali generali o, per analogia, il responsabile di uffici “complessi”.
Analogamente, negli enti locali, l’adozione del provvedimento di “rotazione straordinaria” spetta ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, ove presenti, o al Segretario comunale, laddove il Sindaco abbia conferito, con atto di delega, a quest’ultimo dette funzioni in base all’art. 108, d.lgs. 267 del 2000.
Nel caso in cui il provvedimento di rotazione interessi il Direttore generale, è il Sindaco che ha conferito l’incarico a valutare, in relazione ai fatti di natura corruttiva per i quali il procedimento è stato avviato, se confermare o meno il rapporto fiduciario.
Tale valutazione spetta al Sindaco anche nel caso in cui il provvedimento interessi il Segretario comunale
Negli enti di ridotte dimensioni, privi di dirigenti e di direttore generale, le cui funzioni rimangono in capo all’Organo di indirizzo politico, l’adozione del provvedimento di “rotazione straordinaria” spetta a quest’ultimo.
In nessun caso la competenza dell’adozione del provvedimento di “rotazione straordinaria” può essere posta in capo al RPCT.

Parole chiave
“Rotazione straordinaria” – “art. 16, co. 1, lett. l-quater), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165” – “reato di induzione indebita” “rinvio a giudizio” “competenza” “adozione del provvedimento motivato” - “amministrazioni centrali” - “enti locali” - Delibera ANAC 215 del 26.03.2019 (delibera 22.04.2020 n. 354 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTILinee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Parere in materia di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Riferimenti normativi: articolo 36 del d.lgs. 50/2016; Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
Massima: Non sussiste un obbligo di esclusione dalla gara del concorrente che intende indicare come subappaltatore l’operatore economico che ha in essere un contratto con la medesima stazione appaltante avente ad oggetto lavori appartenenti alla stessa categoria dei lavori oggetto di affidamento. Il contraente uscente non può essere invitato alla nuova procedura di affidamento ex articolo 36, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, avente ad oggetto la medesima categoria di lavori, sia in forma singola che associata (delibera 22.04.2020 n. 344 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Vademecum Anac per affidamenti rapidi durante l’emergenza e nella “fase 2”. Procedure speditive già previste nel Codice, ma spesso sono poco note (comunicato del Presidente 22.04.2020 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Anac, nessuno stop per le procedure di gara.
Anac chiarisce che non è stata mai chiesta alle stazioni appaltanti la sospensione delle procedure di gara durante l'emergenza sanitaria da Covid-19. E lo fa con un comunicato stampa in riferimento a erronee interpretazioni, da parte di alcune stazioni appaltanti, delle indicazioni fornite per lo svolgimento delle procedure di gara.
L'Autorità, in considerazione della situazione emergenziale derivante dalla crisi sanitaria, si è limitata a suggerire «l'opportunità di differire l'avvio delle procedure di gara già programmate» e di avviare soltanto quelle «ritenute urgenti e indifferibili», assicurando tuttavia «la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate».

Questo è quanto Anac ha indicato nella delibera 09.04.2020 n. 312 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 aprile) dove vengono fornite indicazioni per le procedure di gara per le quali non si è ancora giunti alla pubblicazione del bando di gara, dell'avviso o dell'invito a presentare offerte; per le procedure di selezione in corso di svolgimento e per la fase di esecuzione dei contratti; dunque, eventuali interpretazioni difformi, relative a una presunta richiesta di rinvio delle procedure di gara da parte di Anac è da considerarsi priva di ogni fondamento.
Considerata l'applicazione delle disposizioni sulla sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi (fino al 15 maggio) contenute nell'articolo 103 del Decreto «Cura Italia» (Dl 18/2020), come modificato dall'articolo 37 del Decreto Liquidità (Dl 23/2020), alle procedure di evidenza pubblica finalizzate all'affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, Anac, con la delibera 09.04.2020 n. 312, ha ritenuto di fornire prime indicazioni allo scopo di garantire, durante l'emergenza sanitaria, l'adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara.
Preliminarmente, Anac raccomanda alle stazioni appaltanti, che avviano procedure o nel caso di procedure in corso, di assicurare la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell'emergenza sanitaria.
In particolare, le stazioni appaltanti forniscono informazioni in merito a una serie di aspetti tra cui: la sospensione dei termini disposta dall'articolo 103 del Decreto «Cura Italia», come modificato dall'articolo 37 del Decreto Liquidità, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis; la nuova scadenza dei termini così come ricalcolata con applicazione della sospensione; la possibilità per la stazione appaltante, nelle procedure ristrette o negoziate, di disapplicare la sospensione di alcuni termini di gara; la concessione di proroghe ulteriori anche su richiesta degli operatori economici, laddove l'impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all'emergenza sanitaria; la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all'articolo 77 del codice dei contratti pubblici con collegamenti da remoto, anche quando tale modalità non sia prevista nel bando di gara; la possibilità di pagare l'imposta di bollo in modalità telematica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.04.2020).

APPALTIAnac «spinge» per procedure di gara on-line anche se il bando non lo dice.
Le stazioni appaltanti devono gestire le procedure di gara in fase di preparazione e quelle in corso tenendo conto di alcune soluzioni operative per garantire al massimo la partecipazione degli operatori economici, a fronte della particolare situazione determinata dall'emergenza epidemiologica Covid-19.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha fornito con la delibera 09.04.2020 n. 312 (Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni) una serie di indicazioni alle amministrazioni aggiudicatrici, per aiutarle a impostare le procedure selettive e a dar corso a quelle già avviate con modalità tali da non compromettere il confronto tra gli operatori economici.
Per le procedure non ancora avviate, l'Anac invita le stazioni appaltanti a valutano la necessità o l'opportunità di differire l'avvio delle gare già programmate, tenendo conto soprattutto dell'urgenza di approvvigionamento.
Nell'organizzazione di queste procedure le amministrazioni devono valutare se il sopralluogo è effettivamente necessario e quanto incide sulla tempistica la complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, nella prospettiva di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l'agevole adempimento degli oneri di partecipazione.
L'Anac focalizza infatti l'attenzione sulle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza, che possono risultare tali da rendere problematici alcuni passaggi sia per le stazioni appaltanti sia per gli operatori economici.
Secondo l'Autorità, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condicio tra i concorrenti.
Per le gare in corso di svolgimento l'Anac sollecita le amministrazioni a considerare gli effetti dell'articolo 103 del Dl 18/2020 (che disciplina la sospensione dei procedimenti amministrativi in relazione all'emergenza), precisando che con un avviso pubblico riferito a tutte le procedure le stazioni appaltanti devono informare gli operatori economici della sospensione dei termini prevista dalla disposizione, chiarendo che si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli iniziali relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l'effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli endoprocedimentali. Tra questi l'Anac annovera i termini relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell'anomalia o di congruità dell'offerta.
Lo stesso avviso deve informare gli operatori economici in ordine alla nuova scadenza dei termini già assegnati, così come ricalcolata con applicazione della sospensione in base all'articolo 103, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16.05.2020) i termini riprenderanno a decorrere per il periodo residuo.
Le amministrazioni hanno tuttavia la possibilità di non applicare la sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, come ad esempio nelle procedure ristrette o negoziate, in cui siano noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di questa previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dall'articolo 103 del Dl 18/2020.
L'Anac evidenzia come le amministrazioni possano concedere proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli derivanti dall'applicazione della particolare disposizione, anche su richiesta degli operatori economici, soprattutto dove sia verificata l'impossibilità di rispettare i termini a causa dell'emergenza sanitaria.
L'Autorità sollecita le amministrazioni a valutare la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui la previsione non fosse contenuta nel bando di gara (come ad esempio per le sedute pubbliche in sede di apertura delle buste amministrative), sempre dando adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l'esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara.
L'utilizzo si soluzioni telematiche (come la videoconferenza) è consigliato dall'Anac per la gestione delle fasi pubbliche delle gare, ma anche per le operazioni di valutazione delle offerte da parte delle commissioni giudicatrici, facendo riferimento in tal caso alla possibilità già definita dall'articolo 77, comma 2, del Dlgs 50/2016, nonché per l'assolvimento di obblighi connessi alla procedura (ad es. consentendo il pagamento dell'imposta di bollo con modalità telematiche) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.04.2020).

ATTI AMMINISTRATIVIAnac «allenta» gli obblighi della trasparenza e rimette la valutazione alle amministrazioni.
Anac rende noto che la sospensione dei termini fino al 15 maggio è applicabile anche alla pubblicazione dei dati e rinvia, sempre fino al prossimo 15 maggio, l'avvio di nuovi procedimenti di vigilanza sul rispetto delle misure di trasparenza, sia d'ufficio sia su segnalazione.
Questo in sintesi quanto riportato nel Comunicato del Presidente 09.04.2020 (Indicazioni in merito all’attuazione delle misure di trasparenza di cui alla legge 06.11.2012, n. 190, e al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nella fase dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 e all’attività di vigilanza e consultiva dell’ANAC) dove l'Autorità ha fornito indicazioni in merito all'attuazione delle misure di trasparenza (legge 190/2012 e Dlgs 33/2013) nella fase dell'emergenza epidemiologica da Covid-19 e all'attività di vigilanza e consultiva dell'Anac.
In proposito, Anac richiama la modifica apportata dall'articolo 37 del Dl 23/2020 (Decreto Liquidità) all'articolo 103 del Dl «Cura Italia», dove si dispone che la sospensione dei termini relativi ai procedimenti amministrativi è prorogata alla data del 15.05.2020, in luogo dell'originaria data fissata al 15 aprile.
L'Autorità ha precisato che la sospensione può essere applicata anche ai termini per la pubblicazione dei dati previsti dalla legge 190/2012 e dal decreto legislativo 33/2013, questo nell'ottica di alleviare gli oneri degli enti e delle amministrazioni impossibilitati a raccogliere i dati che devono essere oggetto di pubblicazione.
Le amministrazioni e gli enti, dove lo ritengano possibile, continueranno comunque a pubblicare secondo le consuete modalità e in base a quanto previsto dalla legge 190/2012, dal Dlgs 33/2013 e dai propri piani triennali di prevenzione della corruzione e della trasparenza (Ptpct), in pratica Anac rimette alle singole amministrazioni, fino al 15 maggio, la valutazione sugli obblighi pubblicitari.
Anac precisa poi che la sospensione dei termini per la pubblicazione dei dati di cui alla legge 190/2012 e al decreto trasparenza 33/2013 non incide sulle specifiche disposizioni contenute negli articoli 67 e 99 del Decreto Cura Italia.
In particolare, l'articolo 67, al comma 3, sospende, per i soli enti impositori, a far data dall'8 marzo al 31.05.2020, anche la trattazione delle istanze di accesso documentale (accesso agli atti di cui all'articolo 22 della legge 241/1990) e delle istanze di accesso civico e generalizzato (accessi secondo l'articolo 5 del decreto legislativo 33/2013). Mentre l'articolo 99, al comma 5, introduce per le amministrazioni beneficiarie l'obbligo di pubblicare sul proprio sito internet o, in assenza, su altro idoneo sito internet, al termine dello stato di emergenza sanitaria, l'apposita rendicontazione separata per le erogazioni liberali ricevute a sostegno del contrasto all'emergenza del Coronavirus, per garantire la trasparenza della fonte e dell'impiego delle liberalità.
Inoltre, Anac, sempre nel Comunicato, afferma di rinviare fino alla data del 15.05.2020 l'avvio di nuovi procedimenti di vigilanza sul rispetto delle misure di trasparenza, sia d'ufficio che su segnalazione, l'attività di vigilanza riprenderà dal 15 maggio con modalità graduale, tenendo conto delle dimensioni organizzative delle amministrazioni e degli enti.
Resta ferma l'attività consultiva esercitata dall'Autorità in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, ricordando che per la presentazione delle richieste di parere si possono utilizzare i moduli allegati al Regolamento del 07.12.2018 da trasmettere all'indirizzo protocollo@pec.anticorruzione.it (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.04.2020).

INCARICHI PROFESSIONALIAffidamento di incarichi di patrocinio legale, in ogni momento le verifiche sul possesso dei requisiti.
Con la
delibera 01.04.2020 n. 303, Anac, in risposta alla richiesta di parere ricevuta da un Comune, fornisce ulteriori chiarimenti in ordine alle modalità di verifica del possesso dei requisiti generali di moralità, compreso quello di regolarità contributiva, nel caso di affidamento di incarichi di patrocinio legale, in quanto servizi esclusi dall'integrale applicazione del Codice dei contratti pubblici.
Preliminarmente, per rispondere al quesito, Anac richiama le proprie linee guida n. 12 dedicate all'affidamento dei servizi legali, dove viene specificato che il possesso dei requisiti di moralità da parte degli operatori economici, che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di appalti pubblici, rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici, andando così a rispondere all'esigenza di assicurare l'affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione.
Questo significa che seppur sulla base dell'articolo 17, comma 1, lettera d), punto n. 1) del Dlgs 50/2016, la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato è esclusa dall'integrale applicazione del codice dei contratti pubblici, rimane comunque soggetta al rispetto dei principi stabiliti nell'articolo 4.
Quindi, in caso di costituzione di un elenco di avvocati, da consultare ai fini del conferimento del singolo incarico professionale, i requisiti generali di moralità, tra cui quello di regolarità contributiva, devono essere posseduti dai professionisti al momento della richiesta di iscrizione nell'elenco e devono essere controllati al momento di ogni singolo affidamento.
Tuttavia, precisa Anac, la stazione appaltante, proprio perché si tratta di contratti esclusi dall'integrale applicazione del codice dei contratti pubblici, non può esigere il medesimo rigore formale di cui all'articolo 80 del Dlgs 50/2016 e gli stessi vincoli procedurali, ma al contempo, nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa, può effettuare in ogni momento le verifiche sul possesso dei requisiti generali autocertificati dall'operatore economico che intende iscriversi nell'elenco.
Chiarito il primo punto del quesito, in ordine al secondo quesito sulla disciplina applicabile agli incarichi dello stesso genere, ma affidati con il precedente codice (Dlgs 163/2006), a differenza di quanto sostenuto dal Comune istante, Anac ricorda come la stessa Autorità con le determinazioni n. 1/2010 e n. 1/2012, in ordine al possesso dei requisiti generali, aveva precisato come le cause di esclusione di cui all'articolo 38 del previgente codice riguardassero tutti i contratti pubblici, indipendentemente dalla tipologia, dall'oggetto, dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del contraente adottata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.04.2020).

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento incarico di patrocinio legale – Requisiti di ordine generale - Verifica
Gli operatori economici che prendono parte all’esecuzione di appalti pubblici devono possedere i requisiti generali di moralità, tra cui quello di regolarità contributiva.
In caso di costituzione di un apposito elenco di avvocati, da consultare ai fini del conferimento del singolo incarico professionale, tali requisiti devono essere posseduti dai professionisti al momento della richiesta di iscrizione nel citato elenco e debbono essere controllati al momento di ogni singolo affidamento, fermo restando, da un lato, che non può esigersi il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 (prima art. 38 d.lgs. 163/2006) e, dall’altro, che la stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa può valutare di svolgere in ogni momento le verifiche ritenute necessarie.
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Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza del 01.04.2020,
   VISTA la richiesta di parere prot. 2344/2020, acquisita dall’ANAC al prot. 9386/2020, con cui il Comune di Ugento ha formulato due quesiti: l’uno relativo alle modalità di verifica del possesso del requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 nel caso di affidamento di incarichi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), d.lgs. 50/2016, l’altro concernente la disciplina da applicare agli incarichi di tal genere già affidati ed espletati in vigenza del d.lgs. 163/2006;
   VISTI gli articoli 4, 17 del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 e s.m nonché l’allegato IX al citato decreto;
   VISTI gli articoli 20, 21, 27 del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 e s.m. nonché l’allegato II B al citato decreto;
   VISTE le Linee Guida n. 12 “Affidamento dei servizi legali” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24.10.2018 e l’unita Relazione AIR;
   VISTE le determinazioni dell’Autorità n. 4 del 10.10.2012, n. 1 del 16.05.2012; n. 1 del 12.01.2010;
   RILEVATO che con riferimento alla prima questione secondo l’istante, alla luce della normativa vigente, sarebbero possibili tre diverse soluzioni: a) i requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 dovrebbero essere posseduti all’atto della richiesta dell’iscrizione nell’apposito elenco di professionisti tenuto dall’Amministrazione; b) ai fini di aumentare la concorrenza, la regolarità contributiva andrebbe verificata al momento del conferimento del singolo incarico; c) la regolarità contributiva dovrebbe essere verificata solo al momento della liquidazione;
   RILEVATO altresì che con riferimento alla seconda questione il Comune evidenzia alcune criticità nella fase di liquidazione dei compensi delle prestazioni già eseguite dal legale affidatario, dovute, a suo dire, al fatto che il d.lgs. 163/2016 non avrebbe esteso all’affidamento dei servizi legali i principi che regolano gli affidamenti degli appalti pubblici;
   CONSIDERATO che in virtù di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, lettera d), punto n. 1), d.lgs. 50/2016, la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ex art. 1, legge 09.02.1982, n. 31, rientra nell’ambito dei contratti esclusi dall’integrale applicazione del d.lgs. 50/2016, rimanendo soggetta, però, al rispetto dei principi di cui all’art. 4 d.lgs. 50/2016;
   CONSIDERATO altresì che nelle Linee guida n. 12, paragrafo 3.1.5 l’Autorità ha chiarito: ‹‹Il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici. Esso risponde, infatti, all’esigenza di assicurare l’affidabilità del soggetto che contratta con la pubblica amministrazione››.
Conseguentemente, per i servizi legali di cui al citato articolo 17, sebbene la stazione appaltante non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016, la stessa, ha, comunque, l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80. Nel caso in cui l’amministrazione abbia provveduto alla costituzione di un elenco di professionisti, da cui attingere per il conferimento del singolo incarico, tale verifica ‹‹va effettuata in occasione delle specifiche procedure per cui i soggetti iscritti nell’elenco sono interpellati, ferma restando la facoltà della stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, autocertificati dall’interessato nell’istanza ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000 n. 445, anche ai fini dell’iscrizione nell’elenco››;
   CONSIDERATO che i servizi legali erano contemplati al punto 21 dell’allegato II B del d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto, il loro affidamento era retto dalle norme del codice e segnatamente dagli artt. 20, 27, 65, 68, 225. In particolare, l’articolo 20 disponeva che l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B era disciplinata dagli articolo 68, 65, 225); l’articolo 27 imponeva il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità per l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del d.lgs. 163/2006, e richiedeva che tale affidamento fosse preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto;
   CONSIDERATO che nella Relazione AIR delle Linee guida n. 12 l’Autorità ha già chiarito l’ambito oggettivo di applicazione del d.lgs. 163/2006 come segue: ‹‹Nel previgente quadro normativo, la giurisprudenza amministrativa e contabile aveva affermato la distinzione tra il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e l’attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, in quanto qualificato come “contratto d’opera intellettuale”, in ragione del fatto che il prestatore d’opera, pur avendo l’obbligo di compiere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, esegue detto servizio con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il secondo caso, invece, era qualificato come appalto di servizi, in quanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata, pur presentando elementi di affinità con il contratto d’opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da quest’ultimo poiché la prestazione è eseguita con organizzazione di mezzi e personale che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale caratterizzata da una specifica organizzazione. Conseguentemente, si riteneva che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2012, n. 2730), mentre l’attività di assistenza e consulenza giuridica dovesse essere affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006
››;
   DELIBERA
  
Con riferimento al primo quesito, per l’affidamento dei servizi legali di cui al citato articolo 17, comma 1, lett. d), punto 1, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui al citato articolo 80, secondo le modalità indicate nelle predette Linee guida a cui si rinvia, sebbene la stessa non possa esigere il medesimo rigore formale previsto dall’articolo 80 d.lgs. 50/2016 (cfr. anche ANAC, delibera n. 1158 del 09.11.2016).
  
Con riferimento al secondo quesito, si osserva che non è condivisibile l’assunto dell’istante secondo il quale prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 l’affidamento dei servizi legali non sarebbe stato regolato dal legislatore. Diversamente da quanto asserito dal Comune, infatti, il d.lgs. 163/2006 dettava al riguardo un’apposita disciplina e, segnatamente, agli artt. 20, 27, ed allegato IX, come chiarito nella Relazione AIR alle Linee guida n. 12 a cui si rinvia.
Inoltre, anche in vigenza del precedente codice l’Autorità, con riferimento al possesso dei requisiti generali, aveva precisato che:
«Le cause di esclusione di cui all’art. 38 concernono tutti i contratti pubblici (art. 3, comma 3, del Codice), qualunque ne sia la tipologia e l’oggetto ed indipendentemente dal valore del contratto e dalla procedura di scelta del contraente adottata (si vedano, al riguardo, le determinazioni dell’Autorità n. 1 del 12.01.2010 e n. 1 del 16.05. 2012)» (delibera 01.04.2020 n. 303 - link a www.anticorruzione.it.

INCARICHI PROGETTUALI: Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali.
Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, il libero professionista può dimostrare:
   (i) i requisisti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti quale componente di un’associazione professionale e
   (ii) i requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte quale componente di un’associazione professionale a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte.

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Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza del 01.04.2020,
   VISTA la richiesta di parere formulata dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri, con nota protocollo U-fs/1338/2020 del 19.02.2020, assunta in pari data al protocollo dell’Autorità n. 14058, in merito alla possibilità di spendere quale libero professionista i «requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica conseguiti dall’associazione professionale composta da n. 2 professionisti, di cui si faceva parte, in assenza di una chiara disciplina legislativa della problematica»;
   VISTO il Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, e, in particolare l’articolo 46 che individua gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria;
   VISTO il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 02.12.2016, n. 263 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), che, in applicazione dell’articolo 24, comma 2, del predetto codice dei contratti pubblici ha definito i requisiti che devono possedere i soggetti di cui al predetto articolo 46;
   VISTE le Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21.02.2018, e in particolare la Parte IV, punto 2.2.2., ove sono definiti i requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento;
   VISTO l’articolo 10 della legge 12.11.2011, n. 183 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2012) che, al comma 11, ha abrogato la legge 23.11.1939, n. 1815 (Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza) e, al comma 9, ha fatto salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societari già vigenti alla data di entrata in vigore della legge medesima;
   VISTO l’articolo 2 del decreto del Ministero della giustizia 08.02.2013, n. 34 (Regolamento in materia di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell’articolo 10, comma 10, della legge 12.11.2011, n. 1839) che ha confermato l’applicabilità dell’articolo 10, comma 9, della richiamata legge 12.11.2011, n. 183 per le associazioni professionali e le società tra professionisti costituite secondo modelli vigenti alla data di entrata in vigore della legge medesima;
   VISTO l’articolo 5, comma 3, del d.P.R. 22.12.1986, n. 917 (Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi), secondo il quale, ai fini delle imposte sui redditi, il reddito delle associazioni senza personalità giuridica costituite fra persone fisiche per l’esercizio in forma associata di arti e professioni è imputato a ciascun socio indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili;
   CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 24, comma 5, del codice dei contratti pubblici, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, «l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali»;
   CONSIDERATO che le Linee guida n. 1 consentono, ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali, di utilizzare anche i servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla progettazione nonché quelli inerenti la redazione di varianti «a condizione che si tratti di attività svolte nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE», che «il servizio svolto risulti formalizzato in un elaborato sottoscritto dal progettista che intende avvalersene e che la stazione appaltante attesti la variante, formalmente approvata e validata, e il relativo importo» o che «l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento»;
   RITENUTO che il requisito di capacità tecniche e professionali di cui alla Parte IV, paragrafo 2.2.2.1, lettera e), delle Linee guida n. 1, inerente il numero di unità minime di tecnici, è riferibile al momento della presentazione dell’offerta, non rilevando in tal caso l’organico del personale tecnico utilizzato negli anni precedenti
   SENTITO il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
   DELIBERA
   • di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettera a), mediante il fatturato correlato ai servizi professionali dallo stesso svolti, nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, quale componente di un’associazione professionale;
   • di ritenere opportuna, al fine di garantire il rispetto del principio della non duplicazione dei requisiti, l’adozione di un atto sottoscritto da tutti i professionisti dello studio associato con il quale si procede, in caso di scioglimento dell’associazione professionale, all’attribuzione del fatturato ai singoli componenti dello studio e, nel caso in cui l’associazione continui ad operare, all’attribuzione allo studio associato e ai professionisti uscenti;
   • di ritenere ammissibile, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di un libero professionista, la dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali di cui alle Linee guida n. 1, Parte IV, punto 2.2.2.1, lettere b) e c), mediante le attività dallo stesso svolte, nell’esercizio di una professione regolamentata per le quali è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall’art. 3 della direttiva 2005/36/CE, quale componente di un’associazione professionale, a condizione che il professionista medesimo abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte
(delibera 01.04.2020 n. 290 - link a www.anticorruzione.it.

marzo 2020

APPALTI SERVIZIConcessioni, il valore comprende tutti i servizi. Chiarimento Anac sugli elementi per elaborare l’offerta.
Il valore di una concessione deve essere stimato considerando tutti i servizi, anche quelli eventualmente affidabili.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel Parere di Precontenzioso 04.03.2020 n. 228 - rif. PREC 28/2020/S.
Nel merito, un concorrente formulava istanza di parere all'Anac su una procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione del bar caffetteria della sala convegno di un circolo militare, esprimendo perplessità in ordine alla mancata indicazione del canone demaniale e al carattere di eventualità del servizio ristorante.
In particolare, si chiedeva se il valore della concessione posto a base di gara (100 mila euro) fosse sufficiente, non essendovi precedenti da cui ricavare il valore del servizio ristorante, che quindi sarebbe soltanto presuntivo e stimato in base ai prezzi di listino e alle presenze; in secondo luogo, se fosse corretto indicare solo come «eventuale» il servizio di ristorazione, essendo il procedimento per la dichiarazione di idoneità dei locali in corso, ma presumibilmente definito in tempo per l'avvio della gestione. Infine, se fosse corretto separare il servizio da quello dei distributori automatici, che si presenta, a giudizio della stazione appaltante, con caratteristiche diverse in termini di utenza e di fruizione.
Al riguardo, l'Autorità ha fatto presente che l'articolo 167 del dlgs n. 50/2016 dispone, al comma 1, che il valore di una concessione, ai fini di cui all'articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'Iva, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
La ratio dalla norma, si legge nella delibera, consiste nel garantire che il valore della concessione sia correlato al complesso degli introiti che possono essere ricavati, sotto qualsiasi forma, dal concessionario.
L'Anac ha invitato a ricomprendere nel valore della concessione tutti i servizi posti in gara, compreso il servizio di ristorazione, ad oggi valutato come eventuale in quanto sottoposto alla condizione del rilascio dell'idoneità dei locali da parte dell'autorità competente. Questo anche perché la giurisprudenza è concorde nell'affermare che nell'indicare il valore presunto della concessione, la stazione appaltante «laddove impossibilitata per motivi oggettivi a farlo (perché, per esempio, il servizio viene affidato per la prima volta, oppure perché il concessionario uscente non ha voluto fornire il relativo dato), è quantomeno tenuta a fornire gli elementi analitici a sua conoscenza che possano consentire ai concorrenti di formulare un'offerta seria».
Nell'intenzione del legislatore, infatti, la corretta determinazione del valore del contratto non solo rileva ai fini della disciplina applicabile (scelta della procedura di gara, importo delle garanzie richieste, livello adeguato di pubblicità, commisurazione del contributo dovuto all'Autorità), ma intende altresì consentire agli operatori economici la possibilità di formulare un'offerta economica più consapevole. Per gli stessi motivi, i concorrenti dovrebbero essere posti in condizione di conoscere l'entità del canone demaniale, quale valore economico di cui tenere conto al fine di produrre un'offerta consapevole e ponderata (articolo ItaliaOggi del 10.04.2020).

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MASSIMA
Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:
   • il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, e deve riguardare tutti i servizi oggetto della concessione;
   • i criteri di aggiudicazione dell’offerta devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del servizio di bar e ristorazione ed è quindi ben possibile che si riferiscano anche alla qualità/varietà del menu proposto;
   • non è possibile prevedere espressamente un divieto di partecipazione nei confronti del gestore uscente, in quanto il principio di rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite una procedura aperta al mercato, come quella in oggetto.

febbraio 2020

SEGRETARI COMUNALISegretario presidente del nucleo di valutazione, «inopportuno» il ruolo di responsabile anticorruzione.
Anche in un periodo in cui le pubbliche amministrazioni e, in prima linea, i Comuni devono affrontare le emergenze derivanti dalla epidemia da Covid-19, proseguono i richiami dell'Anac, con la delibera 26.02.2020 n. 180 (Concernente l’attività di vigilanza in merito a incompatibilità del Segretario generale e Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza del comune di [omissis] e Presidente del Nucleo di valutazione presso lo stesso Comune), a distinguere le funzioni di segretario presidente del nucleo di valutazione da quelle di responsabile anticorruzione e per la trasparenza (si veda anche Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 marzo).
Evidentemente si giudica che il rispetto di questa indicazione, che peraltro non nasce da una esplicita disposizione di legge e per la quale al massimo si deve parlare di inopportunità, debba costituire una priorità per gli enti e, al loro interno, per i soggetti che svolgono i ruoli di direzione politica e amministrativa, cioè il sindaco e il segretario, pur avendo essi stessi in queste settimane ben altre priorità. In altri termini una storia esemplare.
Ricostruiamo la vicenda. Lo scorso anno un Comune della Sicilia ha nominato come responsabile anticorruzione il comandante della polizia locale. L'Anac non ha trovato nulla da eccepire, nonostante fosse del tutto evidente che il comandante della polizia locale è responsabile di attività a elevato rischio di corruzione, basti citare i controlli.
Il Comune all'inizio di quest'anno ha modificato la scelta, rendendosi conto dell'errore commesso, e ha inteso così rientrare nella normalità prevista dal legislatore: indicare quale responsabile anticorruzione il segretario. Si deve sottolineare che dietro questa scelta, anche sulla base delle considerazioni della stessa Anac, non vi alcuna intenzione di sostituire una figura "scomoda" né intenti vessatori e che comunque questa scelta non è stata effettuata contro la volontà del precedente o dell'attuale responsabile anticorruzione.
Ricevuta la doverosa comunicazione dell'ente, l'Anac in 27 febbraio, quindi già in una fase in cui la condizione di emergenza sanitaria si è cominciata a manifestare, ha richiesto spiegazioni all'ente assegnando il termine di 20 giorni. Le stesse sono state puntualmente fornite e ciononostante in data 31 marzo l'Anac è tornata a sollecitare l'ente a riesaminare la scelta.
Senza peraltro tenere conto di quanto la stessa Autorità ha chiarito, da ultimo nella delibera 26.02.2020 n. 180: l'individuazione del segretario quale responsabile anticorruzione se lo stesso è componente del nucleo di valutazione si giustifica in assenza di professionalità, se si tratta di un piccolo Comune, se il nucleo è collegiale e se non è presidente dell'organismo. Fermo restando, dice la deliberazione citata, che la violazione di queste regole non determina una illegittimità ma una semplice inopportunità.
Ecco, nel caso specifico ricorrono tre delle quattro condizioni indicate dall'Anac per legittimare la deroga alla possibile inopportunità, cioè essere un piccolo Comune, non avere professionalità utilizzabili e la natura collegiale dell'organismo.
Eppure, tanto più in un periodo di emergenza, si torna a chiedere all'ente per la seconda volta di adeguarsi alle esigenze segnalate dall'Anac, peraltro con una lettura più restrittiva dei principi enunciati dalla stessa, e se la inopportunità era stata comunque già segnalata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2020).

APPALTIRassegna degli atti Anac su interdittiva antimafia, partecipazione alle gare ed esecuzione dei contratti pubblici (04.02.2020 - link a www.anticorruzione.it).

gennaio 2020

APPALTISe non conviene alla p.a la gara non si aggiudica. Anac: facoltà esercitabile anche se c’è un solo concorrente.
La facoltà di non aggiudicare una gara di appalto risponde a un'immanente valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente che trova fondamento nel principio generale di buon andamento dell'azione amministrativa; da verificare i concetti di non convenienza dell'offerta e di inidoneità; la facoltà è esercitabile anche in presenza di una sola offerta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 29.01.2020 n. 79 - rif. PREC 201/19/S-PB  in tema di esercizio della facoltà di non procedere all'aggiudicazione di una gara di appalto pubblico.
La delibera ricorda preliminarmente che secondo consolidata giurisprudenza, la facoltà di non aggiudicare una gara, in caso di ritenuta non convenienza economica o di idoneità tecnica dell'offerta, risponde ad un'immanente valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente. Tale interesse trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le pubbliche amministrazioni all'adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti.
La delibera rammenta che è stato di recente precisato che, nonostante il dlgs n. 50/2016 non abbia riprodotto l'art. 55, comma 4, del dlgs n. 163/2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all'aggiudicazione nel caso di unica offerta valida), la facoltà di non aggiudicare, contemplata dal citato comma 12 dell'art. 95 del vigente Codice, si applica anche in caso di unica offerta purché ricorrano i presupposti ivi previsti.
In sostanza, si tratta di un potere che ha «carattere amplissimo» ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato alla stazione appaltante.
Venendo ai due presupposti alternativi richiesti dall'art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici, si evidenzia che ai fini dell'esercizio del potere di non aggiudicare («non convenienza» o «inidoneità» dell'offerta in relazione all'oggetto del contratto), il concetto di non convenienza dell'offerta va riferito a elementi di tipo prettamente economico, mentre quello della non idoneità ha una portata più ampia, in quanto attiene alla non conformità dell'offerta rispetto alla soddisfazione delle esigenze per le quali la procedura era stata bandita.
L'Anac ha chiarito che anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio più basso (come quella oggetto della delibera), la stazione appaltante ha sempre il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell'unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante il potere dell'amministrazione sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori escludersi, si legge nella delibera, che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell'offerta presentata dall'unico operatore rimasto in gara, la stazione appaltante possa pervenire a una valutazione di non convenienza dell'offerta nonostante questa presenti un ribasso rispetto all'importo posto a base di gara (articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).

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MASSIMA
Provvedimento di mancata aggiudicazione – potere discrezionale della stazione appaltante – sindacato – limiti.
Provvedimento di mancata aggiudicazione - criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – valutazione di non convenienza dell’unica offerta rimasta in gara – motivazione – confronto con i prezzi di mercato e con il prezzo offerto dallo stesso operatore in altra gara - legittimità.
Ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha la facoltà discrezionale di non aggiudicare la gara (anche in caso di unica offerta) quando nessuna offerta sia ritenuta conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito (tale ultimo inciso è stato introdotto dal nuovo Codice, in un’ottica di maggiore trasparenza e di valorizzazione della lex specialis).
Tale potere ha carattere amplissimo ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento riservato alla stazione appaltante.
Anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante ha il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell’unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante tale potere sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori escludersi che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell’offerta, la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di non convenienza dell’offerta nonostante il ribasso formulato sull’importo posto a base di gara.
Nell’ambito di tale giudizio, è legittimo che la stazione appaltante effettui un’indagine di mercato per comparare l’offerta con i prezzi medi di mercato, nonché con quelli praticati dallo stesso operatore nell’ambito di altra gara relativa all’affidamento di prestazioni analoghe.

anno 2019
dicembre 2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOAnac, stop incarichi pubblici anche ai condannati per danno erariale.
L'Autorità pubblica una guida sull'applicazione delle regole di inconferibilità per chi si macchia di reati contro la Pa chiedendo al Governo di estenderne il raggio di azione
Niente incarichi pubblici ai condannati per danno erariale, estensione delle regole di inconferibilità anche ai presidenti di amministrazioni pubbliche privi di deleghe gestionali, aggiunta di nuovi reati come la «turbata liberta di scelta del contraente» e il «traffico di influenze illecite» tra le fattispecie che fanno scattare il cartellino rosso dai ruoli di vertice pubblici, applicazione dei divieti anche ai casi in cui la condanna riguarda anche il solo tentativo (non riuscito) di corruzione.

Sono alcune delle richieste che l'Autorità Anticorruzione, ora guidata da Francesco Merloni, rivolge al Governo attraverso un provvedimento (delibera 18.12.2019 n. 1201 - Indicazioni per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n. 39/2013 e art. 35 bis d.lgs. n. 165/2001) mirato a guidare le amministrazioni nell'applicazione delle non semplicissime regole che riguardano l'inconferibilità degli incarichi (e la conseguente espulsione dai ruoli pubblici di vertice) ai condannati anche in via non definitiva per i reati commessi contro la Pa, da chi riveste il ruolo di «pubblico ufficiale» (peculato, malversazione, concussione, corruzione, abuso d'ufficio ecc.).
Il documento non è però solo una bussola per l'applicazione di norme che sono ormai in vigore da qualche anno (le norme di riferimento sono contenute nei decreti legislativi 165/2001 e 39/2013). La delibera, oltre a ricostruire il quadro normativo e a dare gli indirizzi per la sua applicazione, fa tesoro delle richieste di chiarimenti arrivate nel tempo per chiedere al Governo e al Parlamento di sciogliere i nodi insuperabili per via interpretativa e di estendere l'applicazione dei divieti di attribuzione degli incarichi anche a figure apicali delle Pa e a fattispecie di reato che l'Autorità giudica ingiustificatamente esclusi.
Due le richieste di maggiore impatto. La prima riguarda l'estensione dell'inconferibilità degli incarichi di vertice delle Pa e delle società controllate (amministratore, dirigente , direttore generale, amministrativo e sanitario delle Asl) non solo ai condannati in sede penale, ma anche a chi si vede sanzionare dalla Corte dei Conti per danno erariale. Secondo l'Anac, infatti, le condanne della Corte dei Conti al risarcimento del danno «si portano dietro un giudizio di disvalore», «analogo a quello delle sentenze di condanna emesse all'esito del giudizio penale».
Sempre per motivi di analogia, l'Anac chiede di estendere l'applicazione dei divieti di incarico anche ai presidenti delle amministrazioni che non abbiano espresse deleghe gestionali, nonostante la norme facciano riferimento soltanto ai presidenti «con deleghe gestionali dirette». Anche i presidenti «tout court», si legge nel documento, svolgono il ruolo di rappresentanti verso l'esterno dell'immagine dell'amministrazione, «immagine che risulta senz'altro intaccata dalla condanna penale che abbia interessato proprio il soggetto posto al vertice di quell'amministrazione, indipendentemente dalla tipologia delle funzioni esercitate».
Da segnalare anche la richiesta di includere i nuovi reati di «traffico di influenze illecite», «turbata libertà degli incanti» e «turbata libertà di scelta del contraente» nel raggio d'azione delle regole di inconferibilità e di commisurare il periodo di applicazione del cartellino rosso all'entità della pena di reclusione piuttosto che a quella di applicazione della pena accessoria di interdizione di pubblici uffici che risulta spesso di difficile applicazione e rischia di condurre a casi di disparità di trattamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.01.2020).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOIndicazioni per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n. 39/2013 e art. 35-bis d.lgs. n. 165/2001 (delibera 18.12.2019 n. 1201 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di trasmissione dei dati e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per i regimi particolari di appalto di cui alla Parte II, Titolo VI, del codice dei contratti pubblici (Comunicato del Presidente 18.12.2019 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICIL’opera pubblica a spese del privato segue il codice. Delibera Anac sulla verifica dei requisiti di chi la realizza.
Anche se l'opera è realizzata a cura e spese del privato non toglie che si tratta di opera pubblica se finalizzata al soddisfacimento di un interesse generale della collettività.
È quanto ha precisato l'Anac con la delibera 11.12.2019 n. 1151 (Realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in Comune di Rocca di Papa) sulla realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico scuola elementare centro urbano in comune di Rocca di Papa.
La questione oggetto di parere era relativa a uno schema di convenzione con il quale una fondazione privata si impegnava nella «realizzazione e successiva donazione dei lavori di adeguamento sismico della scuola elementare del centro urbano di Rocca di Papa».
L'Anac preliminarmente ha affermato che effettivamente la fattispecie rientra nell'ambito di cui all'art. 20 del codice appalti risultando, di fatto, «i lavori di adeguamento sismico della scuola elementare del centro urbano, nel comune di Rocca di Papa» un'opera pubblica realizzabile con spese a carico del privato.
Sulla base delle evidenze riscontrate, l'Autorità ha evidenziato come risultino «manifeste e confermabili le carenze istruttorie già rilevate in sede di avvio procedimentale con nota del 6/03/2019, ritenendosi, lo schema convenzionale approvato dall'amministrazione, generico nell'individuazione degli impegni assumibili dalle parti e privo degli elementi essenziali, molti dei quali specificatamente indicati nell'art. 20 del codice dei contratti».
Nello schema convenzionale mancavano infatti un adeguato inquadramento normativo della fattispecie, il riferimento al progetto di fattibilità o comunque a elaborati tecnici di qualsivoglia natura riferiti alle opere da eseguire, il riferimento a un preciso cronoprogramma delle opere a farsi, la disciplina in ordine a eventuali casi di inadempimento compreso l'indicazione di eventuali penali e poteri sostitutivi, nonché, ancora, qualunque riferimento a indicazioni relative ai requisiti di ordine non solo morale, ma anche di carattere speciale, riferibili al soggetto contraente e all'esecutore delle opere; elementi questi, che a ben vedere, avrebbero dovuto essere previsti e considerati già nelle delibere e determine preliminari a monte della convenzione medesima.
L'attenzione dell'Anac si è soffermata in particolare sulla «grave anomalia rappresentata dalla mancata verifica dei requisiti generali riferiti al contraente posti inequivocabilmente dalla specifica norma in capo all'amministrazione» che soltanto tardivamente richiedeva tali elementi alla fondazione che, a sua volta rifiutava di renderli nel presupposto che la fondazione non era «l'operatore economico che svolgerà l'attività di esecuzione dei lavori».
E su questo l'Anac ha ricordato invece che, come già detto dal Consiglio di stato, «la circostanza che l'opera sia realizzata a cura e spese del privato non toglie che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali». Di qui la bocciatura dell'operato della stazione appaltante
(articolo ItaliaOggi del 27.12.2019).

ottobre 2019

PUBBLICO IMPIEGOPoteri dell’Autorità in materia di accertamento e sanzione delle fattispecie di pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (comunicato del Presidente 30.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIPubblicate due nuove rassegne: Pareri di precontenzioso sulla verifica dell’anomalia e Requisiti speciali nelle gare di servizi e forniture.
Disponibili on line due nuove pubblicazioni in materia di contratti pubblici. Si tratta della Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso in tema di verifica dell’anomalia, 2017-2019, e della Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture.
Il documento dell’Anac sul precontenzioso in tema di ‘verifica dell’anomalia’ ricostruisce molte pronunce dell’Autorità riferite al periodo 2017-2019, fornendo un quadro sistematico e organico degli orientamenti assunti in materia nel corso del tempo al fine di assicurare la corretta valutazione delle offerte, funzionale all’individuazione del miglior offerente.
Molti i profili che emergono dalla rassegna: l’individuazione delle offerte anomale e l’avvio della verifica di congruità; le prime decisioni assunte in merito dall’Autorità dopo l’entrata in vigore del decreto c.d. “sblocca cantieri”; l’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia e l’oggetto della verifica di anomalia; l’esito della verifica e l’obbligo di motivazione; l’esclusione automatica delle offerte e la sindacabilità del giudizio di anomalia.
Le molteplici pronunce dell’Autorità in merito ai requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture hanno consentito di elaborare una rassegna che, muovendo dalle più recenti determinazioni dell’Anac post-Codice del 2016, ripercorre i principali aspetti connessi alla disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, evidenziando gli indirizzi espressi nonché la continuità e i mutamenti di orientamento rispetto al previgente Codice del 2006.
La rassegna è ripartita nelle tre marco-aree dei requisiti speciali -idoneità professionale, capacità tecnico-organizzativa, capacità economico-finanziaria- e illustra i principali profili affrontati dall’Autorità (29.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici (comunicato del Presidente 16.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

SEGRETARI COMUNALIL'Anac rafforza le tutele del segretario comunale come responsabile anticorruzione.
L'Anac interviene nuovamente sul tema dell'adozione di misure discriminatorie nei confronti del segretario comunale nominato responsabile per la prevenzione della corruzione.
La delibera 02.10.2019 n. 883 ha riguardato lo scioglimento della convenzione di segreteria per recesso unilaterale di un Comune. Tale scelta –è stato segnalato- nella sostanza nasconde la volontà di revocare il segretario comunale/responsabile prevenzione corruzione sia per liberarsi di un funzionario scomodo, costituente ostacolo al perpetuarsi di certe prassi/progetti/intendimenti corruttivi, sia in un'ottica di vendetta per avere il Rpct bloccato alcuni progetti politici del Sindaco.
La fattispecie concreta sottoposta all'esame dell'Anac non era evidentemente riconducibile a quella prevista dall'articolo 1, comma 82, della legge n. 190/2012, non essendo stato adottato alcun provvedimento di revoca di segretario comunale, in base all'articolo 100 del Tuel. Tuttavia, il recesso unilaterale del Comune dalla convenzione di segreteria, di fatto, ha comportato la rimozione del segnalante dal suo incarico di segretario comunale e di Roct, con aspetti qualificabili come misura ritorsiva in base all'articolo 1, comma 7, legge n. 190/2012.
Le ragioni discriminatorie
L'Anac ha rilevato la vicinanza cronologica del recesso con:
   a) il giudizio negativo espresso dal Rpct sul livello di ottemperanza dell'ente agli obblighi di trasparenza e denuncia d'inosservanza cronica dei doveri di pubblicazione degli atti, in base al Dlgs n. 33/2013, per omessa pubblicazione delle determinazioni dirigenziali del 2019 e del 2018;
   b) la segnalazione d'inadempimenti in tema di trasparenza;
   c) i solleciti, anche formali, ad ottemperare a detti obblighi, inviati dal Rpct ai responsabili;
   d) la valutazione negativa della performance dell'anno 2018 dei tre responsabili delle omesse pubblicazioni e la negata erogazione dell'indennità di risultato;
   e) l'intendimento di esprimere parere negativo sulla proposta deliberativa relativa alla salvaguardia degli equilibri di bilancio, per omessa pubblicazione di oltre 100 determinazioni dirigenziali degli anni 2018 e 2019 di cui 70 relative all'esercizio finanziario 2019.
Non ha rinvenuto, di contro, un collegamento tra il recesso con altri atti indicati dal segretario, poiché cronologicamente successivi alla delibera consiliare di recesso, che però illustrano il contesto interno preesistente al recesso in cui il Rpct ha operato ed è intervenuto per contrastare condotte, a suo parere, corruttive, in quanto viziate da conflitto d'interessi.
Sia il Sindaco, sia il segretario comunale hanno confermato la sussistenza di rapporti personali conflittuali sin dai tempi in cui il Sindaco era vicesindaco con delega al bilancio nella giunta precedente, sebbene diversamente giustificati: incomprensioni personali, per il Sindaco; motivi lavorativi, per il Rpct.
La richiesta di riesame
Tali considerazioni, unitamente alle altri problemi illustrati dal segnalante e alle motivazioni del recesso unilaterale del Comune dalla convenzione di segreteria hanno suscitato perplessità sulla regolarità del ricorso a tale procedura, sebbene ciò non sia di competenza dell'Autorità.
Per quanto di competenza, la cessazione dell'incarico di Segretario comunale e conseguentemente di Rpct appare prima facie correlata all'attività di prevenzione della corruzione da questi svolta in qualità di Rpct. Alla luce di tutto quanto sopra, l'Anac ha ritenuto che, nel caso specifico, la deliberazione del consiglio comunale di risoluzione unilaterale dalla convenzione di segreteria abbia prodotto l'effetto diretto della revoca dell'incarico di segretario comunale e quello indiretto della revoca dell'incarico di Rpct per motivi legati a tale sua attività oltre che di segretario comunale.
L'Anac ha chiesto quindi al Consiglio comunale il riesame, in base all'articolo15, comma 3, del Dlgs n. 39/2013, della delibera consiliare di recesso unilaterale della convenzione per la gestione in forma associata del servizio di segreteria comunale e assegnato all'amministrazione il termine di 30 giorni per tale adempimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.11.2019).

settembre 2019

APPALTIAppalti, Anac boccia il criterio che premia chi arriva prima
Il criterio cronologico, cioè l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse al protocollo della stazione appaltante), non può ritenersi strumento idoneo per assicurare la scelta degli operatori da far concorrere in quanto «non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti».

In questo senso si è espressa l’Anac con il Parere di Precontenzioso 18.09.2019 n. 827 - rif. PREC 120/19/L.
L’appaltatore ha contestato la legittimità del criterio adottato dalla stazione appaltante -per la realizzazione di un impianto di illuminazione- per individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. Nell’avviso di indagine di mercato, la stazione appaltante ha previsto che nell’ipotesi in cui «il numero delle domande pervenute fosse risultato superiore a tre», l’invito da parte del Rup «sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati, in base all’ordine cronologico di arrivo delle istanze di partecipazione
» al protocollo dell’ente.
L’amministrazione ha giustificato il criterio evidenziando l’esigenza di concludere la gara in tempi rapidi. E ne ha sostenuto la legittimità in quanto modalità di selezione casuale e oggettiva come il sorteggio .
La tesi non persuade l’Autorità anticorruzione. Nel parere si riafferma che le procedure sotto soglia (linee guida Anac n. 4) devono essere condotte nel rispetto del principio della libera concorrenza «quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni».
Le Linee guida suggeriscono, quando la stazione appaltante non abbia previsto dei criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e vengano presentate manifestazioni di interesse da un numero di operatori superiore a quello predefinito nell’avviso, di ricorrere a un sistema oggettivo e trasparente. Queste connotazioni sono sicuramente riconducibili al sistema del sorteggio «a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse».
Invece il criterio cronologico, basato sulla tempestività della domanda, non può ritenersi «in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti».
Il mezzo prescelto per la selezione, prosegue il parere, deve essere idoneo a «raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto».
L’obiettivo viene frustrato nel caso dell’utilizzo del criterio cronologico e infatti l’Anac ha segnalato le criticità di questo sistema prevedendo già «il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico nella selezione degli operatori da invitare».
Sotto il profilo pratico, inoltre, al di là delle autorevoli considerazioni espresse dall’Anac si deve rilevare che l’utilizzo dell’ordine di arrivo al protocollo si presta anche a possibili censure per potenziali fughe anticipate di notizie sulla gara da avviare. Circostanza che, inevitabilmente, finisce per condizionare lo svolgimento della procedura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.10.2019).

APPALTIIl responsabile del servizio non può presiedere la «propria» commissione di gara.
L'approvazione degli atti di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale ma integra una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» (articolo 77, comma 4 del codice dei contratti) il cui svolgimento è precluso ai componenti della commissione giudicatrice. Ciò determina l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le commissioni di gara relative ad appalti del proprio settore.

È questa la precisazione contenuta nel parere dell'Anac espresso con il Parere di Precontenzioso 04.09.2019 n. 760 - rif. PREC 119/19/S.
L'istanza
All'Anac è stata posta la questione della illegittimità della composizione della commissione di gara per incompatibilità del presidente.
Più nel dettaglio, l'impresa istante –avvalendosi della norma sulla incompatibilità contenute nel comma 4 dell'articolo 77 del codice secondo cui «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»- ha rilevato l'impossibilità per il responsabile del servizio (che approva la legge speciale di gara) di svolgere anche le funzioni del soggetto che approva le risultanze della gara.
Ciò in virtù dell'estensione delle cause di incompatibilità –a differenza di quanto accadeva con il vecchio regime normativo (e in specie con l'articolo 84, comma 8) del Dlgs 163/2006– anche al soggetto che presiede la commissione di gara (delibera Anac n. 27/2017).
Il chiarimento dell'Anac
L'autorità anticorruzione ha chiarito che la disposizione in tema di incompatibilità risponde all'esigenza di assicurare una «rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi».
Questo divieto, quindi, sarebbe destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili «effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (Cons. Stato, sez. V, 28.04.2014, n. 2191)».
Ora, nel ragionamento espresso nel parere, l'approvazione degli atti di gara non può essere considerata una mera operazione di natura solo formale ma, trattandosi di un «controllo preventivo di merito, implica necessariamente un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e –attraverso la formalizzazione– una piena condivisione».
La fase (e gli atti dell'approvazione) implica e concretizza proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da aggiudicare il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice (in tal senso Tar Brescia n. 1306/2017; Tar Puglia, Lecce, sezione II, n. 1040/2016).
Questa situazione, pertanto, avrebbe l'effetto di determinare una chiara incompatibilità che non può essere superata –prosegue l'Anac– neppure ammettendo l'ulturavigenza dell'articolo 84 del vecchio codice. L'ultravigenza, infatti, deve ritenersi limitata alla sola modalità di nomina delle commissioni di gara e non anche alle «incompatibilità ovvero gli altri aspetti disciplinati dall'art. 77 del Codice, né tanto meno appare giuridicamente possibile che una norma espressamente abrogata –l'art. 84 del d.lgs. 163/2006- possa continuare a spiegare effetti».
La conclusione è nel senso, quindi, della incompatibilità del ruolo dirigente/responsabile del servizio che approva la legge di gara con il ruolo del soggetto tenuto ad approvare le risultanze della gara. Negli enti locali (e nella altre stazioni appaltanti) il dirigente/responsabile del servizio a cui è riconducibile l'appalto non può presiedere, quindi, la propria commissione di gara nonostante quanto disposto nell'articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.10.2019).

luglio 2019

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALISulla contemporanea titolarità delle funzioni di Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) e di componente ovvero di titolare dell’ufficio procedimenti disciplinari (UPD) di una pubblica amministrazione - Fascicolo UVMAC/3992/2018 (delibera 23.07.2019 n. 700 - link a www.anticorruzione.it).
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Conclusioni
Una situazione di totale incompatibilità tra le due funzioni è pertanto da escludersi, nei casi in cui l’UPD sia un organo collegiale (come in molti Comuni, nei quali il Segretario Generale, di norma svolgente il ruolo di RPCT, è componente dell’UPD).
Più delicata la situazione laddove l’UPD sia un organo monocratico, poiché in questi casi l’RPCT segnala i dipendenti che non hanno attuato le misure di prevenzione della corruzione previste dal PTPCT. Qui la pur insussistente incompatibilità potrebbe presentarsi nella specie di conflitto di interessi tra il soggetto segnalante (RPCT) e il soggetto che valuta le infrazioni disciplinari (UPD).
Anche se esclusa la piena incompatibilità resta, ad avviso di questa Autorità, altamente opportuno che le amministrazioni e gli enti di diritto privato che dovranno nominare il proprio RPCT evitino di attribuire ad esso anche le funzioni di componente dell’UPD.
Resta fermo l’orientamento dell’Autorità n. 111 del 04.11.2014, secondo il quale una situazione di conflitto di interessi sussiste nel caso in cui oggetto del procedimento disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
   • in via generale, di ritenere non sussistente, specie nel caso in cui l’Ufficio Procedimenti Disciplinari dell’Amministrazione sia costituito come Organo Collegiale, una situazione di incompatibilità tra la funzione di RPCT e l’incarico di componente dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT;
   • di raccomandare, come altamente auspicabile, alle pubbliche amministrazioni e agli enti interessati, laddove possibile, di distinguere le due figure, soprattutto nelle amministrazioni e negli enti di maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico;

   • di pubblicare la presente delibera sul sito istituzionale dell’ANAC e di darne comunicazione al RPCT e al Sindaco del comune di [omissis].
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MASSIMA
In via generale non sussiste una situazione di incompatibilità in capo al RPCT titolare o componente dell’ufficio dei procedimenti disciplinari, salvo i casi in cui oggetto dell’azione disciplinare sia un’infrazione commessa dallo stesso RPCT.
Tuttavia è altamente auspicabile, negli Enti che ne hanno la possibilità, tenere distinte le due figure, soprattutto nelle amministrazioni di maggiori dimensioni e nel caso in cui l’UPD sia organo monocratico.

APPALTI FORNITURE E SERVIZIOggetto: Pubblicazione del testo integrale dei contratti di acquisto di beni e servizi di importo unitario superiore a 1 milione di euro in esecuzione del Programma biennale, e dei suoi aggiornamenti, dopo l’abrogazione dell’art. 1, comma 505, della legge di stabilità 2016, operata dall’art. 217 del Codice dei contratti pubblici (comunicato del Presidente 23.07.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19.04.2016, n. 50 (comunicato del Presidente 15.07.2019 - link a www.anticorruzione.it).
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Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici. Sospesa l'operatività dell'Albo dei commissari di gara fino al 31.12.2020.
Con il Comunicato del Presidente del 15.07.2019, è sospesa l’operatività dell’Albo dei commissari di gara. Si informano, pertanto, i soggetti interessati, che non è più possibile procedere all’iscrizione al suddetto Albo e che l’Autorità, con successivo comunicato, renderà noti gli adempimenti in relazione alla tariffa di iscrizione versata.

APPALTINuove linee guida Anac, resta aperto il problema dell'affidamento diretto «mediato».
Le nuove linee guida Anac n. 4 (approvate con delibera 10.07.2019 n. 636) non chiariscono le problematiche sulle modalità pratiche che i responsabili unici del procedimento devono utilizzare per giungere all'affidamento diretto nell'ambito di lavori nel range compreso tra 40/150mila euro e per servizi/forniture nel range di importo tra 40mila euro fino al sotto soglia comunitario (articolo 35).
Con il nuovo documento, l'Anac si limita ad adeguare le linee guida ai rilievi mossi in sede comunitaria – in particolare - sulla questione delle esclusioni automatiche (comma 8 dell'articolo 97).
Come noto, per effetto dello Sblocca Cantieri (Dl 32/2019 e la successiva legge di conversione 55/2019) l'utilizzo dell'esclusione automatica ora pretende la "certificazione" da parte del Rup che l'appalto non ha interesse trasnfrontaliero.
In ambito comunitario, infatti, il principio prevalente –in caso di potenziale anomalia delle offerte– è quello del contraddittorio tra appaltatore interessato e stazione appaltante.
Gli affidamenti diretti «mediati»
L'Anac, quindi, non entra sulla questione –oggi ampiamente dibattuta- sulle modalità operative in cui dovrebbe declinarsi l'affidamento diretto, previa valutazione di almeno tre operatori (per i lavori tra 40/150mila euro) e previa valutazione di almeno 5 operatori per servizi e forniture (nel range compreso tra 40mila euro e il sottosoglia). Aspetto procedurale che non si deve ritenere irrilevante se ci si sofferma sul fatto che la soglia interna, ad esempio, per aggiudicare i servizi sociali è di 750mila euro.
Su questa fattispecie di affidamento diretto "mediato" dal confronto tra preventivi –per distinguerlo dall'affidamento diretto "puro" secondo la fattispecie prevista dalla lettera a) comma 2 dell'articolo 36 del codice dei contratti (che, nell'ambito dei 40mila euro, può avvenire anche senza il confronto tra preventivi)- si è anche sostenuto che la disposizione "sconterebbe" un refuso (almeno in relazione alla ipotesi relativa alle forniture e servizi).
In realtà, dai dossier degli uffici legislastivi delle Camere ma anche da altre disposizioni codicistiche –dovute alla legge di conversione 55/2019-, si deve ritenere che, oggettivamente, si sia in presenza di una nuova modalità di procedura di acquisizione.
Si possono trarre elementi in questo senso dalla circostanza che anche in queste ipotesi (previste nella lettera b) del comma 2 dell'articolo 36) sia consentito adottare un unico provvedimento semplificato di aggiudicazione (la cosiddetta determina a contrarre a contenuto semplificato in base al comma 2 dell'articolo 32 del codice dei contratti).
Da rammentare, inoltre, che in queste ipotesi non è applicabile neppure il termine di 35 giorni dello «stand still», ovvero l'obbligo di rispettare i 35 giorni –dall'aggiudicazione– prima di giungere alla stipula del contratto (come da modifica apportata dal primo decreto correttivo del codice Dlgs 56/2017).
Aspetti pratici
Le modifiche esprimono una sorta di "delega" al Rup sulle modalità concrete da utilizzare per scegliere gli appaltatori con cui avviare una competizione per la valutazione dei preventivi/proposte tecnico economiche. Se per servizi e forniture la dinamica rimane quella della indagine di mercato o dalla scelta dell'albo precostituito, non viene più chiarito se queste dinamiche si devono realizzare con un avviso pubblico (da pubblicare secondo termini chiariti anche dall'Anac già con le vecchie linee guida n. 4).
In relazione all'albo di prestatori, ovviamente, la pubblicazione dell'avviso –con termini congrui– deve ritenersi scontata, in modo diverso, però, si pone il problema dell'indagine per avviare la competizione.
Le attuali norme sembrano consentire anche una scelta "discrezionale" –purché tecnica/oggettiva/trasparente– da parte del Rup secondo un procedimento che, chiaramente, dovrà essere specificato nella determina di avvio del procedimento (e/o nella determina di affidamento). Alla luce di quanto nella norma viene "omesso", si potrebbe ritenere che il responsabile unico possa individuare gli operatori (e questo vale anche per i lavori), ad esempio, accorpando l'avviso a manifestare interesse come avviso a presentare direttamente le proposte tecnico/economiche (una sorta di bando), come –del resto- già avviene nella pratica operativa.
Altre modalità informali, che la norma sembra legittimare, devono essere oggetto di attenta considerazione anche per le inevitabili questioni che sicuramente verranno poste al giudice amministrativo. È chiaro però che per i Rup si impone l'esigenza di un chiarimento, che potrebbe venire dalla stessa autorità anticorruzione, e quindi ricevere una serie di indicazioni pratiche che consentano di veicolare correttamente l'avvio di questi nuovi procedimento di acquisizione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.07.2019).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Aggiornamento «Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”» (delibera 10.07.2019 n. 636 - link a www.anticorruzione.it).
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Nelle more dell’adozione del nuovo regolamento governativo di attuazione del codice dei contratti pubblici, l’ANAC è autorizzata a modificare le proprie Linee guida n. 4, ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273.
Aggiornati i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6, lett. j), delle Linee guida.
Di particolare interesse i punti 2.3. e 2.3. che recitano:
   2.2 Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28-bis d.P.R. 06.06.2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17.08.1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo –qualunque esse siano– non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali. Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tutti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 06.06.2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire.
  
2.3 Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

giugno 2019

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOOn-line gli stipendi di tutti i dirigenti PA. Obblighi di pubblicazione anche per enti locali, sanità e ordini professionali.
L’obbligo di pubblicare su Internet redditi e patrimoni si applica anche ai dirigenti di vertice di Regioni, enti locali e Authority. E la trasparenza “minima”, quella che impone di mostrare on-line almeno stipendi e rimborsi spese, riguarda tutte le figure dirigenziali della Pa, compresi i titolari di «incarichi di funzione dirigenziale» che non hanno la qualifica di dirigente o non sono dipendenti pubblici.
L’Anac aggiorna le regole sulla trasparenza introdotte dalla legge Severino (delibera 26.06.2019 n. 586) dopo la sentenza 20/2019 con cui la Corte costituzionale aveva bocciato a gennaio il trattamento uguale per tutti imposta dalla norma originaria. La Consulta aveva giudicato irragionevole imporre gli stessi obblighi a tutti i dirigenti, dai più importanti vertici ministeriali all’ultimo funzionario locale, senza tener conto del loro potere effettivo e quindi dell’esposizione al «rischio corruttivo» che i dati on-line provano a contrastare.
Da qui era nato un doppio binario: obbligo pieno, compresi redditi e patrimoni, solo ai vertici apicali della Pa, dai segretari generali dei ministeri ai dirigenti generali nominati con Dpcm, e obbligo ridotto a stipendi e rimborsi spese per gli altri. Una distinzione provvisoria come avvertito dalla stessa Corte invitando Governo e Parlamento a rimettere mano alla norma. La politica non l’ha fatto e ora interviene l’Anac. Mantenendo il più ampio possibile il raggio d’azione della trasparenza.
Primo: l’obbligo esteso a redditi e patrimoni non si limita ai vertici della Pa centrale, come farebbe pensare il riferimento alla norma (articolo 19, commi 3 e 4 del Dlgs 165/2001) indicata dalla Corte per tracciare il confine. Ma si estende ad Authority (la battaglia era nata al Garante Privacy), enti territoriali, autorità portuali e ordini professionali. Il criterio è funzionale: chi è a capo di strutture articolate in uffici di livello dirigenziale deve pubblicare tutto.
Anche la trasparenza “alleggerita” (stipendi e rimborsi) si applica a tutte le Pa, sanità compresa, e a tutte le figure dirigenziali: compresi i titolari di incarichi di studio e consulenza, uffici di diretta collaborazione e ispettori, anche se non sono dipendenti pubblici o non hanno qualifica dirigenziale (per esempio i titolari di posizioni organizzative). Trasparenza per tutti, insomma, in attesa che qualcuno metta ordine nelle norme (articolo Il Sole 24 Ore del 01.08.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOIntegrazioni e modifiche della delibera 08.03.2017, n. 241 per l’applicazione dell’art. 14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 20 del 23.01.2019 (delibera 26.06.2019 n. 586 - link a www.anticorruzione.it).
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La delibera prevede Integrazioni e modifiche della delibera 08.03.2017, n. 241 per l’applicazione dell’art. 14, co. 1-bis e 1-ter, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 20 del 23.01.2019 sugli obblighi concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali.

APPALTILinee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea» (delibera 26.06.2019 n. 570 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGOIl comandante della polizia locale può fare anche il responsabile anticorruzione e trasparenza in Comune.
Sull'opportunità di attribuire le funzioni di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza al comandante della polizia locale esprime orientamento favorevole l'Anac con la delibera 20.06.2019 n. 333.
L'Autorità giunge a questa conclusione facendo riferimento alla legge quadro 65/1986 sull'ordinamento della polizia locale, al comma 221, articolo 1, della legge 208/2015 (legge di stabilità 2016) e alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 2174/2019.
Il quadro normativo
In base alla legge quadro, il personale che svolge servizio di polizia locale, compreso il comandante, può esercitare funzioni di polizia locale, giudiziaria, stradale e ausiliarie di pubblica sicurezza.

Con il comma 221, articolo 1, della legge di stabilità 2016 è stato sancito il superamento del principio di specialità delle funzioni di polizia municipale, in ragione del contenimento della spesa per il personale delle pubbliche amministrazioni locali e regionali, attraverso strumenti di flessibilità nella ripartizione delle funzioni e dei compiti interni all'ente, che seppur previsto per i comuni di consistenza organica tali da prevedere al vertice dei settori posti di rilievo dirigenziale, è comunque estendibile anche ai comuni di minori dimensioni, stante il fatto che anche in questi ultimi si pongono esigenze di riordino delle competenze introdotte dalla legge di stabilità.
Infatti, il comma 221 stabilisce che «Le regioni e gli enti locali provvedono alla ricognizione delle proprie dotazioni organiche dirigenziali secondo i rispettivi ordinamenti, nonché al riordino delle competenze degli uffici dirigenziali, eliminando eventuali duplicazioni. Allo scopo di garantire la maggior flessibilità della figura dirigenziale nonché il corretto funzionamento degli uffici, il conferimento degli incarichi dirigenziali può essere attribuito senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale.».
La norma ha quindi reso possibile il conferimento di incarichi dirigenziali senza alcun vincolo di esclusività anche ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale.
Il Consiglio di Stato
Con la pronuncia n. 2174/2019, il Consiglio di Stato ha stabilito che l'attribuzione al settore della polizia locale di compiti ulteriori rispetto a quelli in origine svolti, anche se di carattere gestionale e di amministrazione attiva correlati alle tipiche funzioni di polizia amministrativa e giudiziaria e di pubblica sicurezza previste dalla legge quadro n. 65/1986 è coerente con il disegno di razionalizzazione e di accorpamento delle strutture perseguito dalla legge di stabilità per il 2016.
Pertanto, l'Anac ritiene che, seppur la valutazione sul requisito di esclusività della funzione di dirigente comandante del corpo di Polizia locale non le spetti, alla stessa, invece, compete di potersi esprimere sull'opportunità di attribuire a tale soggetto anche l'incarico e le funzioni di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
Preliminarmente Anac precisa che nell'ordinamento non sussiste alcuna incompatibilità tra lo svolgimento del ruolo di Rpct e quello di comandante del corpo di Polizia locale. La questione, dunque, per Anac può essere affrontata in termini di opportunità o meno dello svolgimento contemporaneo delle due funzioni.
La giurisprudenza ha sempre imposto cautela circa l'affidamento di incarichi gestionali al comandante della polizia locale per via delle situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi che potrebbero crearsi. In questo contesto si è inserita la legge di stabilità 2016 che ha ritenuto legittimi negli enti locali assetti organizzativi in cui si affidano ai comandanti della Polizia locale compiti ulteriori, seppur collegati alle tipiche funzioni previste dalla legge quadro 65/1986.
Conclusioni
Secondo l'Anac, quindi, in coerenza l'obiettivo perseguito dalla legge di stabilità per il 2016 e considerata la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2174/2019, può essere attribuito al comandante della Polizia anche l'incarico di responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.
In tal caso l'organo di indirizzo dell'amministrazione cui spetta il compito di nominarlo avrà l'onere di valutare se l'eventuale commistione e cumulo tra le funzioni di vigilanza e di controllo tipiche della polizia locale e le funzioni amministrative e gestionali proprie di altri incarichi dirigenziali in capo alla figura dirigenziale del comandante capo della polizia locale possano essere confliggenti con le funzioni tipiche del Rpct, evitando che si configurino situazioni, anche potenziali, di conflitto d'interessi tra le diverse attività svolte (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

APPALTIL'invito a tutti gli appaltatori del territorio non esclude l'obbligo di rotazione.
La circostanza che ogni impresa del territorio comunale sia stata invitata alla procedura di affidamento non esonera il responsabile unico del procedimento dall'obbligo di rispettare il principio di rotazione. Pertanto l'affidamento al vecchio affidatario è illegittimo.

In questo senso il Parere di Precontenzioso 05.06.2019 n. 500 - rif. PREC 63/19/S dell'Anac.
Il quesito
I quesiti inviati all'Anac –in sede di precontenzioso– da un appaltatore, in relazione all'affidamento, tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara del servizio di manutenzione dei locali espletato secondo l'articolo 36 del codice dei contratti, riguardavano, in primo luogo, il mancato rispetto della rotazione. L'appalto, infatti,era stato aggiudicato al vecchio affidatario che, secondo l'impresa instante, non avrebbe neppure dovuto essere invitato.
In secondo luogo, l'appaltatore si è lamentato dell'operato della commissione di gara che non avrebbe valutato la propria richiesta di partecipazione, nonostante la richiesta di invito, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale che afferma l'obbligo di invitare al procedimento l'operatore che abbia manifestato l'intendimento di partecipare alla competizione.
La stazione appaltante ha replicato evidenziando che al procedimento risultavano invitate tutte le cooperative sociali esistenti nel territorio comunale e che l'istante non è stata invitata in quanto non ancora costituita alla data di trasmissione delle lettere d'invito.
Il riscontro
L'autorità anticorruzione ha ribadito la lettura molto rigorosa che l'attuale giurisprudenza esprime in tema di rispetto dell'alternanza/rotazione tra imprese. In sostanza, ogni deroga alla rotazione –sia nel riaffido dell'appalto sia nel reinvito del vecchio aggiudicatario o ai soggetti già invitati– deve trovare una adeguata motivazione.
L'aspetto pratico interessante della questione è che la stazione appaltante ha sostenuto di aver invitato tutti gli operatori locali (tutte le cooperative sociali) esistenti nel territorio comunale e pertanto non doveva applicare la rotazione. La circostanza non è stata considerata persuasiva dall'Anac.
Il fatto che il Rup, nell'effettuare gli inviti al procedimento semplificato nelle acquisizioni sottosoglia comunitaria (articolo 36 del codice dei contratti) e, in particolare, nell'ipotesi entro i 40mila euro (articolo 36, comma 2, lettera a), abbia rivolto gli inviti a ogni operatore locale (presente nel territorio comunale) non rende, per ciò stesso, il procedimento "aperto". La procedura realmente aperta, in effetti, consentirebbe –anche alla luce di quanto disposto nelle linee guida Anac n. 4, in tema di acquisizioni nel sottosoglia comunitario- di apportare delle deroghe alla rotazione considerata l'affinità del procedimento con quello "classico" dell'evidenza pubblica.
Ma non può sfuggire, sotto il profilo tecnico/operativo, che "aprire" il procedimento ai soli operatori locali non determina, evidentemente, l'esperimento di una procedura formalmente e sostanzialmente aperta. E' chiaramente una contraddizione visto che la possibilità di partecipazione, in realtà, è limitata territorialmente.
L'Anac ha ritenuto non persuasive le argomentazioni sviluppate e il riferimento alla giurisprudenza visto che l'appaltatore –nel caso di specie– non ha presentato una propria offerta/tecnico economica che avrebbe dovuto essere valutata dalla commissione di gara ma una semplice richiesta di invito che è stata "ignorata" dal collegio.
Queste affermazioni, in effetti, confermano quanto emerge dalla recente giurisprudenza (Tar Catania, sentenza n. 1380/2019) che tende a distinguere il caso in cui il responsabile unico proceda con avviso pubblico a manifestare interesse su cui, poi, innestare gli inviti, dal caso in cui la scelta degli operatori sia stata effettuata in modo "discrezionale" dal responsabile del procedimento. In quest'ultimo caso, infatti, la mancata formalizzazione dell'avviso legittima la partecipazione ai soggetti non invitati che si propongono.
Il riscontro dell'Anac, obiettivamente, sembra eccessivamente penalizzante per l'impresa che venga a conoscenza del procedimento e, seguendo la procedura, si limiti a richiedere di essere invitata senza presentare una vera e propria offerta (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.07.2019).

APPALTILinee Guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici» (delibera 05.06.2019 n. 494 - link a www.anticorruzione.it).

maggio 2019

LAVORI PUBBLICI: Concessione lavori, gestione da privilegiare. Delibera Anac su affidamento con l’offerta più vantaggiosa.
In una concessione di lavori pubblici è inopportuno assegnare più di dieci punti a valutazioni agli elementi soggettivi; da privilegiare i profili gestionali.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452  reso pubblico nei giorni scorsi e relativa ad una bando per procedura aperta per l'affidamento in concessione mediante project financing, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, con diritto di prelazione da parte del promotore, della concessione per la progettazione ed esecuzione degli interventi di recupero funzionale e riqualificazione e gestione del mercato coperto sito a Ferrara.
Il focus da parte dell'Anac su questo bando nasce dall'esercizio della vigilanza che l'Autorità svolge sull'andamento del mercato e che presta attenzione soprattutto alla fattispecie più complesse e innovative. Il caso esaminato è quello del bando, pubblicato il 17.04.2019, con termine di presentazione delle offerte 19.06.2019 per un valore totale della concessione pari a 6,4 milioni di cui 2,7 per le opere da eseguire, con spesa a totale carico del concessionario, e con criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come prescritto dall'art. 183 del codice appalti.
L'Anac, esaminati gli atti di gara, ha rilevato alcune criticità in relazione all'attribuzione dei punteggi concernenti i diversi elementi e sub-elementi di valutazione dell'offerta tecnica. A tale proposito la norma di riferimento è il citato articolo 183 che al comma 5 prevede, oltre a quanto previsto dall'articolo 95 del codice, che debba essere assicurato che l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
L'obiettivo della disposizione, ha detto l'Anac è assicurare che la valutazione compiuta dalla stazione appaltante sia indirizzata «non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stesse; infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del progetto gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello qualitativo previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere, soprattutto nei casi, come quello in esame, in cui queste ultime devono essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del soggetto proponente».
I criteri di valutazione adottati dalla stazione appaltante non paiono, però, all'Anac «rispondenti alla disposizione normativa e alla finalità a essa sottesa» e vengono citati, a titolo esemplificativo, l'assegnazione di soli 7 punti complessivi nell'ambito della valutazione dell'elemento economico dell'offerta; per l'Anac si tratta di un «punteggio irrilevante, in quanto addirittura inferiore rispetto a quello conseguibile in caso di possesso di una certificazione di gestione ambientale (8 punti)».
Negativo anche attribuire 15 punti all'organigramma aziendale e 8 al possesso di un certificato di gestione ambientale, criteri soggettivi che dovrebbero attenere alla precedente fase di qualificazione, ma che possono essere considerati, secondo l'Anac a condizione che «incidano in maniera diretta sulla qualità della prestazione» e che complessivamente non superino 10 punti (articolo ItaliaOggi del 28.06.2019).

LAVORI PUBBLICIConcessioni in pf, gestione da raffrontare nell’offerta. Deliberazione Anac su aggiudicazione con il project finance.
Per valutare una offerta di project finance occorre procedere a una comparazione delle offerte ricevute riferita non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stesse.

È quanto ha sottolineato l'Autorità anticorruzione (Anac) con il
Parere di Precontenzioso 29.05.2019 n. 452 nel quale sono stati affrontati alcuni elementi connessi all'interpretazione dell'articolo 183 del codice appalti.
L'Anac ha precisato che ai fini dell'aggiudicazione di una concessione mediante finanza di progetto, l'art. 183, comma 5, del codice prescrive che, oltre a quanto previsto dall'articolo 95 del decreto 50, in tema di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere assicurato che l'esame delle proposte risulti esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. La previsione del codice, ha detto l'Authority, è funzionale a valorizzare la finalità dell'istituto attraverso un comportamento virtuoso delle stazioni appaltanti che intendano ricorrere al project finance.
Per l'Anac le amministrazioni devono svolgere la procedura di aggiudicazione con una complessiva comparazione delle offerte ricevute, assicurandosi che la stessa sia riferita, non solo alla fase progettuale e di realizzazione delle opere, ma anche a quella successiva relativa alla gestione delle stessa. Infatti, la qualità, la coerenza e la solidità del progetto gestionale costituiscono garanzia di affidabilità del livello qualitativo previsto nell'ambito del progetto definitivo delle opere, soprattutto nei casi in cui devono essere eseguite esclusivamente con risorse a carico del soggetto proponente.
Nel caso esaminato, l'Anac ha rilevato che i criteri di valutazione indicati dalla stazione appaltante per la procedura di aggiudicazione non risultavano rispondenti alle finalità della disposizione del codice: i criteri devono essere infatti non solo proporzionati, ma anche attinenti all'oggetto del contratto, che nel caso in esame concerne oltre all'esecuzione dei lavori, anche la gestione dell'opera.
L'Anac si è occupata anche dell'offerta relativa al tempo di realizzazione dell'intervento precisando che «la riduzione del tempo di redazione del progetto deve essere inclusa nell'offerta economica». La precisazione è funzionale a chiarire, nel caso sottoposto all'esame dell'Autorità, che «la conoscenza di elementi economico-temporali da parte della commissione, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della commissione».
Per questa ragione, ha detto l'Anac, è corretto stabilire che nessun elemento economico, ma nemmeno temporale, debba essere reso noto alla commissione medesima prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull' offerta tecnica (articolo ItaliaOggi del 21.06.2019).

INCARICHI PROGETTUALIProgettisti tutelati. Niente prestazioni senza compenso. Il chiarimento nelle linee guida aggiornate dell’Anac.
Illegittimo chiedere al progettista, senza un incremento del compenso, prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto dell'affidamento.

È questo il chiarimento principale fornito dall'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 15.05.2019 n. 417 che aggiorna le Linee guida n. 1 (facoltative) in tema di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, già approvate con una prima delibera n. 973 del 14/09/2016 e successivamente aggiornate con delibera del Consiglio dell'Autorità n. 138 del 21/2/2018. La nuova delibera prima di entrare in vigore dovrà essere pubblicata sulla gazzetta ufficiale.
Tre i chiarimenti forniti dall'Anac.
Il primo attiene alla necessità di dare piena attuazione al principio dell'equo compenso, in considerazione della sempre più frequente richiesta, da parte delle stazioni appaltanti, di prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto dell'affidamento, a celle della stipula del contratto. Per fare fronte a questa anomalia nella delibera viene chiarito che «al fine di garantire il principio dell'equo compenso, al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell'importo a base di gara».
Quindi quel che conta è l'oggetto delle prestazioni indicate negli atti di gara, la cui quantificazione come onorario deve risultare dal calcolo allegato al disciplinare, e ogni attività ulteriore non può essere ricondotta nel compenso iniziale ma deve essere oggetto di un atto aggiuntivo e di pattuizione separata rispetto al compenso iniziale.
Un secondo chiarimento riguarda i requisiti del soggetto mandatario di un raggruppamento temporaneo che «indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante».
Infine una importante indicazione viene data rispetto all'attribuzione dei punteggi in fase di valutazione delle offerte laddove l'Anac ritiene «preferibile» l'utilizzo della formula c.d. «bilineare» che ha l'effetto di limitare gli effetti delle offerte di maggiore ribasso, «attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'art. 13-bis della legge 31/12/2012, n. 247».
L'indicazione, unitamente a quella già fornita sull'apertura delle offerte di prezzo dei concorrenti che hanno superato un determinato punteggio tecnico, dovrebbe consentire di limitare ribassi che oggi sono, in media, del 40%
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2019).

APPALTI: Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac, desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n. 207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla «pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio, scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa, «gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

LAVORI PUBBLICICertificato di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese esecutrici, con i relativi codici fiscali.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese (esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

aprile 2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGONiente incarico direttivo a chi ha condanne non definitive per reati tentati.
Il regime dell'inconferibilità degli incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione va esteso anche alle ipotesi di condanna non definitiva rimaste allo stadio del tentativo poiché anche in questi casi è compromessa l'imparzialità e la credibilità dell'azione pubblica. Scopo delle norme vigenti è evitare che l'esercizio della funzione amministrativa avvenga per mano di soggetti che abbiano dimostrato la propria inidoneità alla spendita di poteri pubblici in conformità ai principi di imparzialità e buon andamento. Il delitto tentato è a tutti gli effetti un delitto «perfetto» e non una sorta di sottofattispecie del delitto consumato, essendo in esso presenti tutti gli elementi, oggettivi e soggettivi, di qualsivoglia ipotesi di reato.

Con la delibera 17.04.2019 n. 447, l'Anac ribalta il proprio precedente orientamento.
Il precedente orientamento Anac
In passato l'Anac si è già espressa sulla questione tuttavia affermando che il regime dell'inconferibilità non può estendersi anche alle ipotesi dei reati commessi nella forma del tentativo. In sintesi rientra nella discrezionalità del legislatore identificare le ipotesi relative ai reati consumati, comportanti quale conseguenza della violazione degli obblighi di fedeltà del pubblico dipendente, l'impossibilità di conferire allo stesso un incarico dirigenziale, ovvero lo svolgimento di una funzione dirigenziale.
La nuova lettura
Nella Delibera l'Anac spiega che il periodo di inconferibilità individuato dalla normativa non si configura come una misura sanzionatoria di natura penale o amministrativa, ma come strumento di prevenzione della corruzione e di garanzia dell'imparzialità dell'amministrazione.
A ben vedere la nuova linea interpretativa dell'Anac si basa sulla considerazione che il regime dell'inconferibilità, in quanto preposto al soddisfacimento di particolari esigenze proprie della funzione amministrativa e dell'ente presso cui il soggetto condannato è incardinato, non è un effetto penale della condanna, ma un effetto del venir meno di un requisito soggettivo essenziale per l'accesso alle cariche pubbliche e per il loro mantenimento.
Requisito che deve tutelare l'immagine dell'amministrazione pubblica e che quindi decade anche in caso di delitti solo tentati.
Delitto consumato e delitto tentato
Se si pone attenzione al sistema normativo nel suo insieme, si può notare che se è vero che il codice penale quando considera una fattispecie di reato, la intende nella sua forma consumata, essendo sempre necessario nel caso di condotta che si sia arrestata allo stadio del tentativo richiamare la normativa penalistica in ordine all'idoneità degli atti con riferimento a un criterio non semplicemente probabilistico di realizzazione dell'intento delittuoso, bensì in relazione alla autentica possibilità che alla condotta consegua lo scopo che l'agente si propone, è altrettanto vero che le disposizioni sull'inconferibilità degli incarichi non catalogano i singoli reati la cui commissione può essere causa di inconferibilità, ma si limitano a indicare in astratto un genere di reati, precisamente quelli contro la pubblica amministrazione, così ricomprendendo tutte le fattispecie che rientrano in questa categoria.
In altre parole per quanto riguarda il bene giuridico tutelato, non si può in alcun modo distinguere le fattispecie consumate da quelle tentate, essendo esso in entrambe le ipotesi individuabile nell'imparzialità e nel buon andamento dell'azione amministrativa così come declinati nella Carta costituzionale.
A ben vedere dunque se non si applicasse il regime dell'inconferibilità anche alle fattispecie di delitto solo tentato si verificherebbe un'illogica, irrazionale contraddizione strutturale nell'ordinamento e, quindi sul piano concreto, un vero e proprio vuoto di tutela dell'imparzialità dell'azione della pubblica amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.06.2019).

APPALTIAvvalimento, ko obbligo di sostituzione ausiliaria. Dichiarazioni non veritiere in sede di partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria, l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018. Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1 economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla gara. Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGOWhistleblowing, l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta archiviazione.

La delibera 10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017 che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale, finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione, segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019).

APPALTI SERVIZIAppalti soprasoglia, limiti alle procedure negoziate. Niente affidamenti d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in concorrenza.

È quanto si legge nella delibera 10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale anticorruzione  riguardante l'affidamento, da parte del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8 milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016, che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose, tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia comunitaria» (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

APPALTIFirma digitale sull’offerta equivale a quella su carta. Lo ha stabilito una deliberazione dell’autorità anticorruzione.
La firma digitale su un'offerta è del tutto equivalente a quella apposta su un documento cartaceo; è illegittimo richiedere la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell'offerta e quindi è illegittima l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia siglato digitalmente.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere di Precontenzioso 03.04.2019 n. 276 - rif. PREC 23/19/L in risposta all'istanza di precontenzioso del 09.01.2019 con la quale una società che aveva partecipato ad una gara d'appalto aveva rappresentato di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura, all'esito delle integrazioni documentali presentate in sede di soccorso istruttorio, per aver trasmesso la copia del protocollo di integrità di Roma Capitale senza rispettare le disposizioni del disciplinare di gara. Quest'ultimo prevedeva che il documento fosse debitamente sottoscritto e timbrato su ogni pagina dal titolare, o dal legale rappresentante o di altra persona e munita di specifici poteri di firma dal titolare.
Diversamente, il concorrente aveva inviato il documento in forma di file in formato «pdf» sottoscritto digitalmente, nel presupposto che fosse equivalente alla firma autografa. La gara veniva bandita con procedura negoziata in base all'articolo 36, comma 2, lett. c), del codice appalti per l'affidamento dell'appalto biennale di manutenzione ordinaria e pronto intervento di edifici scolastici (asili nido, scuole dell'infanzia, scuole primarie, scuole secondarie di primo grado di competenza del Municipio XI di Roma), e veniva svolta sulla piattaforma telematica Mepa di Consip.
Dopo avere accertato che la sottoscrizione sul documento, in funzione di dichiarazione di accettazione, era stata apposta da un procuratore speciale della società munito dei poteri di firma degli atti di gara, l'Anac ha affermato che la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e che la sottoscrizione del relativo file «.p7m», regolarmente effettuata secondo lo standard CAdES, è da ritenersi pienamente idonea ad assolvere alla funzione di attestare la provenienza dell'atto in capo al suo autore.
Dal momento che la procedura era stata svolta sulla piattaforma telematica Mepa di Consip, ha detto l'Anac, va anche ricordato che ai sensi dell'art. 24, comma 2, del dlgs 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale) l'apposizione della firma digitale integra e sostituisce l'apposizione di sigilli, punzoni, timbri, contrassegni e marchi di qualsiasi genere ad ogni fine previsto dalla normativa vigente.
Alla luce di questa precisazione e della necessità di rispettare il principio della tassatività delle cause di esclusione, oggi previsto dall'art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, nonché i principi della massima partecipazione, di non aggravamento del procedimento e di proporzionalità, non è quindi legittima la richiesta della lex specialis di gara che preveda, pena l'esclusione, la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell'offerta. Nell'ottica del superamento dell'imposizione di adempimenti meramente formali, l'Anac ha ritenuto che fosse del tutto sufficiente la singola sottoscrizione digitale del protocollo di integrità, da ritenersi equivalente rispetto alle clausole del disciplinare (articolo ItaliaOggi del 24.05.2019).

marzo 2019

PUBBLICO IMPIEGODall’Anac le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative qualora non fosse possibile avvicendare il personale?

Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera 26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire «monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va «ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi) dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con 319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322 sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la «rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando «maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale), in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato dipendente pubblico (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

APPALTI: Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato, rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro. Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma 8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite, con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6 dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a 1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i parametri della necessaria distinzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGOLa notizia di reato fa ruotare i dirigenti.
È in pubblicazione on-line la deliberazione dell'Anac sull'attuazione della misura della rotazione straordinaria di cui all'art. 16, comma 1, lettera l-quater, del dlgs n. 165/2001 alla quale devono adeguarsi tutte le amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2 , ai sensi dell'art. 27 dello stesso decreto.
La rotazione straordinaria ricorre «nei casi di avvio di procedimenti penali», senza che la disposizione precisi né il momento né le fattispecie. Di qui l'intervento chiarificatore dell'Anac che, rivedendo l'orientamento espresso nell'aggiornamento 2018 al Pna (in cui l'applicazione della misura straordinaria coincideva «con la conoscenza della richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero al termine delle indagini preliminari, ovvero di atto equipollente») ora reputa ricondursi il momento dell'applicazione alla fase dell'iscrizione nel registro delle notizie di reato di cui all'art. 335 c.p.p..
Quanto alle fattispecie rilevanti, l'Autorità ha ritenuto di riferirsi all'elencazione dei reati «per fatti di corruzione» contenuta nell'art. 7 della legge 69 del 2015 (artt. 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis c.p.) ossia concussione, corruzione, peculato, traffico di influenze illecite, turbativa d'asta.
La rotazione straordinaria si applica anche nel caso di determinati procedimenti disciplinari, ritenendosi rilevanti, ad avviso dell'Anac, quelli avviati dall'amministrazione per comportamenti che possono integrare fattispecie di natura corruttiva considerate nei reati predetti. La misura della rotazione straordinaria, di natura preventiva e non disciplinare, consiste in un provvedimento avente natura di atto amministrativo, adeguatamente motivato e assunto in contraddittorio con l'interessato, impugnabile davanti al giudice amministrativo territorialmente competente, con il quale viene stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l'immagine di imparzialità dell'amministrazione e si individua il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito (in diversa sede o con attribuzione di diverso incarico nella stessa sede dell'amministrazione).
In analogia con quanto previsto dalla legge n. 97/2001, in caso di obiettiva impossibilità (ad es. incarico di vertice), il dipendente è posto in aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico in godimento.
La rotazione in esame, comportando il trasferimento a diverso ufficio, consiste nell'anticipata revoca dell'incarico dirigenziale, con assegnazione ad altro incarico ovvero, in caso di impossibilità, con assegnazione a funzioni «ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specificamente previsti dall'ordinamento» (art. 19, comma 10, dlgs n. 165/2001).
Con riferimento alla durata della misura, l'Anac ritiene che, dovendo il provvedimento coprire la fase che va dall'avvio del procedimento all'eventuale decreto di rinvio a giudizio, il termine entro il quale esso perde efficacia dovrebbe esser più breve dei cinque anni previsti dalla legge n. 97/2001.
Consapevole delle lacune del quadro normativo in materia, l'Autorità suggerisce che potrebbero essere colmate dalle amministrazioni, in sede di regolamento sull'organizzazione degli uffici o di regolamento del personale (articolo ItaliaOggi dell'08.03.2019).

APPALTIIl conflitto di interesse è anche per i commissari.  Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di interesse.

Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma 1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori, direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario. Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl 90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza) non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali (articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

febbraio 2019

ATTI AMMINISTRATIVITrasparenza con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la delibera 27.02.2019 n. 141 sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci (articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio (articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e 20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì, compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e, nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente, potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione «Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli Organismi che effettueranno l'attestazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019).

APPALTIBeni e servizi fuori dal Mepa fino a 5mila euro, Anac dice «no» al frazionamento degli appalti.
Entro i 5.000 euro le amministrazioni non hanno l'obbligo di utilizzare le piattaforme telematiche per l'acquisto di beni e servizi, ma devono fare particolare attenzione per evitare frazionamenti di appalti di maggior valore.
Il documento posto in consultazione dall'Autorità nazionale anticorruzione per l'adeguamento delle linee guida sugli affidamenti sottosoglia pone l'attenzione sulla modifica apportata all'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 dall'articolo 1, comma 130, della legge 145/2018, con l'innalzamento della soglia di franchigia, nell'ambito della quale le amministrazioni pubbliche possono fare a meno di utilizzare il Mepa o le piattaforme telematiche messe a disposizione dai soggetti aggregatori regionali.
Nelle linee guida n. 4 l'Anac aveva individuato il valore determinato dal comma 450 dal 2016 (1.000 euro) come dato dimensionale di riferimento per gli acquisti di modesto importo, in ordine al quale era possibile non applicare il principio di rotazione. Nella relazione accompagnatoria alle modifiche delle linee guida, l'Autorità evidenzia come, in base alla modifica della disposizione con il nuovo valore apportata dalla legge di bilancio 2019, debba essere valutata l'opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle linee guida n. 4 con riferimento all'obbligo di rotazione, chiarendo che la modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo: l'Anac individua in circa quattro milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.
La nuova soglia contenuta nel comma 450 dell'articolo 1 della legge 296/2006 ha anche un'implicazione operativa molto rilevante dato che innalza il valore di riferimento entro il quale le amministrazioni non sono tenute a utilizzare il Mepa o comunque le piattaforme telematiche messe a disposizione dai soggetti aggregatori regionali o altri mercati elettronici. La particolare franchigia non è toccata nemmeno dall'obbligo generale di utilizzo di strumenti informatici per le comunicazioni e lo scambio di informazioni previsto dal 18.10.2018 dall'articolo 40, comma 2, del Dlgs 50/2016 per tutte le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici (quindi anche per quelle sottosoglia).
L'Anac, con il comunicato del presidente del 30.10.2018, aveva chiarito come l'obbligo dettato dall'articolo 40 non incidesse sulle procedure effettuate per acquisti entro i 1.000 euro che potevano quindi essere gestite dalle amministrazioni con soluzioni diverse dalle piattaforme. L'innalzamento della soglia con la modifica apportata dalla legge di bilancio 2019 amplia lo spazio nell'ambito del quale le amministrazioni possono operare per l'acquisto di beni e servizi con strumenti più flessibili (ad esempio, gestendo con la posta elettronica certificata le richieste di preventivi e la formazione dei contratti con il metodo dello scambio delle lettere secondo gli usi del commercio).
Il ministero delle Infrastrutture, rispondendo a un quesito posto da una stazione appaltante, in una Faq del 20 gennaio di quest'anno conferma sia l'interpretazione resa dall'Anac sia l'obbligo di utilizzo del Mepa o di altre piattaforme telematiche oltre i 5.000 euro, quindi anche nella fascia dell'affidamento diretto sino ai 40.000 euro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGOAnac, arriva l’elenco delle accuse che obbligano alla rotazione di dirigenti e dipendenti.
Anac ha posto in consultazione on-line la bozza di delibera in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria prevista dall'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001. I contributi possono essere trasmessi fino all'8 marzo.
La norma prevede che i dirigenti «provvedono al monitoraggio delle attività nell'ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell'ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».
Considerata la genericità della norma su molteplici aspetti, tra cui la mancata elencazione dei reati presupposto (la disposizione fa riferimento a «condotte di natura corruttiva») che fanno scattare la misura, l'Autorità ha ritenuto con questa delibera di doverne precisare il contenuto e, se necessario, riconsiderare anche alcuni propri precedenti orientamenti espressi in occasione dei piani nazionali anticorruzione adottati.
Destinatari e natura della misura
Preliminarmente l'Anac chiarisce la platea dei soggetti destinatari della norma, il provvedimento motivato con il quale l'Amministrazione valuta se ricorrere alla misura della rotazione straordinaria è obbligatorio per le amministrazioni pubbliche indicate all'articolo 1, comma 2, della legge 165/2001, mentre è facoltativo per gli enti pubblici economici e per gli enti di diritto privato in controllo pubblico.
Quanto alla natura della misura, questa è da intendersi di tipo preventivo e, quindi, a tutela dell'immagine dell'amministrazione e non come misura sanzionatoria, si tratta in sostanza di valutare se allontanare dall'ufficio un dipendente che con la sua presenza può pregiudicare l'immagine di imparzialità dell'Amministrazione. Il provvedimento potrebbe anche non disporre la rotazione, ratio della norma è quello di indurre l'Amministrazione ad una valutazione improntata alla trasparenza e tesa alla tutela della propria immagine, per questo l'Autorità considera la motivazione l'elemento qualificante del provvedimento.
Destinatario della misura è tutto il personale, dirigente e non, compreso quello a tempo determinato; Anac si sofferma poi sugli incarichi amministrativi di vertice (come definiti dal decreto legislativo 39/2013) con specifico riferimento ai segretari generali e capi dipartimento, quali affidatari di incarichi fiduciari.
In questo caso l'Amministrazione valuterà se applicare la misura della rotazione straordinaria o mantenere l'incarico, in ogni caso, ad avviso dell'Autorità, l'Amministrazione è comunque tenuta ad adottare un provvedimento che disponga l'applicazione della misura o la conferma dell'incarico e, quindi, della fiducia in attesa degli esiti del procedimento penale.
Qualora disponga la misura, trattandosi di incarico di vertice, di fatto sarà impossibile applicare la rotazione in quanto non modificabile in un diverso incarico all'interno dell'amministrazione, e questo si tradurrà in un collocamento in aspettativa se dipendente dell'amministrazione o in una revoca senza conservazione del contratto se non è dipendente.
I reati
Quanto ai reati presupposto che fanno scattare la misura della rotazione straordinaria, considerata l'espressione generica usata dal legislatore che, invece di elencare specifici reati, rinvia genericamente a «condotte di natura corruttiva», Anac ritiene che per l'individuazione di queste condotte si possa fare riferimento all'elencazione dei reati contenuti nell'articolo 7 della legge 69/2015 (in relazione ai quali è prevista l'informativa del Pubblico ministero nei confronti dell'Autorità anticorruzione), vale a dire i delitti indicati dagli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale. In sintesi, si tratta di corruzione, concussione, peculato, traffico di influenze e turbativa d'asta.
La tempistica
Altro passaggio generico della disposizione -chiarito nella bozza della delibera- è l'individuazione del momento in cui il provvedimento di rotazione straordinaria debba essere assunto. L'articolo 16, comma 1, lettera l-quater si riferisce all'«avvio di procedimenti penali», momento che non coincide con una fase specifica del rito penale.
Anac ritiene che il momento debba coincidere con l'iscrizione del soggetto nel registro delle notizie di reato, in quanto con tale atto prende avvio il procedimento penale. Tuttavia, considerata la possibilità di accedere al registro esclusivamente per la persona alla quale il reato è attribuito, alla persona offesa e ai rispettivi difensori, l'Autorità raccomanda alle amministrazioni di inserire nei propri codici di comportamento il dovere in capo ai dipendenti coinvolti in procedimenti penali di comunicare immediatamente l'avvio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.02.2019).

APPALTIPer lavori fino a 150mila euro affidamenti con 3 preventivi. L’Anac chiarisce le modalità di applicazione della deroga introdotta dalla manovra.
L’affidamento diretto degli appalti di lavori tra i 40mila e i 150mila euro, consentito dalla manovra 2019, deve essere preceduto dalla richiesta di tre preventivi.

Il documento posto in consultazione dall’Anac per l’adeguamento delle linee-guida n. 4 sugli affidamenti sottosoglia (osservazioni entro il 21 febbraio) chiarisce l’applicazione della deroga introdotta dal comma 912 della legge 145/2018.
L’Anac evidenzia le novità che coinvolgono il solo settore dei lavori pubblici consentendo per il 2019, l’affidamento diretto, previa consultazione di tre operatori, tra 40mila e 150mila euro (invece della procedura negoziata con 10 invitati), e l’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra 150mila e 350mila euro (invece della procedura negoziata con 15 invitati).
L’Autorità specifica che per il 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018, ma soprattutto fornisce un’interpretazione finalizzata a chiarire il significato da attribuire alla locuzione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», contenuta nella disposizione della legge di bilancio 2019. In quella espressione, infatti, sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.
L’Anac rileva come la procedura introdotta in via transitoria dalla norma della legge n. 145/2018 possa essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti tra 40mila e 150mila euro, per il 2019 è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.
In ordine alle modalità di acquisizione dei preventivi, le stazioni appaltanti dovrebbero adottare soluzioni (anche differenziate) rapportate alla tipologia e all’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato.
L’Anac, quindi, evidenzia che la disciplina per gli affidamenti di lavori introdotta per la fascia 40mila-150mila euro non comporta un confronto competitivo (quindi una gara ad invito, come invece previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016), ma una semplice acquisizione di preventivi, valutata dalla giurisprudenza come percorso nel quale si sviluppano trattative parallele con i differenti operatori economici.
Questo percorso dovrà essere modulato dalle stazioni appaltanti in termini più semplificati per i valori più limitati (ad esempio con preventivi nei quali i profili esecutivi dell’appalto siano schematizzati e sintetizzati) e con maggiori accorgimenti (ad esempio elevando il livello di specificazione delle condizioni di esecuzione dell’appalto, con l’allegazione al preventivo di un capitolato più dettagliato) (articolo Il Sole 24 Ore del 18.02.2019).

ATTI AMMINISTRATIVILe carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune l'Autorità anticorruzione, con la delibera 13.02.2019 n. 124, riscontra l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30 giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016, motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza, l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile, considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2 part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

APPALTINiente clausola sociale negli appalti per i servizi professionali. Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le linee guida n. 13 (delibera 13.02.2019 n. 114), i profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso: pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo 50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti, esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione del contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019).

APPALTIConfronto tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro 40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È questa la precisazione fornita dal Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac, ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato» l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico, nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro, solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva, conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

gennaio 2019

APPALTIFuori dalle gare d'appalto le imprese non in regola con i tributi locali.
Anche il mancato pagamento di tributi locali rileva per l'esclusione dalla gara secondo quanto stabilito dal comma 4 dell'articolo 80 del codice dei contratti pubblici.

L'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac, con il parere 11.01.2019 n. 2211 di prot. ha chiarito la portata della norma.
L'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016 recita: «Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione».
Per violazioni gravi si intendono i mancati pagamenti, definitivamente accertati, di importo superiore a 5.000 euro in quanto la legge 205/2017 ha ridotto, con decorrenza dal 01.03.2018, da 10.000 a 5.000 euro il limite minimo dell'importo per la verifica dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni prevista dall'articolo 48-bis del Dpr 602/1973 e per la verifica della regolarità fiscale prevista dall'articolo 80, comma 4, del Dlgs 50/2016.
Un periodo del comma 4 però, lasciava alcuni dubbi: «…pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti».
L'interpretazione dell'Ufficio precontenzioso e pareri dell'Anac ha chiarito che anche l'irregolarità fiscale accertata rispetto al mancato pagamento di tributi locali, rileva ai sensi e alle condizioni indicate dall'articolo 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici.
Pertanto le imprese del luogo, che dovessero partecipare a gare di appalto per servizi, forniture e lavori (o per concessioni) indette dai Comuni, dovranno essere necessariamente in regola con il pagamento dei tributi locali, pena l'esclusione dalla partecipazione alla procedura, nel caso abbiano un debito definitivamente accertato per un valore superiore a 5.000 euro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.09.2019).

APPALTI: Per il parere di precontenzioso all’Anac bisogna informare tutti gli interessati.
La stazione appaltante o l'operatore economico che richiede un parere di precontenzioso all'Anac è obbligato a dare comunicazione della presentazione dell'istanza a tutti i soggetti interessati alla questione.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha approvato il nuovo regolamento (delibera 09.01.2019 n. 10) in materia di pareri richiesti in relazione alla soluzione di controversie emerse nelle procedure di gara, nell'ambito del quale ha introdotto alcune soluzioni semplificative.
Obbligo comunicativo
Una delle più significative è proprio l'introduzione dell'obbligo comunicativo sulla presentazione dell'istanza da parte del soggetto che richiede il parere nei confronti di tutti gli altri interessati: qualora la comunicazione non sia effettuata, la richiesta è improcedibile.
L'Anac, che in base all'articolo 211 del codice dei contratti deve rendere il parere entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta, chiarisce che sono inammissibili le istanze dirette a far valere l'illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale.
In aderenza all'articolo 211 del codice, le nuove disposizioni attuative specificano in dettaglio le modalità di presentazione dell'istanza sia da parte di un singolo soggetto (la stazione appaltante o un operatore economico concorrente alla gara), sia in forma congiunta.
Procedure semplificate
Il regolamento propone anche alcune disposizioni volte a ottimizzare la resa dei pareri per le gare di minore complessità, introducendo una procedura semplificata e una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell'istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore a 1.000.000 euro per i lavori, nonché qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull'argomento.
Il parere può essere rilasciato dall'Anac, in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (articolo 11, comma 5).
Le nuove regole saranno applicate anche alle richieste di parere per le quali, presentate prima dell'entrata in vigore del regolamento (10 febbraio), non sia stato ancora avviato il procedimento, sempre che ne ricorrano i requisiti in base ai nuovi presupposti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.02.2019).

APPALTI: Offerta economica più vantaggiosa, non può incidere più del 30%. Limite inderogabile nella valutazione dell'Oepv secondo l'Anac.
Se si aggiudica un appalto con l'offerta economicamente più vantaggiosa il limite massimo del 30% non è mai derogabile, anche se la prestazione ha carattere di omogeneità.
È quanto ha stabilito l'Anac con il Parere di Precontenzioso 09.01.2019 n. 7 - rif. PREC 183/18/F concernente una procedura aperta per la fornitura, per due anni, di materiale di osteosintesi che, per un importo base d'asta di oltre 2 milioni di euro, doveva essere aggiudicato con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.
Una società aveva eccepito la violazione dell'art. 95, comma 10-bis, del codice dei contratti pubblici dal momento che la stazione appaltante aveva quantificato nel 40% il peso del punteggio da attribuire alla componente «prezzo» dell'offerta, invece di rispettare il limite massimo del 30%.
L'articolo 95, comma 10-bis, introdotto dal decreto correttivo del 2017 prevede che «la stazione appaltante, al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità-prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell'offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%».
La stazione appaltante aveva difeso la scelta sostenendo che, alla luce delle indicazioni contenute nelle linee guida Anac n. 2 sull'offerta economicamente più vantaggiosa, «la scelta di prevedere una soglia massima del 30%, per l'attribuzione del punteggio economico, non ha trovato fondamento negli orientamenti dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), apparendo eccessivamente limitante per la valorizzazione dell'offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità».
Da ciò la stazione appaltante aveva fatto discendere che «in un contesto di omogeneità dei prodotti sul mercato, di dare maggiore peso all'offerta economica, nell'intendimento di assicurare maggiore risparmio di spesa, a tutto vantaggio del bilancio aziendale».
L' Anac ha bocciato questa tesi ritenendola «del tutto infondata» ribadendo che nelle linee guida si afferma il principio generale che si deve attribuire al prezzo un punteggio limitato (al di sotto del 30%) se si vuole apprezzare la parte qualitativa dell'offerta o scoraggiare ribassi eccessivi ritenuti difficilmente perseguibili dagli operatori economici.
L'Anac ha chiarito, però, che l'avere affermato che «si deve attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga» significa che il peso del prezzo può essere maggiore degli altri casi, ma sempre calibrato nel limite di legge del 30%.
Quindi una percentuale del 40% per l'offerta economica prevista dal bando di gara viene ritenuta illegittima. In ogni caso, quando le prestazioni contrattuali presentano un elevato grado di omogeneità (qualitativa) è sempre possibile utilizzare anche esclusivamente il criterio del minor prezzo, ma deve trattarsi, appunto, di «forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» ai sensi dell'art. 95, comma 4, lett. b)
(articolo ItaliaOggi dell'01.02.2019).

anno 2018
dicembre 2018

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIConflitto d'interessi fra segretario generale e candidato al concorso, serve un «legame professionale».
Vi è conflitto d'interessi fra segretario generale, valutatore e candidato a un concorso presso l'ente, qualora la collaborazione professionale tra gli stessi presupponga una comunione di interessi economici o di vita di particolare intensità, presentando sistematicità, stabilità, continuità tali da configurare un legame professionale. Inoltre l'esistenza di contenziosi promossi nei confronti del segretario generale non comporta l'automatico obbligo di astensione di quest'ultimo ma la necessità di una valutazione del caso concreto. Infine, il codice di comportamento dell'ente deve prevedere distinti obblighi di astensione per evitare situazioni di conflitto di interessi (anche solo potenziale), da parte dello stesso responsabile anticorruzione.

Con la delibera 19.12.2018 n. 1186, l'Anac ha dunque affrontato lo spinoso campo dei conflitti d'interesse del segretario generale che riveste anche il ruolo di responsabile anticorruzione.
Le segnalazioni pervenute all'Anac
È stata segnalata all'Anac la presunta violazione da parte di un segretario generale/responsabile anticorruzione, della normativa sul conflitto di interessi, con violazione dell'obbligo di astensione dalla valutazione dei candidati a incarichi di direzione. In particolare, viene evidenziato nelle segnalazioni che il procedimento di valutazione dei candidati sarebbe stato inficiato dalla mancata astensione del segretario generale, in considerazione dei rapporti fiduciari tra lo stesso e alcuni candidati a causa di precedenti incarichi ricoperti da questi ultimi nell'ente.
Sono stati segnalati anche ulteriori casi di presunto conflitto di interessi, riconducibili a contenziosi in corso con il segretario generale. Infine il codice di comportamento dell'ente, pur disciplinando le ipotesi di conflitto di interessi, non contempla l'ipotesi di coincidenza fra la figura dirigenziale apicale e responsabile anticorruzione, per cui la fattispecie in esame, in cui il conflitto di interessi risiederebbe proprio in capo al responsabile anticorruzione, è priva di regolamentazione.
Conflitto di interessi a seguito di precedenti rapporti professionali e...
L'Anac ha affermato che i principi in materia di astensione e ricusazione del giudice trovano applicazione anche nello svolgimento delle procedure concorsuali, in quanto connessi al corretto esercizio delle funzioni pubbliche. Qualora un componente della commissione sia in situazione di incompatibilità, ha il dovere di astenersi. La Pa, valutata l'esistenza dei presupposti, ha l'obbligo di disporre la sostituzione del componente.
L'Autorità osserva che alla luce della giurisprudenza in tema di concorsi, la collaborazione professionale tra candidato e valutatore, per assurgere a causa di incompatibilità, deve presupporre una comunione di interessi economici o di vita di speciale intensità. Deve essere costante, solida, persistente. Nel caso di specie, il segretario generale ha intrattenuto rapporti professionali con alcuni candidati a cui ha attribuito negli anni incarichi dirigenziali.
...a seguito di contenziosi in corso
L'Anac precisa che l'esistenza di contenziosi nei confronti della Pa non comporta l'automatico obbligo di astensione. Necessita valutazione della fattispecie concreta al fine di vagliare, anche per opportunità, la necessità dell'astensione. In particolare l'Autorità ritiene che qualora il funzionario interessato sia indotto, per decisione autonoma o della Pa, ad astenersi dal procedimento, l’astensione debba investire tutti gli atti del procedimento.
Infine, l'Anac sollecita l'introduzione nel codice di comportamento dell'ente, di specifici obblighi di astensione del responsabile anticorruzione, finalizzati a evitare conflitti d'interesse reale (o potenziale) da applicarsi al responsabile anticorruzione, qualunque ruolo ricopra (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.01.2019).

APPALTI: Dall’Anac i nuovi contributi di gara.
L'Anac ha definito per il 2019 (delibera 19.12.2018 n. 1174) gli importi e le modalità di versamento del contributo che devono corrispondere all'Autorità le stazioni appaltanti e gli operatori economici per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, nonché le società organismo di attestazione previste dall'articolo 84 del Dlgs 50/2016.
Si tratta dei contributi che servono per coprire i costi di funzionamento dell'Autorità, per la parte non finanziata dal bilancio dello Stato, nel rispetto comunque del limite massimo dello 0,4% del valore complessivo del mercato di competenza così come previsto dall'articolo 1, comma 67, della legge 23.12.2005 n. 266.
Esenzioni
Sono esenti solo le procedure svolte nell'ambito della ricostruzione, pubblica e privata, a seguito degli eventi sismici del 2016 e 2017, in base alle delibere Anac n. 359/2017 e 1078/2018; nonché gli affidamenti oggetto del decreto Affari esteri e della cooperazione internazionale del 02.11.2017 n. 192.
Per queste eccezioni il responsabile del procedimento deve inviare esclusivamente a protocollo@pec.anticorruzione.it, entro i 15 giorni solari successivi alla pubblicazione della procedura, la richiesta di esonero mediante specifici moduli.
Importi
Sono confermati quelli validi per il 2018. La tassa gara va pagata in relazione agli importi a base di gara. A partire da 40mila e fino a 150mila euro le stazioni appalti dovranno versare 30 euro, importo massimo 500 euro per valori da 20 milioni i poi.
Le stazioni appaltanti devono effettuare il pagamento entro il termine di scadenza del bollettino MAV (pagamento Mediante Avviso), emesso da Anac ogni quadrimestre, per un importo complessivo pari alla somma delle contribuzioni dovute per tutte le procedure attivate nel periodo.
Il pagamento della tassa gara da parte dei concorrenti è condizione di ammissibilità alle procedure di affidamento. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento è causa di esclusione in base all'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005. Per le procedure suddivise in lotti l'importo dovuto dalle stazioni appaltanti va calcolato applicando la contribuzione corrispondente al valore complessivo posto a base di gara. Gli operatori economici che partecipano a procedure, articolate in più lotti, devono versare il contributo, nella misura corrispondente al valore di ogni singolo lotto per il quale presentano offerta.
ll mancato pagamento della contribuzione da parte di stazioni appaltanti e Soa determina l'avvio della procedura di riscossione coattiva, mediante ruolo, delle somme non versate sulle quali saranno dovute, oltre agli interessi legali, le maggiori somme ai sensi della normativa vigent, mentre in caso di versamento di contribuzioni non dovute ovvero di versamenti effettuati in misura superiore a quella dovuta, si può inoltrare all'Anac un'istanza motivata di rimborso, con allegata idonea documentazione giustificativa.
Omesso versamento
Il Tar Milano, con la sentenza 25/2019, ha chiarito che non è ammesso il soccorso istruttorio per sanare il pagamento della tassa gara, così anche la sentenza del Tar Lazio 11263/ 2018.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza 1572/2018, ha evidenziato come, a prescindere da una specifica previsione nella lex di gara, l'omesso pagamento del contributo non può essere sanato dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una condizione di ammissibilità dell'offerta e la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente dall'articolo 1, comma 67, della legge 266/2005.
FAQ
Come indicato dalle Faq, disponibili sul sito di Anac, la base di gara è un valore stimato, valutato dalla stazione appaltante al momento dell'invio del bando di gara o al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto. Il calcolo del valore è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'Iva, comprensivo degli oneri della sicurezza e di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
L'operatore economico, anche non italiano, è tenuto al pagamento del contributo, ove previsto, anche se nel bando di gara o nella lettera di invito non sia indicato l'obbligo. In caso di annullamento della gara, inoltre, non è ammesso il rimborso per la stazione appaltante: il contributo deve essere versato indipendentemente dal buon esito della procedura – anche in caso di gara deserta. Per l'operatore economico il rimborso è ammesso solo se la procedura non è stata avviata ovvero non sono state aperte anche solo le buste amministrative.
La Soa è tenuta al pagamento della contribuzione dovuta entro novanta giorni dall'approvazione del proprio bilancio. Può chiedere la rateizzazione del contributo dovuto, incrementato degli interessi legali da calcolare a decorrere dal 91° giorno successivo all'approvazione del proprio bilancio alla data di effettivo pagamento. Il contributo dovrà, comunque, essere completamente corrisposto non oltre il 31 dicembre dell'anno di competenza (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019).

novembre 2018

INCARICHI PROGETTUALIServizi di punta, divieto di frazionamento soft. Il requisito non va posseduto da tutte le imprese del gruppo.
In un appalto di servizi tecnici, il divieto di frazionamento dei «servizi di punta», in caso di raggruppamenti di concorrenti, non è legittimo che sia inteso nel senso che ciascun partecipante al raggruppamento debba possedere il requisito per intero.
È quanto ha chiarito l'Anac con il Parere di Precontenzioso 28.11.2018 n. 1101 - rif. PREC 216/18/S nell'ambito di una procedura di affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
La delibera interviene su una richiesta di parere relativa a una previsione del disciplinare di gara dalla quale sembrava desumersi che ciascun partecipante al Raggruppamento temporaneo di imprese (Rtp) dovesse possedere il requisito dei due servizi cosiddetti di punta maturati negli ultimi dieci anni per ogni singola categoria e per l'intero importo, mentre in realtà, secondo una interpretazione pro concorrenziale, sarebbe stato sufficiente che il possesso integrale fosse dimostrato da almeno uno dei componenti del raggruppamento stesso.
L'Autorità precisa che già nelle linee guida 1/2016 si prevede che in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti il requisito dei due servizi «di punta» non sia frazionabile.
Ciò premesso, la delibera specifica però che la non frazionabilità deve essere intesa nel senso che «i cosiddetti servizi di punta, a differenza degli altri requisiti, devono essere posseduti integralmente da almeno uno dei soggetti presenti nel raggruppamento, in conformità con l'orientamento giurisprudenziale consolidato». Invece non è corretto interpretare la non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non «nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero» perché così facendo ci si porrebbe in contrasto con la logica del raggruppamento stesso, diretta a garantire la massima partecipazione alla gara.
È sufficiente, invece, che tale requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento, in quanto il principio della non frazionabilità dei due servizi di punta in capo a un solo soggetto del raggruppamento temporaneo risponde all'interesse che vi sia un livello minimo di capacità per la partecipazione alle gare d'appalto, ovvero all'interesse a non polverizzare eccessivamente i requisiti di partecipazione.
In tale senso l'Anac si era espressa anche con il Bando-tipo n. 3 (in realtà un vero e proprio disciplinare di gara-tipo) che al punto 7.4 specifica che, in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «orizzontale», il possesso dei due servizi di punta relativi alla singola categoria e ID deve essere dimostrato da un solo soggetto del raggruppamento o, in alternativa, può essere dimostrato da due componenti diversi del medesimo raggruppamento.
È infatti chiaro per Anac che il divieto di frazionamento riguarda il singolo servizio di ogni «coppia» di servizi, così come si chiarisce al punto n. 7 della nota illustrativa al Bando tipo n. 3 e al recente chiarimento relativo al divieto di frazionamento dei due servizi di punta pubblicato sul sito dell'Autorità il 19.11.2018. Invece, in caso di raggruppamento temporaneo di progettisti di tipo «verticale», ciascun componente deve possedere il requisito dei due servizi di punta in relazione alle prestazioni che intende eseguire, fermo restando che il mandatario deve possedere i due servizi attinenti alla prestazione principale
(articolo ItaliaOggi del 28.12.2018).

APPALTINuove regole per chiedere pareri consultivi all'Anac. Da oggi in vigore il regolamento pubblicato in G.U. il 20/12/2018.
In vigore da oggi il nuovo regolamento Anac per le richieste di pareri non vincolanti in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, nonché in materia di contratti pubblici; per gli appalti potranno formulare richieste di parere le stazioni appaltanti e i soggetti portatori di interesse (le associazioni e i comitati); il parere dovrà essere emesso entro 120 giorni.
Sono queste le novità del nuovo regolamento Anac (che sostituisce il precedente del 20.07.2016) emesso con la delibera 21.11.2018 n. 1102, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 25 del 20.12.2018, che entra in vigore oggi.
Nel nuovo regolamento viene preliminarmente precisato che è in capo all'Autorità l'attività consultiva, con riferimento a fattispecie concrete, in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, con particolare riguardo alle problematiche interpretative e applicative della legge 06.11.2012, n. 190 e dei suoi decreti attuativi e, in materia di contratti pubblici, con particolare riguardo alle problematiche interpretative e attuative del Codice, fatta eccezione per i pareri di precontenzioso di cui all'art. 211, comma 1.
L'attività consultiva è esercitata, oltre che nei casi previsti dalla legge Severino (art. 1, comma 2, lettere d ed e), nonché dall'art. 16, comma 3 della legge 39/2013, «quando la questione sottoposta all'attenzione dell'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo della novità, dell'impatto socio-economico o della significatività dei profili problematici posti in relazione alla corretta applicazione delle norme indicate nel comma 1 del provvedimento».
L'Autorità chiarisce che l'adozione di pareri non vincolanti in materia di contratti pubblici, nonché in tema di prevenzione della corruzione, richiesti con riferimento a casi concreti in ordine alla corretta interpretazione e applicazione della disciplina di settore, fatta eccezione per i pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del dlgs n. 50/2016, costituisce una funzione strettamente connessa con le funzioni di regolazione e di vigilanza dell'Autorità, in quanto volta a fornire indicazioni ex ante e a orientare l'attività alle amministrazioni, nel pieno rispetto della discrezionalità che le caratterizza.
L'Autorità potrà essere interessata da una richiesta di parere da una pluralità di soggetti, in relazione alle diverse materie per le quali è prevista la funzione consultiva: ad esempio per i pareri previsti all'art. 1, comma 2, lettera d), della legge n. 190 del 2012, dal ministro per la pubblica amministrazione; per i pareri previsti all'art. 1, comma 2, lettera e), della legge n. 190 del 2012, dalle amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici nazionali.
Il parere Anac sarà richiesto in merito all'applicazione della disciplina per la prevenzione della corruzione e trasparenza, con particolare riguardo alla legge n. 190/2012 e ai relativi decreti attuativi.
Infine, per quanto riguarda il codice dei contratti pubblici, potranno rivolgersi all'Anac «le stazioni appaltanti, come definite all'art. 3, comma 1, lettera o), del codice nonché i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati». In ogni caso il parere dovrà essere reso entro 120 giorni
(articolo ItaliaOggi del 04.01.2019).

LAVORI PUBBLICIAnticipazione prezzi pure per lavori sotto soglia Ue. La stazione appaltante deve pagarla sempre all'appaltatore.
L'anticipazione prezzi per gli appalti di lavori non può essere limitata ai soli appalti sopra la soglia Ue di 5,5 milioni; non è vero che l'obbligo di corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante all'appaltatore non si applica alle procedure di importo inferiore alla soglia Ue.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 14.11.2018 n. 1050 - rif. PREC. 201/18/L.
Il committente aveva sostenuto che il divieto di anticipazione del prezzo inserito nel capitolato speciale d'appalto relativo ad una gara di importo di circa un milione di euro sarebbe pienamente valido alla luce di un'interpretazione sistematica del testo di legge. Infatti, sempre secondo la stazione appaltante, l'art. 35 che prevede al comma 18 l'obbligo di corresponsione dell'anticipazione da parte della stazione appaltante all'appaltatore riguarda le procedure sopra soglia comunitaria e sembrerebbe non applicarsi alla procedura di cui all'oggetto che invece è di importo inferiore a tale soglia e quindi disciplinata dal successivo art. 36 in cui dell'anticipazione del prezzo non si fa menzione.
L'Autorità ha affermato invece che l'anticipazione spetta in ogni caso, «indipendentemente dalla richiesta dell'impresa, entro sei mesi dalla data dell'offerta». L'Anac innanzitutto ricostruisce la natura dell'istituto evidenziandone la finalità di consentire all'appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all'esecuzione del contratto è stato oggetto di numerose modifiche normative.
L'anticipazione, dopo che nel 2013, per favorire gli investimenti e dare impulso all'imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato, è stata ripristinata sia pure temporaneamente nell'importo del 10%, poi del 20%. Con l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al dlgs n. 50/2016, al comma 18, dell'articolo 35 viene istituzionalizzata l'anticipazione del 20% calcolata non più sull'importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all'art. 140, dpr 207/2010, ma sul «valore stimato dell'appalto».
È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse. La norma di cui all'articolo 35 ha quindi valenza generale e «la ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall'amministrazione è di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto».
A nulla vale quindi invocare il divieto di cui alla «tacitamente abrogata» legge nel decreto legge n. 79/1997, peraltro «non avrebbe senso», ha proseguito l'Anac, «precludere tale facoltà di accesso all'anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e più tutelate dal legislatore»
(articolo ItaliaOggi del 07.12.2018).

ottobre 2018

INCARICHI PROFESSIONALIAffidamento dei servizi legali senza deroghe ai parametri sui compensi degli avvocati.
La valutazione della componente economica non è il criterio fondamentale nelle procedure di affidamento di attività legali per la gestione del contenzioso, ma vanno rispettati dei parametri sui compensi degli avvocati.

L' Autorità nazionale anticorruzione analizza nelle linee guida n. 12 (delibera 24.10.2018 n. 907) (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 novembre) la particolare problematica relativa alla gestione dell'analisi del prezzo delle prestazioni professionali dei legali, assumendo a presupposto la necessaria applicazione del principio di economicità ai percorsi selettivi dei professionisti ai quali affidare la rappresentanza legale nel singolo contenzioso giudiziale e stragiudiziale.
Congruità ed equità
L'Anac evidenzia come il principio, esplicitato tra quelli che devono ispirare il processo selettivo nell' articolo 4 del codice dei contratti pubblici, imponga alle amministrazioni un uso ottimale delle risorse da impiegare nello svolgimento della selezione ovvero nell'esecuzione del contratto, in virtù del quale le stesse, prima dell' affidamento dell' incarico, sono tenute ad accertare la congruità e l'equità del compenso.
Le linee guida chiariscono che in considerazione della particolare natura dei servizi legali e dell'importanza della qualità delle prestazioni, il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l'amministrazione, ma anche che il richiamo all'economicità implica la necessità di tener conto dell' entità della spesa e di accertarne la congruità.
La preferenza per la valutazione fondata su una pluralità di elementi oltre alla componente economica si evince nelle indicazioni dell'Anac che sollecitano le amministrazioni a porre particolare attenzione ai profili di competenza e di esperienza specifiche. In ordine alla definizione del compenso, viene peraltro a essere evidenziato il necessario rispetto del sistema di parametri stabilito per la professione forense dal Dm 55/2014, recentemente attualizzato e integrato dal Dm 37/2018.
Preventivi a confronto
Le linee guida n. 12 forniscono anche altre alcune soluzioni operative per la valutazione della congruità del compenso (e quindi delle proposte dei singoli professionisti ricondotti alla procedura comparativa), che può essere effettuata anche mediante un confronto con la spesa per precedenti affidamenti, o con gli oneri riconosciuti da altre amministrazioni per incarichi analoghi o con una valutazione comparativa di due o più preventivi.
In quest'ultimo caso, trattandosi di servizi esclusi dall' ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l'amministrazione può stabilire discrezionalmente il numero di preventivi da confrontare, più confacente alle proprie esigenze, tenendo conto anche del valore economico dell' affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL'avvocato dell'Ente pubblico non può ricoprire il ruolo di responsabile anticorruzione.
Partendo dalla richiesta di parere dell'ente portuale del mar Adriatico meridionale, l'Anac con la delibera 02.10.2018 n. 841 ha dichiarato «altamente non opportuno» attribuire il ruolo di responsabile anticorruzione al all’avvocato dell'ente.
Inconciliabilità dei ruoli
Il ruolo di responsabile anticorruzione comporta attribuzioni di natura gestionale e sanzionatoria inconciliabili con quello di avvocato dell'ente. Parimenti, le avvocature degli enti pubblici devono essere dotate di autonomia organizzativa distinta dagli altri uffici. A questo ufficio devono essere preposti avvocati addetti in via esclusiva agli affari legali, con esclusione dello svolgimento di «attività di gestione».
Inoltre l'iscrizione nell'albo speciale dei legali dipendenti di enti pubblici richiede, quale presupposto imprescindibile, la “esclusività” delle funzioni di rappresentanza e difesa dell'ente pubblico, contrastante con mansioni di diversa natura. Per derogare all'incompatibilità con la professione di avvocato, il pubblico dipendente deve provare l'esistenza di un ufficio nell'ente che abbia esclusiva attribuzione di affari legali.
Le competenze del responsabile anticorruzione, pur non essendo propriamente compiti di amministrazione attiva, possono presentare profili di inadattabilità con quelle di legale dell'ente pubblico. Ad esempio nei casi di segnalazione da parte del responsabile anticorruzione all'ufficio di disciplina, di inadempimenti di compiti di pubblicazione, qualora ne scaturisse un contenzioso con l'ente di cui è anche avvocato, si troverebbe in paradossale conflitto di interessi, finendo per essere avvocato di se stesso.
Gli enti locali
Questi principi sembrerebbero comuni a tutte le amministrazioni pubbliche tranne che per gli avvocati presso le Regioni e gli enti locali, dal momento che la legge 208/2015 ha previsto la possibilità di attribuire ai dirigenti dell'avvocatura civica e della polizia municipale anche altre funzioni di natura gestionale.
Il Consiglio nazionale forense (rigettando l’opposta interpretazione dell’Anci) ha, invece, confermato la imprescindibile necessità di garantire agli avvocati, anche di Regioni ed enti locali, non solo l'autonomia e l'indipendenza propria e dell'ufficio a cui appartengono –sia essa di consulenza o di assistenza e rappresentanza dell'ente- ma anche l'estraneità dal resto della macchina amministrativa.
L'Anac ha comunque precisato, con riguardo a (piccole) realtà comunali, prive di professionalità idonee a ricoprire il ruolo di responsabile anticorruzione, che l'avvocato comunale può partecipare all'ufficio dei controlli interni e all'ufficio del responsabile della prevenzione della corruzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.10.2018).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIL’accertamento di responsabilità non spetta al responsabile anticorruzione.
L'Anac, con la delibera 02.10.2018 n. 840, ha fatto il punto sul ruolo e i poteri del responsabile anticorruzione e trasparenza, l'occasione è nata da una serie di istanze di parere pervenute all'Autorità.
La figura del responsabile anticorruzione e trasparenza è disciplinata nella legge 190/2012 dove si stabilisce che ogni amministrazione approva un piano triennale della prevenzione della corruzione e trasparenza che valuta il livello di esposizione degli uffici al rischio corruzione e indica gli interventi organizzativi e le misure necessari per mitigarlo.
La predisposizione e la verifica del piano sono attribuite al responsabile anticorruzione e trasparenza. Altre disposizioni sul ruolo di questa figura sono contenute nel decreto trasparenza 33/2013, nel Dpr 62/2013 (codice di comportamento dei dipendenti pubblici) e e nel Dlgs 39/2013 in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi.
Il ruolo del responsabile anticorruzione e trasparenza rispetto all'istituto del whistleblowing disciplinato dalla legge 179/2017 sarà affrontato in apposite linee guida che Anac sta predisponendo.
I compiti del responsabile
Anac, partendo da una ricognizione delle disposizioni che delineano i compiti assegnati al responsabile anticorruzione e trasparenza ha fornito le proprie indicazioni rispetto ai casi sottoposti, affermando preliminarmente il «principio di carattere generale secondo cui non spetta al responsabile anticorruzione e trasparenza l'accertamento di responsabilità (e quindi la fondatezza dei fatti oggetto di segnalazione)».
Infatti, il responsabile anticorruzione e trasparenza è tenuto a fare riferimento agli organi interni ed esterni all'amministrazione che hanno specifici poteri e responsabilità sul buon andamento dell'attività amministrativa nonché sull'accertamento di responsabilità.
Questo in una logica di non sovrapposizione dei poteri secondo «un modello a rete in cui il responsabile anticorruzione e trasparenza possa effettivamente esercitare poteri di programmazione, impulso e coordinamento e la cui funzionalità dipende dal coinvolgimento e dalla responsabilizzazione di tutti coloro che, a vario titolo, partecipano dell'adozione e dell'attuazione delle misure di prevenzione».
Qualora il responsabile anticorruzione e trasparenza riscontri o riceva segnalazioni di irregolarità effettua una delibazione sul fumus di quanto rappresentato, verificando se nel piano anticorruzione vi siano o meno misure volte a prevenire il tipo di fenomeno segnalato, anche al fine di valutare a quali organi interni o enti/istituzioni esterne rivolgersi per l'accertamento di responsabilità o per l'assunzione di decisioni.
Nell'ambito di questa attività, Anac ritiene che il responsabile anticorruzione trasparenza possa acquisire atti/documenti ed effettuare l'audizione di dipendenti se questo gli permette di avere una più chiara ricostruzione dei fatti oggetto della segnalazione al fine di attivare gli organi interni ed esterni all'amministrazione o per calibrare il piano triennale anticorruzione, qualora il processo cui si riferisce il fatto riscontrato o segnalato non sia mappato oppure sia mappato ma le misure non siano adeguate. Tutto questo non deve invece essere volto all'accertamento di responsabilità o della fondatezza dei fatti oggetto della segnalazione.
Un'eccezione, peraltro l'unica, al principio generale secondo cui non spetta al responsabile anticorruzione l'accertamento di responsabilità, è rappresentata dai poteri attribuiti in materia di accertamento della violazione delle incompatibilità e inconferibilità degli incarichi disciplinati dal Dlgs 39/2013. Infatti, nella
determinazione 03.08.2016 n. 833, Anac ha precisato che spetta al responsabile anticorruzione «avviare il procedimento sanzionatorio, ai fini dell'accertamento delle responsabilità soggettive e dell'applicazione della misura interdittiva prevista dall'art. 18 (per le sole inconferibilità)».
Controlli di legittimità o di merito
Sempre nella delibera 02.10.2018 n. 840, Anac afferma che il responsabile anticorruzione non deve svolgere controlli di legittimità o di merito su atti e provvedimenti dell'amministrazione, né esprimersi sulla loro regolarità tecnica o contabile, altrimenti sconfinerebbe nelle competenze di soggetti a ciò preposti, a meno che da tali atti non siano state tratte misure di prevenzione inserite nel piano anticorruzione.
Come pure sono da escludere dalle funzioni del responsabile anticorruzione le attività sui controlli interni previste dagli articolo 147 e seguenti del Tuel, fermo restando quanto previsto nel piano triennale anticorruzione rispetto all'area «Affari legali e contenzioso», quale area generale a rischio corruttivo.
Infine, nella delibera in commento, Anac precisa che il rapporto fra i responsabili anticorruzione di un'amministrazione vigilante e di un ente vigilato, seppur improntato su di una leale collaborazione, non può essere di subordinazione, fermi restando i poteri che un ente può esercitare su un altro in attuazione del rapporto di vigilanza (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.11.2018).

settembre 2018

APPALTI SERVIZIGare per contratti misti, serve l'attestazione Soa.
In un contratto misto di manutenzione di immobili è necessaria l'attestazione Soa per partecipare alla gara anche se i lavori hanno carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni (servizi e forniture), a condizione che gli interventi determino un quid novi.

È quanto ha precisato l'Anac con la Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 756 - rif. PREC 159/18/S, affrontando una fattispecie inerente all'affidamento di un contratto di manutenzione di immobili avente ad oggetto sia servizi che lavori (nella specie, opere straordinarie di manutenzione) qualificato come appalto di servizi, senza richiesta di attestazione Soa, società organismo di attestazione.
L'Autorità, in premessa, ha ricordato come la tipologia dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione va valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto. In caso di contratto misto, nel quale coesistono due o più tipi di prestazioni, l'operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal dlgs n. 50/2016 per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. È quanto prevede in particolare, l'articolo 28, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Venendo al caso di appalti per l'affidamento della manutenzione degli immobili, il parere Anac rammenta che nelle linee guida sull'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili (Determinazione n. 7 del 28.04.2015) era stato recepito l'orientamento di giurisprudenza e della stessa Autorità per cui «qualora tra le prestazioni del bando siano previste, sia pure a carattere accessorio, attività qualificate come lavori, il concorrente deve possedere, oltre ai requisiti previsti per i servizi, anche la qualificazione per i lavori per la categoria e l'importo corrispondente alle lavorazioni oggetto dell'appalto».
In passato, infatti, la distinzione tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di una intensa attività interpretativa con la conseguenza che, ha detto l'Anac, «il concetto di manutenzione rientra nell'ambito dei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale».
Se invece viceversa, tali azioni non si traducono in una essenziale o significativa modificazione dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi. Nel caso specifico, la stazione appaltante da un lato (capitolato descrittivo e prestazionale) ha genericamente riconosciuto la natura mista del contratto (lavori a titolo accessorio) e dall'altro (bando e disciplinare) non ha richiesto i relativi requisiti di partecipazione.
Per l'Anac è quindi mancata un'analisi sul quid novi: avrebbe dovuto identificare in modo preciso la natura, le caratteristiche e l'importo delle varie lavorazioni, in modo tale da commisurare la qualificazione da richiedere ai fini della partecipazione all'effettiva entità degli interventi da realizzare. E da questa analisi emerge che occorreva l'attestazione Soa (articolo ItaliaOggi del 28.09.2018).

APPALTIAnac, proroghe del termine per integrare la documentazione solo in casi eccezionali.
Con il Parere di Precontenzioso 05.09.2018 n. 751 - rif. PREC 134/18/S, l'Anac –risolvendo ogni dubbio in proposito– afferma che il termine per integrare eventuali carenze della documentazione di gara, purché non si tratti di elementi che riguardano l'offerta tecnico/economica, deve essere inteso come perentorio e l'appaltatore non può pretendere una proroga se non oggettivamente motivata da difficoltà imprevedibili.
La vicenda
Rivolgendosi all'autorità anticorruzione, un appaltatore aveva evidenziato di essere stato escluso da una procedura d'appalto per non aver provveduto, nel termine richiesto dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio, a integrare la documentazione che attestava il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria relativo al fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell'appalto.
L'Anac ha affrontato la tematica chiarendo anche alcuni concetti sui quali l'interpretazione, da parte dei vari responsabili unici delle stazioni appaltanti, risulta laboriosa.
In primo luogo, viene fatta la distinzione tra servizi analoghi e servizi specifici. Nel momento in cui la stazione appaltante esige un fatturato minimo con riferimento a servizi come quelli oggetto dell'appalto, non vi è alcun margine di discrezionalità.
E su questo tema, si legge nel parere, la giurisprudenza ha chiarito che, se il bando richiede come requisito di partecipazione un fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti e inerenti l'oggetto dell'appalto, «è necessario che le precedenti esperienze del concorrente riguardino servizi propri dello specifico settore cui attiene l'oggetto dell'appalto, secondo un criterio di analogia ed inerenza che non richiede l'esatta coincidenza dei servizi con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale (Cons. Stato, Sez. V, 27.04.2015, n. 2098)».
Altro chiarimento ha riguardato l'esatta configurazione giuridica delle referenze bancarie.
Le referenze bancarie, secondo l'Authority, altro non sono che lettere di “affidabilità” con le quali gli istituti di credito attestano «di intrattenere rapporti di affidamento bancario con un operatore economico, sono infatti finalizzate a certificare la solidità economica del concorrente e consistono in un'attestazione dell'idoneità dell'impresa sotto il profilo delle risorse disponibili a far fronte agli impegni che conseguirebbero dall'aggiudicazione dell'appalto, ma non sono idonee a comprovarne il fatturato specifico».
Pertanto, come nel caso di specie, in presenza di dubbi è corretto il comportamento del Rup che richiede altra documentazione per dimostrare il fatturato richiesto come condizione per poter essere ammessi in gara.
Il termine del soccorso istruttorio
Infine, viene affrontato l'aspetto sulla natura del termine concesso per le integrazioni/correzioni della documentazione di gara. La nuova norma (articolo 83, comma 9, del codice) conferma che l'appaltatore deve adempiere alle richieste entro un termine non superiore a 10 giorni.
Secondo l'Anac, questo termine non può essere interpretato in modo discrezionale in quanto costituisce un vincolo perentorio senza possibilità di proroghe o differimenti se non in presenza di specifiche ed oggettive ragioni che non siano imputabili al soggetto interessato. In particolare, nel parere si legge che «la possibilità di concedere una proroga è riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause “esterne”, indipendenti dalla volontà del concorrente».
Nel caso di specie, nessuna prova è stata fornitura e l'appaltatore non ha neppure «dato atto del tempestivo impegno per adeguarsi alla richiesta, avendo inviato l'istanza di proroga a ridosso della scadenza prefissata». Né può essere accettata una tesi di irragionevolezza del tempo assegnato per la regolarizzazione, tenuto conto della tipologia dei documenti mancanti (che richiedono il semplice reperimento di dati su contratti svolti) e non particolare impegno.
La sottolineatura dell'Anac introduce, quindi, anche l'esigenza che nell'ambito della stessa stazione appaltante i vari responsabili adottino un comportamento uniforme evitando quindi –laddove non sia oggettivamente necessario– la concessione di termini diversi e/o addirittura ammettendo proroghe non fondate su circostanza peculiari adeguatamente motivate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.09.2018).

luglio 2018

INCARICHI PROGETTUALIProfessionisti, bandi trasparenti. Disciplinare tipo per evitare anomalie negli atti di gara. Le regole Anac per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro.
Approvato il bando-tipo Anac per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura oltre i 100 mila euro, con procedura aperta e aggiudicazione con l'offerta economicamente più vantaggiosa; previste indicazioni ispirate a trasparenza e concorrenza per evitare le anomalie degli atti di gara.
È questa la natura dell'articolato Bando tipo n. 3 predisposto dall'Autorità nazionale anticorruzione (delibera 31.07.2018 n. 723 del Consiglio dell'Autorità, pubblicata sul sito Anac il 3 agosto) relativo agli incarichi di servizi di ingegneria e architettura. Il provvedimento è di fatto è un vero e proprio disciplinare-tipo in considerazione del fatto che è nel disciplinare e non nel bando che si concentrano le esigenze più avvertite dalle stazioni appaltanti di orientamento e standardizzazione; entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Il disciplinare prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all'art. 60 del codice dei contratti pubblici, con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del Codice.
Sarà applicabile alle procedure di affidamento bandite dalle amministrazioni che operano nei settori ordinari e nel settore dei beni culturali, mentre nei settori speciali, alla luce di quanto previsto dagli articoli 8 e 114, commi 1 e 2, il disciplinare-tipo non è vincolante per gli enti aggiudicatori ma è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice (acqua, energia e trasporti).
L'Anac precisa anche che «in caso di gara telematica le stazioni appaltanti apporteranno le opportune modifiche al testo».
Il disciplinare è corredato di due allegati, volti a declinare e suggerire alle stazioni appaltanti possibili criteri qualitativi per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (all. 1), nonché a fornire un corrispondente schema di presentazione per l'offerta tecnica (all. 2), nonché di una nota illustrativa e infine da una relazione Air che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica. Il Bando tipo n. 3 «sarà oggetto di una ulteriore verifica di impatto della regolazione, a dodici mesi dalla pubblicazione in G.U.».
Per il calcolo dei corrispettivi (utile anche a stabilire se l'affidamento è oltre i 100 mila euro) le stazioni appaltanti devono compilare una tabella fornendo il dettaglio degli elementi utilizzati per il calcolo, in relazione al tipo di incarico.
La nota illustrativa al disciplinare precisa poi che nel caso in cui le stazioni appaltanti, dopo avere stimato l'importo dei lavori sulla base del progetto di fattibilità realizzato all'interno, si trovino nella condizione di dover rivedere il costo dell'opera nel corso dell'esecuzione dell'incarico di progettazione, possono ricorrere alla clausola di cui all'art. 106, comma 1, lett. a) che disciplina le modifiche contrattuali in sede di esecuzione del contratto, ma a condizione che nel disciplinare siano regolate portata, natura e condizioni delle modifiche.
Non sono invece applicabili istituti, quali il rinnovo del contratto e quello della proroga tecnica. Fra gli elementi di interesse l'introduzione di un limite, non previsto nel codice, per il massimale della polizza Rc professionale (sostitutiva del requisito del fatturato): non si potrà chiedere un importo superiore al 10% del valore dell'opera; non ammesse le polizze ad hoc
(articolo ItaliaOggi del 10.08.2018).

INCARICHI PROGETTUALIBando-tipo n. 3 - Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (delibera 31.07.2018 n. 723 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOggetto: modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (Comunicato del Presidente 31.07.2018 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il Comunicato del Presidente con il quale si forniscono modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house (art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.).

SEGRETARI COMUNALISegretari senza tutela contro la revoca immotivata da parte della giunta.
La procedura disegnata dal regolamento Anac che tutela i responsabili anticorruzione da revoche arbitrarie delle amministrazioni non può contare su un quadro normativo esaustivo.

Le lacune rimangono anche dopo la delibera 18.07.2018 n. 657 dell’Autorità (si vedano gli articoli sul Quotidiano degli enti locali e della Pa di ieri e del 18 settembre), che certo non avrebbe potuto colmarle senza correre il rischio di esercitare illegittimamente una funzione suppletiva rispetto a questioni che debbono trovare necessaria soluzione in sede normativa. Quale è quella -più volte reiterata- di introdurre un’adeguata ed efficace tutela del segretario comunale e provinciale, investito di importanti funzioni di controllo interno di legalità, tra cui il ruolo di Rpct.
Evidente è apparsa la definizione di un sistema di tutela che appare limitato rispetto a quello riservato al whistleblower dalla legge n. 179/2017.
L'organo competente alla comunicazione della revoca
La legge prevede che la comunicazione del provvedimento di revoca all’Anac debba essere effettuata dai prefetti nei casi previsti dall'articolo 1, comma 82, della legge 190/2012. L'articolo 15, comma 3, del Dllgs 39/2013, invece, prevede in modo più generico che «il provvedimento di revoca (…) comunque motivato, è comunicato all'Autorità», senza ulteriori specificazioni.
L'interpretazione data dal regolamento, dunque, tenuto conto del tenore delle norme e anche per responsabilizzare le amministrazioni, è che la revoca va comunicata immediatamente da chi ha adottato l'atto o dal prefetto. A questo fine, l’Anac si è riservata di fornire linee di indirizzo agli enti locali, tenuto conto che da questi dipende l'adempimento da parte dell'autorità prefettizia. Né è stato previsto che siano le organizzazioni sindacali cui il Rptc avesse aderito o conferito mandato possano comunicare la revoca.
Diversamente, tale possibilità non è stata esclusa a priori per segnalare misure discriminatorie, come avviene per esempio per la comunicazione di atti ritorsivi nei confronti del whistleblower.
L'inapplicabilità della tutela riservata al whistlelower
Il regolamento Anac in vigore dal 24 agosto scorso non ha potuto introdurre strumenti di protezione analoghi a quelli riconosciuti dall'articolo 1, commi 7 e 8, della legge 179/2017 per il whistleblower. E nemmeno analoghe sanzioni.
Come evidenziato dall'Autorità nella relazione AIR allegata al regolamento, sono due normative con finalità differenti che non possono essere assimilate. A ciò si aggiunga che per le sanzioni vale il principio di stretta legalità, per cui non è possibile applicarle in via analogica.
Esclusa, in quanto la normativa non lo prevede, anche la possibilità di estendere la tutela del regolamento per un periodo di tempo predeterminato (non inferiore a un anno) anche oltre la cessazione dall'incarico del Rpct, per evitare che le eventuali misure discriminatorie, irrogate in tale periodo, sfuggano completamente alla funzione di controllo dell'Anac con il semplice metodo della loro adozione in via differita.
La questione (irrisolta) della tutela del segretario
Rimane irrisolta –e non poteva essere diversamente in assenza di norma specifiche– la questione della tutela del segretario comunale e provinciale rispetto a provvedimenti di revoca immotivati da parte dell'organo di indirizzo politico competente alla nomina.
L'attribuzione di funzioni in materia di prevenzione della corruzione, infatti, è stata «bilanciata» dalla legge con la previsione di una tutela aggiuntiva al segretario da attivarsi nelle ipotesi di revoca dall'incarico di Rpct, per evitare che la stessa divenisse meccanismo di ritorsione. Questa tutela aggiuntiva si limita alla sospensione di efficacia della revoca del segretario comunale per 30 giorni, termine entro il quale l'Anac deve verificare se il provvedimento sia in qualche modo connesso alle funzioni svolte in materia di anticorruzione.
L'Anac può formulare una richiesta di riesame qualora rilevi che la revoca sia correlata alle attività svolte dal responsabile in materia di prevenzione della corruzione. Decorso il termine la revoca diventa in ogni caso efficace. In tal senso, l'Autorità non interviene a valutare la legittimità o meno del provvedimento di revoca in relazione ai comportamenti e agli inadempimenti contestati, ma solo per verificare se sia correlata alle attività svolte dal segretario comunale in materia di prevenzione della corruzione.
Occorre peraltro evidenziare che con la deliberazione del 23.01.2017 n. 20, l'Anac ha espresso parere non favorevole alla revoca di un Segretario, modificando in termini estensivi il perimetro dell'ambito della propria verifica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIRegolamento sull’esercizio del potere dell’Autorità di richiedere il riesame dei provvedimenti di revoca o di misure discriminatorie adottati nei confronti del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per attività svolte in materia di prevenzione della corruzione (delibera 18.07.2018 n. 657 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIIllegittimo obbligare il sopralluogo ante gara. L'Anticorruzione risponde a diverse segnalazioni ricevute.
Nelle procedure negoziate è illegittima la clausola che impone obbligatoriamente il sopralluogo prima della fase di gara e quindi della presentazione delle offerte.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del presidente 18.07.2018, Raffaele Cantone, con cui risponde a diverse segnalazioni trasmesse all'Anac.
Le segnalazioni riguardavano, in particolare, casi in cui nelle procedure negoziate le stazioni appaltanti avevano previsto, a carico degli operatori economici, l'effettuazione del sopralluogo come tassativa condizione da soddisfare già nella preliminare fase della manifestazione di interesse (ad esempio a seguito di avviso di indagine di mercato), ai fini dell'eventuale invito alla procedura di gara.
Per l'Anac, in termini generali, il sopralluogo obbligatorio è ammissibile laddove l'oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (in tale senso anche il disciplinare-tipo n. 1-2017, al paragrafo 14 della nota illustrativa). Infatti l'articolo 79, comma 2, del codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) prevede che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell'eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l'esecuzione dell'appalto.
Ciò premesso, l'Anac chiarisce che la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio preliminare, ossia in un momento antecedente alla fase di gara (e quindi alla formulazione delle offerte) non risulta legittima. In primo luogo perché «fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione recata dal predetto articolo 79, comma 2, che collega il sopralluogo alla formulazione delle offerte».
In secondo luogo perché «determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l'affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l'invito o decidano comunque di non presentare offerta».

Quindi il sopralluogo deve essere strettamente funzionale alla presentazione delle offerte e solo in questi casi può essere richiesto secondo le modalità indicate nel disciplinare-tipo (o «bando-tipo») 1-2017. In particolare l'Anac ha specificato che il sopralluogo potrà essere effettuato da un rappresentante legale, procuratore o da un direttore tecnico del concorrente o da soggetto diverso munito di delega e che il delegato non debba essere necessariamente un dipendente dell'operatore economico.
Per le modalità di svolgimento del sopralluogo, nel bando-tipo si evidenzia che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante fissare la calendarizzazione del sopralluogo, nel rispetto della par condicio e dell'anonimato dei partecipanti (vietato il sopralluogo collettivo).
L'Anac sottolinea poi che occorre garantire la massima partecipazione alla gara e quindi: evitare di fissare date di sopralluogo troppo vicine alla data di pubblicazione del bando e garantire un lasso di tempo, dopo lo svolgimento del sopralluogo, congruo per la formulazione dell'offerta, evitando di fissare date troppo vicine al termine finale per la presentazione dell'offerta
(articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

APPALTI: Commissari esterni, albo al via. Obbligatori per lavori sopra 1 mln e servizi oltre 221.000. Le istruzioni operative dell’Anac. Iscrizioni dal 10 settembre con quota da 160 euro.
Da metà gennaio 2019 (termine di scadenza delle offerte) gli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) dovranno essere aggiudicati da commissari esterni alla stazione appaltante. Per i commissari, l'iscrizione all'albo gestito dall'Anac scatterà dal 10.09.2018. Ammonta a 160 euro la somma da versare per l'iscrizione all'albo. L'obbligo di commissari esterni varrà per gli appalti di lavori oltre un milione di euro e di servizi e forniture oltre i 221 mila euro della soglia Ue, oltre che per gli appalti «particolarmente complessi». Sono queste le indicazioni che ha fornito l'Anac con il comunicato del presidente Raffaele Cantone recante le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari.
È quindi al via uno dei pilastri attorno al quale è stato impostato il codice degli appalti pubblici e che rappresenta una delle importanti scommesse anche sotto il profilo della trasparenza degli affidamenti, tema toccato questa settimana dal ministro delle infrastrutture, Danilo Toninelli, intervenuto al senato e alla camera sulle linee programmatiche del suo dicastero.
Le istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari attraverso l'applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi, seguono quanto previsto disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici, nonché dalle Linee guida n. 5, in esito alla delibera n. 648 adottata dal Consiglio dell'Autorità il 18.07.2018.
L'Anac (Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari (Comunicato del Presidente 18.07.2018) rende quindi noto di avere messo a punto un applicativo, reso disponibile nella sezione servizi del portale www.anticorruzione.it per gestire l'iscrizione all'Albo (possibile in ogni momento dell'anno, pagando 160 di quota di iscrizione), il procedimento di estrazione e la gestione dell'Albo.
Nel comunicato si invitano quindi i candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida n. 5 a iscriversi all'Albo, a partire dal 10 settembre, utilizzando l'applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del presidente della repubblica 28.12.2000 n. 445, il possesso dei requisiti.
Sarà però necessario avere un dispositivo per la firma digitale, un indirizzo Pec e credenziali username e password rilasciate dal sistema dell'Autorità. Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell'iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta, l'esperto dovrà confermare tramite l'applicativo la permanenza dei requisiti dichiarati (o l'intenzione di cancellarsi. Sarà poi la stazione appaltante a richiedere sempre tramite l'applicativo, la lista di esperti tra cui sorteggiare, ai sensi del dell'articolo 77, comma 3, del codice dei contratti pubblici, i componenti esterni della commissione.
L'Anac, tramite l'applicativo, previa verifica delle informazioni inserite, fornirà alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti estratti, seguendo alcuni criteri indicati nelle istruzioni (esperienza, numero di incarichi ricevuti) assicurando casualità di estrazione con un «servizio esterno di randomizzazione».
L'Albo sarà quindi operativo, per le gare i cui bandi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15.01.2019. Da tale data, l'Anac intende superato il periodo transitorio di cui all'articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici
 (articolo ItaliaOggi del 03.08.2018).

giugno 2018

APPALTIIncarichi, ribasso senza limiti. Finirebbero per ridurre la concorrenza sul prezzo. Una delibera dell’Anac in materia di affidamento di attività di architettura e ingegneria.
Il limite al ribasso nell'aggiudicazione di incarichi per lo svolgimento di attività di ingegneria e architettura è illegittimo in quanto limita la concorrenza sull'elemento prezzo e di fatto orienta a priori l'entità del ribasso stesso.
È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 27.06.2018 n. 610 - rif. PREC 250/17/S per una istanza di parere relativa ad una procedura negoziata per l'affidamento di un incarico professionale emesso da una centrale unica di committenza per un affidamento del valore di 82 mila euro avente ad oggetto la prestazione di servizi tecnici di architettura e ingegneria consistenti nella redazione del progetto definitivo-esecutivo e nella direzione dei lavori, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) ma con un ribasso massimo fissato al 50% dell'importo a base di gara.
La ragione addotta dalla centrale di committenza per difendere la scelta di fissare un limite alle offerte economiche pari al 50% del valore stimato dell'appalto era attinente alla necessità di salvaguardare la corretta applicazione dei Ccnl.
L'Anac censura la scelta dell'amministrazione richiamando una pronuncia del Consiglio di stato (la n. 2912 del 28.06.2016 della quinta sezione) che aveva già affermato l'illegittimità del limite di ribasso che «introduce un'inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull'elemento prezzo».
In quel caso il limite era fissato al 12% e la motivazione era stata la stessa del bando oggetto della delibera ma i giudici avevano specificato che le stessa salvaguardia poteva essere realizzata attraverso lo strumento dell'esclusione delle offerte anormalmente basse.
Ma il Consiglio di stato aveva anche espresso considerazioni negative sulla norma dell'allora vigente regolamento del codice appalti (l'art. 266, comma 1, lettera c), che prevedeva l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare nei bandi di gara un limite ai ribassi sul prezzo): «detta disposizione», diceva il Consiglio di stato, «presenta profili di dubbia legittimità, connessi alla violazione dei ricordati principi in materia di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica
». In realtà già con le linee guida 1-2016 sull'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura l'Anac aveva eliminato l'obbligo di indicazione del limite di ribasso, in precedenza già ritenuto contrario ai principi del Trattato in tema di libera concorrenza.
Nella delibera di giugno l'Autorità chiarisce di nuovo il concetto: «di fatto viene annullato il confronto concorrenziale sul prezzo, in contraddizione con il criterio di aggiudicazione prescelto, ovvero quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è invece quello di ottenere da ogni singolo concorrente un'offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali, organizzative e imprenditoriali».
Entrando poi nel merito, l'Anac specifica anche che «fissando una percentuale massima di ribasso ammesso, la Stazione appaltante «suggerisce» già a priori quale ritiene essere il prezzo migliore e così spinge tutti i concorrenti a formulare un'offerta economica ridotta del 50% rispetto alla base d'asta o, quantomeno, ad approssimarsi quanto più possibile. E infatti 8 concorrenti su 17 (ma due sono stati esclusi) avevano offerto proprio il ribasso del 50%, uno il ribasso del 49,5%, e tutti gli altri ribassi comunque molto elevati, ovvero compresi tra il 27,54 e il 41%»
(articolo ItaliaOggi del 20.07.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL’Autorità: le piccole dimensioni del comune non giustificano un’applicazione soft delle norme.
Mini enti nel mirino dell’Anac. Non possono sottrarsi ad adottare misure anticorruzione.

L'Anac mette nel mirino i piccoli comuni, imponendo loro l'adozione di misure di prevenzione della corruzione anche alternative alla rotazione del personale.
Con la recente delibera 13.06.2018 n. 555, l'Authority guidata da Raffaele Cantone opera una stretta sui mini-enti, a partire della stessa delimitazione della categoria. Secondo l'Anac, «la costante osservazione delle realtà locali ha fatto rilevare come moltissime amministrazioni adducono, a giustificazione dei propri inadeguati comportamenti, le piccole dimensioni del Comune. Tale definizione costituisce, spesso, la linea di confine tra un'applicazione piena del piano nazionale anticorruzione e un'applicazione soft ovvero tra un comportamento virtuoso ed uno omissivo».
Per ostacolare questa prassi, la delibera ridefinisce la nozione stessa di «piccolo comune», che in base al Pna del 2016 includeva tutti gli enti con meno di 15.000 abitanti, abbassando l'asticella a 5.000. Ciò sulla base di quanto previsto dalla l. 158/2017 recante «misure per il sostegno e la valorizzazione dei piccoli comuni» che, all'art. 1, comma 2, definisce come tali quelli con popolazione residente fino a 5.000 abitanti.
In considerazione di ciò, conclude Anac, non si ritiene possa considerarsi piccolo un comune di poco meno di 15.000 abitanti (14.352), adeguatamente strutturato ed organizzato, che conta circa 30 dipendenti e 9 posizioni organizzative.
In tali casi, quindi, è necessario adottare apposite misure alternative, così indicate a titolo esemplificativo:
   - per le istruttorie più delicate nelle aree a rischio, promuovere meccanismi di condivisione delle fasi procedimentali prevedendo di affiancare al funzionario istruttore un altro funzionario, in modo che, ferma restando l'unitarietà della responsabilità del procedimento, più soggetti condividano le valutazioni degli elementi rilevanti per la decisione finale dell'istruttoria;
   - utilizzare il criterio della cosiddetta «segregazione delle funzioni», che consiste nell'affidamento delle varie fasi di procedimento appartenente a un'area a rischio a più persone, avendo cura di assegnare la responsabilità del procedimento ad un soggetto diverso dal dirigente cui compete l'adozione del provvedimento finale.
A tal fine, dovrebbero attribuirsi a soggetti diversi compiti relativi a: a) svolgimento d'istruttorie e accertamenti; b) adozione di decisioni; c) attuazione delle decisioni prese; d) effettuazione delle verifiche.
L'amministrazione deve, inoltre, dare luogo alla fondamentale misura della formazione dei dipendenti per garantire che sia acquisita da parte degli stessi la qualità delle competenze professionali e trasversali necessarie per dare alla rotazione in senso stretto
(articolo ItaliaOggi del 24.07.2018).

APPALTIGare telematiche, offerte da inviare con anticipo. Il malfunzionamento del sistema determina la sospensione.
In una gara telematica il rischio di rete e il rischio tecnologico impongono al concorrente di attivarsi per tempo per l'invio dell'offerta; il malfunzionamento del sistema imputabile al gestore determinano la necessaria sospensione e la proroga dei termini. Lo ha affermato l'Anac nel Parere di Precontenzioso 06.06.2018 n. 537 - rif. PREC 101/18/F.
Era accaduto che un concorrente non fosse riuscito a partecipare alla procedura telematica di affidamento di un contratto pubblico a causa dell'impossibilità di trasmettere nei termini l'offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema.
Il concorrente, che ha formulato istanza di precontenzioso più di un anno fa, aveva sostenuto che del vincolo tecnico non fosse stata data evidenza nei documenti messi a disposizione del fornitore, né sul portale Mepa «Acquisti in rete», né da parte della stazione appaltante. Soltanto contattando il call center dedicato il fornitore aveva invece potuto apprendere che le dimensioni dei file che costituiscono l'offerta non possono superare complessivamente i 13 mb. Tali circostanze, ad avviso del concorrente, avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante la necessità di annullare la procedura o, in alternativa, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte.
Al riguardo veniva risposto che la segnalazione del concorrente era stata comunque tardiva (effettuata il giorno successivo alla scadenza fissata per la presentazione delle offerte) e che non si era proceduto alla segnalazione tecnica al gestore del sistema e alla proroga del termine di presentazione delle offerte al fine di non ledere la par condicio tra i concorrenti.
L'Anac dirime la questione partendo da quanto affermato dalla giurisprudenza che ha affermato che a fronte degli indiscutibili vantaggi, le gare telematiche scontino tuttavia un rischio di rete, dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete, ed un rischio tecnologico dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori.
Risponde, quindi, al principio di autoresponsabilità l'onere di colui che intende prendere parte alla gara di attivarsi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell'offerta (come avvenuto: scadenza alle ore 12, tentativo di risposta alla richiesta di offerta alle 11,30 e caricamento alle 11,45, non riuscito).
Rimangono salvi, ha detto l'Autorità, i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore della piattaforma (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio): in questi casi scatta la responsabilità di quest'ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall'art. 79, comma 5-bis, del dlgs. 50/2016.
Nel caso esaminato, ha rilevato l'Anac, l'istante aveva iniziato le operazioni di invio dell'offerta in un momento eccessivamente a ridosso della scadenza e se si fossero riaperti i termini si sarebbe violata la par condicio
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

maggio 2018

LAVORI PUBBLICIAffidamento concessioni, in gara progetto definitivo.
La concessione di lavori pubblici è affidabile ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica o il progetto definitivo.

È quanto ha affermato l'Anac con la delibera 09.05.2018 n. 437 con la quale si fornisce risposta a diverse richieste di chiarimento in ordine al livello di progettazione necessario per l'affidamento di una concessione. L'intervento giunge in un momento in cui non è stato ancora emanato (è in corso l'iter dei pareri) il decreto che deve definire i contenuti dei tre livelli di progettazione.
La delibera parte dall'analisi del contenuto della concessione di lavori che può avere per oggetto: «L'esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori a uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere». Da ciò la conseguenza che l'amministrazione concedente avrebbe due scelte: porre a base di gara un progetto di fattibilità tecnico-economica (l'ex preliminare) o un progetto definitivo.
Il codice, rispetto al principio generale dell'affidamento dei lavori sulla base del progetto esecutivo, ha previsto una eccezione per l'appalto integrato (ammesso, dopo il decreto 56/2017, sulla base del progetto definitivo in casi di netta prevalenza di elementi tecnologici o innovativi), ma non ha ben chiarito su quale livello progettuale si debbano affidare i lavori in caso di concessione.
Le specifiche sul livello progettuale da porre a base di gara sono state invece previste per le altre forme derogatorie del principio generale (affidamento sull'esecutivo): è il progetto di fattibilità tecnico-economica per la locazione finanziaria, per il Ppp, per le opere di urbanizzazione, mentre è il progetto definitivo per il contraente generale e infine è sulla base del solo capitolato prestazionale che si affida il contratto di disponibilità di cui all'articolo 188 del codice.
L'Autorità ha risolto in via interpretativa la questione con la necessità di dover fare riferimento alla definizione di concessione di lavori e quindi: «La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis dell'art. 59 ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all'esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva».
Inoltre, per l'Anac la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica e demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative come l'articolo 165 ove si afferma che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell'approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto le spese relative alla progettazione definiva non sono oggetto di rimborso
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

aprile 2018

APPALTIAvvalimento permanente, valido. Ammissione a termine, fino a nuove regole di qualificazione.
L'avvalimento permanente è ammesso fino a quando non saranno varate le nuove regole sulla qualificazione delle imprese.
È questo forse il più rilevante chiarimento contenuto nella guida di 23 pagine sulla disciplina dell'avvalimento e del soccorso istruttorio messa a punto dall'Anac che ha riunito le massime di precontenzioso emesse nel 2017 (aprile 2018) su richiesta di operatori economici e amministrazioni. Molti i temi sviscerati e raccolti organicamente dall'Anac.
Si prende le mosse dalla natura del contratto di avvalimento e dal profilo della determinatezza o determinabilità dell'oggetto del contratto di avvalimento ai sensi di quanto previsto dall'art. 89, comma 1, del codice dei contratti. Su questo punto, premessa l'insufficienza di una semplice dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria che «non può in alcun modo essere considerata come una forma atipica di contratto di avvalimento», legittimando quindi l'esclusione del concorrente, l'Autorità ha anche affermato che seppure occorre che il contratto sia determinato e determinabile, si possono ritenere presenti questi elementi «se l'oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinato, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento».
Bocciata dall'Anac anche ogni forma di limitazione contrattuale della responsabilità riferita ai «soli requisiti di cui è carente l'impresa ausiliata», in violazione del principio di piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali. Altro capitolo toccato dall'Anac è quello dei requisiti di carattere generale, fra cui la regolarità contributiva che, se mancante nell'impresa ausiliaria, legittima l'esclusione nelle fattispecie avvalimento permanente in quanto mina la garanzia della pubblica amministrazione sulla solidità e solvibilità finanziaria del contraente.
E proprio sull'avvalimento permanente, adesso escluso dal correttivo del decreto 50, l'Anac ha precisato che fino all'emissione delle nuove regole sul sistema di qualificazione delle imprese, potrà essere ancora utilizzato.
Sui requisiti di carattere speciale, con riferimento all'idoneità professionale, l'Anac ha confermato che l'iscrizione in registri deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento.
Per la certificazione di qualità l'Anac ha ricordato che dopo un orientamento restrittivo (non cedibile la certificazione di qualità) si è spostata su una linea più flessibile che ammette l'avvalimento ma «a condizione che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione».
Sul cosiddetto avvalimento di garanzia (prestito del requisiti di fatturato) l'Anac ha ricordato che «è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l'impegno dell'avvalsa sia a diventare un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante».
Nella parte relativa al soccorso istruttorio sono stati invece trattati profili riguardanti l'applicazione dell'istituto alle seguenti fattispecie: cause tassative di esclusione, sanzione pecuniaria, irregolarità dell'offerta tecnica ed economica (integrazione del contenuto dell'offerta, mancata sottoscrizione dell'offerta, oneri di sicurezza aziendali), dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere generale, dichiarazione del possesso dei requisiti di carattere speciale, avvalimento, soccorso istruttorio successivo all'aggiudicazione, cauzione provvisoria e contributo integrativo all'Autorità
(articolo ItaliaOggi dell'01.06.2018).

marzo 2018

APPALTIResponsabile unico, anche per l’Anac la decisione sulle incompatibilità spetta alla stazione appaltante.
La questione della presidenza della commissione di gara da parte del responsabile unico del procedimento, non riesce a trovare –nel nostro ordinamento– un definitivo e univoco inquadramento. Ora, secondo il parere  con il Parere di Precontenzioso 01.03.2018 n. 193 - rif. PREC 36/18/S espresso dall'Anac, è compito della stazione appaltante valutare se il Rup si trovi o meno in situazioni di incompatibilità non potendolo qualificare automaticamente come incompatibile.
La vicenda
Nell'istanza di precontenzioso, un appaltatore aveva censurato –ritenendo gli atti illegittimi– la composizione della commissione di gara in ragione del fatto che il Rup «svolgeva le funzioni di Presidente in violazione dell'articolo 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016».
La stazione appaltante (una centrale di committenza) ha replicato che la posizione del responsabile unico del procedimento quale presidente dell'organo collegiale non crea in automatico nessuna incompatibilità considerato che «tra le funzioni di Rup e quelle di componente di commissione, (…) la prima non attiene a compiti di controllo ma soltanto a compiti di verifica interna della correttezza del procedimento».
Il parere
Una importante novità emerge dal parere dell'Anac considerato che, ora, l'autorità anticorruzione introduce una nuova considerazione rispetto al problema dell'incompatibilità. Come noto, fin dalle linee guida n. 3/2016, la posizione dell'Anac risultava abbastanza radicale nel ritenere il responsabile unico assolutamente incompatibile e «vietando» la possibilità per lo stesso di assumere il ruolo di presidente della commissione di gara (come anche nelle recenti modifiche delle linee guida).
Questo rigore è venuto stemperandosi in seguito alle prese di posizione del Consiglio di Stato (con il parere n. 1903/2016) e, soprattutto, con le modifiche introdotte dal decreto legislativo correttivo n. 56/2017 che –modificando il comma 4 dell'articolo 77 del codice dei contratti- ammette la possibilità che il responsabile unico possa far parte della commissione di gara secondo le determinazioni autonome della stazione appaltante. La nuova disposizione non può trovare applicazione al caso in esame e la vicenda dell'incompatibilità può essere decisa solo in base a una attenta analisi della stazione appaltante.
La novità della posizione, pertanto, è che la soluzione proposta si pone come posizione intermedia nel senso che l'Anac ammette che l'incompatibilità non è automatica ma, d'altra parte, non può neppure escludersi. Quindi, la stazione appaltante è chiamata a fare una valutazione in concreto sulla reale capacità del Rup di condizionare l'esito della gara.
Quale elemento istruttorio, in ausilio a questa valutazione, l'Anac però puntualizza il fatto che, nel caso di specie, il Rup «ha indetto la procedura di gara, ha approvato la documentazione ed ha adottato la determinazione di nomina della commissione, assumendone la presidenza». Fornendo, quindi, preziose indicazioni circa il ruolo «decisorio» avuto dal responsabile unico del procedimento nella procedura contrattuale. Ruolo decisorio che, secondo la giurisprudenza –ma anche secondo la stessa Anac- dovrebbe determinare l'incompatibilità di funzioni del Rup anche presidente della commissione di gara (Tar Emilia Romagna–Bologna, sezione II, sentenza n. 675/2015).
Il parere, pertanto, si conclude senza una presa di posizione netta ritenendo l'Anac che «spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.04.2018).

APPALTIAffidamenti in autocertificazione. Metodi contro la turbativa d’asta per valutare l’anomalia. Chiarimento dell’Anac alle stazioni appaltanti: ammessa per importi inferiori a 5 mila euro.
Documento di gara unico europeo (Dgue) applicabile sempre per affidamenti diretti fino a 20 mila euro ma sotto 5mila euro è ammessa anche l'autocertificazione; principio di rotazione da applicare complessivamente a tutti gli affidamenti della stazione appaltante, ancorché organizzata in più articolazioni; ribassi identici da considerare unici ai fini dell'anomalia solo in determinati casi.
Sono questi alcuni dei principali chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) su alcuni punti delle linee guida n. 4 relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206.
Un primo elemento considerato riguarda come devono essere trattate le offerte con identico ribasso ai fini della soglia di anomalia (un'unica offerta che si applica a tutte le offerte, o solo a quelle comprese nelle «ali»?).
Per l'Anac, in ossequio alla giurisprudenza, la regola del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso, secondo la prevalente giurisprudenza si applica alle offerte poste a cavallo o all'interno delle «ali».
La regola poi si applica sia quando sia stato sorteggiato uno dei metodi (cosiddetto antiurbativa) di cui alle lettere a), b), e) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici, mentre in tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) dell'articolo 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici (ovvero offerte residue a seguito del taglio delle ali), le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
Sull'applicazione del principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative, l'Autorità ha precisato che «deve tendenzialmente essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell'ambito della stazione appaltante». Così facendo, ha sostenuto l'Autorità, si rispetta il dettato dell'articolo 36 del codice «che non distingue in relazione alla presenza di articolazioni interne» ed è «più aderente all'impronta centralizzante ed efficace presidio nei confronti del divieto di artificioso frazionamento delle commesse».
Soltanto dove vi sia una stazione appaltante (ad esempio ministero, ente pubblico nazionale) che presenti, in ragione della complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l'amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale-centrale) ovvero per la gestione di una peculiare attività, strategica per l'ente, dotate di autonomia in base all'ordinamento interno, si potrà derogare alla regola generale.
Con riguardo agli affidamenti diretti e all'applicazione documento di gara unico europeo (Dgue) viene chiarito che per importo fino a 5mila euro le stazioni possono acquisire, indifferentemente, il Dgue oppure un'autocertificazione ordinaria. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20mila euro è invece necessario acquisire il Dgue. Queste regole si applicano, ha detto l'Anac, «a tutti gli affidamenti sopra considerati, a prescindere da una soglia minima di spesa». Il Dgue può essere riutilizzato per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni, includendo l'indicazione del nuovo cig (codice identificativo gara).
Infine, nei casi di applicazione dell'articolo 103, comma 11, primo periodo del codice dei contratti pubblici, se la stazione appaltante opta per esonerare l'affidatario dall'obbligo di presentare la garanzia definitiva, è necessario prevedere un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ma occorre darne adeguata motivazione
(articolo ItaliaOggi del 13.07.2018).

APPALTISul principio di rotazione l’Anac affida la decisione alle stazioni appaltanti.
Con la delibera 01.03.2018 n. 206, l'Anac ha formalmente approvato le nuove linee guida n. 4 in tema di acquisizione di appalti di lavori, servizi e forniture nell'ambito sottosoglia comunitario con affinamento della disciplina sulla alternanza (la rotazione) tra imprese.
L'aspetto, probabilmente, di maggior rilievo operativo attiene alla conferma –rispetto a quanto già declinato nella proposta approvata nel mese di dicembre e trasmessa per il parere al Consiglio di Stato (parere n. 361/2018)– di una disciplina interna della stazione appaltante che regolamenti, tra gli altri, l'applicazione del principio di rotazione.
Un regolamento interno
Le linee guida confermano il divieto «di norma» di re-invito del vecchio affidatario o degli appaltatori già invitati al precedente appalto «semplificato» nei casi –e questa è una novità rispetto alla bozza di dicembre (che si esprimeva in termini di commessa analoga o uguale)- «in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».
La stazione appaltante, però, può disciplinare l'applicazione del principio di rotazione, escludendola, sia nel caso in cui «apra» alla partecipazione al mercato senza limiti sia nel caso in cui, con un regolamento, introduca il sistema delle fasce di importo. In particolare, secondo l'Anac il regolamento potrebbe essere o quello di contabilità oppure un documento specifico che disciplini le procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori. Da un punto di vista pratico, l'ultima soluzione pare quella più congeniale, considerato che gli aspetti da disciplinare, per dare omogeneità all'azione amministrativa contrattuale, sono in realtà diversi e l'esigenza di un atto regolamentare appare davvero fondata per evitare comportamenti eterogenei dei vari Rup.
La rotazione, pertanto verrebbe applicata «solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia» di importo relativamente allo stesso settore merceologico interessato.
L'Anac precisa l'esigenza che risulti effettiva una «differenziazione tra forniture, servizi e lavori» con adeguata motivazione «in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce».
Per i lavori, i valori possono tenere conto delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.
Sono vietati naturalmente comportamenti arbitrari «con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari» quali «arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». Ovvero nel caso di collegamento riscontrato –finalizzato a condizionare l'affidamento– tra imprese.
Altri aspetti da regolamentare
Nello stesso regolamento, la stazione appaltante avrà cura di indicare «una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare (…) nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso». Previsione collegata alla nuova semplificazione dei controlli sui requisiti negli affidamenti entro i 20mila euro.
Nello stesso documento una disciplina ad hoc deve essere dedicata ai microacquisti, soprattutto rispetto all'affidamento diretto, che può essere sinteticamente motivato nell'ambito di acquisti entro mille euro proprio con richiamo al regolamento. Un po' come accadeva con il vecchio regolamento delle acquisizioni in economia che esigeva l'indicazione dei beni/servizi/lavori e i limiti d’importo.
Nello stesso regolamento, per evitare l'adozione di una moltitudine di atti, le stazioni appaltanti possono disciplinare anche le dinamiche da adottare nell'avvio e svolgimento delle indagini di mercato «eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione», le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo e i i criteri di scelta dei soggetti da invitare «a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2018).

APPALTIPiù concorrenza negli appalti. L'affidamento diretto, o il reinvito, dovrà essere motivato. Le linee guida Anac raccomandano il rispetto del principio di rotazione degli incarichi.
Maggiore rotazione degli incarichi per appalti pubblici di rilevanza nazionale; verifiche anche per gli affidamenti diretti sotto i 20.000; rispetto dei principi Ue per gli affidamenti nei settori «speciali».
Sono questi alcuni dei punti toccati dalle linee guida Anac n. 4 sulle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, aggiornate con la delibera 01.03.2018 n. 206, che entreranno in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'aggiornamento è dovuto alle disposizioni introdotte dal primo decreto correttivo (dlgs 56/2017) del codice dei contratti pubblici.
Nelle linee guida si precisa innanzitutto che si applicano agli affidamenti di lavori, servizi e forniture posti in essere dalle stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari e che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell'ambito definito dei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato Ue».
Restano fermi, dice l'Anac, gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza.
Le stazioni appaltanti potranno sempre, discrezionalmente, ricorrere alle procedure ordinarie anziché a quelle dell'articolo 36 codice appalti.
Per gli affidamenti «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere.
Al fine di evitare il frazionamento artificioso degli appalti le amministrazioni dovranno sempre applicare le disposizioni sul calcolo dell'importo a base di gara di cui all'articolo 35 del codice dei contratti pubblici. Lo stesso meccanismo di calcolo si dovrà applicare anche per le opere da realizzarsi a scomputo degli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 36, comma 3 e 4 del codice dei contratti pubblici, indipendentemente se si tratta di lavori di urbanizzazione primaria o secondaria, fatto salvo quanto previsto dal decreto del presidente della repubblica n. 380/2001.
Per quel che riguarda il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti l'Anac chiarisce che andrà applicato alle procedure rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quelle precedenti, nelle quali la stazione appaltante opera limitazioni al numero di operatori economici selezionati.
I regolamenti interni potranno prevedere fasce, suddivise per valore, sulle quali applicare la rotazione degli operatori economici.
Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L'affidamento diretto o il reinvito all'operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, dovrà essere sempre motivato.
In merito alla verifica dei requisiti degli affidatari le linee guida prevedono, per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro, procedure con notevoli semplificazioni ma se si accerta l'inesistenza dei requisiti dichiarati la stazione appaltante è legittimata ad incamerare la cauzione
(articolo ItaliaOggi del 16.03.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

febbraio 2018

INCARICHI PROGETTUALIIncarichi, prezzo più pesante. Passa da 20 a 30 punti il valore dell'elemento economico. Le novità delle Linee guida Anac sugli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura.
Limite massimo di 30 punti per il prezzo negli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura; più concorrenza per gli incarichi di verifica dei progetti; requisito sul personale riferito soltanto ai «Full time equivalent» (Fte); limite a 10 anni per i tre progetti che il concorrente espone come prova della sua professionalità.
Sono queste alcune delle novità contenute nell'aggiornamento delle linee guida n. 1/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione (non vincolanti) che il Consiglio ha varato con la delibera 21.02.2018, n. 138, depositata in questi giorni.
Il provvedimento dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone non è ancora in vigore perché occorrerà attendere 15 giorni dopo la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale. La delibera adegua le linee guida che le stazioni appaltanti operanti nei settori ordinari generalmente applicano per affidare incarichi di progettazione, direzione lavori, altri servizi tecnici, compresi quelli inerenti le verifiche dei progetti e che sono in vigore da ottobre 2016.
La nuove versione contiene in particolare diverse modifiche dettate dal decreto 56/2017 (il primo decreto correttivo del codice appalti) recepisce i contenuti del Comunicato del presidente Anac del 14.12.2016 (che ha inserito anche i servizi di supporto fra le referenze utilizzabili) e di altre linee guida (ad esempio le n. 4 sugli affidamenti sotto la soglia Ue dei 211.000 euro).
Una delle modifiche del decreto 56/2017 che impatta sulle linee guida è quella inerente il punteggio massimo che può essere attribuito al prezzo: si passa da 20 a 30 così previsto dall'articolo 95, comma 10-bis del codice. A seguito di questa modifica è stato ridotto di 5 punti (da 30 a 25) il punteggio minimo attribuibile all'elemento «professionalità» e alla parte metodologica dell'offerta (con il massimo sempre fisso a 50). Importanti novità anche per i tre progetti che i concorrenti possono presentare in gara per dimostrare (nell'offerta tecnica) la loro «professionalità», con una limitazione significativa agli ultimi 10 anni.
Tutto da verificare l'impatto di questa novità soprattutto in alcuni settori dove si è intervenuti raramente (per esempio le dighe). Di rilievo anche la modifica introdotta per i servizi di verifica dei progetti per i quali la richiesta del requisito del fatturato globale non riguarda più le sole verifiche ma anche la progettazione o la direzione lavori; sempre per le verifiche, poi, si amplia l'arco temporale delle referenze dei servizi analoghi (di verifica ma anche di progettazione e direzione lavori), da 5 a 10 anni.
In ordine ai requisiti per il personale, le nuove linee guida dispongono di fare riferimento alle «risorse a tempo pieno (Full time equivalent, Fte)» e, per le unità minime di tecnici che devono essere richieste a professionisti singoli o associati si prevede che si possano comprendere in tali unità i dipendenti, consulenti a partita Iva (sempre espressi come risorse a tempo pieno) che fanno capo al professionista o allo studio associato. Viene resa più agevole la dimostrazione della presenza del geologo nella compagine dell'offerente, facendo riferimento anche ai dipendenti e ai consulenti con partita Iva che fatturino più del 50% a favore del concorrente.
Per gli affidamenti diretti (fino a 20.000 euro) occorrerà una determina a contrarre che «in forma semplificata» riporti l'oggetto dell'incarico, il calcolo analitico dell'importo «ove possibile», il nominativo dell'affidatario e le motivazioni dell'affidamento e l'accertamento dei requisiti «ove richiesti»
(articolo ItaliaOggi del 14.03.2018).

APPALTILegittimo dividere i lotti per favorire il mercato. Delibera Anac sulle procedure di affidamento di un appalto
È legittimo che una stazione appaltante, per una procedura di affidamento articolata in più lotti, vincoli i concorrenti a presentare offerte a un numero limitato di lotti e sempre nella stessa forma giuridica (individuale o associata); la previsione ha la finalità di tutelare la concorrenza
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 07.02.2018 n. 96 - rif. PREC 4/18/S (Oggetto: Istanza presentata dalla SO.GE.SI. S.p.A. – Gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio – 8 lotti - Importo a base di gara: 133.762.389,05.000 euro - S.A.: Regione Lazio) che affronta il tema della partecipazione ad una procedura di affidamento di un appalto suddiviso in più lotti. Nel caso affrontato la stazione appaltante aveva proceduto alla suddivisione dell'appalto in più lotti distinti ponendo un limite alla partecipazione a un numero massimo di lotti.
In particolare la stazione appaltante, nel rispondere all'Anac, aveva precisato che gli atti di gara stabilivano un limite massimo di tre lotti aggiudicabili ad un medesimo concorrente e che la clausola prevedeva anche l'obbligo per il concorrente di presentarsi sempre nella stessa forma individuale o associata e nella medesima composizione.
Con particolare riferimento a questa seconda precisazione sempre la stazione appaltante aveva chiarito che la finalità era stata quella di «consentire l'effettivo rispetto del limite, precludendo la possibilità ai singoli operatori di eludere il richiamato limite di lotti aggiudicabili, presentandosi quale concorrenti in forme giuridiche diversificate ovvero in differenti composizioni, a salvaguardia della concorrenza».
Nella delibera l'Autorità fa presente che nella Nota illustrativa al bando tipo n. 2/2017 («Schema di disciplinare di gara, Procedura aperta per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo»), è precisato che nel caso di una suddivisione dell'appalto in lotti distinti in cui la stazione appaltante ponga limiti alla partecipazione a un numero massimo di lotti, la stessa, «per evitare l'elusione del limite di partecipazione, potrà prevedere la partecipazione nella medesima o in diversa forma ai concorrenti per tutti i lotti in gara, a condizione che sia rispettato il limite di partecipazione previsto».
Già nel bando-tipo veniva quindi prevista la possibilità di vincolare i concorrenti a partecipare nella stessa forma giuridica il che, dice l'Anac, consente di «evitare l'ipotesi in cui, per esempio, previsto il limite di partecipazione a massimo due lotti, il raggruppamento temporaneo di imprese partecipi, a due di quattro lotti banditi e la singola impresa facente parte del Rti presenti offerta per un terzo lotto dei quattro messi in gara». Se ciò fosse ammesso, nota l'Anac, si consentirebbe una coincidenza, seppure parziale, tra i soggetti aggiudicatari dei due lotti contendibili come limite massimo e un terzo lotto, di fatto aggirando, in tal modo, il limite alla partecipazione.
Da qui la conclusione che è legittimo stabilire in un bando non soltanto un limite massimo alla partecipazione ai lotti, ma anche vincolare i concorrenti a partecipare alla gara in una determinata e non modificabile forma giuridica (individuale o associata)
(articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).

gennaio 2018

PUBBLICO IMPIEGOPortale Anac contro gli illeciti. Garantita la riservatezza sull'identità di chi segnala i reati. Attiva dall'8 febbraio l'app Whistleblower che raccoglie le denunce dei dipendenti pubblici.
Dall'8 febbraio è attiva l'applicazione informatica Whistleblower che consentirà ai pubblici dipendenti di denunciare reati di cui il funzionario pubblico sia venuto a conoscenza nello svolgimento delle proprie funzioni, anche nel settore degli appalti pubblici.
Lo ha annunciato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) informando che il sistema attivato nei giorni scorsi servirà all'acquisizione e alla gestione, nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente, delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti come definiti dalla nuova versione dell'art. 54-bis del dlgs 165/2001.
Proprio per garantire la tutela della riservatezza in sede di acquisizione della segnalazione, l'identità del segnalante verrà segregata e lo stesso, grazie all'utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal sistema, potrà dialogare con l'Anac in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica.
Il portale attivato da Anac permetterà quindi la massima riservatezza esclusivamente alle segnalazioni pervenute tramite il sistema. In una nota, l'Anac ha consigliato, per le segnalazioni inoltrate a partire dall'entrata in vigore della legge n. 179/2017 (29.12.2017) tramite ogni altro canale (telefono, posta elettronica, certificata e non, protocollo generale), di inviarle nuovamente utilizzando solo e unicamente la piattaforma Anac.
L'avvio del sistema riguarda la disciplina dettata dalla legge n. 179/2017, sulla «tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato». Il provvedimento, che modifica l'art. 54-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), tutela i cosiddetti whistleblower, prevedendo fra l'altro che il dipendente che segnala illeciti, oltre ad avere garantita la riservatezza dell'identità (anche nei procedimenti penali e di fronte alla corte dei conti), non possa essere sanzionato, demansionato, licenziato o trasferito.
Per quanto riguarda la pubblica amministrazione, in caso di misure ritorsive dovute alla segnalazione, l'Anac informerà il dipartimento della funzione pubblica per gli eventuali provvedimenti di competenza e potrà irrogare sanzioni da 5 mila a 30 mila euro nei confronti del responsabile, mentre in caso di licenziamento il lavoratore sarà reintegrato nel posto di lavoro. Sarà poi onere del datore di lavoro dimostrare che eventuali provvedimenti adottati nei confronti del dipendente motivati da ragioni estranee alla segnalazione.
Nessuna tutela sarà tuttavia prevista nei casi di condanna, anche con sentenza di primo grado, per i reati di calunnia, diffamazione o comunque commessi tramite la segnalazione e anche qualora la denuncia, rivelatasi infondata, sia stata effettuata con dolo o colpa grave.
In precedenza, con il decreto legge 24.06.2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito nella legge 11.08.2014, n. 114 era stato previsto che l'Anac, quale soggetto destinatario delle segnalazioni, «riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all'art. 54-bis del decreto legislativo 30.03.2011, n. 165».
L'Anac, pertanto, era stata chiamata a gestire, oltre alle segnalazioni provenienti dai propri dipendenti per fatti illeciti avvenuti all'interno della propria struttura, anche le segnalazioni che i dipendenti di altre amministrazioni possono indirizzarle ai sensi del richiamato articolo 54-bis (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazioni di illeciti presentate dal dipendente pubblico (c.d. Whistleblower) (link a www.anticorruzione.it).
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E’ on-line dall'08.02.2018 l’applicazione informatica Whistleblowing per l’acquisizione e la gestione, nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente, delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti come definiti dalla nuova versione dell’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001.
Nella pagina di accesso al servizio sono pubblicate le indicazioni e le modalità operative.

LAVORI PUBBLICIGare, requisiti richiesti anche ai subappaltatori. Precisazione dell'Autorità anticorruzione su quesito dell'Ance.
Per appalti di lavori è illegittimo fare riferimento a elementi soggettivi dell'impresa in fase di valutazione delle offerte; le dichiarazioni sulle cause di esclusione vanno rese anche dalla terna dei subappaltatori indicati in sede di gara.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 24.01.2018 n. 70 - rif. PREC 329/17/L riguardo ad una istanza di precontenzioso presentata dall'Ance e relativa all'affidamento dei lavori di manutenzione di fabbricati ferroviari (una gara da più di 340 milioni affidata da Rfi).
Nella richiesta veniva in primo luogo eccepita la presunta illegittimità dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica così come definiti dalla stazione appaltante, sulla base esclusivamente di elementi attinenti alla struttura e affidabilità dell'offerente di natura quantitativa e non su una valutazione qualitativa dell'offerta.
In secondo luogo, si ponevano alcune questioni inerenti alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara in merito al previsto obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in sede di domanda di partecipazione.
Sul primo punto l'Anac ha ricordato che va valutato «il grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto al singolo obiettivo» e quindi alla connessione degli elementi di valutazione rispetto all'oggetto della gara. Si ricorda anche che nelle linee guida n. 2 (delibera n. 1005 del 21.09.2016) sull'offerta economicamente più vantaggiosa, è stato chiarito che si considerano «connessi all'oggetto dell'appalto quei criteri che attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice».
Questo per dire che i criteri individuati devono concretamente «evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante». È vero che l'articolo 95 del codice cita a titolo esemplificativo criteri quali «organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto», ma nel caso esaminato, ha detto l'Anac, i riferimenti a struttura di impresa, organizzazione del personale e organizzazione tecnica «sembrano riferibili ai requisiti di partecipazione del concorrente piuttosto che quali elementi relativi alle caratteristiche migliorative dell'offerta tecnica sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta».
Con ciò si violerebbe il principio generale di divieto di commistione fra requisiti di qualificazione e elementi di valutazione delle offerte, principio che ha delle eccezioni, come ha notato anche il Consiglio di stato, per servizi e forniture.
Per quel che invece attiene alla terna dei subappaltatori da indicare in offerta per l'Anac l'assenza di cause di esclusione deve essere autodichiarata (e poi dimostrata) anche con riguardo ai subappaltatori: le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di cui all'art. 80, dlgs 50/2016 «sono richieste, pertanto, sia per il concorrente principale che per i subappaltatori indicati» (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOSussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti (delibera 24.01.2018 n. 68 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
   • nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
   • il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua comunicazione;
   • ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di responsabile di area e la risoluzione del relativo contratto;
   • di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli esiti del procedimento.

LAVORI PUBBLICIImprese non autorizzate nei cantieri delle casette. Rilevate irregolarità nella ricostruzione post sisma in Umbria.
Imprese non autorizzate nei cantieri, personale tecnico non appartenente alle imprese esecutrici o subappaltarici; assenza di verifica sui requisiti.

Sono queste alcune delle irregolarità rilevate dall'Anac (delibera 24.01.2018 n. 67) in esito ad alcuni accertamenti ispettivi eseguiti in cantieri dove si sta provvedendo alla realizzazione delle casette destinate alle popolazioni terremotate dell'Umbria.
Dalle verifiche effettuate, l'Anac ha messo in evidenza (inviando anche gli atti alle procure della Repubblica presso i tribunali di Perugia e Napoli) alcune «significative criticità relativamente alla presenza nei cantieri di imprese che non risultavano essere tra quelle che avevano presentato la notifica preliminare di subappalto».
In particolare, è stata rilevata la presenza di imprese diverse da quelle che avevano sottoscritto il contratto e a giustificazione della loro presenza nei cantieri i responsabili delle imprese hanno dichiarato di essere presenti in qualità di personale distaccato presso l'impresa esecutrice o presso le subappaltatrici. Si trattava peraltro di un numero di unità di personale distaccato presente nei cantieri quantitativamente rilevante; in un caso non è stata rilevata la presenza di alcun dipendente dell'impresa appaltatrice o della subappaltatrice.
Inoltre, è stato riscontrato che, alla data di effettuazione delle attività ispettive non risultavano ancora concluse le verifiche sui requisiti generali e speciali delle imprese subappaltatrici. L'Anac nella delibera ha affermato che: «pur comprendendo le difficoltà organizzative derivanti dall'urgenza nel provvedere in tempi ristretti alla costruzione di alloggi temporanei per le popolazioni colpite dagli eventi sismici del 2016, si rileva una evidente carenza nell'attività di controllo che avrebbe dovuto essere effettuata nei cantieri».
Si tratta di fattispecie che comportano una violazione dell'art. 105, comma 2, del dlgs n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) che prevedono l'obbligo dell'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, tutti i sub-contratti che non sono subappalti comprensivi del nominativo della ditta, il suo corrispettivo, la prestazione fornita di lavori, servizi o forniture.
Una serie di prescrizioni, ha detto l'Anac, totalmente ignorate dalle imprese. L'Anac evidenzia anche che «durante le visite ispettive della Guarda di finanza. non è risultato reperibile in cantiere alcun dipendente di tali ditte mentre, al contrario, risultava impiegato personale di ditte che non erano state autorizzate preventivamente all'esecuzione delle opere».
Infine, la delibera ha evidenziato che «non risultano essere state esperite attività di verifica dei requisiti generali e tecnici, né è stata verificata ai sensi della legge n. 575 del 1965 l'assoluta estraneità da legami criminosi degli operatori economici che, è stato altresì rilevato dalla Guardia di finanza, provengono dalla stessa area territoriale a forte incidenza della criminalità organizzata».
Infine, la delibera ha ipotizzato anche che «la presenza di ditte non autorizzate possa nascondere la mancanza da parte degli stessi oo.ee. dei requisiti tecnici necessari per l'espletamento delle operazioni, oltre a situazioni di sfruttamento della manodopera in nero» (articolo ItaliaOggi del 09.02.2018).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori di cui all’articolo 9 del decreto legge 24.04.2014, n. 66 (delibera 17.01.2018 n. 31 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIVerifiche random sui commissari. GARE/ In G.U. le linee guida Anac aggiornate.
Aggiornate le linee guida Anac sui commissari di gara, ma manca ancora il decreto ministeriale sui compensi e un'altra linea guida sulla rotazione degli esperti. Prevista la valutazione delle offerte da parte di commissari che operano «da remoto». Verifiche a campione sui requisiti.

Sono queste alcune delle novità contenute nel testo aggiornato (con la
determinazione 10.01.2018 n. 48) delle linee guida n. 5 sui commissari di gara pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 28 del 03.02.2018.
L'aggiornamento è dovuto alle novità apportate dal dlgs. 56 del 19.04.2017, il primo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, agli articoli 77 e 78 del codice. Va precisato comunque che tutto il sistema ancora non può andare a regime perché ancora manca il decreto del Ministero delle infrastrutture che deve definire i compensi per i commissari di gara.
Nel merito delle principali modifiche apportate con determina pubblicata in Gazzetta, in primo luogo si specifica l'esistenza dell'obbligo di scegliere il Presidente tra gli esperti selezionati dall'Autorità per gli affidamenti relativi a contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità.
Sarà invece la stazione appaltante a scegliere (senza un obbligo), ma soltanto per i contratti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico e tecnologico, se selezionare i componenti della commissione giudicatrice nell'ambito di propri esperti interni previa richiesta e dialogo con l'Anac (dovrà inviare una richiesta motivata alla stazione appaltante prima di scegliere fra gli interni). In generale il numero di membri della commissione giudicatrice dovrà essere di tre o cinque componenti, ma Anac consiglia che siano in genere tre.
Dal punto di vista dei diversi requisiti che dovranno possedere i commissari, l'Anac specifica che master, dottorati, Phd saranno valutati oltre che con riferimento alla contrattualistica pubblica anche in relazione ai settori di competenza. Introdotta la verifica a campione sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l'iscrizione. Per garantire la rotazione degli esperti si chiarisce che nelle future linee guida si dovrà prendere in considerazione il «numero di incarichi effettivamente assegnati».
Per quel che attiene alla copertura assicurativa dei commissari, se essa è prevista per quelli esterni, per i dipendenti della p.a. si potrà prescindere alla stipula di una copertura assicurativa: quindi nei casi in cui i commissari (interni) siano dipendenti della stazione appaltante che li richiede non scatta l'obbligo di assicurazione. Prevista anche la possibilità che i commissari giudichino le offerte lavorando da remoto, ma si dovrà utilizzare «un canale telematico che assicuri autenticità e riservatezza delle comunicazioni» (articolo ItaliaOggi del 06.02.2018).

APPALTICommissari p.a, serve la polizza. L'assicurazione è necessaria per assumere incarichi esterni. Determinazione dell'Anac che aggiorna la linea guida 5 sulle commissioni di gara.
Sedute riservate da remoto per la valutazione delle offerte; rotazione degli esperti in base agli incarichi ricevuti; polizza assicurativa per i commissari dipendenti dalla pubblica amministrazione; verifica dei requisiti dei commissari a campione.

Sono questi alcuni dei contenuti della
determinazione 10.01.2018 n. 4 dell'ANAC che aggiorna parte della linea guida 5/2016 ai contenuti del dlgs 56 del 19/04/2017 che ha modificato alcune parti degli articoli 77 e 78 del codice dei contratti pubblici.
Fra le diverse integrazioni contenute nelle linee guida Anac sui commissari di gara, di particolare interesse è quella sulle modalità di svolgimento dei lavori della commissione giudicatrice. In particolare, si stabilisce che la commissione debba aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell'integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara (o della lettera di invito). Invece in una o più sedute riservate, o lavorando da remoto, la commissione dovrà valutare le offerte tecniche e procedere all'assegnazione dei relativi punteggi, applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito.
In quest'ultimo caso l'Anac ha precisato che si dovrà utilizzare «un canale telematico che assicuri l'autenticità nonché la riservatezza delle comunicazioni».
Altra integrazione di rilievo riguarda il contenuto delle ulteriori linee guida che l'Anac dovrà emanare (entro tre mesi dalla pubblicazione del dm di cui al comma 10 dell'art. 77 del codice dei contratti pubblici che deve fissare i compensi dei commissari di gara): per quanto riguarda le modalità per garantire la rotazione degli esperti si chiarisce che nelle future linee guida si dovrà prendere in considerazione il «numero di incarichi effettivamente assegnati».
È inoltre prescritto che le stazioni appaltanti, una volta pubblicato sul proprio sito internet la composizione della commissione giudicatrice, saranno tenute a dare comunicazione dell'avvenuta pubblicazione all'Autorità entro tre giorni dalla stessa.
La linea guida 5/2016 viene integrata anche con riguardo all'obbligo di polizza assicurativa che i commissari (dipendenti dell'amministrazione) devono rispettare: sarà richiesta la polizza soltanto quando il commissario lavori «in amministrazioni diverse da quelle di appartenenza»; l'assenza di un'idonea copertura assicurativa precluderà, ha detto l'Anac, la possibilità di svolgere incarichi all'esterno della propria amministrazione.
Per quel che riguarda le modalità di verifica dei requisiti si integra la linea guida con quanto previsto dall'articolo 216, comma 12, come modificato dal primo decreto correttivo, stabilendo che, fino alla piena interazione dell'albo con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, si procede con verifica a campione sulle autodichiarazioni dei commissari che hanno presentato domanda di iscrizione all'elenco Anac.
In questi casi, l'Autorità procederà alla verifica, a campione, sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l'iscrizione all'elenco, anche avvalendosi dell'ausilio della Guardia di finanza.
Viene anche precisato che i commissari interni (escluso il presidente) potranno essere nominati per servizi e forniture sotto soglia Ue (209 mila euro), per lavori al di sotto di un milione e per lavori non particolarmente complessi, fra i quali si chiarisce che rientrano anche quelli affidati con i sistemi dinamici di acquisizione previsti dall'articolo 55 del codice (articolo ItaliaOggi del 26.01.2018).

APPALTI: Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10.01.2018 (determinazione 10.01.2018 n. 4 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti sulle richieste di rilascio del certificato del Casellario Giudiziale (comunicato del Presidente 10.01.2018 - link a www.anticorruzione.it).

anno 2017
dicembre 2017

APPALTI: Circolazione di atti falsi di diffida dell’Autorità (Comunicato del Presidente 28.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICIGare a invito, alle imprese basta l'attestazione Soa. L'authority ha accolto il ricorso dell'Ance sui lavori analoghi.
I cosiddetti lavori analoghi non possono essere utilizzati per selezionare le imprese da invitare alle procedure negoziate.

E' quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la Parere di Precontenzioso 20.12.2017 n. 1362 - rif. PREC 335/17/L in risposta ad una istanza di parere di precontenzioso presentata dall'Ance (l'associazione nazionale dei costruttori edili) ad aprile 2017.
L'associazione dei costruttori aveva prefigurato profili di illegittimità relativamente ad un avviso di costituzione di un elenco di imprese dal quale la stazione appaltante avrebbe attinto per la selezione degli operatori da invitare a due procedure negoziate. Veniva contestato in primo luogo la richiesta ai fini dell'iscrizione all'elenco delle imprese qualificate, e poi ai fini del successivo invito alle procedure negoziate correlate, accanto alla Soa, un ulteriore requisito di qualificazione, connesso all'espletamento di lavori analoghi. In secondo luogo, si eccepiva anche che gli stessi lavori analoghi fossero utilizzati anche come criterio di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata.
L'Anac ha accolto i rilievi formulati dai costruttori affermando che «la modalità di selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate non risulta conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici». In base al codice dei contratti pubblici (articolo 84), infatti, le imprese di costruzioni, per importi superiori a 150 mila euro provano il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 83 del decreto 50/2016 attraverso l'attestazione Soa (società organismi di attestazione).
Soltanto per gli appalti al di sopra dei 20 milioni le stazioni appaltanti possono legittimamente richiedere la cifra d'affari in lavori pari a due volte l'importo a base di gara oppure (ma in questo caso per affidamenti oltre i 100 milioni) i cosiddetti lavori analoghi per entità e tipologia.
L'attestazione Soa, ha detto l'Anac nella delibera, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare, senza che vi sia la necessità (o meglio l'onere) per il concorrente di provare ulteriori requisiti di qualificazione. Si tratta di un principio generale, ribadito da Anac, che è contenuto nell'articolo 60 del Dpr 207/2010 il quale stabilisce espressamente che l'attestazione di qualificazione costituisce «condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici».
La norma regolamentare (attuativa del precedente codice del 2006 ma richiamata come principio generale sia nel manuale per la qualificazione, sia nelle linee guida 4/2016 dell'Anac) è infatti ancora in vigore perché, in attesa dell'adozione delle specifiche linee guida in tema di qualificazione degli operatori economici, è stata fatta salva dalla disciplina transitoria (art. 216, comma 14, del nuovo codice) che fa riferimento alle norme del Dpr 207/2010 in tema di qualificazione degli operatori economici. Da ciò, l'illegittimità dell'avviso per lesione dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e di par condicio dei concorrenti (articolo ItaliaOggi del 02.02.2018).

APPALTI: Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA) (Comunicato del Presidente 20.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Richiesta agli RPCT sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante.
L’Anac ha constatato che il numero dei Responsabili dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA), abilitati ad operare rispetto al totale di Stazioni Appaltanti attive nella Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA), è risultato estremamente esiguo.
Con il Comunicato del Presidente del 20.12.2017 ‘Richiesta ai Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla nomina del Responsabile dell’Anagrafe per la stazione appaltante (RASA)’ si richiamano gli RPCT a verificare che il RASA, indicato nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione, si sia attivato per l’abilitazione del profilo utente di RASA secondo le modalità operative indicate nel Comunicato del 28.10.2013.
IL RPCT è tenuto altresì a comunicare tempestivamente all’Autorità gli impedimenti che hanno determinato la mancata individuazione del RASA nel PTPC ed il perdurare degli stessi . La nota di comunicazione deve indicare nell’oggetto: RASA/IMPEDIMENTI.

PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblowing, la legge pubblicata in Gazzetta Ufficiale. Anac predisporrà un ufficio apposito per le segnalazioni (15.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

novembre 2017

APPALTI SERVIZISocietà in house e p.a, no a cumulo affidamenti. Impresa di un ministero non può avere altri contratti pubblici.
Una società in house di un ministero non può essere affidataria diretta di contratti da parte di altre amministrazioni dello Stato.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere sulla Normativa 29.11.2017 n. 1234 - rif. AG 17/17/AP  che risolve una richiesta di parere della società Studiare Sviluppo, partecipata dal ministero dell'economia e delle finanze. In particolare, si sosteneva che la società avesse tutte le caratteristiche della società in house del ministero dell'economia e delle finanze e, in generale, delle altre amministrazioni statali; da ciò veniva fatto discendere che potesse essere affidataria diretta di contratti pubblici, secondo un rapporto configurabile in termini di controllo analogo non soltanto con il ministero, ma anche con tutte le altre amministrazioni dello Stato.
Il presupposto era quindi che gli stessi rapporti tra i singoli ministeri, stante l'unitarietà dell'amministrazione, consentirebbero di ritenere sussistente il controllo analogo in quanto esercitato congiuntamente con il ministero dell'economia e delle finanze e quindi di acquisire affidamenti diretti da parte di ogni altra amministrazione dello Stato.
L'Anac non concorda con la tesi prospettata dalla società perché «la disamina dell'atto costitutivo e dello statuto di Studiare Sviluppo non conferma la rispondenza della società al modello legale per quanto concerne il rapporto con le amministrazioni dello Stato diverse dal socio unico», cioè diverse dal ministero dell'economia e delle finanze.
Ad avviso dell'Anac, nello statuto della società non vi sono clausole comprovanti la sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi in capo alle altre amministrazioni dello Stato, prevedendo soltanto un controllo di queste ultime sul singolo affidamento o convenzione di cui siano parti.
In specie, sugli atti societari esaminati non appare comprovata alcuna capacità delle singole amministrazioni statali di esercitare «un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata». Né può essere avallata, ha detto l'Autorità, una nozione di Stato tale per cui, nel settore dei contratti pubblici, l'amministrazione dello Stato può individuarsi in maniera unitaria come sarebbe confermato da diverse norme dell'ordinamento giuridico, in particolare dall'art. 3, comma 1, lett. a) e lett. b), del codice dei contratti pubblici che fa riferimento genericamente alle «amministrazioni aggiudicatrici dello Stato».
In linea generale, ai sensi dell'art. 95 della Costituzione, ha detto l'Anac, i ministeri sono dotati con legge di una propria organizzazione, attribuzioni, autonomia e capacità decisionale, con conseguente responsabilità per l'attività compiuta, ivi inclusa l'attività contrattuale. Il ministero, come soggetto responsabile per la propria attività amministrativa e contrattuale, si configura come amministrazione aggiudicatrice e tale natura conserva nell'affidamento diretto di un contratto a un proprio organismo in house quale propria articolazione organizzativa.
Quindi, allo stato attuale, non è possibile che una società di un ministero possa essere affidataria in house da parte di tutte le altre amministrazioni dello Stato (articolo ItaliaOggi del 22.12.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIBando tipo per servizi e forniture. Strumento che garantisce standard di qualità della p.a.. Approvato dall'autorità anticorruzione vincolante per affidamenti superiori a 209 mila.
Al via il bando-tipo dell'Anac (Autorità nazionale anticorruzione), vincolante per le gare a procedura aperta per l'affidamento di servizi e forniture di importo superiore a 209 mila euro con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'Anac ha approvato con la
delibera 22.11.2017 n. 1228 il primo bando-tipo (1/2017), redatto sulla base delle indicazioni del vigente codice dei contratti pubblici,
In attuazione dell'articolo 213 del decreto 50/2016 il bando-tipo si pone l'obiettivo di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell'azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti. Il provvedimento giunge a conclusione di una ampia consultazione pubblica e si sostanzia in realtà in uno schema di disciplinare, ben più complesso del semplice bando di gara, ma certamente più utile ed efficace dal momento che affronta tutti i nodi connessi alle principali clausole di gara.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate dall'Anac sui singoli istituti nonché da una relazione Air che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders. Il disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma l'Authority ha già invitato le stazioni appaltanti e gli operatori economici a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare inviando un'apposita comunicazione all'indirizzo mail vir@anticorruzione.it.
L'Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l'aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie. In ogni caso il bando-tipo acquisterà efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Il documento, che, ai sensi dell'articolo 71 del codice, sarà vincolante per le stazioni appaltanti fatte salve le parti appositamente indicate come facoltative, prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all'art. 60 del Codice, per importi superiori alle soglie di applicazione della normativa Ue (209 mila euro), con applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all'art. 95, comma 2, del codice appalti; in ogni caso, ha detto l'Anac, se la stazione appaltante volesse prevedere un disciplinare con l'aggiudicazione al prezzo più basso, potrebbe comunque adattare il bando-tipo utilizzandolo nella misura in cui sia compatibile.
Il disciplinare contempla precise e tassative cause di esclusione sulla base di quanto previsto dal Codice e della normativa vigente, anche in considerazione dell'elaborazione giurisprudenziale intervenuta nel tempo, ed evidenzia le stesse utilizzando l'espressa formula «a pena di esclusione».
Importante notare come l'Anac ritenga che l'istituto del soccorso istruttorio si applichi a «tutti gli elementi a corredo della domanda di partecipazione, che, entro alcuni limiti e, soprattutto, nel rispetto del principio di parità di trattamento, segretezza delle offerte e perentorietà del termine di presentazione delle medesime, potranno anch'essi essere sanati».
Nel documento, fra i diversi temi trattati, che arrivano fino alla stipula del contratto, viene anche fatto riferimento ai protocolli di legalità, alle misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego, ai controlli antimafia prima della stipula del contratto, all'istituto del rating di legalità (che può essere richiesto alle sole imprese italiane), all'utilizzo delle white list e black list (articolo ItaliaOggi del 15.12.2017).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Bando-tipo - Schema di disciplinare di gara.
L’Autorità, con delibera 22.11.2017 n. 1228, ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017 (Schema disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo).
Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders. Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.
Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (13.12.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIVarianti in sede di offerta solo se previste dal bando. Precisazione Anac conforme alla nuova disciplina del codice.
La possibilità di presentare varianti in sede di offerta deve essere espressamente prevista nel bando di gara e in caso di offerta contenente elementi estranei all'oggetto della gara deve essere necessariamente esclusa.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere di Precontenzioso 22.11.2017 n. 1206 - rif. PREC 12/17/F’  in tema di varianti progettuali presentate in sede di offerta per l'aggiudicazione di un appalto pubblico.
La questione viene inquadrata all'interno della nuova disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici del 2016 che, all'articolo 95, comma 14 prevede espressamente la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione a ogni tipo di appalto, in ciò replicando la precedente disposizione del codice del 2016, cioè l'articolo 76 del dlgs 163/2016.
L'Anac ha specificato però che l'amministrazione, tuttavia, deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti siano ammesse, ben potendo anche non ammettere in alcun modo la presentazione di varianti. Se invece la lex specialis lo prevede, la stazione appaltante, ha detto la delibera Anac, deve identificare i loro requisiti minimi.
L'Autorità ha precisato anche che se ciò non dovesse avvenire le varianti si dovrebbero intendere non autorizzate. Al riguardo l'Anac si riferisce anche alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato che ha chiarito che, in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative, purché queste non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.
In particolare dalla giurisprudenza si desume una netta differenza fra il concetto di soluzioni migliorative e varianti. Infatti le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione.
Invece le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un «aliud» rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione.
Da questa giurisprudenza la delibera 1206 dell'Anac fa discendere che la presentazione di un'offerta avente un oggetto sostanzialmente differente da quello posto a base di gara, ovvero con differenze estranee all'ambito delle varianti consentite deve essere necessariamente esclusa, in quanto il confronto competitivo deve svolgersi tra le offerte tra loro compatibili secondo i criteri di gara (articolo ItaliaOggi del 15.12.2017).

INCARICHI PROGETTUALI: Chiarimenti in ordine all’obbligo di comunicazione dei dati di cui all’art. 6, comma 1, lettera d), del d.m. 263/2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato del Presidente 15.11.2017 - link a www.anticorruzione.it).

ENTI LOCALI: Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici (determinazione 08.11.2017 n. 1134 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter, del d.lgs. 33/2013) (comunicato del Presidente 08.11.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE (comunicato del Presidente 08.11.2017 - sostituisce il Comunicato del Presidente del 26/10/2016 - link a www.anticorruzione.it).

ottobre 2017

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017) (deliberazione 26.10.2017 n. 1096 - link a www.anticorruzione.it).

ENTI LOCALISlitta l'elenco Anac sulle società in house. Un comunicato dell'Autorità sposta il termine al 30/11.
Slitta al 30 novembre l'attivazione dell'elenco Anac sulle società in house.

Lo precisa con un comunicato del Presidente 25.10.2017 emesso giovedì sera il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Cantone, comunicando che «nelle more della messa in esercizio dell'applicativo informatico dell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori di cui all'art. 192 del dlgs 50/2016, il termine per l'avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell'Elenco, di cui al punto 9.2 delle Linee guida Anac n. 7, è differito al 30.11.2017».
L'elenco è previsto dalla citata norma del codice dei contratti pubblici che, per garantire trasparenza e pubblicità dei contratti affidati in house (senza gara), ne stabilisce l'istituzione presso l'Anac. Dopo il parere del Consiglio di stato del 5 settembre le linee guida sono state aggiornate e pubblicate sulla gazzetta ufficiale n. 236 del 09.10.2017. Le linee guida, entrate in vigore il 10 ottobre, prevedevano che dal 30 ottobre le amministrazioni avrebbero potuto inviare le domande di iscrizione all'elenco.
Viceversa ci sarà un mese in più. I soggetti tenuti all'iscrizione sono gli enti pubblici e le società pubbliche che utilizzano società da esse controllate per svolgere attività istituzionali, affidando alle controllate interventi che, diversamente sarebbero state poste sul mercato con procedura ad evidenza pubblica.
Va notato che nella revisione delle linee guida l'Anac ha introdotto l'obbligo, per chi fa domanda di iscrizione, di iscriversi preventivamente anche all'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti (di seguito Ausa), di cui all'art. 33-ter della legge n. 221 del 2012.
Fra le informazioni che le società affidatarie in house debbono trasmettere, non vi sono soltanto informazioni sul cosiddetto controllo analogo ma anche quelle inerenti la presenza della clausola statutaria da cui si evinca l'obbligo di rispetto della produzione di fatturato per oltre l'80% in relazione allo svolgimento dei compiti ad esso affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici controllanti.
Il procedimento che di iscrizione avrà un durata ordinaria di 90 giorni e non potrà comunque superare i 180 giorni. La domanda di iscrizione deve essere presentata, in modalità telematica (se no sarà considerata inammissibile) dalle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
Entro un mese dalla data di presentazione della domanda di iscrizione si avvierà il procedimento di verifica del possesso dei requisiti per l'iscrizione nell'elenco.
Il termine per la conclusione del procedimento non potrà superare i di 90 giorni a decorrere dall'avvio dell'istruttoria e potrà essere sospeso, al massimo per 1 volta e per un periodo di 30 giorni, in caso di approfondimenti istruttori o richieste di integrazione documentale.
L'esito del provvedimento sarà comunicato via Pec. In caso negativo verrà indicato il termine e l'autorità cui sarà possibile ricorrere per ottenere l'annullamento del diniego (articolo ItaliaOggi del 28.10.2017).

APPALTISanzioni Anac e Antitrust escludono dalle gare. Aggiornamento linee guida anche sulla moralità professionale
Sarà possibile escludere dalla gara per illecito professionale anche una impresa condannata in primo grado per reati tributari, fallimentari e societari, per reati contro la pubblica amministrazione, come ad esempio turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale; esclusione anche per chi riceve una sanzione dall'Antitrust e dall'Anac.

È quanto previsto nell'aggiornamento delle linee guida 6/2017 emesse dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la determinazione 11.10.2017 n. 1008 (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice» - Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16.11.2016 - Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11.10.2017) relativa all'«indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
L'Anac, nel precisare i contenuti dell'aggiornamento, fa presente come sia stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell'esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito.
La novità principale di questo aggiornamento risiede però nella possibilità di escludere sulla base di una sentenza non definitiva incidenti sulla moralità professionale, «indicati in via esemplificativa alle lettere da a) a e), e per le condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 355 e 356 c.p. (turbativa d'asta, frode nelle forniture e inadempimento contrattuale)».
In queste fattispecie l'Anac ha precisato che se si arriva alla condanna definitiva scatta la causa di esclusione automatica prevista dall'art. 80, comma 1, lett. b) del codice. Possono essere considerati rilevanti anche gli accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza, ma soltanto se «siano oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura di gara e debitamente motivati». Avranno rilevanza ostativa alla partecipazione alle gare anche i provvedimenti esecutivi dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall'Anac.
È stata invece circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all'1% dell'importo del contratto. Nelle nuove linee guida si precisa che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, con modello di gara unico europeo devono riguardare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. Sarà poi la stazione appaltante a valutarne la rilevanza sotto il profilo della condotta illecita.
Le linee guida chiariscono, quindi, che la falsa attestazione dell'insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l'omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l'applicazione dell'art. 80, comma 1, lett. f-bis), del codice (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

settembre 2017

APPALTI SERVIZIAffidamenti in house solo se iscritti all'elenco. Obbligo dal 30/10 per amministrazioni ed enti aggiudicatori.
Sarà operativo dal 30 ottobre l'elenco Anac delle società in house; l'iscrizione sarà elemento necessario per procedere legittimamente ad affidamenti in house alle società controllate.

È stato approvato in via definitiva l'aggiornamento delle linee guida Anac n. 7 (approvato con la determinazione 20.09.2017 n. 951) che riguardano l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del dlgs 50/2016. Le linee guida si applicano alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house di cui all'art. 5 del Codice dei contratti pubblici e hanno carattere vincolante.
L'aggiornamento è stato necessario per tener conto delle modifiche normative apportate dal dlgs 56/2017 (correttivo del codice dei contratti), nonché delle modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell'elenco.
Un elemento che ha determinato l'aggiornamento delle linee guida n.7 concerne l'abrogazione della disciplina del potere di raccomandazione vincolante di cui all' articolo 123, comma 1, lett. b), del decreto correttivo dlgs 56/2017 che ha abrogato il potere di raccomandazione vincolante attribuito all'Autorità dall'art. 211, comma 2, da 1-bis a 1-quater.
A questa disciplina è subentrata una nuova regolamentazione fondata sull'impugnazione da parte di Anac dell'atto ritenuto viziato, in caso di inosservanza al precedente parere reso dall'Autorità alla stazione appaltante.
La principale novità riguarda i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida che disciplinano gli affidamenti pregressi per i casi in cui l'Autorità, accertata l'assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l'in-house, dispone la mancata iscrizione o la cancellazione dall'Elenco. A seguito delle modifiche introdotte all'art. 211 del Codice, l'Autorità ha previsto, in luogo dell'esercizio del potere di raccomandazione vincolante, l'esercizio dei poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco è la persona fisica deputata ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente, ovvero il responsabile dell'anagrafe delle stazioni appaltanti (Rasa), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
Il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione: «In caso di inerzia e ritardo dell'ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l'Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull'organismo in house».
Il termine per l'avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco è stato posticipato al 30.102017, come già preannunciato nel comunicato del presidente 05.07.2017 (articolo ItaliaOggi del 06.10.2017).

APPALTI SERVIZI: Linee guida n. 7 di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016». Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 235 del 15.02.2017 - Aggiornate al D.lgs. 19.04.2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20.09.2017 (determinazione 20.09.2017 n. 951 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Linee guida dell'Anac per forniture infungibili. Procedure negoziate: cosa devono fare le stazioni appaltanti.
Adeguata programmazione dei fabbisogni, accurate ricerche di mercato per individuare operatori economici alternativi, multi outsourcing come rimedio al fenomeno del lock-in.

Sono queste alcune delle best practices che l'Autorità nazionale anti corruzione (Anac) ha chiesto alle stazioni appaltanti di applicare con le linee guida sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, che sono state approvate in via definitiva il 17 ottobre (determinazione 13.09.2017 n. 950 - Linee guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili) e che saranno a breve pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale.
Il documento nasce dall'esigenza avvertita dall'Anac di intervenire avendo osservato un esteso ricorso alla procedura negoziata (oltre 15 miliardi nell'ultimo anno) rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti. Il fenomeno è stato rilevato come caratterizzante settori quali quello sanitario, quello informatico e quello della manutenzione e dell'acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. In queste ipotesi l'affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, può avere l'effetto di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse amministrazioni.
Da qui le indicazioni puntuali sulle modalità da seguire per accertare l'effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e servizi.
La chiave di tutto sarà partire da analisi di mercato e da programmazioni e progettazioni accurate, arrivando alla scelta dell'affidatario con una adeguata motivazione.
Per quel che riguarda la programmazione l'Autorità ritiene che sia essenziale per «definire ex ante le proprie esigenze, le conseguenti migliori soluzioni idonee a soddisfarle, evidenziando anche quali». Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni dovranno quindi considerare, oltre ai costi immediati che devono sostenere, anche quelli futuri attualmente prevedibili legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio nonché i costi per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti dovranno anche procedere agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto. Poi, come accennato, dovranno essere le ricerche di mercato ad assicurare l'impossibilità di trovare fornitori o appaltatori alternativi.
Le linee guida evidenziano anche alcuni strumenti utilizzabili: affidamento di un unico appalto a due o anche più imprese (multi outsourcing), oppure la suddivisione in lotti degli appalti. L'Anac ha suggerito anche di optare per un'altra soluzione proposta dalla Commissione europea per il settore dell'Ict: agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che
per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio,
non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa (comunicato del Presidente 06.09.2017 - link a www.anticorruzione.it).

giugno 2017

APPALTIMassimo ribasso anche a inviti. Dubbi sull'accordo quadro per l'esecuzione di lavori ex novo. Mit e Anac concordano sull'applicabilità nelle gare con la procedura negoziata.
Massimo ribasso applicabile anche nelle procedure negoziate da 150 mila euro a un milione e accordi quadro da chiarire nella loro applicazione concreta. Su questi due temi ministero delle infrastrutture e Anac hanno iniziato a dialogare per trovare la giusta interpretazione a norme del codice dei contratti pubblici non sempre cristalline. Nel primo caso trovandosi su posizione identiche, nel secondo caso occorrerà attendere per l'esito finale.

Per quel che riguarda il tema del massimo ribasso è stata resa pubblica in questi giorni la nota 23.06.2017 n. 84346 di prot. dell'Anac (ufficio precontenzioso) che risponde positivamente al ministero delle infrastrutture il quale aveva chiesto, rispetto all'articolo 95, comma 4, se l'esclusione automatica nel caso di appalto al prezzo più basso potesse essere utilizzata anche con la procedura negoziata con invito a cinque.
In particolare, dopo aver ricostruito il quadro normativo, il ministero aveva posto il dubbio all'Anac a seguito delle modifiche apportate dal decreto correttivo del codice che fa riferimento alle «procedure ordinarie», nozione che poteva escludere la procedura negoziata.
La norma del correttivo (dlgs 56/2017) consente l'aggiudicazione degli appalti al massimo ribasso fino a due milioni, invece che a un milione come prevedeva il codice del 2016, ma a due condizioni: l'appalto deve essere aggiudicato sulla base di un progetto esecutivo e l'affidamento dei lavori deve avvenire «procedure ordinarie».
Per l'Autorità è corretta la lettura che da della norma il ministero, laddove circoscrive l'impatto dell'art. 95, comma 4 (che eleva la soglia per utilizzare il prezzo più basso da uno a 2 milioni) al solo innalzamento della soglia e non al profilo procedurale. L' Anac aggiunge che il riferimento contenuto all'art. 36, comma 7, del codice all'effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intende avvalersi dell'esclusione automatica conferma che il prezzo più basso sia applicabile anche alle procedure negoziate.
Sul secondo punto l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone dovrà risolvere il dubbio posto dal ministero, rispetto ad una gara Anas, se sia possibile affidare l'esecuzione di nuovi lavori con la formula dell'accordo quadro. Il punto da risolvere riguarda l'applicabilità dell'istituto dell'accordo quadro, affidato sulla base di un progetto definitivo (e non esecutivo) evitando quindi la stipula di un contratto di sola esecuzione.
Ad avviso del dicastero di Porta Pia l'impiego dell'accordo quadro per nuovi lavori da realizzarsi sulla rete sarebbe «in contrasto, in generale, con tutto il quadro normativo di realizzazione delle opere pubbliche». In particolare il ministero ha sostenuto che l'accordo quadro va impiegato «oltre che ai servizi e alle forniture» per «soli lavori di manutenzione o comunque aventi caratteri di ripetitività e serialità», ovvero per quei lavori da effettuarsi con una serie di interventi, non predeterminati nel numero, in un determinato arco di tempo.
A queste perplessità la società di Via Monzambano ha replicato difendendo la scelta fatta, nel presupposto che la nuova disciplina rende l'accordo quadro utilizzabile anche per opere «non ripetitive». Anzi, secondo l'Anas, se l'accordo quadro non fosse utilizzabile «non si consentirebbe di estendere gli effetti benefici dello strumento agli affidamenti di lavori di nuove opere che, come ben noto, sono di importanza strategica per lo sviluppo del nostro paese». La palla adesso passa all'Anac (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

APPALTIAnac, massimo ribasso per lavori fino a un mln. Parere dell'Autorità in risposta alla richiesta del Mit.
Si può utilizzare il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso anche quando si affidano lavori con la procedura negoziata fino a un milione di euro; è sempre necessario porre a base di gara il progetto esecutivo.

Lo ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), col parere di cui alla nota 23.06.2017 n. 84346 di prot., con riferimento ad una possibile lettura restrittiva della modifica apportata dal decreto correttivo del codice appalti (dlgs. 56/2017), che da un lato ha innalzato da 1 a 2 milioni la soglia di applicazione del massimo ribasso e dall'altro lato sembra avere condizionato tale possibilità alle sole procedure «ordinarie» per le quali si mette in gara il progetto esecutivo. La novità è contenuta nell'articolo 60 del decreto correttivo che ha modificato l'articolo 95, comma 4 del dlgs. 50/2016.
L'attuale versione della norma, aggiornata al correttivo, prevede che «può essere utilizzato il criterio del minor prezzo (fermo restando quanto previsto dall'articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2 milioni di euro, quando l'affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l'esclusione automatica, la stessa ha l'obbligo di ricorrere alle procedure di cui all'articolo 97, commi 2 e 8».
La conseguenza immediata di una interpretazione improntata ad un rigido formalismo, poteva essere quella di bloccare le stazioni appaltanti che, fino al 20 maggio (data di entrata in vigore del decreto correttivo), avevano tranquillamente affidato con procedura negoziata (procedura ritenuta non «ordinaria») opere fino a un milione di euro, utilizzando il criterio del massimo ribasso con applicazione del cosiddetto «metodo antiturbativa» per l'esclusione automatica.
Si tratta di un mercato di un certo valore se è vero che l'Anac, nella sua relazione al parlamento presentata ieri alla camera e relativa all'anno 2016, ha quantificato in 2,3 miliardi circa il valore delle procedure negoziate con bando di gara (in aumento del 58% rispetto al 2015) e in 3,6 miliardi quelle affidate senza previa pubblicazione di un bando di gara (valore in riduzione del 37% rispetto all'anno 2015).
Il ministero delle infrastrutture nelle scorse settimane aveva chiesto all'Anac un parere in merito alla corretta interpretazione della norma e in particolare se «sia possibile utilizzare il criterio del massimo ribasso, con facoltà di esclusione automatica delle offerte anomale, ovvero se tale possibilità, a seguito del correttivo, sia subordinata al ricorso alle procedure ordinarie, e, in tal caso, cosa si intenda per procedure ordinarie».
La risposta dell'autorità presieduta da Raffaele Cantone è arrivata nei giorni scorsi e sta per essere pubblicata sul sito dell'Anac e dà ragione all'ipotesi interpretativa sottesa alla richiesta di parere del dicastero di Porta Pia.
Per l'Anac «la modifica apportata dal correttivo all'innalzamento della soglia per l'utilizzo del criterio del minor prezzo» non ha alcuna «ricaduta sulle procedure di scelta del contraente, con la conseguenza che deve ritenersi possibile l'utilizzo del criterio del minor ribasso anche nelle procedure negoziate da 150 mila euro e fino a un milione di euro» (articolo ItaliaOggi del 07.07.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Modificazione ed integrazione della Delibera 08.03.2017 n. 241 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” relativamente all’”Assemblea dei Sindaci” e al “Consiglio provinciale” (delibera 14.06.2017 n. 641 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza
Obblighi degli organi delle Province – modifiche e integrazioni alla determinazione ANAC n. 241/2017.

Con la delibera n. 641 del 14.06.2017, il Consiglio dell’Autorità ha modificato la determinazione n. 241 dell’08.03.2017, relativamente agli obblighi di pubblicazione ex art. 14, co. 1, lett. f), per i sindaci che fanno parte dell’Assemblea delle province (art. 1, co. 56 della l. 56/2014).
In considerazione della partecipazione di diritto all’Assemblea di tutti i sindaci dell’ambito provinciale, anche di quelli dei comuni al di sotto di 15.000 abitanti cui si applica per l’art. 14, co. 1, lett. f), una trasparenza semplificata, resta ferma per questi ultimi la disciplina specifica per essi prevista.
Diverso è il caso della partecipazione al Consiglio provinciale che avviene per elezione e che presuppone una candidatura da parte degli interessati (art. 1, commi 69 e 70 della legge 56/2014). Per i sindaci eletti, anche quelli dei comuni con popolazione al di sotto dei 15.000 abitanti, si applica in questi casi anche la trasparenza dell’art. 14, co. 1, lett. f).

maggio 2017

APPALTI SERVIZI: Tpl, niente project financing per le concessioni di servizio. L'affidamento va fatto con gara d'appalto, secondo l'Anac.
Illegittimo l'utilizzo del project financing per una concessione di servizi di trasporto pubblico locale in cui non sia prevista l'esecuzione di lavori infrastrutturali; l'affidamento deve avvenire attraverso procedura per l'aggiudicazione di un appalto.

È questa la posizione assunta dall'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 31.05.2017 n. 566 rispetto a una procedura per l'affidamento di una concessione di servizi pubblici (di trasporto locale) affidata da un comune.
Era successo che un operatore aveva formulato una proposta di project financing, accettata da un altro operatore che aveva formulato offerta; successivamente si era discusso in ordine alla correttezza della procedura seguita e in particolare si era discusso, fra comune e operatori interessati, sulla legittimità dell'affidamento secondo la formula del project financing e non, invece, secondo quella dell'appalto di servizi.
L'Anac fa notare che in base all'articolo 10 della direttiva 23/2014 sulle concessioni, la disciplina Ue non si applica alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri. Si tratta di una norma puntualmente recepita nell'articolo 18, comma 1, lett. a), del dlgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
La delibera chiarisce che questa esclusione si fonda sulla considerazione che i servizi di trasporto pubblico locale sono caratterizzati da cospicue contribuzioni pubbliche, che esorbitano di gran lunga il limite finanziario di matrice pubblica (49% dell'investimento, inteso come valore complessivo dell'operazione concessoria), declinato nell'articolo 165 del dlgs. 50/2016 (norma peraltro confermata anche da recente decreto correttivo del codice, dlgs. 56/2017).
Questa scelta deriva dalla disciplina di contabilità comunitaria (Manuale del Sec 2010, direttiva Eurostat, Treatment of Public Private Partnership, dell'11.02.2004) che riconduce tali attività nel novero delle cosiddette operazioni on balance, ossia non riconducibili al partenariato pubblico privato.
Dato questo punto di partenza, l'autorità presieduta da Raffaele Cantone ricorda che spetta all'ordinamento comunitario, nonché agli orientamenti della Corte di giustizia europea, la competenza a qualificare gli appalti pubblici, stante la prerogativa Ue sulla definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno (ex articolo 3 Tfue).
Pertanto, in via generale e in mancanza di opere infrastrutturali, l'amministrazione comunale dovrebbe procedere all'esternalizzazione del servizio di trasporto pubblico locale mediante procedura di gara per l'affidamento dell'appalto (e non di una concessione di servizi). Infatti l'attribuzione di una concessione per opere o servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo nell'esecuzione di tali opere o servizi comprendente rischi sul versante della domanda o dell'offerta o su entrambi.
La disciplina europea precisa che il concessionario assume il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione delle opere o dei servizi oggetto della concessione. Nel caso specifico, invece, ciò non si era verificato (articolo ItaliaOggi del 23.06.2017).

APPALTI: Determinazione 07.07.2011 n. 4 recante: Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13.08.2010, n. 136 - Aggiornata al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” (determinazione 31.05.2017 n. 556 - link a www.anticorruzione.it).
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Tracciabilità dei flussi finanziari - Aggiornate le Linee guida
L'Autorità, con la Delibera n. 556 del 31.05.2017 ha provveduto all'aggiornamento della determinazione n. 4 del 2011 recante "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'art. 3 della legge 13.08.2013, n. 136" alla luce delle novità introdotte con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e con il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.

PUBBLICO IMPIEGO: Chiarimenti in ordine alla pubblicazione degli emolumenti complessivi a carico della finanza pubblica percepiti dai dirigenti (art. 14, co. 1-ter del d.lgs. 33/2013) (comunicato del Presidente del 17.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Notizie utili ai fini della tenuta del Casellario Informatico previsto art. 213, c. 10, del d.l.vo 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: chiarimenti sull’attivazione dell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 (comunicato del Presidente 10.05.2017 - link a www.anticorruzione.it).

aprile 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attività di vigilanza - Disponibili i moduli per invio segnalazioni in materia di inconferibilità e incompatibilità, prevenzione della corruzione e obblighi di trasparenza (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Ambito di intervento dell’Anac - Comunicato del Presidente: funzioni e competenze dell’Autorità e tipologie di segnalazioni a cui non può seguire vigilanza o verifica (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: chiarimenti sull’attività di ANAC in materia di accesso civico generalizzato (comunicato del Presidente 27.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Codice Identificativo Gara - In un comunicato del Presidente indicazioni per i CIG acquisiti entro il 30.04.2011 (comunicato del Presidente 12.04.2017 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: determinazione n. 241 dell’08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016” – sospensione dell’efficacia limitatamente alla pubblicazione dei dati di cui all’art. 14, co. 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013 per i titolari di incarichi dirigenziali (comunicato del Presidente 12.04.2017 unitamente alla delibera 12.04.2017 n. 382 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Sospeso l’obbligo di pubblicare redditi e patrimoni dei dirigenti pubblici.
Con decisione assunta il 12 aprile il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha sospeso l’efficacia delle Linee guida sugli obblighi di pubblicazione dei dirigenti pubblici, relativamente a compensi, spese per viaggi di servizio, situazione patrimoniale e reddituale. Tali previsioni, stabilite dal dlgs. 97/2016 (cd. “decreto Trasparenza”), erano già state oggetto di una ordinanza cautelare del Tar del Lazio dello scorso 2 marzo limitatamente all’Autorità Garante della privacy. Con la delibera dell’Anac, la sospensione viene estesa a tutte le pubbliche amministrazioni.

INCARICHI PROFESSIONALIPer l’Anac appalto di servizi per tutte le attività dei legali.
Tutte le attività professionali legali svolte per le pubbliche amministrazioni rientrano nel concetto generale di appalto di servizi legali e alcune tipologie di pareri possono essere richiesti anche ad altri professionisti.

L'Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a consultazione (del 10.04.2017) (con osservazioni che possono essere presentate sino al 10 maggio) uno schema di atto di regolazione finalizzato a risolvere le problematiche applicative delle norme del codice sull'affidamento di tali particolari attività, con particolare riferimento a quelle di gestione del contenzioso.
Il concetto di appalto di servizio legale
L'Anac evidenzia anzitutto come debba ritenersi superata la posizione interpretativa formatasi in precedenza, in vigenza del Dlgs 163/2006, in base alla quale il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, distinguendolo dai servizi legali, intesi come attività più complesse e con differente modulo organizzativo.
Il documento posto in consultazione evidenzia, invece, come tale distinzione non possa più ritenersi attuale, in quanto, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie, la nozione di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana, come desunta dal codice civile, e in questo quadro il legislatore europeo ha ricondotto ogni attività professionale legale in favore delle pubbliche amministrazioni nel concetto generale di appalto di servizio legale, non operando alcuna distinzione tra incarico singolo e occasionale, eseguito dal professionista con lavoro prevalentemente proprio (senza una necessaria organizzazione) e incarico di assistenza e consulenza giuridica eseguita con organizzazione di mezzi e personale.
La gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale
L'Anac afferma pertanto che, indipendentemente dalla qualificazione civilistica del contratto di affidamento dell'incarico per la prestazione di servizi legali, l'affidamento deve essere ricondotto alla categoria degli appalti di servizi e, a seconda della tipologia lo stesso dovrà essere inquadrato nell'elenco di cui all'articolo 17 del Dlgs 50/2016 oppure nella categoria residuale di cui all'Allegato IX.
L'esclusione dall'applicazione del codice riguarda non solo la gestione del contenzioso in sede giudiziale e stragiudiziale, ma anche i servizi di consulenza legale prodromici ad un'attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, prestati da avvocati e necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti in sede giurisdizionale o stragiudiziale o per valutare l'eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive (compresa l'opportunità di pervenire ad una conciliazione).
Alcune specificità
L'affidamento dei servizi legali esclusi dall'applicazione del codice deve avvenire comunque nel rispetto dei principi comunitari (secondo quanto indicati dall'articolo 4 del Dlgs 50/2016), potendo considerare anche alcune specificità (es. per l'affidamento di un servizio di rappresentanza in giudizio, la presenza di un pregresso contenzioso che si è concluso con esito positivo per la stessa amministrazione).
L'Anac precisa come per tali affidamenti le amministrazioni debbano richiedere preventivi per una valutazione comparativa, potendo selezionare gli avvocati da elenchi previamente costituiti mediante una procedura trasparente e aperta, potendo così restringere tra i soggetti iscritti il confronto concorrenziale al momento dell'affidamento. Gli elenchi devono essere costituiti in base a un avviso pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione e possono essere eventualmente suddiviso per settore di competenza.
Nell'ipotesi di costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall'attuazione dei principi comunitari, l'autorità considera ammissibile un'estrazione a sorte dall'elenco o una scelta diretta, ma motivata.
Il documento di consultazione precisa anche gli elementi interpretativi per l'individuazione dei servizi legali compresi nell'allegato IX, sottoposti alle regole di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, con le possibilità di semplificazione previste dagli articoli 142 e 143. In tale novero secondo l'Anac rientrano soprattutto quei servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio.
Si tratta, quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli avvocati, ma che può essere svolta anche da altre categorie professionali dotate di formazione equivalente (consulenti del lavoro, commercialisti, eccetera) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.04.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: No all'affidamento fiduciario ai legali. L'Anac sull'assegnazione dei servizi.
Gli incarichi agli avvocati non possono essere assegnati intuitu personae per via fiduciaria, né se si tratti della difesa in giudizio, né se si tratti di altri servizi legali, come le consulenze. Inoltre, la circostanza che un servizio possa essere configurato come prestazione d'opera individuale non può essere sufficiente per escludere l'applicazione dei principi del diritto comunitario, che ispirano le regole contenute nel codice dei contratti.
L'Anac, con il documento sui servizi legali posto in consultazione (del 10.04.2017) sul suo sito allo scopo di emanare uno specifico atto di regolazione, interviene in maniera chiara e definitiva sull'annosa questione dell'assegnazione dei servizi legali.
Secondo l'Autorità «non può più considerarsi attuale» la teoria, sostenuta anche dal Consiglio di stato con la sentenza della Sezione V, 11.05.2012, n. 2730 secondo cui si dovrebbe distinguere il conferimento di un singolo incarico di patrocinio legale dall'attività di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del dlgs. n. 163/2006 in quanto.
Secondo tale teoria, la difesa in giudizio sarebbe un «contratto d'opera intellettuale», nell'ambito del quale il legale opera in via principalmente personale e con lavoro proprio senza organizzazione imprenditoriale, sicché sfuggirebbe alla qualificazione di «appalto». Invece, l'attività di assistenza e consulenza giuridica, comprendente l'organizzazione di una serie di servizi legali tra cui plurime difese in giudizio, in quanto caratterizzata dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata, sarebbe un appalto e, quindi soggetta alle regole codicistiche.
Il documento posto in consultazione dall'Anac è tranciante nel negare che col dlgs 50/2016 tale distinzione (molto dubbia anche nel precedente regime normativo) sia ulteriormente applicabile e che, quindi, si possano affidare gli incarichi di difesa in giudizio per via fiduciaria. L'Anac insiste sulla circostanza che il codice dei contratti recepisce le direttive comunitarie, a loro volta espressione di un ordinamento che offre dell'appalto un'accezione lata e molto più ampia di quella definibile dall'ordinamento civilistico interno e tale da ricomprendere, nella sostanza, ogni prestazione di servizi, anche se resa da persone fisiche con lavoro proprio. Dunque, le «prestazioni d'opera intellettuale» finiscono per restare attratte nella disciplina dei contratti.
In particolare, spiega l'Anac, la difesa in giudizio non può essere regolata dal codice civile, ma dall'articolo 17 del dlgs 165/2001. Pertanto, la difesa in giudizio è da considerare senza alcun dubbio come «appalto di servizi», anche se escluso dall'applicazione delle regole puntuali procedurali previste dal codice e, dunque, soggetto solo ai principi enunciati dall'articolo 4 del codice. L'attuazione dei quali impone comunque una scelta motivata, trasparente e competitiva.
Il documento in consultazione propone un'interessante definizione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, il rispetto dei quali impedisce affidamenti intuitu personae. In particolare, il principio di imparzialità fa sì che «la stazione appaltante maturi la sua decisione finale da una posizione di terzietà rispetto a tutti i concorrenti, senza essere indebitamente influenzata nelle sue decisioni da interessi politici di parte»: il che esclude radicalmente gli affidamenti fiduciari.
L'Anac suggerisce di raccogliere manifestazioni di interesse degli avvocati ad essere iscritti in albi sempre aperti, ai quali attingere nel rispetto dei criteri di rotazione per attivare una competizione concorrenziale. La procedura selettiva dovrà rispettare criteri qualitativi, ma anche inevitabilmente economici: l'Anac considera inevitabile, nel rispetto del principio di economicità, chiedere anche un ribasso sulla base di gara, determinabile in base all'esame di incarichi analoghi conferiti dalle p.a. o dalle tariffe professionali vigenti.
Molte amministrazioni si mostrano restie a procedure selettive per i legali, soprattutto perché preoccupate da non infrequenti casi nei quali occorre procedere con urgenza. L'Anac evidenzia che ciò non crea alcun problema: l'urgenza può consentire un affidamento diretto tramite estrazione a sorte dall'albo eventualmente costituito dalla singola pubblica amministrazione o una scelta diretta ma motivata (del resto, è applicabile anche l'articolo 63 del codice).
Per questi affidamenti, l'Anac ritiene indispensabile verificare i requisiti generali dei legali, in applicazione dell'articolo 80 del codice, sia pure in forma attenuata. Gli «altri servizi legali», tra i quali i servizi di certificazione o di consulenza, sono indicati dall'allegato IX e, pertanto, sono ricompresi nella disciplina del codice, con una soglia comunitaria di 750.000 euro, in quanto si applicano gli articoli da 140 e 144 del codice, se sopra soglia. Si può applicare l'articolo 32, invece, se sotto soglia (articolo ItaliaOggi del 12.04.2017).

marzo 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione (delibera 29.03.2017 n. 330 - link a www.anticorruzione.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza sul rispetto degli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo 14.03.2013 n. 33 (delibera 29.03.2017 n. 329 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari (delibera 29.03.2017 n. 328 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico acquisito al protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico – Istanza di accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi dell’art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento degli anti locali - Differibilità dell’accesso agli atti di gara di verifica dell’anomalia dell’offerta nei riguardi di consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs. 14.03.2013, n. 33, smi - AG 01/2017/AP.
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Accesso agli atti di gara – Consigliere comunale – Procedimento ad evidenza pubblica – Anomalia dell’offerta – Fase di verifica - Differimento – Legittimo.
La disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24 L. 07.08.1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di accesso della l. 241/1990.
Procedimento ad evidenza pubblica – Consigliere comunale – Diritto di accesso agli atti – Differimento – Legittimità.
In ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016.
Accesso civico cd generalizzato – Accesso agli atti di gara – Codice dei contratti pubblici - Esclusioni – Limiti.

Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/2013.
Con riguardo a tale disciplina, si deve ritenere che -prima dell’aggiudicazione- il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs. 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, del D.lgs. 33/2013.

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Art. 13, comma 2, lett. c-bis, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163
Art. 53, comma 2, lett. d), del D.lgs. 50/2016
Art. 43, D.lgs. 18.08.2000, n. 267
Art. 5, comma 2, del D.lgs. 14.03.2013, n. 33 (Parere sulla Normativa 29.03.2017 n. 317 - rif. AG 01/2017/AP  - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Vigilanza sui contratti pubblici. Pubblicati i nuovi moduli per la presentazione degli esposti.
Pubblicati i nuovi moduli per la presentazione di esposti in calce al "Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici - regolamento 15.02.2017" e nella sezione modulistica "Presentazione di esposti alle vigilanze" (27.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: chiarimenti sull’iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici (comunicato del Presidente 22.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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A seguito delle numerose richieste di iscrizione all’Albo dei commissari di gara, di cui all’articolo 78 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si rende necessario, con il presente Comunicato, approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 22.03.2017, fornire alle pubbliche amministrazioni e a tutti i soggetti pubblici e privati interessati all’applicazione del predetto istituto, alcuni chiarimenti e indicazioni circa la relativa disciplina transitoria.
Si precisa che l’articolo 78 citato, al primo comma prescrive che: “È istituito presso l’A.N.AC., che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici”; il medesimo comma, ultimo periodo, prescrive che: “Fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'Albo, si applica l'articolo 216, comma 12”.
A tal fine si rammenta che l’A.N.AC., con Determinazione 16/11/2016 n. 1190 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 03/12/2016, n. 283), ha emanato le pertinenti Linee guida (n. 5/2016) recanti i criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, rimandando l’entrata in vigore dell’Albo all’adozione di un Regolamento ANAC teso a disciplinare le procedure informatiche per garantire la casualità della scelta, la corrispondenza delle professionalità richieste, la rotazione degli esperti, nonché le modalità di comunicazione tra l’Autorità, le stazioni appaltanti e i commissari di gara, stabilendo altresì i termini del periodo transitorio da cui scatta l’obbligo del ricorso all’Albo.
Considerato che ad oggi il predetto Regolamento non è stato adottato, stante anche il procedimento legislativo di correzione che investe l’Istituto in oggetto, si chiarisce che, ai sensi degli articoli 77, comma 12, e 216, comma 12, del citato decreto, la nomina della commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle pubbliche Amministrazioni secondo regole di organizzazione, competenza e trasparenza preventivamente individuate.

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Indicazioni operative a seguito dell'entrata in vigore del Decreto 02.12.2016, n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) (comunicato del Presidente 22.03.2017 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016 (determinazione 08.03.2017 n. 241 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’ANAC ha approvato nella seduta dell’08.03.2017, dopo la consultazione pubblica, le Linee guida sull’applicazione dell’art. 14 del d.lgs. 33/2013 Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. 97/2016.
Alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016, le Linee guida forniscono indicazioni e chiarimenti sull’attuazione delle misure di trasparenza contenute nell’art. 14, oggi riferite ad un novero di soggetti più ampio rispetto al testo previgente.
Le Linee guida entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione sulla G.U. e sostituiscono integralmente la delibera numero 144 del 07.10.2014.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.03.2017 e attività di vigilanza dell’Autorità:
comunicato del Presidente 01.03.2017
delibera 01.03.2017 n. 236
(link a www.anticorruzione.it).

APPALTIBando ko nonostante preannuncio. Delibera anac.
Un bando per appalto integrato pubblicato dopo l'entrata in vigore del decreto 50/2016 è illegittimo anche se la stazione appaltante aveva effettuato la preinformazione prima del 19.04.2016.

Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 01.03.2017 n. 212 che, a seguito di una segnalazione dell'Associazione delle società di ingegneria (Oice), ha affrontato il tema della legittimità di un bando per appalto integrato emesso dall'Azienda ospedaliera di Padova.
Secondo l'Oice la procedura doveva ritenersi non più applicabile al momento della pubblicazione del bando e del disciplinare di gara, ancorché la pubblicazione fosse stata proceduta da un avviso di preinformazione. A questa tesi si era contrapposta la stazione appaltante segnalando che il bando era comunque legittimo perché preceduto da un avviso di preinformazione pubblicato precedentemente all'entrata in vigore del codice (19.04.2016).
La materia era regolata dall'art. 216, comma 1, del dlgs 50/2016 che prevede che il nuovo Codice si applichi alle procedure e ai contratti per le quali i bandi e avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore.
La delibera chiarisce che «per avvisi pubblicati con una delle forme di pubblicità obbligatorie indicate dall'articolo 66 del dlgs 163/2006 di cui al comunicato Anac dell'11.05.2016 devono intendersi gli avvisi che la stazioni appaltanti hanno l'obbligo di pubblicare all'atto di indizione di una procedura di scelta del contraente». Pertanto, dice la delibera Anac, «la pubblicazione dell'avviso di preinformazione comunque non è obbligatoria ed è necessaria soltanto qualora le s.a. ricorrano alla facoltà loro concessa di ridurre i termini di ricezione delle offerte».
Quindi, dal momento che la gara il cui bando di indizione è pubblicato in data successiva all'entrata in vigore del dlgs 50/2016, esso ricade nell'ambito di applicazione del nuovo codice anche se il relativo avviso di preinformazione è stato pubblicato prima del 19.04.2016 (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).

febbraio 2017

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Come sapere se il prezzo è giusto. Procedure d'urgenza: all'affidatario anticipo del 50%. Verifica dell'Anac entro 60 giorni sulla congruità di quanto pagato per forniture e servizi.
Assoluta trasparenza per le verifiche di congruità dei prezzi relativi alle forniture e ai servizi affidati in regime di urgenza per calamità naturali; possibili controlli successivi da parte dell'Anac.

È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 15.02.2017 (Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016), reso pubblico il 2 marzo, che riguarda un nuovo compito affidato dal decreto 50 all'Anac e codificato all'articolo 163, comma 9.
Nell'articolo suddetto si prevede che per le procedure di somma urgenza e di protezione civile per appalti di forniture e servizi, se non sono disponibili «elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti a un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità».
In questi casi il responsabile del procedimento deve comunicare «il prezzo provvisorio, unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, all'Anac che, entro sessanta giorni rende il proprio parere sulla congruità del prezzo».
La disposizione prevede anche che, in attesa dell'acquisizione del parere di congruità, la stazione appaltante corrisponde all'affidatario, intanto, il 50% del prezzo provvisorio.
Il comunicato siglato da Raffaele Cantone, verificato che molte richieste «sono risultate del tutto prive dei necessari presupposti di ammissibilità, ovvero carenti di documentazione, con conseguente aggravio di istruttoria per l'Anac», ha quindi dettato alcuni chiarimenti dell'Autorità, finalizzati anche a razionalizzare l'attività degli uffici incaricati di gestire questo nuovo adempimento.
L'Anac richiama innanzitutto le fattispecie che legittimano l'applicazione dell'articolo 163 che, in particolare, riguardano anche «le calamità naturali o connesse con l'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità ed estensione, debbono, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo».
In questi casi, il comunicato specifica che il parere deve riguardare l'acquisizione di servizi o forniture e devono essere indicati i motivi o le cause che hanno determinato lo stato di urgenza a cui la stazione appaltante ha dovuto far fronte senza indugio; deve essere inoltre attestata la mancanza di prezzari ufficiali di riferimento, «documentando di avere svolto, al riguardo, le necessarie verifiche». Infine, al parere dovranno essere allegate tutte le informazioni e gli elementi essenziali sull'acquisto effettuato che permettono di procedere alla valutazione di congruità del prezzo.
L'Autorità, che dovrà concludere la procedura in 60 giorni, informerà le amministrazioni nel caso la comunicazione risulti incompleta, ma potrà svolgere il controllo sulla effettiva sussistenza della ragioni di urgenza anche successivamente nell'ambito dell'esercizio dell'attività di vigilanza. Questo perché è il comma 10 dell'articolo 163 a prevedere la massima trasparenza di questi affidamenti di cui si devono pubblicare gli atti con la specifica dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie.
Il comunicato chiarisce che le amministrazioni che fanno ricorso alle procedure d'urgenza di cui all'art. 163 citato, per l'acquisizione sia di lavori che di servizi e forniture, anche qualora non abbiano formulato una richiesta di parere di congruità, sono comunque tenute a trasmettere all'Anac la relativa documentazione, entro il termine che sarà indicato nel nuovo Regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017).

APPALTISanzioni Anac solo per i casi più gravi. Codice appalti. L’effetto delle raccomandazioni.
Ispezioni, alert e sanzioni (salate) per chi non si adegua. Ma anche una sorta di "bollino blu" per premiare gli enti capaci di distinguersi per la buona amministrazione.
Sono il "bastone e la carota" al centro del nuovo regolamento (regolamento 15.02.2017 sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici) con cui l’Anticorruzione disciplina la «raccomandazione vincolante»: uno dei poteri di vigilanza più delicati concessi dal nuovo codice appalti all’Autorità di Raffaele Cantone.
In ballo c’è la possibilità per l’Anac di intervenire in tempo (quasi) reale sulla gestione delle gare pubbliche, intimando ai funzionari di correggere in corsa gli atti o le procedure illegittime. Sotto la minaccia di sanzioni pesantissime per chi non si adegua alla "raccomandazione": la forchetta oscilla tra 250 e 25mila euro, a carico dei dirigenti pubblici. Un potere molto rilevante, mirato a dare strumenti efficaci (e tempestivi) per combattere corruzione e illegalità nel mercato (da oltre cento miliardi all’anno) degli appalti. Di qui la scelta di delimitarne in modo rigoroso gli ambiti di applicazione. La «raccomandazione vincolante» scatterà soltanto a fronte del rischio di gravi violazioni delle norme. Inoltre, bisognerà garantire sempre il contraddittorio con stazioni appaltanti e dirigenti coinvolti dal procedimento.
Il regolamento, che ha recepito molte osservazioni mosse dal Consiglio di Stato, stabilisce innanzitutto che la vigilanza prenderà il via sulla base dell’attività ispettiva dell’Anac, ma anche tenendo conto delle segnalazioni inviate agli uffici di Via Minghetti a Roma, oltre che nei casi in cui le Pa verranno colte in fallo sull’applicazione dei protocolli di «vigilanza collaborativa» o rifiuteranno di adeguarsi a un parere di «precontenzioso vincolante».
Precise anche le direttive sulle segnalazioni: dovranno essere presentate seguendo il modello allegato al regolamento (preferibilmente tramite Pec) e dovranno essere firmate. Quelle anonime saranno scartate. Mentre nel caso di denunce frutto della soffiata di un «whistleblower» verrà garantita la tutela dell’identità del dipendente.
L’attivazione del potere di raccomandazione è limitata alle violazioni più gravi. Tra queste: l’affidamento di contratti senza bando quando le norme prescrivono di dare pubblicità all’appalto; la firma del contratto senza attendere i canonici 35 giorni dall’aggiudicazione («stand still»); la mancata esclusione di concorrenti privi dei requisiti morali per contrattare con la Pa; il frazionamento artificioso dell’appalto per ridurre l'importo al di sotto delle soglie che impongono la gara; l’avvio di appalti di partenariato senza trasferimento di rischi operativi sui privati; l’abuso di ricorso alle deroghe previste in caso di urgenza o dalle norme di protezione civile.
Fuori dai casi più gravi l’Anac potrà adottare un atto di raccomandazione non vincolante, dunque privo di sanzioni. Quanto ai tempi, il procedimento dovrà partire entro 60 giorni dalla segnalazione e nessun "fascicolo" potrà essere aperto a contratto già avviato. Nel corso del procedimento sono previste audizioni e deposito di memorie, oltre che la possibilità di ispezioni.
Gli enti destinatari di una raccomandazione vincolante avranno 15 giorni per comunicare all’Anac le loro intenzioni. Per chi non si adegua scatteranno le multe. Ma sono previsti anche i casi di segnalazione in positivo delle Pa che hanno messo in pratica «buone pratiche amministrative»: una sorta di "bollino blu" rilasciato dall’Authority
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici  (regolamento 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento di vigilanza sui contratti pubblici.
Fra le novità, raccomandazioni vincolanti per inadempienze gravi e segnalazioni positive per buone prassi delle stazioni appaltanti.

A seguito dei nuovi poteri affidati all’Anac dalla riforma del Codice degli appalti, l’Autorità ha proceduto a una revisione generale del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici. Approvato il 15 febbraio scorso, l’atto entrerà in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e mira a consentire un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara.
Fra le novità più significative rispetto al precedente Regolamento, tutte dettagliatamente descritte nella relazione che lo accompagna, va segnalata la cosiddetta “raccomandazione vincolante”. Nei casi in cui l’istruttoria non viene archiviata, oppure se la stazione appaltante non si adegua alle indicazioni dell’Anac, possono essere infatti adottati quattro tipi di provvedimenti a conclusione del procedimento di vigilanza (art. 12): un atto dirigenziale in caso di procedimento in forma semplificata; un atto con cui l’Autorità registra che la stazione appaltante ha adottato buone pratiche amministrative meritevoli di essere segnalate; un atto di raccomandazione oppure una raccomandazione vincolante. Quest’ultima tipologia è adottata per le violazioni più gravi, che possono andare dai frazionamenti artificiosi agli affidamenti senza previa pubblicazione del bando in Gazzetta ufficiale.
A seguito di una raccomandazione vincolante (art. 22) l’Anac invita la stazione appaltante ad agire in autotutela annullando gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e a rimuovere gli eventuali effetti. Se entro 15 giorni la stazione appaltante non si adegua o non risponde alle richieste di informazioni, l’Autorità avvia un procedimento sanzionatorio.

APPALTI: Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016» (determinazione 15.02.2017 n. 235 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Oggetto: presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo, ai sensi dell’art. 163 del d.l.gs. n. 50/2016 (comunicato del Presidente 15.02.2017 - link a www.anticorruzione.it).

LAVORI PUBBLICI: Ribassi, come scoprire se lo sconto è congruo. Parere dell'Anac sui criteri per determinare le percentuali.
La verifica della congruità di un ribasso presentato nell'ambito di lavori affidati in house da una concessionaria, deve essere effettuata rispetto ad appalti omogenei dal punto di vista sia del prezzario applicato, sia delle tipologie di lavorazioni oggetto del contratto da affidare.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione nel parere sulla normativa 11.01.2017 n. 8 - rif. AG 53/2016/AP .
Il parere dell'Autorità nasce da una richiesta avanzata dall'Enac (Ente nazionale per l'aviazione civile) un anno fa con la quale veniva chiesto il parere dell'organismo di regolazione vigilanza in merito al criterio da seguire nella determinazione della percentuale di ribasso in una fattispecie di affidamento diretto di lavori ad impresa collegata ex art. 218 dlgs n. 163/2006, allora vigente e oggi riprodotto nell'art. 7 del dlgs n. 50/2016.
Nel caso specifico era prevista una remunerazione in tariffa secondo le previsioni del contratto di programma, mediante applicazione di un ribasso, che possa ritenersi congruo, a partire dal prezzario di riferimento, aggiornato ai sensi dell'art. 133, comma 8, del dlgs n. 163/2006 e appositamente validato da un organismo di certificazione.
Le percentuali di ribasso proposte dal concessionario erano pari a 21,29%, 23,69% e 25,67% e si articolavano per soglie di valore dell'appalto calcolate prendendo in considerazione i ribassi ottenuti in gare per infrastrutture di volo, con importo a base d'asta superiore a 150 mila euro, aggiudicate e contrattualizzate nel periodo 2010-2014, i cui lavori si erano conclusi entro il 2014, in 14 aeroporti italiani con Wlu (work load unit) superiore a 3 milioni l'anno.
Ad avviso dell'Enac le percentuali non sarebbero state congrue se confrontate con le medie di ribasso calcolate dalla stessa Enac sui ribassi registrati negli ultimi cinque anni sul territorio nazionale (che darebbero dati più alti del 3, 8 e 3 per cento) e da qui la richiesta di parere formulata ad Anac per capire quale potesse essere il corretto metodo di calcolo per la determinazione delle percentuali.
Il parere dell'Anac premette una considerazione generale relativa alla variabilità dei ribassi presentati in gara che sono «chiaramente influenzati in modo decisivo dalla base d'asta dell'appalto, la quale è a sua volta frutto dell'applicazione del prezzario di riferimento alle singole lavorazioni che compongono l'appalto stesso». Nel merito, le indicazioni fornite dall'Autorità sono nel senso di fare riferimento a precedenti appalti in cui sia stato utilizzato lo stesso prezzario e, considerando nel caso specifico che il prezzario era stato aggiornato da poco, occorreva «particolare cautela nel confrontare ribassi la cui entità dipende ovviamente dal prezzario di riferimento applicato».
Andava quindi ben verificato il grado di confrontabilità. Particolare attenzione andava prestata anche alla significatività del campione di riferimento e alla tipologia di lavori oggetto degli appalti esaminati: dovevano essere appalti analoghi, in termini di lavorazioni oggetto del contratto, a quelle dell'affidamento in esame. Infine, il metodo di calcolo deve sempre garantire un numero significativo di osservazioni ma, al tempo stesso, non troppo ampio, al fine di consentire l'utilizzo di dati tra loro confrontabili (articolo ItaliaOggi del 24.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).
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OGGETTO: proposta di affidamento diretto ad impresa collegata di lavori per la realizzazione di infrastrutture aeroportuali – congruità del ribasso da applicare al prezzario adottato –- richiesta di parere.
AG 53/2016/AP
Infrastrutture aeroportuali – affidamento diretto a impresa collegata – ribasso – criterio di calcolo di ribasso congruo.
La percentuale di ribasso da applicare agli affidamenti diretti di lavori aeroportuali ex art. 7 del d.lgs. n. 50/2016 è calcolata correttamente quando è determinata tenendo conto di un insieme di appalti omogeneo sia sotto il profilo del prezzario applicato che della tipologia di lavorazioni oggetto del contratto.
Occorre altresì che l’arco temporale di riferimento dei dati utilizzati per il calcolo sia sufficiente a garantire un numero significativo di osservazioni ma, al tempo stesso, non troppo ampio, al fine di consentire l’utilizzo di dati tra loro confrontabili.

Articolo 7 del d.lgs. 50/2016

APPALTI: Indicazioni operative per un corretto perfezionamento del CIG (delibera 11.01.2017 n. 1 - link a www.anticorruzione.it).

anno 2016
dicembre 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016 (determinazione 28.12.2016 n. 1310 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

ATTI AMMINISTRATIVILa privacy prevale sul Foia. Se ci sono dati sensibili accesso generalizzato ko. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Lo si desume dalle linee guida dell'Anac.
La privacy batte il Foia. Se ci sono dati sensibili l'accesso generalizzato è ko. Ma anche per i dati di minori o dati delicati la strada è sbarrata. Il consiglio è di consegnare i documenti con omissis sui dati identificativi.

È quanto desumibile dalle linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309 sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), e cioè su un istituto che sulla carta sembrerebbe avere messo a disposizione di tutti scaffali e memorie informatiche delle p.a.
Ma non è proprio così.
Se arriva a un ente pubblico la richiesta di accesso civico generalizzato, l'ente deve valutare caso per caso se non prevalga il diritto alla privacy delle persone nominate nei documenti o nei dati richiesti. In ogni caso il terzo ha il diritto di dire la sua nel corso del procedimento di accesso.
Le tutele per la privacy della persona fisica sono, dunque, di due tipi, procedurali e sostanziali: procedurali, perché deve essere necessariamente avvisata di una richiesta di accesso che la riguarda e ha dieci giorni di tempo per presentare una motivata opposizione; sostanziali, perché la privacy (delle persone fisiche) può costituire una causa ostativa all'accesso. Vediamo le indicazioni delle Linee guida dell'Anac. La regola generale dice che se riceve istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, l'ente se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto possa provocare un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali.
E qui abbiamo la prima indicazione operativa: se c'è pericolo concreto per la privacy, l'istanza di accesso civico va respinta, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l'identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato. Quindi non basta bianchettare il nome della persona fisica, ma bisogna fare in modo che non sia altrimenti identificabile sulla base delle indicazioni residue mantenute nel testo del documento. Quindi sì all'accesso con gli omissis: con questa modalità non bisogna nemmeno attivare la pesante procedura di coinvolgimento del soggetto controinteressato.
Poi si ricordi che l'accesso generalizzato serve, per legge, favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico: se l'accesso civico ha per oggetto documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche non necessarie al raggiungimento degli scopi di legge (e allora, per inciso, bisognerebbe chiedere la motivazione a chi fa l'istanza, anche se il dlgs 33/2013 dice il contrario), oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l'accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali.
Se, poi, bisogna valutare il rischio concreto per la privacy degli individui (e questo capita quando non si possano consegnare le copie con gli omissis), l'ente (per dire sì o no) deve considerare: future azioni da parte di terzi, o possibilità di discriminazioni, oppure altri svantaggi personali o sociali; l'eventualità di minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attività di pubblico interesse; eventuali furti di identità o di creazione di identità fittizie attraverso le quali esercitare attività fraudolente.
Si deve tenere conto anche delle ragionevoli aspettative dell'interessato e si deve far riferimento a diversi parametri: natura dei dati personali; ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l'attività di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i dati.
Dunque la presenza di dati sensibili o giudiziari può rappresentare un indice della sussistenza del predetto pregiudizio: in linea di principio, quindi, sostiene l'Anac andrebbe rifiutato l'accesso generalizzato a tali informazioni, potendo invece valutare diversamente, caso per caso, situazioni particolari quali, ad esempio, quelle in cui le informazioni siano state deliberatamente rese note dagli interessati, anche attraverso loro comportamenti in pubblico. Lo stesso vale per altri tipi di dati come i dati genetici, biometrici, di profilazione, sulla localizzazione o sulla solvibilità economica.
Cautele maggiori sono richieste operi dati dei minorenni.
Inoltre va pensato al fatto che un danno è più probabile per informazioni sulle situazioni personali, familiari, professionali, patrimoniali di persone fisiche che non ricoprono necessariamente un ruolo nella vita pubblica o non esercitano funzioni pubbliche o attività di pubblico interesse.
Verrebbe, a questo punto, da chiedersi a che serve l'accesso civico generalizzato: o assomiglia all'accesso tradizionale ai documenti (stessi limiti) anzi più limitato, oppure riguarda dati anonimi o anonimizzati (articolo ItaliaOggi Sette del 16.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVIVelo su pareri e scritti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti legali. FREEDOM OF INFORMATION ACT/ Le linee guida dell'Anac sull'accesso civico.
Velo sui pareri legali e sugli atti difensivi. Neanche il Foia supera la segretezza degli atti degli avvocati.

Le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, sull'accesso civico generalizzato (articolo 5, comma 2, dlgs 33/2013, modificato dal dlgs 97/2013), approvate con determinazione 28.12.2016 n. 1309, elencano le eccezioni alla trasparenza della pubblica amministrazione. Tra queste un posto di rilievo va assegnato al segreto professionale degli avvocati.
In generale le eccezioni all'accesso civico generalizzato possono essere assolute o relative. Vediamo alcuni dei casi più rilevanti.
Pareri legali
Cominciamo dai pareri legali. L'Anac dichiara sottratti dal diritto di accesso civico generalizzato i «pareri legali» che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa). Le linee guida citano a sostegno gli articoli 2 e 5 del dpcm del 26.01.1996, n. 200.
Questo articolo, per salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso, dichiara sottratti all'accesso i pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; gli atti defensionali; la corrispondenza inerente agli affari trattati.
La materia dei pareri è stata più volte studiata dalla giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimenti all'articolo 24 della legge 241/1990. Tar e Consiglio di stato, in proposito, distinguono i pareri resi per un procedimento amministrativo dai parei resi in relazione a un contenzioso: i primi assoggettati al diritto di accesso e i secondi invece esclusi.
Se il parere dell'avvocato mira a risolvere una questione di diritto interna a un procedimento amministrativo, il parere fa parte dell'attività istruttoria e gli argomenti del parere diventano elemento della motivazione del provvedimento finale.
Se il parere, invece, concerne una linea difensiva da assumere, magari con segnalazione di criticità fonti di possibili soccombenze, il diritto di difesa va protetto, anche per le pubbliche amministrazioni.
Stando alle linee dell'Anac neanche la disciplina dell'accesso civico generalizzato ha cambiato le carte in tavola e la sfera della segretezza del legale non è scalfita.
Altre ipotesi di segreto
Altre ipotesi di segreto tutelati dall'accesso civico generalizzato sono il segreto bancario previsto dall'articolo 7 del dlgs 385/1993 e le disposizioni sui contratti secretati previste dall'articolo 162 del dlgs 50/2016 (codice dei contratti pubblici).
L'elenco delle esclusioni è nutrito: il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all'articolo 623 del codice penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza (articolo 616 codice penale); il segreto professionale (articolo 622 codice penale e 200 codice di procedura penale).
Si prosegue con i divieti di divulgazione connessi al segreto d'ufficio come disciplinato dall'articolo 15 del dpr n. 3/1957.
Tra i casi di segreto previsti dall'ordinamento, rientra anche quello istruttorio in sede penale, delineato dall'art. 329 codice di procedura penale: la disciplina sulla conoscenza degli atti è regolata esclusivamente dal codice di procedura penale.
Paradosso trasparenza
Altra fonte di circostanze che non possono essere svelate neppure con un accesso civico generalizzato, quindi altra fonte di limiti alla trasparenza è rappresentato, anche se sembra un gioco di parole, dalla normativa sulla trasparenza.
Per queste ipotesi la prima scelta è l'accesso parziale, con oscuramento dei dati.
In ogni caso i divieti di divulgazione previsti dalla normativa sulla trasparenza riguardano: i dati idonei a rivelare lo stato di salute, e cioè qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l'esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici (articolo 22, comma 8, del Codice della privacy e articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati idonei a rivelare la vita sessuale (articolo 7-bis, comma 6, dlgs n. 33/2013); i dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (articolo 26, comma 4, dlgs n. 33/2013).
L'accesso tradizionale
Attenzione a distinguere l'accesso civico generalizzato (articolo 5 dlgs 33/2013) dal tradizionale accesso documentale (legge 241/1990). Le linee guida ricordano che se non si può avere l'accesso civico, magari si può chiedere l'accesso documentale, che è riservato a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Di fatto, conclude sul punto l'Anac, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l'istanza di accesso generalizzato si trasforma in un'istanza di accesso ai sensi della legge 241/1990.
C'è, infine, ancora un caso e cioè il diritto di accesso ai propri dati personali previsto dall'articolo 7 del codice della privacy, che ha una sua disciplina speciale anche per la parte che riguarda i limiti (non si possono ottenere dati di terzi) (articolo ItaliaOggi Sette del 09.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso civico, le partecipate non sfuggono al Foia anche se quotate.
Società pubbliche controllate e partecipate soggette al Foia.

Le linee guida dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013) non escludono le imprese di diritto privato, neppure quelle quotate, dall'accesso civico generalizzato, anche se la trasparenza è limitata alle attività di interesse pubblico. Resta il rischio che l'accesso civico possa essere la scorciatoia per acquisire informazioni sulle scelte aziendali in barba alla concorrenza e con possibili effetti sul mercato borsistico (per le quotate).
Il decreto legislativo cosiddetto Foia (dall'acronimo inglese Freedom of information act) e cioè il dlgs 33/2016, modificato dal dlgs. 97/2016, ha disciplinato l'accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2 e seguenti), che è diventato operativo il 23.12.2016. Accesso civico, sulla carta, significa possibilità di avere dati e documenti detenuti da p.a. o enti equiparati, da parte di chiunque, senza dovere dichiarare un particolare interesse o dover dare motivazione.
Tuttavia accesso civico non significa assenza assoluta di limiti. Anzi la legge e le linee guida dell'Anac studiano in via generale proprio limitazioni ed esclusioni (di interesse pubblico e di interesse privato). La delibera dell'Anac (determinazione 28.12.2016 n. 1309), oltre al resto, indica i soggetti cui si applicano gli obblighi di trasparenza spinta.
Si tratta del paragrafo dell'ambito soggettivo. Sono citati tre gruppi: pubbliche amministrazioni; enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati; società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati. Al primo gruppo (p.a.) le norme sull'accesso civico generalizzato si applicano senza filtri. Al secondo gruppo (enti pubblici economici, ordini, società controllate) le norme del Foia si applicano in quanto compatibili. Al terzo gruppo, l'accesso civico generalizzato si applica in quanto compatibile, e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea».
Si pone dunque il problema in che termini il Foia si applichi alle controllate e alle partecipate pubbliche. Verifichiamo che cosa dicono le linee guida.
Controllate. La disciplina del Foia si applica «in quanto compatibile», anche a enti pubblici economici e ordini professionali e a società in controllo pubblico. Per le controllate si applica la definizione adottata dal d.lgs. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Stessa regola vale per associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
Partecipate. Per le partecipate l'accesso civico generalizzato è subordinato a una doppia verifica: la compatibilità astratta dell'istituto; l'oggetto della richiesta (deve riguardare attività di pubblico interesse). Anche per le partecipate, le linee guida richiamano la definizione del dlgs 175/2016. La medesima estensione riguarda le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Compatibilità. Per le controllate e le partecipate si passa al setaccio della compatibilità. Questo filtro riguarda, secondo l'Anac, l'individuazione degli obblighi di pubblicare sul sito dell'ente particolari notizie (si deve considerare la singola organizzazione e i singoli organi).
Per l'accesso generalizzato e cioè la conoscibilità di dati e documenti, non ci sono differenze tra i vari tipi di enti (ordine, enti pubblici economici, società di diritto privato). Pertanto, si legge nella deliberazione in commento, l'accesso generalizzato, è da ritenersi senza dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalità delle partecipate e delle controllate «considerato che l'attività svolta da tali soggetti è volta alla cura di interessi pubblici».
Rimane da stabilire i confini dell'attività di pubblico interesse, entro i quali le partecipate sono soggette al Foia. Secondo l'Anac possano rientrare le attività qualificate di pubblico interesse da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle società, l'esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici e anche le attività strumentali.
Quotate. Con riferimento alle partecipate pubbliche quotate, il documento preparatorio delle linee guida, richiamando la delibera Anac n. 831/2016 di approvazione del Piano nazionale anticorruzione, sosteneva che le società quotate partecipate da pubbliche amministrazioni, che siano o no in controllo pubblico, sono considerate ai fini dell'applicazione dell'accesso generalizzato, quali società in partecipazione pubblica.
Questa constatazione non si trova più nel documento definitivo, ma l'opzione formulata con la citata delibera 831/2016 non risulta modificata. E neppure vi è una chiara presa di posizione difforme nel testo definitivo delle Linee guida nel senso di eliminare le quotate dalla portata del Foia.
Criticità. Rimane il rischio della conoscibilità di dati az-iendali con possibile compromissione della riservatezza di scelte di impresa. Per le quotate vi è, invece, possibile oggettiva interferenza tra accesso civico e rischi di turbativa del mercato finanziario (articolo ItaliaOggi del 07.01.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIAtti pubblici accessibili a tutti. Possibili documenti con omissis a tutela della privacy. Pronte le linee guida di Anac e garante privacy sul Foia (Freedom of information act).
Tutte le p.a. devono dotarsi di un ufficio per l'accesso civico, istituire un registro delle istanze e devono aggiornare i propri regolamenti sulla conoscenza di dati e documenti.
Inoltre per l'accesso civico generalizzato valgono i limiti della privacy: si devono dare i documenti con gli omissis, quando è in ballo la riservatezza delle persone.

Sono queste alcune delle precisazioni contenute nelle Linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione, Anac, redatte d'intesa con il garante della privacy, recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (Foia italiano, freedom of information act) (LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 - determinazione 28.12.2016 n. 1309).
Le linee guida conformano il diritto di accesso civico generalizzato, garantito su tutti i dati e documenti detenuti dalle p.a. e da imprese pubbliche e società partecipate, a favore di chiunque e anche senza motivazione della richiesta. Le linee guida elencano i principi per l'individuazione dei limiti e delle esclusioni dell'accesso. Il risultato è che l'accesso civico appare ridimensionato rispetto a eventuali aspettative di archivi aperti a semplice richiesta. Per esempio si precisa che non si possono chiedere alle p.a. la rielaborazione di dati.
In sostanza il materiale informativo non è a disposizione, e bisogna confrontare il diritto a ottenere dati e documenti con un numero molto alto di interessi pubblici e privati. Così il diritto di accesso civico rischia di essere di minore impatto rispetto al vecchio acceso ai documenti amministrativi previsto dalla legge 241 del 1990.
Dal verso opposto le linee guida non soddisfano le richieste delle società partecipate da pubbliche amministrazioni, che rimangono assoggettate al Foia e temono di dovere essere costrette a rivelare proprie notizie riservate con rischio di favorire i propri concorrenti.
Le linee guida in esame danno prime indicazioni operative per le pubbliche amministrazioni. La prima indicazione è quella dell'adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull'accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso. L'Anac precisa che sarebbe opportuno individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato e provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso.
Da un punto di vista organizzativo le linee guida invitano le amministrazioni e gli altri soggetti tenuti a adottare anche adeguate soluzioni organizzative. Per esempio sarebbe meglio accentrare la competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio e istituire un registro degli accessi, così da consentire l'individuazione delle best practices.
Le novità sono in vigore dal 23.12.2016 (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: LINEE GUIDA RECANTI INDICAZIONI OPERATIVE AI FINI DELLA DEFINIZIONE DELLE ESCLUSIONI E DEI LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO DI CUI ALL’ART. 5 CO. 2 DEL D.LGS. 33/2013 (Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni») (determinazione 28.12.2016 n. 1309 - link a www.anticorruzione.it).
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FOIA E LINEE GUIDA TRASPARENZA.
Approvate le Linee Guida dell'Autorità per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato e degli obblighi di pubblicazione previsti dal dlgs. 97/2016.
Il Consiglio dell’Anac ha approvato nella seduta del 28 dicembre le Linee guida per l’attuazione dell’accesso civico generalizzato, il cosiddetto Foia. Il documento ha ottenuto l’intesa del Garante della privacy, il parere favorevole della Conferenza unificata e ha recepito le osservazioni formulate dagli enti territoriali. Un apposito tavolo tecnico, che vedrà la partecipazione del Garante e delle rappresentanze degli enti locali, monitorerà l’applicazione delle Linee guida in modo da giungere a un aggiornamento entro i prossimi 12 mesi.
Nella medesima seduta il Consiglio dell’Anac ha approvato inoltre le prime Linee guida sull’attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto Trasparenza (dlgs. 97/2016). Tra le modifiche di maggior rilievo previste dalla normativa, l’introduzione di nuove sanzioni pecuniarie per i soggetti inadempienti, che d’ora in poi saranno irrogate direttamente dall’Anac, e l’unificazione fra il Piano triennale di prevenzione della corruzione e quello della trasparenza.
L’Autorità ha infine evidenziato alcune criticità che saranno oggetto di segnalazione al Governo e al Parlamento ai fini di una eventuale modifica.

APPALTI: Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici Contenuto del nuovo Casellario informatico e Modelli di comunicazione (delibera 21.12.2016 n. 1386 - link a www.anticorruzione.it).
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Obblighi informativi di Stazioni appaltanti, S.O.A. ed Operatori economici.
Nuovi modelli di comunicazione ai fini della tenuta del Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici.

Adottati con una delibera dell’Autorità nuovi modelli standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità.

APPALTIAnac, così i compensi.
Fissati dall'Autorità nazionale anticorruzione gli importi dovuti per assicurarne il funzionamento da stazioni appaltanti, organismi di attestazione etc.

A provvedervi è la delibera 21.12.2016 n. 1377 di «Attuazione dell'articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l'anno 2017», pubblicata ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 43.
Per fare un esempio, per appalti oltre i 20 milioni di euro le stazioni appaltanti sono tenute a pagare 500 euro all'Anac, appena 30 tra 40 e 150 mila.
Le società organismo di attestazione sono invece tenute a versare a favore dell'Autorità un contributo pari al 2% dei ricavi risultanti dal bilancio relativo all'ultimo esercizio finanziario (articolo ItaliaOggi del 22.02.2017).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2017 (delibera 21.12.2016 n. 1377 - link a www.anticorruzione.it).
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Contributi in sede di gara.
In Gazzetta Ufficiale i contributi dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e SOA.

Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21.02.2017 la delibera dell’Autorità, già in vigore dal 01.01.2017, con le quali sono fissati i termini e le modalità dei versamenti dovuti da stazioni appaltanti, operatori economici e Società Organismi di Attestazione per la partecipazione alle gare pubbliche.

APPALTIAppalti, è sanabile la carenza di legalità. Delibera Anac ritiene ammissibile il soccorso istruttorio.
Ammesso il soccorso istruttorio per la mancata presentazione, incompletezza o irregolarità dei protocolli di legalità o patti di integrità.

È quanto afferma il Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione resa nota giovedì scorso, che fornisce chiarimenti in ordine all'applicabilità dell'istituto del soccorso istruttorio disciplinato e innovato dall'art. 83 del nuovo codice dire contratti pubblici (dlgs 50/2016).
La questione riguardava la possibilità di sanare con il soccorso istruttorio i casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all'articolo 1, comma 17, della legge n. 190/2012 che prevede obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti.
Quest'ultima norma in particolare stabilisce espressamente che «le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Sull'applicazione della norma il ministero dell'interno ha chiesto all'Anac di chiarire alcuni punti concernenti soprattutto gli effetti derivanti dalla carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o della mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha affermato che tali fattispecie possono essere considerate «essenziali» ai sensi dell'articolo 83, comma 9, del decreto 50 in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara. Si tratta però, dice la delibera, di carenze e/o irregolarità che possono essere regolarizzate, su istanza del richiedente, ma applicando la sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, a sua volta applicativo dell'articolo 83 del codice.
La delibera afferma infine che, come espressamente chiarito nell'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione». Viene inoltre chiarito che il soccorso istruttorio è utilizzabile anche perché il riferimento (che è nell'art. 83) agli «elementi» e non solo alle «dichiarazioni», lo rende applicabile a tutti i documenti che vengono prodotti nell'ambito della gara. Inoltre l'Anac specifica che nel caso in esame i protocolli e i patti di integrità costituiscono elementi che non afferiscono all'offerta tecnica ed economica e il soccorso istruttorio non si applica l'offerta tecnica.
Infine l'Anac fa salvo il contenuto della determina 1/2015 sulla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell'accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara (compresi gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell'ambito di protocolli di legalità/patti di integrità), ancorché precedente al nuovo codice dei contratti (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).

APPALTI: Oggetto: Chiarimenti in merito all’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 - richiesta di parere.
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Mancata presentazione, incompletezza o altre irregolarità relative ai patti di integrità di cui all’art. 1, comma 17, l. n. 190/2012 – soccorso istruttorio – ammissibilità.
I principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015 e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016.
La carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

Art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Parere sulla Normativa 21.12.2016 n. 1374 - rif. AG/54/16/AP - URCP 60/2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, appare opportuno segnalare, preliminarmente, che l’art. 1, comma 17, della l. n. 190/2012 prevede espressamente che «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».
Con riferimento alle disposizioni in tema di soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorità, riservandosi di esaminare la nuova disciplina del soccorso istruttorio in un apposito atto a carattere generale, ritiene che le novità apportate dal d.lgs. n. 50/2016 alla disciplina del soccorso istruttorio possano consentire di confermare quanto affermato in vigenza del D.lgs. n. 163/2006 nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò, in quanto tali strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico.
Ne consegue, altresì, che la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono essere considerate “essenziali” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice, in quanto indispensabili per la partecipazione alla gara.
Tali carenze e/o irregolarità possono considerarsi, inoltre, regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al citato comma 9, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in quanto:
1) il riferimento ivi contenuto anche agli “elementi” e non solo alle dichiarazioni, consente di riferire l’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara;
2) si tratta di elementi che non afferiscono all’offerta tecnica ed economica (espressamente escluse dall’ambito di applicazione dell’istituto). Si evidenzia, inoltre, che -come espressamente chiarito nell’art. 83, comma 9, del codice- «La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione».
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
• i principi affermati dall’Autorità nella determinazione n. 1/2015, recante «Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163» e nella delibera n. 227/2016, in ordine alla legittimità della prescrizione, a pena di esclusione, dell’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra cui gli obblighi in materia di contrasto alle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità, possono ritenersi validi anche in vigenza del d.lgs. 50/2016, sebbene le predette delibere siano state adottate sotto il vigore del d.lgs. 163/2006;
• la carenza della dichiarazione di accettazione del patto di integrità o la mancata produzione dello stesso debitamente sottoscritto dal concorrente possono considerarsi regolarizzabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, con applicazione della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.

PUBBLICO IMPIEGOP.a., conflitti di interesse a maglie strette.
Qualsiasi attività anche solo di partecipazione indiretta ai procedimenti amministrativi può comportare la violazione del divieto di agire in conflitto di interessi.

La decisione dell'Anac (delibera 21.12.2016 n. 1305) che ha rilevato la sussistenza appunto del conflitto di interessi di Raffaele Marra per la sua partecipazione al procedimento che ha portato all'incarico del fratello come dirigente al turismo del comune di Roma conferma la necessità di applicare in modo esteso ed ampio il dpr 62/2013, noto come codice di comportamento dei dipendenti pubblici.
L'indicazione dell'autorità non può considerarsi sorprendente, perché in linea con quanto prevede proprio l'articolo 6, comma 2, del citato dpr 62/2013: «Il dipendente si astiene dal prendere decisioni o svolgere attività inerenti alle sue mansioni in situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi con interessi personali, del coniuge, di conviventi, di parenti, di affini entro il secondo grado. Il conflitto può riguardare interessi di qualsiasi natura, anche non patrimoniali, come quelli derivanti dall'intento di voler assecondare pressioni politiche, sindacali o dei superiori gerarchici».
Come si nota, la formula normativa è molto estesa. Non solo il conflitto di interesse sorge se il dipendente «prende decisioni», cioè esercita il potere di determinare il contenuto del provvedimento che possa riguardare interessi anche di propri parenti; l'ipotesi si verifica anche laddove il dipendente svolga comunque attività concernenti il procedimento.
Pertanto, i rischi di «corruzione amministrativa», l'agire, cioè, col pericolo di inquinare fini ed obiettivi generali pubblici con interessi privati, non si limitano alla sola fase della decisione ed al solo ruolo di organo decidente. Al contrario, riguardano sostanzialmente ogni fase procedimentale: da quella di avvio, all'istruttoria, fino all'esecuzione.
La logica stringente della normativa anticorruzione da questo punto di vista è coerente. Il conflitto di interessi può indurre l'addetto alla protocollazione ad acquisire una domanda prima di altre, l'istruttore a condurre l'esame delle condizioni e del carteggio in modo meno penetrante, il controllore dell'esecuzione nel modo più favorevole possibile per il destinatario.
Pertanto, le amministrazioni debbono avere l'accortezza di verificare la situazione di conflitto di interesse con riferimento sostanzialmente a tutti i dipendenti che, di volta in volta, risultino coinvolti nelle molteplici attività realizzate nella gestione: da chi dispone dei poteri decisori al responsabile del procedimento, dall'addetto allo sportello al redattore dei testi, dal protocollatore a chi invia le comunicazioni.
Allo scopo, le amministrazioni debbono utilizzare il piano triennale di prevenzione della corruzione e i propri codici di comportamento, così da fornire indicazioni operative di dettaglio (articolo ItaliaOggi del 24.12.2016).

APPALTI: Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico (comunicato del Presidente 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIStazioni appaltanti e gare, nuovi modelli dell'Anac. Adeguamento alla riforma per segnalare le cause di esclusione.
False dichiarazioni in sede di gara da segnalare all'Anac con nuovi modelli messi a punto dall'Autorità.

È quanto si chiede alle stazioni appaltanti a valle del comunicato del Presidente 21.12.2016 dell'Authority (Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico), reso noto in questi giorni e che modifica i modelli di segnalazione da utilizzare anche ai fini dell'esercizio del successivo potere sanzionatorio.
Si tratta dei modelli che concernono l'esistenza delle cause di esclusione degli operatori economici partecipanti a gare di appalto o concessione ma nei cui confronti sussistono cause di esclusione ai sensi di quanto disposto dall'articolo 80 del dlgs 18.04.2016, n. 50.
I modelli servono anche per le notizie e le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario informatico dell'Anac. In passato l'Autorità aveva messo a disposizione a fine 2013 (18 dicembre) tre modelli (da oggi abrogati) per le comunicazioni delle cause di esclusione o per l'applicazione di sanzioni del soppresso art. 48 del dlgs 163/2006 che prevedeva il sorteggio obbligatorio del 10% dei concorrenti rispetto ai quali controllare la veridicità delle dichiarazioni (assieme ai primi due classificati).
Con l'entrata in vigore del nuovo codice si è quindi reso necessario procedere all'adeguamento anche perché la nuova norma di riferimento ha modificato i contenuti dell'ex articolo 38 del codice De Lise. I modelli sono sempre funzionali all'esercizio del potere sanzionatorio dal momento che l'art. 213, comma 13, secondo periodo del decreto 50/2016 ha confermato all'Autorità il potere di irrogare sanzioni nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione.
I nuovi modelli adeguano i precedenti al contenuto dell'articolo 80, ma ancora fanno riferimento alle norme regolamentari del dpr 2017/2010. Nel comunicato si chiarisce che comunque, ancorché l'articolo 48 del codice del 2006 sia stato abrogato «resta comunque obbligatorio il controllo delle dichiarazioni rese dall'aggiudicatario (art. 32, comma 7, dlgs n. 50/2016) anche sui requisiti di ordine speciale, ed indipendentemente dal controllo previsto dall'art. 71, comma 1, del dpr n. 445/2000, che ricade nella discrezionalità della stazione appaltante».
L'Anac avverte che, in caso di esito negativo del controllo, le conseguenze (falsa dichiarazione) sono previste nel nuovo articolo 80 comma 12 del dlgs 50/2016. In tal caso, la stazione appaltante deve effettuare la segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave, dispone l'iscrizione di apposita annotazione interdittiva nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni.
La falsa dichiarazione comporta, peraltro, anche l'applicazione di una sanzione di carattere pecuniario, come previsto dall'articolo 213, comma 13, del decreto 50, da un minimo di 500 a un massimo di 50 mila euro. Le segnalazioni andranno inviate all'Anac alla casella di posta certificata (o per fax) utilizzando tre modelli (A, B e C) relativi ai requisiti di ordine generale, a quelli specifici e a quelli per la qualificazione Soa (articolo ItaliaOggi del 03.02.2017).

APPALTI: Clausole di estensione da valutare caso per caso. Antitrust e Anac sull'adesione postuma agli appalti pubblici.
Le clausole di adesione postuma a un appalto pubblico costituiscono una prassi di grave elusione dei principi di concorrenza e devono essere limitate e adeguate a precise indicazioni sull'oggetto e sul valore del contratto, nonché sull'applicazione soggettiva.

È quanto si legge nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 siglato, appunto, dai presidenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e dell'Autorità nazionale anticorruzione che ha trattato la tematica degli affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d'appalto bandite da altra stazione appaltante.
Si tratta degli affidamenti posti in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da un'altra amministrazione e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e il fabbisogno di quest'ultima. Agcm e Anac premettono che si tratta di una prassi che «deve essere stigmatizzata in quanto potenzialmente elusiva dell'obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all'art. 21, dlgs 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l'affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza» .
Non si tratta però di una prassi illegittima in senso assoluto perché, si legge nel comunicato, «
la legittimità della clausola di estensione deve essere scrutinata caso per caso» per verificare se siano stati bilanciati due principi normativi di derivazione comunitaria: quello della libera concorrenza e di parità di trattamento e l'altro concernente la concentrazione ed aggregazione della domanda.
Da qui le indicazioni che i due presidenti, Giovanni Pitruzella e Raffaele Cantone, forniscono alle stazioni appalti per evitare che l'adozione ella clausola alteri il confronto concorrenziale a valle. Innanzitutto occorre che la clausola di adesione postuma indichi in modo sufficientemente chiaro, determinato quale sarà la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire; inoltre sarà necessario indicare il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato della soglia di applicazione della normativa Ue, sia della determinazione dei requisiti speciali e delle cauzionali.
In secondo luogo sarà opportuno prevedere che l'oggetto dell'appalto e il contenuto delle offerte siano definiti in modo che il confronto concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara. Infine l'adesione successivamente disposta dovrà comunque avvenire senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria.
Il comunicato conclude che le condizioni in esso definite devono essere scrupolosamente seguite perché diversamente si arrecherebbe un grave vulnus alla concorrenza e al sistema di affidamento dei contratti pubblici violando il principio di determinabilità dell'oggetto del contratto e stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l'originaria previsione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

APPALTIGiro di vite sull'adesione postuma.
Giro di vite sull'adesione postuma agli appalti pubblici. Il meccanismo di affidamento mediante adesione successiva potrà essere considerato legittimo solo a patto che vengano rispettate stringenti condizioni messe nero su bianco mercoledì scorso dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) e dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Nel comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016, le due Autorità hanno infatti stigmatizzato l'affidamento di appalti pubblici mediante l'adesione postuma, consistente nell'adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione. E hanno poi fornito indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo a elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari, spiega la nota, una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l'affidamento e la puntuale definizione del valore dell'appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive. Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l'adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell'oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare. Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte queste condizioni, concludono le due Autorità, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Oggetto: affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d’appalto bandite da altra stazione appaltante (comunicato congiunto AGCM-ANAC 21.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Comunicato congiunto AGCM – ANAC sugli affidamenti di contratti pubblici mediante ‘adesione postuma’ a gare bandite da altra stazione appaltante.
Il 21.12.2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) hanno adottato un comunicato congiunto per stigmatizzare l’affidamento di appalti pubblici mediante la c.d. “adesione postuma”, consistente nell’adesione successiva, disposta da una stazione appaltante senza confronto competitivo, agli esiti di una gara pubblica bandita da altra amministrazione.
Nel comunicato congiunto le due Autorità forniscono indicazioni, in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza amministrativa, al fine di evitare che tale modalità di affidamento possa dar luogo ad elusioni dei principi di tutela della concorrenza e delle disposizioni in materia di affidamento di contratti pubblici.
Ai fini del legittimo ricorso a tale strumento sono necessari una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l’affidamento e la puntuale definizione del valore dell’appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.
Inoltre, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito).
Viene, infine, evidenziato come l’adesione postuma non debba, in ogni caso, dar luogo a rinegoziazione dell’oggetto del contratto, sotto il profilo sia della tipologia di attività da eseguire che delle condizioni economiche da applicare.
Solo se vengono rispettate in maniera rigorosa tutte le predette condizioni, il meccanismo di adesione postuma può legittimamente utilizzarsi come strumento aggregativo della domanda al fine di conseguire eventuali risparmi di spesa.

CONSIGLIERI COMUNALIConflitto di interessi. Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000:
- all’assessore ai lavori pubblici che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale;
- al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
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Diritto
Si deve preliminarmente rilevare che la fattispecie esaminata non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 39/2013, che disciplina l’inconferibilità e l’incompatibilità dei soli incarichi amministrativi, ma non anche di quelli politici.
Ciò premesso, in un’ottica collaborativa, tenuto conto dell’atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 7 del 04.11.2015, che ribadisce la «stretta connessione della materia con quella disciplinata dal decreto 39», e considerata la peculiare novità della segnalazione sottoposta, data l’unicità dei municipi quali enti decentrati di amministrazione del territorio e la complessità della materia, si ritiene che l’Autorità possa svolgere le seguenti considerazioni.
   a) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 all’assessore ai lavori pubblici del Municipio XIV di Roma che svolge attività di architetto in uno studio associato di progettazione con sede nel territorio municipale.
In ordine al primo quesito, relativo all’operatività dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78, comma 3, TUEL nei confronti dei membri delle Giunte Municipali, preme rilevare che l’art. 77, comma 2, del medesimo decreto legislativo ricomprende, nella definizione di amministratore locale, ai fini dell’applicazione degli artt. 78 e ss. “i sindaci, anche metropolitani, i presidenti delle province, i consiglieri dei comuni anche metropolitani e delle province, i componenti delle giunte comunali, metropolitane e provinciali, i presidenti dei consigli comunali, metropolitani e provinciali, i presidenti, i consiglieri e gli assessori delle comunità montane, i componenti degli organi delle unioni di comuni e dei consorzi fra enti locali, nonché i componenti degli organi di decentramento”.
Nella categoria di “componenti degli organi di decentramento” sono da ricomprendersi anche i componenti degli organi che concorrono a formare la struttura del municipio, quale organismo di decentramento e dunque anche gli assessori, componenti delle Giunta municipale.
Ciò è confermato anche dalla ratio della disposizione in esame che risiede nella «garanzia dell'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un'attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale, come pubblici amministratori, sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale» (cfr. Risoluzione del Ministero dell’Interno 20.01.2000 prot. n. 15900/L. 265/99/19 Direzione generale dell’amministrazione civile – Direzione centrale delle autonomia – Ufficio rapporti con gli amministratori degli enti locali).
La regola, pertanto, deve ritenersi applicabile con riferimento a quelle realtà locali di dimensioni più ridotte rispetto a quella comunale (area municipale), nelle quali maggiore è il rischio di probabili influenze da parte dell’amministratore-libero professionista e più significativa l’incidenza dell’interesse privato nelle scelte pubbliche.
Tale conclusione sembra infine essere confortata dal dettato normativo del d.lgs. 17.09.2010, n. 156 «Disposizioni recanti attuazione dell’articolo 24 della legge 05.05.2009, n. 42 e successive modificazioni, in materia di ordinamento transitorio di Roma Capitale», il quale dispone, all’art. 7, che «Per quanto non espressamente previsto nel presente decreto, agli organi di Roma Capitale e ai loro componenti si applicano le disposizioni previste con riferimento ai comuni della parte prima del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, e da ogni altra disposizione di legge.».
L’Autorità ha, peraltro, ammesso, con la FAQ 7.13 in materia di Anticorruzione (consultabile sul sito www.anticorruzione.it), l’applicabilità ai consiglieri di municipalità delle cause di incompatibilità previste al d.lgs. 39/2013 per gli altri amministratori locali sulla base di quanto sancito all’art. 27 dello statuto di Roma Capitale, in materia di Ordinamento dei Municipi.
Nello specifico l’Autorità precisava che le cause di incompatibilità previste dal d.lgs. 39/2013 sono tassative e non sono applicabili ai consiglieri di municipalità, salvo diversa previsione dello statuto dell’ente, come nel caso di Roma Capitale (art. 27, comma 2 dello Statuto di Roma Capitale).
L’art. 27 del citato statuto stabilisce espressamente: “Sono organi dei Municipi: il Consiglio, la Giunta e il Presidente (comma 1). Agli organi dei Municipi si applicano, in materia di incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità, le disposizioni vigenti per gli Organi di Roma Capitale (comma 2)”. Quanto previsto al secondo comma, appena riportato, consente di ritenere estesa, anche agli organi dei municipi, la disciplina relativa alle incompatibilità valida per i consiglieri e, pertanto, anche le disposizioni di cui all’art. 78 T.U.E.L.
Chiarita, dunque, l’applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al caso in esame, occorre precisare che la norma in oggetto disciplina l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico, nell'ambito del territorio da essi amministrato, sancendo il divieto, per quest’ultimi, di operare come professionisti, per conto di chiunque intenda realizzare opere edilizia entro il medesimo territorio.
La finalità sottesa alla norma impone, tuttavia, di considerare tanto i casi in cui il rischio di interferenza sia attuale (conflitto di interessi concreto) quanto i casi in cui il rischio sia solo potenziale (conflitto di interesse potenziali) e dunque, tanto i casi in cui sia stata posta in essere una prestazione professionale quanto i casi in cui questa non si sia estrinsecata concretamente nella presentazione di una pratica ma sia potenzialmente in grado a minare le condizioni di imparzialità richieste nell’esercizio delle funzioni di amministratore.
Recentemente il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi in merito, ha sostenuto che “
l’obbligo di astensione per incompatibilità al quale devono attenersi i membri di organi collegiali ricorre per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità ovvero anche solo di divergenza rispetto a quello generale, risultando ininfluente che nel corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo imparziale ovvero che non sussista prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato dalla partecipazione di soggetti portatori di interessi personali diversi, atteso che l’obbligo de quo è espressione del principio generale di imparzialità e trasparenza (art. 97 Cost.) al quale ogni P.A. deve conformare la propria immagine prima ancora che la propria azione” (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3133).
Alla luce di quanto riportato,
potenzialmente idoneo a configurare la fattispecie di cui all’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 deve considerarsi anche il caso in esame in cui l’assessore riveste la qualità di socio amministratore di uno studio di progettazione con sede nel territorio municipale.
E’ sufficiente constatare, infatti, che
la mancata sottoscrizione o partecipazione diretta dell'assessore alla pratica edilizia presentata presso l'ufficio tecnico, poiché curata dagli altri associati allo studio, non solleva il medesimo da quella personale responsabilità politica e deontologica cui deve essere sempre improntato il proprio comportamento.
A nulla rileva, come constatato dal RPC, che non vi sia materiale riscontro del “compimento di attività ricadenti nell’obbligo di astensione”, in termini di documentazione tecnica presentata presso il Municipio, infatti, stante la qualità di socio amministratore dello studio dell’Assessore architetto [omissis], le pratiche sono comunque da ritenere, indirettamente e potenzialmente, riconducibili al medesimo (Ministero dell’Interno nel parere del 19.02.2010).
Per le ragioni su esposte si ritiene che
il divieto si estenda a tutte le attività/pratiche in carico allo studio di progettazione poiché il rischio che la norma mira a prevenire, dell’indebita influenza sulla volontà del personale amministrativo esercitata dal professionista, deve ritenersi sussistente, quantomeno nella forma potenziale, in riferimento a tutte le pratiche riconducibili allo studio di cui l’assessore è socio amministratore e non solo a quelle facenti capo direttamente al medesimo.
Peraltro,
il divieto opera a prescindere dai soggetti per conto dei quali viene esercitata l’attività suddetta, posto che la norma «non circoscrive l'obbligo di astensione ai soli incarichi conferiti da parte di pubbliche amministrazioni (anche perché, qualora il rapporto si costituisse con l'ente di appartenenza dell'amministratore potrebbe configurarsi la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, num. 2, del d.lgs. 267/2000), ma lo estende anche a quelli svolti nell'interesse di privati» (parere del Ministero dell’interno del 12.03.2010).
   b) Applicabilità dell’art. 78, comma 3, d.lgs. 267/2000 al consigliere che ricopre la carica di presidente della commissione lavori pubblici del Municipio XIV di Roma e allo stesso tempo svolge l’attività professionale di geometra nello studio associato di cui sopra.
Quanto sopra considerato, in merito all’applicabilità dell’art. 78 d.lgs. 267/2000 alla figura dell’assessore municipale, può osservarsi anche con riferimento al presidente della commissione lavori pubblici. Infatti, nella categoria di componenti degli organi di decentramento, rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 78 T.U.E.L., può ricomprendersi anche il presidente delle commissioni in cui si articola il Consiglio municipale, quale organo che compone la struttura del municipio, organismo di decentramento.
Tutto ciò considerato,
l’art. 78, comma 3, si applica al consigliere presidente della commissione lavori pubblici del Municipio, oltre all’obbligo, ai sensi del comma 2, di «astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado», nonché il generale dovere di comportamento secondo i principi di imparzialità e buon andamento.
Con riferimento agli ulteriori quesiti oggetto della segnalazione si osserva che
la situazione di conflitto, seppur potenziale, disciplinata dalla norma, rilevi solo ed esclusivamente a partire dall’assunzione dell’incarico di assessore, condizione necessaria per l’integrazione della norma, ricomprendendo, dunque, oltre che le pratiche future anche le situazioni già in essere al momento dell’assunzione dell’incarico.
Infine,
si ritiene che la norma richieda la pura astensione dallo svolgimento dell’attività professionale, mentre una specifica dichiarazione sul punto andrebbe rilasciato al Segretario generale dell’Ente in funzione di Responsabile della prevenzione della corruzione.
Conclusioni dell’ufficio
Le risultanze dell’accertamento, anche alla luce dell’ulteriore documentazione posta all’attenzione dell’Autorità dal segnalante, conducono alla conclusione dell’esistenza di un conflitto di interessi tra le attività professionali esercitate e/o in corso dell’assessore [omissis] e del geometra [omissis] e le cariche politiche rivestite.
Ulteriori approfondimenti non di competenza di quest’Autorità sono necessari rispetto alle dichiarazioni rese dagli interessati nella pubblica audizione nell’ambito della verifica effettuata dall’esponente e dal RPC di Roma Capitale e ad eventuali vantaggi che gli interessati abbiano potuto avere nell’esercitare un’attività professionale che non dovevano esercitare o seguitare a proseguire nell’ambito della carica politica ricoperta.
Tutto ciò premesso e considerato,
DELIBERA
• l’archiviazione del fascicolo non sussistendo ipotesi di inconferibilità/incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013, per i motivi sopra enunciati, nonché
l’invio dello stesso al Prefetto di Roma, al fine dell’accertamento della violazione di cui all’art. 78, co. 3, del TUEL, al RPC di Roma Capitale, ai consigli di disciplina degli ordini professionali degli interessati e alla Procura della Repubblica competente per territorio, per le valutazioni di competenza (delibera 14.12.2016 n. 1307 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALIConsulenze p.a. sono referenze. Scopo: più concorrenza. Vietato chiedere servizi identici. Integrazioni dell'Anac in merito alle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura.
Più concorrenza negli appalti di servizi di ingegneria e architettura; utilizzabili anche le referenze relative alla redazione di varianti per le imprese e ai servizi di supporto che non hanno dato luogo alla materiale redazione di un progetto; vietata la richiesta di servizi identici.
Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 Raffaele Cantone, depositato il 21 dicembre e reso pubblico il 23 dicembre.
Il comunicato contiene integrazioni alle linee guida 1/2016 sui servizi di ingegneria e architettura emesse a ottobre scorso. L'Anac si sofferma in particolare sull'utilizzabilità, come referenze, di alcune attività svolte da progettisti anche nell'ambito di rapporti privatistici con le imprese di costruzioni e con le amministrazioni.
Uno dei punti di maggiore interesse riguarda il diverso ambito applicativo della nozione di servizi di ingegneria e architettura determinato dal passaggio dall'art. 252 del dpr 207/2010 all'articolo 3, comma 1, lettera vvvv), del nuovo codice dei contratti pubblici.
L'Anac prende atto che la nozione del nuovo codice è più ampia rispetto alla precedente di cui all'articolo 252 dell'abrogato regolamento e stabilisce che possono essere spesi come requisiti di partecipazione «i servizi di consulenza aventi ad oggetto attività accessorie di supporto alla progettazione che non abbiano comportato la firma di elaborati progettuali, quali ad esempio, le attività accessorie di supporto per la consulenza specialistica relativa agli ambiti progettuali strutturali e geotecnici».
Il comunicato pone però la condizione che «si tratti di attività svolta nell'esercizio di una professione regolamentata per la quale è richiesta una determinata qualifica professionale, come indicato dall'art. 3 della direttiva 2005/36/Ce, e purché l'esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell'incarico e delle relative fatture di pagamento». Altrettanto utilizzabili in gara anche «le prestazioni di ingegneria relative alle sole verifiche strutturali e verifiche sismiche, in assenza di progettazione».
Inoltre rientrano nelle prestazioni utilizzabili anche i «servizi di supporto alla progettazione consistenti in varianti predisposte dai progettisti indicati dalle imprese di costruzioni nel caso di partecipazione ad appalti integrati». Anche in questo caso occorre che l'intervento svolto sia «formalizzato in un elaborato sottoscritto dal progettista che intende avvalersene e che la stazione appaltante attesti la variante, formalmente approvata e validata, e il relativo importo».
Infine si specifica che l'importo dell'intervento svolto «dovrà corrispondere alla somma degli importi incrementali, riferiti alle categorie di lavori aggiuntive rispetto al progetto posto a base di gara, ferma restando l'inammissibilità delle offerte in aumento sull'importo a base d'asta, ai sensi dell'art. 59, comma 4, lett. e), del Codice».
L'Anac affronta anche il tema della richiesta di requisiti più rigorosi rispetto a quelli previsti, per gli affidamenti di importo inferiore a 100 mila euro, ammessi a condizione che siano «rispettosi dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto».
È ribadito, infine, il divieto di richiedere come requisiti di capacità tecnico-professionale servizi identici a quelli oggetto dell'affidamento (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

PATRIMONIO: Oggetto: Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere.
AG 50/2016/AP
Art. 164 e 140 d.lgs. 50/2016
La gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili).
La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

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Ritenuto in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, si osserva preliminarmente che con riferimento all’assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006, l’Autorità ha espresso avviso in ordine all’affidamento della gestione degli impianti sportivi nel Parere sulla Normativa 02.12.2015 - rif. AG 87/2015/AP .
In tale parere è stato chiarito, in primo luogo,
con riferimento alla natura del bene “impianto sportivo, che esso rientra nella previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 c.c., ossia in quella relativa ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili i quali, ex art. 828 c.c. non possono essere sottratti alla loro destinazione.
Su tali beni insiste, dunque, un vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati in favore della collettività, per attività di interesse generale e non vi è dubbio che la conduzione degli impianti sportivi sottenda a tale tipologia di attività (Consiglio di Stato n. 2385/2013). La gestione di tali impianti può essere effettuata dall’amministrazione competente oltre che in forma diretta anche in forma indiretta, mediante affidamento a terzi, individuati in esito ad una procedura selettiva.
A tal riguardo l’Autorità ha osservato che
l’affidamento a terzi della gestione di un impianto sportivo comunale deve essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio, pertanto l’ente locale che intenda affidare a terzi tale gestione è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, ad indire una procedura selettiva tra i soggetti qualificati in relazione al suo oggetto.
L’Autorità ha altresì affermato che
l’articolo 90 della legge 27.12.2002, n. 2891 pur mostrando il favor del legislatore per l’affidamento degli impianti sportivi ai soggetti operanti nel settore dello sport, non consente un affidamento diretto degli stessi ma, in conformità alle norme ed ai principi derivanti dal Trattato, occorre procedere ad un confronto concorrenziale tra i soggetti indicati nella stessa disposizione normativa. Detto confronto concorrenziale, secondo le considerazioni svolte, deve essere effettuato nel rispetto delle disposizioni di cui all’art. 30 del d.lgs. 163/2006.
Passando ad analizzare i quesiti formulati dalla FISG, in ordine alla disciplina dei contratti pubblici oggi dettata dal d.lgs. 50/2016, si rappresenta quanto segue.
In via preliminare si osserva che
quanto alla natura del bene “impianto sportivo”, la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato sez. V 26/07/2016 n. 3380) conferma il consolidato orientamento (richiamato anche dall’Autorità nel parere sulla normativa sopra citato) a tenore del quale gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive.
La gestione di tali impianti può essere effettuata dall’amministrazione competente in forma diretta oppure indiretta, mediante affidamento a terzi individuati con procedura selettiva.
A tal riguardo, in ordine alle modalità di affidamento di tale gestione, alla luce delle intervenute disposizioni del d.lgs. 50/2016, occorre distinguere tra impianti con rilevanza economica ed impianti privi di rilevanza economica. Laddove
gli impianti sportivi con rilevanza economica sono quelli la cui gestione è remunerativa e quindi in grado di produrre reddito, mentre gli impianti sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui gestione non ha tali caratteristiche e va quindi assistita dall’ente.
Più in particolare «a
i fini della definizione della rilevanza economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità, rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della remunerazione, con esclusione di interventi pubblici» (TAR Lazio, 22.03.2011 n. 2538).
Come evidenziato dalla Federazione istante, nel settore sportivo sussistono diverse tipologie di impianti, distinte per bacino d’utenza, per grandezza, per attività alle quali sono deputati; pertanto, la redditività di un impianto sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali i costi e le modalità di gestione, le tariffe per l’utenza, le attività praticate.
In ragione di ciò la gestione dei predetti impianti può essere ascritta alla categoria delle concessioni di servizi se ricorrono gli elementi a tal fine indicati dal legislatore.
Si osserva al riguardo che il d.lgs. 50/2016 definisce la concessione di servizi all’art. 3, comma 1, lett. vv), come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi».
Il rischio operativo, come precisato alla successiva lett. zz) è «il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile».
Il Codice dedica alle concessioni (di lavori e) di servizi la Parte III, prevedendo per le stesse una specifica disciplina, così introducendo un regime differente rispetto alle previsioni del d.lgs. 163/2006 che escludeva, all’art. 30, l’applicabilità del Codice per le concessioni di servizi e prevedeva la scelta del concessionario nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici.
Il d.lgs. 50/2016 prevede, ora, all’articolo 164, comma 2, che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione. Il successivo comma 3 specifica inoltre che «I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte».
Dunque,
ove la gestione di impianti sportivi possa essere qualificata in termini di “concessione di servizi” secondo le indicazioni fornite dall’art. 3 del Codice, la stessa dovrà essere aggiudicata nel rispetto delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili).
Nel caso in cui gli impianti siano privi di rilevanza economica (nel senso in precedenza indicato), come chiarito dal comma 3 dell’art. 164, l’affidamento non può avvenire in applicazione delle disposizioni dettate per le concessioni dalla Parte III del Codice.

Conseguentemente occorre chiarire se in tali casi debba trovare applicazione la disciplina in tema di appalti di servizi o se, invece, debba essere esclusa l’applicazione del Codice, come ipotizzato dall’istante sulla base del tenore letterale del citato art. 164, comma 3.
A tal fine occorre sottolineare che, secondo il “vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV)” (Reg. (CE) n. 2195/2002, come mod. dal Reg. (CE) n. 213/2008), il codice CPV “92610000-0” è riferito ai “Servizi di gestione di impianti sportivi”. Detto CPV è attualmente ricompreso nell’Allegato IX (Servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144) del d.lgs. 50/2016, nella categoria “servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura”.
Si tratta, pertanto, di un appalto di servizi poiché oggetto dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale servizio reso per conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo (secondo le definizioni contenute nell’art. 3 del Codice).
Discende da quanto sopra, che
la gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi, deve essere ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.
Resta ferma, inoltre, la disciplina di cui all’art. 36 per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35.
Si ritiene pertanto, che a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice, che ha dettato una specifica disciplina per le concessioni di servizi e che ha incluso la “gestione degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del Codice, quale appalto di servizi, debba ritenersi superata e non più applicabile la previsione di cui all’art. 90, comma 25, della l. 289/2002, sopra richiamato, dettata in un differente contesto normativo.
Infine, per quanto riguarda la distinzione tra affidamento della gestione degli impianti sportivi fissi e degli impianti sportivi mobili, evidenziata dall’istante, confermando per i primi le considerazioni svolte in precedenza, con riferimento agli impianti mobili (definiti come spazi pubblici concessi dall’ente per lo svolgimento di manifestazioni o eventi sportivi), sembra opportuno sottolineare, in linea generale, che i servizi sportivi (CPV 92600000-7), i servizi connessi allo sport (CPV 92620000-3), i servizi di promozione di manifestazioni sportive (CPV 92621000-0) e i servizi di organizzazione di manifestazioni sportive (CPV 92622000-7), sono inclusi, come i servizi di “gestione degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016, pertanto gli stessi, quali appalti di servizi, devono essere affidati nel rispetto delle disposizioni del Codice sopra richiamate.
Nel caso in cui l’ente debba concedere esclusivamente l’uso di spazi pubblici per consentire lo svolgimento di eventi, tale fattispecie non rientra nell’ambito di applicazione del Codice, ma costituisce una concessione amministrativa di beni pubblici, da affidare comunque con procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi comunitari di trasparenza, di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione (Corte dei conti, parere n. 4/2008, Cons. Stato, sez. VI, 30.09.2010, n. 7239; Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2005, n. 168).
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1 Ai sensi dell’art. 90 (Disposizioni per l'attività sportiva dilettantistica), comma 25, della l. 289/2002 «Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento» (Parere sulla Normativa 14.12.2016 n. 1300 - rif. AG 50/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIRup, linee guida Anac non sono retroattive. Cantone ha precisato che valgono dal 22.12.2016.
Le linee guida Anac entrano in vigore al momento della loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e non sul sito web Anac; le linee guida 3/2016 sul Rup (Responsabile unico del procedimento) si applicano alle gare i cui bandi sono stati pubblicati dopo la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale; è legittimo effettuare la verifica della documentazione amministrativa di gara anche con una commissione interna.
Sono questi i chiarimenti che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 14.12.2016 siglato dal presidente Raffaele Cantone e pubblicato il 22 dicembre sulle Linee guida n. 3/2016 aventi ad oggetto nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni.
Si tratta delle linee guida che hanno sostituito le precedenti disposizioni del dpr 207/2010 relative al responsabile del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici e alle sue funzioni e compiti (parte II, titolo I, capo I del vecchio regolamento del 2010).
Un primo punto affrontato dal comunicato è quello dell'individuazione delle procedure soggette all'applicazione delle linee guida e della loro entrata in vigore un punto dibattuto in dottrina. Nel comunicato si legge che le linee guida 3/2016 (ma il principio vale per tutte le linee guida) «sono entrate in vigore il 22/12/2016, data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale prevista dall'art. 213, comma 2, del codice», e quindi non dal momento delle loro pubblicazione sul sito web dell'Anac.
Per quel che attiene all'applicazione, l'Anticorruzione ha affermato che le linee guida n. 3 «si applicano alle procedure per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente all'entrata in vigore delle linee guida medesime, nonché alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore delle linee guida, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Un secondo punto trattato dal comunicato riguarda il soggetto abilitato a verificare la documentazione amministrativa delle offerte. Nelle linee guida 3/2016 si afferma che essa può essere svolta dal Rup, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell'organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio-servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. Fra i quesiti posti all'Anac in questo periodo era stata evidenziata la questione inerente la legittimità dell'operato di una commissione aggiudicatrice composta interamente da soggetti interni.
Il comunicato chiarisce che in questi casi, ammessi dalla disciplina transitoria del codice finche non sarà completata la disciplina sui commissari di gara esterni, la commissione giudicatrice interna «può essere assimilata all'istituzione di un seggio di gara ad hoc e, pertanto, in tal caso, la verifica della documentazione amministrativa può essere ad essa rimessa».
Come condizione l'Anac prevede che in ogni caso, il Rup dovrà esercitare una funzione di coordinamento e controllo; l'obiettivo è quello di «assicurare il corretto svolgimento delle procedure, e adottare le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate» (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

APPALTI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 3 recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Oggetto: Alcune indicazioni interpretative sulle Linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria» (comunicato del Presidente 14.12.2016 - link a www.anticorruzione.it).

novembre 2016

APPALTI: Oggetto: Azienda Mobilità Trasporti s.p.a. di Verona – Appalto per la progettazione esecutiva, i lavori e la fornitura dei veicoli per la realizzazione di un sistema filoviario a guida vincolata per la città di Verona - possibilità di procedere ad una variante per la sostituzione dei veicoli filoviari e per il conseguente adattamento delle opere infrastrutturali - richiesta di parere.
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Art. 132 del d.lgs. 163/2006 – varianti contrattuali.
La possibilità di procedere a varianti contrattuali, nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1, lett. b), del Codice è subordinata alla sussistenza delle seguenti circostanze: materiali, componenti e tecnologie innovativi, non esistenti al momento della progettazione; nuove tecnologie che determinano significativi miglioramenti della qualità dell’opera o sue parti; utilizzo delle nuove tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non deve trattarsi di variante sostanziale); tale utilizzo non comporta un aumento del costo.
L’accertamento della sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla variante ex art. 132, comma 1, lett. b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa espresso riferimento al direttore dei lavori ed al rup); resta fermo che, come chiarito dalla norma, non può esservi alcun aumento di costo, posto che si tratta di una variante finalizzata a consentire l’utilizzo di innovazioni tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto, senza alterarne l’impostazione originaria
(Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1203 - rif. AG 48/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIIl comune non può fare richieste fuori dal bando. L'Anac su polizza assicurativa a garanzia della stazione appaltante.
È illegittima la richiesta di una ulteriore polizza assicurativa a carico dell'aggiudicatario di un appalto riguardante il periodo di manutenzione offerto in sede di gara, senza che vi sia stata una corrispondente specifica previsione nella lex specialis.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) col Parere di Precontenzioso 23.11.2016 n. 1201 - rif. PREC 52/16/L reso pubblico in questi giorni e relativo ad una procedura aperta per l'affidamento dell'esecuzione delle opere relative al completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica del bacino Vallone dell'Olmo.
L'impresa aggiudicataria, nel formulare la propria offerta tecnica aveva proposto la manutenzione delle opere eseguite per una durata di quindici anni e di conseguenza il comune, per la stipula del contratto, al fine di garantire la corretta esecuzione in relazione ai 15 anni manutenzione, aveva richiesto l'impegno a stipulare una apposita fideiussione a decorrere dalla data del collaudo.
Sorgeva quindi il problema della legittimità di tale richiesta, non prevista originariamente nella documentazione di gara e l'impresa e il comune presentavano richiesta di precontenzioso all'Anac. All'epoca della gara era vigente la disciplina della garanzia fideiussoria di cui all'articolo 113 del dlgs 163/2006 ed era prevista una polizza di assicurazione ai sensi dell'art. 129, comma 1, dlgs 16372006 e dell'articolo 124 del dpr 207/2010.
La delibera sottolinea come il sistema previgente all'attuale decreto 50/2016 disegnava un quadro complessivo di garanzie finalizzato a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente, sia in quella privatistica di esecuzione del contratto.
In questo sistema emergeva l'interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l'eventuale inadempimento dell'appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa dell'esecuzione del contratto. Si giustifica in tal modo l'espressa previsione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi. Tali garanzie pertanto, assolvono a funzioni diverse e sono rilasciate in momenti distinti.
Nel caso specifico la documentazione di gara (aggiudicata con l'offerta economicamente più vantaggiosa anche con riferimento al piano di manutenzione post realizzazione delle opere con indicazione del relativo periodo) non riportava alcun riferimento o rinvio all'obbligo per l'aggiudicatario di prestare una garanzia ulteriore e diversa quale quella oggetto di contestazione. Nel disciplinare di gara emergeva soltanto che le prestazioni migliorative offerte dal concorrente dovevano essere eseguite a spese di quest'ultimo.
I 15 anni di manutenzione finivano quindi per concretizzarsi in un ulteriore onere aggiuntivo per l'esecutore al quale non poteva legarsi la richiesta di una ulteriore garanzia.
Da questa analisi l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha fatto discendere che la clausola contrattuale non appare coerente e conforme al dettato della lex specialis e quindi che è illegittimo chiedere una garanzia aggiuntiva per il periodo di manutenzione offerto dal concorrente (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Il codice dei contratti si applica agli asili nido. Precisazione dell'Anac sugli affidamenti in concessione.
Senza trasferimento del rischio di gestione non si può configurare una concessione di servizi, bensì un appalto di servizi.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione nel Parere sulla Normativa 23.11.2016 n. 1197 - rif. AG 49/2016/AP resa pubblica ieri, che riguarda una richiesta di parere presentata da Roma Capitale in ordine a una procedura aperta per l'affidamento in concessione (triennale) a terzi di sette nidi comunali.
Il quesito posto all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone riguardava la possibilità di considerare gli asili nido tra i servizi non economici di interesse generale e pertanto applicare l'articolo 164, comma 3, del dlgs n. 50/2016 secondo cui tali servizi sono esclusi dall'applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici. Ciò in quanto la nuova impostazione data dal comune alle procedure di affidamento (diversamente dagli anni precedenti), comportava per il concessionario un forte impegno economico (sconti imposti per bambini provenienti da famiglie a basso reddito, esenzioni totali) e una riduzione da 500 a 171 euro l'anno dei proventi per il concessionario.
L'Anac, in via preliminare, ha precisato che ai fini dell'inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi. Per l'Autorità, ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera zz) del nuovo codice dei contratti pubblici, si prevede che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione.
La parte del rischio trasferita al concessionario deve quindi comportare, ha segnalato l'Anac, una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va invece inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Nel caso di specie, per l'Anac non si è in presenza di elementi che configurino il trasferimento del rischio al privato concessionario; in tale senso depongono il fatto che sia il comune ad individuare i bambini da inserire nei posti della struttura (senza che il concessionario possa interferire); che sia sempre il comune a mettere a disposizione i propri locali ad uso gratuito del contraente e a definire le modalità di gestione degli asili nido (con la limitata possibilità che il contraente possa fornire servizi complementari a prezzo di mercato).
Da qui la delibera fa discendere l'inquadramento della struttura contrattuale nel novero dell'appalto di servizi, anziché in quello della concessione, determina la necessità di procedere all'affidamento del contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle disposizioni del dlgs n. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte III del decreto stesso, cui fa invece riferimento l'amministrazione comunale (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).
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OGGETTO: Richiesta di parere presentata da Roma Capitale – quesito giuridico in ordine alla procedura aperta per l’affidamento in concessione a terzi di n. 7 nidi comunali indetta da Roma Capitale - riscontro a nota prot. n. 134199 del 15.09.2016 e nota prot. n. 164328 del 08.11.2016
AG 49/2016/AP
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Contratti pubblici – contratto di concessione – necessario trasferimento del rischio operativo
Ai fini dell’inquadramento di un contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi. Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale va inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Articolo 165 e articolo 3, comma 1, lettera 11) del d.lgs. n. 50/2016

LAVORI PUBBLICI: Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016 (Comunicato del Presidente 23.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasmissione delle varianti in corso d’opera ex art. 106, co. 14, del d.lgs. 50/2016.
In ragione della nuova disciplina dell’art. 106 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 rispetto all’art. 132 del d.lgs. 163/2006 e all’art. 37, d.l. 90/2014, convertito in legge n. 114/2014, si fornisce in allegato il nuovo Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera dei contratti di lavori da compilarsi a cura del responsabile del procedimento (RdP).
Il nuovo Modulo prevede di fornire anche alcune brevi informazioni (non documentazione) tese a facilitare il coordinamento tra le varianti in corso d’opera propriamente intese e gli altri istituti di modifica del contratto nella fase di esecuzione.
Restano valide le indicazioni generali già fornite con i precedenti comunicati (v. Comunicato del 04.03.2016) in ordine all’accertamento delle cause delle varianti a cura del RdP.
Si richiama infine l’attenzione sull’obbligo di trasmissione delle varianti in corso d’opera entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante, ex art. 106, comma 14, d.lgs. 50/2016, e sulle sanzioni amministrative pecuniarie in caso di ritardo ex art. 213, comma 13, del codice stesso.
All.: Modulo di trasmissione delle “varianti in corso d’opera dei contratti sopra-soglie di lavori o concessioni ex art. 106, co. 14, 2° periodo, d.lgs. 50/2016 e dei precedenti comunicati, nonché alcune informazioni sulle “modifiche”.

APPALTIL’errore progettuale causa l’esclusione. Appalti. Le linee guida Anac sugli illeciti professionali.
Gli errori progettuali che comportano varianti, con aumento di costo delle opere pubbliche, diventano colpe da punire con il cartellino rosso e l'esclusione dalle gare d'appalto fino a tre anni delle imprese o dei progettisti colti in fallo dalle stazioni appaltanti.

È quello che prevede l'ultima versione delle Linee guida dell'Anticorruzione sui "gravi illeciti professionali" (Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» - determinazione 16.11.2016 n. 1293), cioè le "macchie" sul curriculum di costruttori, fornitori e professionisti che d'ora in avanti potranno essere valutate e punite dalle amministrazioni con l'esclusione dalle gare.
Le linee guida, che entreranno in vigore il giorno stesso della pubblicazione in «Gazzetta», servono a dare attuazione a una delle novità più rilevanti (e delicate) del codice appalti: la possibilità di eliminare dalle gare gli operatori inadempienti o che hanno tentato di influenzare a proprio vantaggio gli esiti di precedenti procedure di gara. Anche in appalti affidati da amministrazioni diverse da quelle che arrivano a contestare la carenza di professionalità, se giudicata così grave da compromettere la correttezza e l'integrità dell'impresa.
Insieme all'introduzione dell'errore progettuale, le Linee guida approvate in via definitiva dall'Anac, evidenziano altre novità introdotte dopo il passaggio del provvedimento in Consiglio di Stato. Tra queste, il chiarimento che la valutazione dell'integrità del curriculum vale anche nei contratti sottosoglia, per i subappaltatori e per le imprese ausiliarie in caso di avvalimento.
Inoltre, le linee guida ora forniscono indicazioni più puntuali sui soggetti sui quali devono scattare le verifiche e sulle dichiarazioni da includere nel Documento di gara unico europeo (Dgue) da parte delle imprese, specificando che le procedure di verifica delle autodichiarazioni dei concorrenti sono a carico delle stazioni appaltanti.
L'Authority conferma poi in tre anni il periodo massimo di esclusione dalle gare per le imprese. Il calcolo della sanzione va effettuato a partire dall'iscrizione del caso nel casellario informatico dell'Autorità (o dalla data del provvedimento di condanna non definitivo) e non dalla data di commissione del fatto come invece chiedeva il Consiglio di Stato.
Infine, ribadisce l'Autorità, gli esempi riportati nelle linee guida servono solo a dare una bussola alle amministrazioni che possono anche dare rilievo altri comportamenti da sanzionare «purché oggettivamente riconducibili» alle indicazioni previste dal codice appalti (articolo 80, comma 5). Sul punto, va peraltro rilevato che è appena intervenuta una sentenza del Tar Calabria. La pronuncia stabilisce che la scelta di escludere un'impresa utilizzando la formula dei gravi illeciti professionali va motivata con rigore.
Con questo provvedimento salgono a sei le linee guida varate dall'Authority di Raffaele Cantone in attuazione del codice degli appalti. E altre sei sono in corso di approvazione
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.12.2016).

APPALTI: Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice» (determinazione 16.11.2016 n. 1293 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTICommissari di gara, stretta per le stazioni appaltanti. Modifiche chieste da Anac sulla disciplina delle commissioni.
Commissioni esterne per gli appalti di lavori oltre un milione; commissari esterni sorteggiati direttamente dall'Anac e non dalla stazione appaltante; nelle commissioni interne il presidente deve comunque essere esterno e scelto dall'albo Anac.

È quanto ha segnalato l'autorità Anticorruzione nell'Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 16.11.2016 n. 1191 in vista delle prossime modifiche del codice dei contratti pubblici, in particolare sulla disciplina delle commissioni giudicatrici.
L'attenzione dell'Autorità si è appuntata in primo luogo sul fatto che l'articolo 77 del decreto 50 prevede che sia obbligatoria la nomina dei commissari esterni soltanto in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del migliore rapporto qualità-prezzo.
A tale proposito la delibera rileva che «la norma contiene una limitazione non coerente con il nuovo criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa» e chiede che l'obbligo di nomina di commissari esterni sia reso cogente anche quando si affida sulla base dell'elemento prezzo, sulla base del costo seguendo un criterio di comparazione costo-efficacia quale il costo del ciclo di vita e, infine, ponendo in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno soltanto in base a criteri qualitativi.
Un secondo profilo sul quale Anac ha chiesto a governo e parlamento di intervenire è quello dell'applicazione della norma che, ad oggi, può nominare commissari interni quando si sia in presenza di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o in caso di non particolare complessità.
La delibera ritiene congrua la norma per gli appalti di forniture e servizi, ma per i lavori rileva come i contratti sotto la soglia del 5,2% siano la larga parte del mercato. L'Autorità, quindi, «per ovviare a tale criticità» ha chiesto che sia portato a un milione di euro il limite fino al quale le stazioni appaltanti possono nominare commissari interni, evitando così l'attivazione della richiesta dei nominativi scelti dall'albo Anac.
L'Autorità ha motivato la richiesta anche in relazione al fatto che la soglia del milione di euro è la stessa già prevista nel codice per l'affidamento di appalti di lavori per il ricorso al criterio del prezzo più basso (oltre un milione scatta l'offerta economicamente più vantaggiosa).
Un altro elemento rispetto al quale si suggeriscono modifiche è quello attinente i commi 3 e 8 dell'articolo 77 del decreto 50: in questo caso si contesta il fatto che quando la stazione appaltante può nominare commissari interni, il presidente sia individuato dalla stessa stazione appaltante fra i commissari sorteggiati. L'Autorità segnala che questa scelta non è condivisa dagli operatori del settore, né dal Consiglio di stato (parere 1452/2016).
Si rende quindi necessaria una modifica normativa volta a fugare ogni dubbio sul fatto che la possibilità di nomina degli interni possa riguardare solo alcuni membri fermo restando che il presidente deve essere individuato in ogni caso tra i nominativi sorteggiati da Anac dall'istituendo albo. Infine, si è richiesto che anche il sorteggio dei commissari esterni (fra i nominativi forniti da Anac) sia effettuato direttamente dall'Autorità e non rimesso alla stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTIDue settimane di «preavviso» per le commissioni di gara. Appalti. Richieste anticipate per le procedure chieste da Anac.
Le commissioni di gara per gli appalti e le concessioni di valore inferiore alle soglie comunitaria possono essere composte anche da esperti interni alla stazione appaltante, che devono essere iscritti all’albo gestito dall’Anac.
Le linee-guida 5/2016
(determinazione 16.11.2016 n. 1190) adottate dall’Anac per disciplinare i profili specifici di funzionamento e di nomina delle commissioni giudicatrici in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (si veda Il Sole 24 Ore di giovedì) hanno rilevanti implicazioni operative e vincolanti.
Le stazioni appaltanti devono anzitutto definire il numero dei componenti dell’organo collegiale di valutazione delle offerte entro un massimo di cinque: tuttavia il rispetto del principio di contenimento dei costi dovrebbe indurre a optare per organismi con tre membri, lasciando la composizione più ampia agli appalti più complessi. La procedura di individuazione degli esperti parte dalla richiesta dell’amministrazione, a cui seguono l’invio della lista dei candidati da parte dell’Anac e il sorteggio pubblico.
Proprio la complessa articolazione per fasi (che ha determinato la contestuale approvazione da parte dell’Autorità di un atto di segnalazione al governo e al parlamento per rendere più snelle le procedure) deve indurre le stazioni appaltanti a effettuare la richiesta almeno 15 giorni prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, dopo il quale dovrà essere nominata la commissione. I commissari individuati devono avere tempo per verificare le eventuali situazioni di incompatibilità, ma anche per valutare la possibilità di svolgere senza problemi l’incarico. Tutto il percorso per la formazione della commissione giudicatrice e i suoi compiti devono essere indicati negli atti di gara
Il gruppo dei soggetti impegnati nella gara comprende anche il segretario e l’eventuale custode della documentazione, se diverso dal segretario: entrambi appartengono alla stazione appaltante e non devono essere iscritti all’albo.
La stazione appaltante deve definire accuratamente i criteri che devono guidare la commissione giudicatrice nella valutazione delle offerte, mettendo a disposizione anche strumenti per risolvere le questioni amministrative.
Nelle procedure sottosoglia la possibilità di nominare una commissione composta da soli esperti interni alla stazione appaltante (nel rispetto del principio di rotazione) è limitata alle gare meno complesse. Questa situazione è rilevabile per le procedure gestite interamente con procedure telematiche (ad esempio nel Mepa) e per quelle che prevedono nel disciplinare di gara l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (se il concorrente offre un certo elemento acquisisce il punteggio previsto, se non lo offre non acquisisce nessun punteggio). Se invece la commissione deve esprimere valutazioni discrezionali è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità.
Per poter far parte della commissione gli esperti interni devono comunque essere iscritti all’albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara: le amministrazioni devono quindi procedere a una ricognizione (considerando anche le eventuali convenzioni per gestioni dei modelli aggregativi, come le centrali di committenza) e sollecitare l’iscrizione all’albo, una volta che verrà reso operativo, presumibilmente nell’arco di nove mesi
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.11.2016).

APPALTIEsperti scelti dall'albo. L'Anac sui commissari negli appalti.
Commissari di gara esterni alle stazioni appaltanti e scelti da un albo gestito da Anac, ma soltanto fra nove mesi; per adesso ancora nomine con le vecchie regole, in attesa del regolamento Anac per la gestione dell'albo e per le modalità di scelta dei commissari e di un decreto ministeriale per fissare i compensi dei commissari di gara.
È quanto prevedono le linee guida Anac n. 5 che attuano l'articolo 78 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvate in via definitiva dal consiglio dell'autorità, con determinazione 16.11.2016 n. 1190 e relative ai criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Si tratta di linee guida che avranno natura vincolante, così come affermato dal consiglio di stato nel parere emesso a settembre, in quanto aventi «valenza integrativa del precetto primario» (l'articolo 78 del decreto 50/2016) qualificabili come «atti amministrativi generali appartenenti alla categoria degli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare». Il sistema non entrerà però in vigore subito in quanto mancano ancora due provvedimenti su modalità di scelta dei commissari e tariffe.
La tariffa di iscrizione all'albo e il compenso massimo per i commissari saranno stabiliti in un decreto ministeriale, mentre sarà un regolamento Anac a fissare le modalità di gestione dell'albo e le procedure di scelta dei commissari. Dalla data di pubblicazione del regolamento Anac saranno accettate le richieste di iscrizione all'albo che sarà operativo tre mesi dopo la pubblicazione del regolamento. Fino a quella data (circa 9 mesi) si applicherà il periodo transitorio di cui all'art. 216, comma 12, del codice: la commissione giudicatrice continuerà a essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto.
Il provvedimento era molto atteso dagli operatori in quanto in base al nuovo codice in quanto la nomina di una commissione giudicatrice è obbligatoria in caso in cui «si applichi il sistema del miglior rapporto qualità/prezzo»; le linee guida sulle commissioni di gara saranno pertanto applicabili a tutti gli appalti di lavori oltre un milione (contrariamente a quanto previsto nel nuovo codice e a quanto affermato dal consiglio di stato) e a tutti gli altri affidamenti di forniture e servizi relativi ai servizi di ingegneria e architettura per i quali si utilizza il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e si devono effettuare valutazioni di natura discrezionale.
Ammessi i componenti interni purché si tratti di: affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o appalti di non particolare complessità (procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione, ex art. 58 del codice); nel caso invece la commissione debba esprimere valutazioni di tipo discrezionale (Oepv) è necessario, per appalti sotto soglia, che almeno il presidente sia nominato con la lista comunicata dall'autorità.
Va rilevato che l'Anac, per sanare il contrasto con il consiglio di stato, in un atto di segnalazione, ha evidenziato la necessità di modificare il decreto 50 prevedendo espressamente l'abbassamento da 5,2 a un milione di euro del limite oltre il quale scatta l'obbligo di nomina dei commissari esterni.
I commissari di gara dovranno essere necessariamente iscritti all'albo Anac, essere muniti di una apposita polizza assicurativa e non devono avere riportato condanna penali. I dipendenti pubblici sono iscritti gratuitamente all'albo e non hanno diritto al compenso (articolo ItaliaOggi del 24.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (determinazione 16.11.2016 n. 1190 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicate le Linee guida per la scelta dei commissari di gara ed Albo delle commissioni giudicatrici. Segnalazione a Governo e Parlamento per modificare l’art. 77.
Emanate dall’Autorità nazionale anticorruzione in via definitiva le Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ‘Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici’. Le Linee guida sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità del 16.11.2016 con la delibera n. 1190.
Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del 16.11.2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.

APPALTI: Indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Funzione consultiva dell’Autorità - Indicazioni per le richieste diverse dal precontenzioso.
Con il Comunicato del Presidente del 16.11.2016 si forniscono nuove indicazioni operative in merito all’esercizio della funzione consultiva diversa dal precontenzioso svolta dall’Anac, con particolare riguardo alle condizioni di ammissibilità per la trattazione delle richieste.
Il Comunicato ribadisce che i quesiti proposti saranno oggetto di trattazione solo nel caso in cui rivestano uno dei caratteri di rilevanza indicati dal Regolamento Anac sulla funzione consultiva del 20.07.2016.
Novità per quanto riguarda l’ordine di trattazione dei quesiti che saranno presi in esame secondo l’ordine cronologico di arrivo, fermo restando che potrà essere data priorità a quelli, pur pervenuti successivamente, che soddisfano una o più delle condizioni espresse nel comunicato.
Non saranno considerate prioritarie richieste di urgenza non motivate e con motivazione generica.

ATTI AMMINISTRATIVI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Trasparenza - Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs. n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (
pubblicato nella G.U. 05.12.2016 n. 284).

APPALTI: Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97 (Regolamento 16.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio.
Pubblicato il nuovo Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, come modificato dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97.
Il d.lgs. 97/2016 ha apportato, tra le altre, alcune significative modifiche all’articolo 47 del d.lgs n. 33/2013, cd. “decreto trasparenza”, che prevede “sanzioni per la violazione degli obblighi di trasparenza per casi specifici”. In particolare, analogamente a quanto disposto per le sanzioni in materia di anticorruzione, è previsto che sia l’ANAC ad irrogare le sanzioni, e a disciplinare con proprio Regolamento il relativo procedimento. Si è reso pertanto necessario sostituire il Regolamento del 23.07.2015, che attribuiva all’ANAC la competenza ad irrogare le sanzioni in misura ridotta, ed al Prefetto quelle definitive.
Il procedimento disciplinato dal presente Regolamento tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe, ed a semplificare, nel pieno rispetto del contraddittorio, l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, in misura ridotta, conformemente a quanto indicato dalla legge 689/1981, ovvero definita entro i limiti minimo e massimo edittali, tenuto conto delle circostanze indicate dall’art. 11 della citata legge 689.
Il nuovo regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

LAVORI PUBBLICI: Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (14.11.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Aggiornato il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro.
Il manuale per la qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pubblicato con il Comunicato del Presidente del 16.10.2014, è stato aggiornato. Nel capitolo VI, pag. 265, punto 2-6-1), ‘Tariffe applicabili per il rilascio dell’attestazione’, nella parte relativa al pagamento del corrispettivo per il rilascio dell’attestazione è stato aggiunto il seguente paragrafo:
Nel rispetto dei principi di indipendenza e di esclusività dell’oggetto sociale, sono ammesse convenzioni tra S.O.A. e società finanziarie in assenza di collegamento societario tra le stesse volte unicamente a facilitare, senza compensi in denaro né altri vantaggi economici per le S.O.A., la conclusione di contratti di finanziamento alle imprese per il pagamento del corrispettivo derivante dallo svolgimento dell’attività di attestazione.

INCARICHI PROFESSIONALI: Per il nuovo codice il patrocinio legale è un appalto di servizi.
Le attività di rappresentanza legale in giudizio sono appalti di servizi, compresi tra quelli esclusi dall'applicazione del codice dei contratti ma assoggettati al rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario.

L'Autorità nazionale anticorruzione fornisce con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP una prima indicazione interpretativa sulla qualificazione del patrocinio legale alla luce delle previsioni contenute nel Dlgs 50/2016.
Tra vecchie e nuove regole
L'Anac ricostruisce il quadro formatosi nell'ordinamento previgente, che aveva condotto alla qualificazione del patrocinio come contratto di prestazione d'opera intellettuale, pertanto interamente sottratto alle regole del Dlgs 163/2006, quindi delinea l'impatto delle nuove disposizioni.
Rilevando come il nuovo codice dei contratti abbia mantenuto i servizi legali tra quelli (elencati nell'Allegato IX) cui si applica il regime alleggerito delineato dagli articoli 140 e seguenti, l'Autorità evidenzia come l'articolo 17 del Dlgs 50/2016, recependo l'articolo 10 della direttiva 2014/24/Ue, abbia annoverato tra gli appalti esclusi dall'applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali.
In questa classificazione, definita dalla lettera d) dello stesso articolo 17, rientrano infatti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un arbitrato o in una conciliazione nonché in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche.
I princìpi applicabili
Secondo l'Anac, la disposizione del Dlgs 50/2016, pur volta a sottrarre dall'ambito oggettivo di applicazione del codice alcuni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale come un appalto di servizi.
La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall'ambito di applicazione del nuovo codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l'affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell'articolo 4 del Dlgs 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
Per l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario l'Anac richiama la Comunicazione interpretativa della Commissione Ue 2006/C-179/02, nella quale si stabilisce che la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale, nonché con adeguata pubblicizzazione.
La comunicazione interpretativa richiede che siano garantiti l'uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d'interesse o dell'offerta e un approccio trasparente e oggettivo, in modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori.
L'Anac, rilevando come la finalità perseguita con l'applicazione dei principi dell'ordinamento comunitario sia l'apertura del mercato alla concorrenza, evidenzia come la Commissione ammetta espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, come la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
L'iscrizione all'elenco
Rispetto a questo quadro l'Autorità precisa (richiamando le proprie linee-guida sugli affidamenti sottosoglia) che l'iscrizione all'elenco dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali e di numero (massimo) degli avvocati, in quanto incidenti sulla concorrenza.
In relazione ai requisiti per l'iscrizione al sistema di qualificazione, l'Anac evidenzia come in capo ai soggetti interessati non debbano sussistere i motivi di esclusione previsti dall'articolo 80 del codice, nonché distingue nettamente tra il potenziale conflitto di interessi regolato dall'articolo 42 del Dlgs 50/2016 (che deve essere verificato caso per caso e non impedisce l'iscrizione) e quello disciplinato dall'articolo 24 del Codice deontologico forense, in quanto si tratta di una causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti.
Tale disposizione, infatti, impone all'avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale, risultando quindi ostativa, quando sussistente, all'iscrizione in un elenco dell'amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & PA dell'08.12.2016).
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MASSIMA

Servizi legali – patrocinio legale – appalto di servizi – esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice – rispetto dei principi generali dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – elenco di professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio.

Il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione.
Articoli 4 e 17 del d.lgs. 50/2016.
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Considerato in fatto
Con nota acquisita al prot. n. 108546 del 14.07.2016, Equitalia S.p.A. ha chiesto all’Autorità di esprimere il proprio avviso su alcuni profili dell’adottando sistema di affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio tramite costituzione di elenco di professionisti, al fine di verificarne il rispetto dei principi fondamentali della normativa europea in materia di appalti, ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto servizi esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice.
Il “Regolamento per la costituzione dell’elenco dei professionisti per l’affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio da parte delle società del gruppo Equitalia", che l’istante è in procinto di emanare, disciplina la costituzione dell’elenco e ne stabilisce i requisiti e i criteri per l’iscrizione, le modalità di utilizzo e di eventuale aggiornamento.
In estrema sintesi, il sistema prevede la formazione di un elenco, di durata triennale -strutturato in sei sezioni, ciascuna con un numero massimo di iscritti- tramite l’iscrizione dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti (paragrafo 6) «fino al raggiungimento del numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica dell’Elenco» ed, eventualmente, tramite sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero delle domande ammesse sia superiore al numero massimo dei soggetti iscrivibili per ciascuna sezione/area geografica (paragrafi 4 e 5).
Il Regolamento dispone che l’affidamento degli incarichi agli iscritti nell’Elenco, cui si può ricorrere solo dopo «l’avvenuto accertamento preliminare dell’impossibilità oggettiva di utilizzare dipendenti interni» (paragrafo 3), avvenga sulla base del criterio di rotazione, derogabile solo in alcune ipotesi predefinite, di modo che «i professionisti potranno essere destinatari di un nuovo affidamento solo una volta che sia stato completato il giro di rotazione» (paragrafo 7).
Più in dettaglio, il paragrafo 5 dedicato alla struttura dell’Elenco, dopo avere chiarito che «l’inserimento nell’Elenco non comporta l’attribuzione di alcun diritto e/o interesse del professionista in ordine a eventuali conferimenti di incarichi né conseguentemente, l’assunzione di alcun obbligo da parte delle Società del Gruppo», precisa che, con esclusivo riferimento alla sezione V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione), «si stima che ad ogni professionista potranno essere affidati un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori», con l’ulteriore precisazione che, «trattandosi di una stima, il numero degli incarichi e l’importo dei compensi potrà variare a seconda delle effettive esigenze del Gruppo Equitalia».
Il primo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice, con particolare riferimento ai principi di proporzionalità, economicità, imparzialità e parità di trattamento, della previsione di un numero annuo medio di incarichi e di un compenso minimo.
Il paragrafo 4 del Regolamento prevede che sia pubblicato un avviso sul profilo del committente per 60 giorni, termine entro il quale gli interessati devono presentare le domande di iscrizione all’Elenco. Il paragrafo 5 individua le sezioni in cui è articolato l’Elenco, una delle quali è ulteriormente suddivisa in sottosezioni geografiche, e il numero massimo di iscritti per ogni sezione e sottosezione.
Con il secondo quesito, l’istante chiede se la previsione di un elenco aperto solo per un periodo predeterminato, unitamente alla previsione di un numero massimo di iscritti per ciascuna sezione (che l’istante valuta proporzionato all’entità del contenzioso e al numero di incarichi tale da assicurare la remuneratività dei servizi legali affidati), risponda ai principi di cui all’art. 4 del Codice.
Il paragrafo 6 elenca i requisiti di carattere generale e speciale che devono essere posseduti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco. Tra questi,
   (a) inesistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziale di conflitti di interesse (è vietato l’affidamento dell’incarico a familiari, entro il secondo grado, di dipendenti del Gruppo Equitalia assegnati alle strutture del contenzioso);
   (b) non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS;
   (c) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un volume di affari pari ad almeno 120.000 euro di cui la quota costituita da servizi resi al Gruppo Equitalia non potrà essere superiore al 30% del volume d’affari complessivo;
   (d) avere conseguito negli ultimi tre anni solari un fatturato specifico in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione pari ad almeno 50.000,00 euro, ovvero, ai soli fini dell’iscrizione nelle sezioni V.a (contenzioso della riscossione che include tutte le Autorità Giudiziarie competenti in materia di contenzioso della riscossione con esclusione della Corte di Cassazione) e V.b (contenzioso della riscossione davanti alla Corte di Cassazione), avere svolto almeno 50 incarichi in attività analoghe;
   (e) avere svolto nell’ultimo anno solare almeno tre incarichi in attività analoghe a quelle oggetto della specifica sezione per la quale si chiede l’iscrizione:
   (f) possesso di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi derivanti dall’attività professionale con impegno del professionista ad adeguare il massimale ove richiesto, o, in alternativa, possesso di una polizza di “responsabilità professionale” con massimale non inferiore a 2 milioni di euro.
Il terzo quesito verte sulla conformità ai principi di cui all’art. 4 del Codice dei requisiti sopra indicati e,con particolare riferimento al requisito di cui alla lettera (a) –cause di incompatibilità e conflitti di interesse– è volto a verificare se esso non introduca una restrizione della libertà di iniziativa economica incompatibile con i principi di proporzionalità, efficacia, imparzialità e parità di trattamento. Viene inoltre chiesto se l’eventuale previsione di una polizza assicurativa con massimale non inferiore a 2 milioni di euro sia proporzionale al compenso minimo stimato di 35.000,00 euro.
Il paragrafo 7 prevede che non saranno conferiti incarichi ai professionisti iscritti nell’Elenco per i quali dovessero risultare cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità.
Con il quarto quesito l’istante chiede l’avviso dell’Autorità in ordine al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice della richiamata previsione, tenuto conto che essa introduce una disciplina più stringente rispetto alla specifica causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice.
Ritenuto in diritto
L’analisi dei singoli quesiti presuppone la sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento inerente l’affidamento dei servizi legali e, in particolare, del patrocinio legale, che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice, appare significativamente mutato.
Sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, i servizi legali, in quanto ricompresi nell’Allegato IIB, erano sottratti alla disciplina puntuale del Codice, se non per gli articoli 65, 68 e 225, ed erano soggetti al regime di affidamento semplificato risultante dal combinato disposto dell’art. 20 e dell’art. 27.
Tuttavia, parte della giurisprudenza distingueva dalla categoria generale dei servizi legali l’incarico di patrocinio legale conferito singolarmente, ritenendo sussistente una differenza ontologica tra l’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla presenza di una specifica organizzazione -riconducibile ad un servizio oggetto di appalto affidabile tramite procedura ad evidenza pubblica- e il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, ritenuto integrante un contratto d’opera intellettuale e quindi non rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina codicistica in materia di appalti.
Veniva conseguentemente ritenuto che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
La stessa Autorità, nella determinazione 07.07.2011 n. 4, aveva ritenuto che il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).
Il nuovo Codice dei contratti ha mantenuto i “servizi legali” tra quelli - elencati nell’Allegato IX - cui si applica il regime alleggerito delineato dagli artt. 140 e ss.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, tuttavia, recependo l’art. 10 della dir. 2014/24/UE, ha annoverato tra gli appalti esclusi dall’applicazione del Codice gli appalti di servizi concernenti cinque tipologie di servizi legali, tra cui, alla lettera d), n. 1), la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della legge 09.02.1982, n. 31, (1.1 in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2 in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali).
La richiamata disposizione, volta a sottrarre dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice taluni servizi legali, vale tuttavia a qualificare il patrocinio legale (sicuramente identificabile nella richiamata lettera d), n. 1), dell’art. 17, comma 1), come un appalto di servizi. La riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari.
I principi generali che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici sono richiamati nel considerando n. (1) della direttiva 2014/24/UE che sancisce la necessità che l’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri rispetti i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
L’assunto è recepito dal legislatore nazionale nel combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 dove, con riferimento agli appalti e alle concessioni soggette al Codice (art. 30) e ai contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (art. 4), sono fissati i principi discendenti dal TFUE che devono presiedere all’affidamento.
Fondamentali indicazioni, anche operative, circa l’applicazione dei richiamati principi nel caso di affidamento di contratti esclusi dall’applicazione delle direttive sono stati fornite dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02.
Con specifico riferimento alle procedure di aggiudicazione dell’appalto, cui si riferiscono i primi due quesiti, la Commissione ha chiarito che, a corollario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente, la stazione appaltante deve garantire una procedura di aggiudicazione equa e imparziale. Nella specie, secondo le indicazioni della Commissione, occorre garantire, tra le altre, l’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri, termini adeguati per la presentazione della manifestazione d’interesse o dell’offerta e un approccio trasparente e oggettivo, di modo che tutti i concorrenti conoscano in anticipo le regole applicabili e abbiano la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori. La finalità perseguita è l’apertura del mercato alla concorrenza.
Circa le modalità pratiche attraverso cui dare attuazione ai richiamati principi, la Commissione ammette espressamente che le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere di applicare sistemi di qualificazione, ovvero «la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità» da cui selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Rientra nella descritta tipologia il sistema di selezione che l’istante ha deliberato di adottare.
La peculiarità dell’elenco in esame risiede nel fatto che Equitalia ha fissato per ciascuna sezione dell’elenco un numero massimo di iscritti. Tale numero massimo, nel caso della sezione V.a, risulta calcolato, sulla base dei dati storici, in modo da garantire tendenzialmente l’affidamento di un numero annuo di incarichi pari a circa centocinquanta per un compenso stimato pari a circa 35.000 euro oltre accessori. A corollario del sistema, il regolamento prevede che le richieste di iscrizione all’elenco possano essere presentate solo nell’arco dei 60 giorni durante i quali l’avviso è pubblicato sul profilo del committente e che l’elenco ha durata triennale.
Al riguardo, si osserva che la combinazione delle richiamate disposizioni (numero massimo degli iscritti, termine di 60 gg. per la presentazione dell’istanza e durata triennale dell’iscrizione) determina un indubbio effetto restrittivo della concorrenza finendo per comprimere l’effettiva contendibilità dell’affidamento del servizio di patrocinio legale da parte dei soggetti potenzialmente interessati.
L’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali (cfr. proposta di Linee guida Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici). Qualora le difficoltà gestionali paventate dall’istante legate al rilevante numero di domande che verosimilmente potrebbero essere ricevute si rivelassero non superabili attraverso l’adozione di opportune misure organizzative, l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni).
Quanto alla limitazione del numero dei soggetti che possono iscriversi a ciascuna sezione dell’Elenco, si tratta di una misura tendenzialmente contraria all’interesse dell’amministrazione che dovrebbe, in linea di principio, tendere a poter disporre della platea più ampia possibile di soggetti qualificati tra cui selezionare, in questo caso sulla base del criterio di rotazione, gli affidatari del servizio.
L’imposizione di un numero massimo di iscritti, inoltre, è di fatto limitativa della concorrenza perché equivale a contingentare il numero dei soggetti che possono accedere ad un sistema di qualificazione prodromico all’affidamento di servizi. Non pare neppure sostenibile che la misura in esame possa essere legittimata dall’intento di “garantire” a ciascun professionista qualificato un certo numero di incarichi annuo, trattandosi di una logica estranea (e contraria) ai principi informatori –concorrenza e par condicio su tutti– dell’affidamento dei contratti pubblici.
Il terzo e il quarto quesito riguardano i requisiti generali e speciali richiesti ai fini dell’iscrizione nell’Elenco.
Al riguardo, si evidenzia che costituisce ius receptum il principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici devono essere in possesso dei requisiti di moralità previsti dal Codice dei contratti. Il possesso di inderogabili requisiti di moralità rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico economico che trova applicazione anche nelle gare riguardanti appalti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice (Parere sulla Normativa 11.07.2012 - rif. AG 10/12, Parere sulla Normativa 03.07.2013 - rif. AG 8/13, Parere di Precontenzioso 17.07.2013 n. 128 - rif. PREC 119/13/F, Parere di Precontenzioso 29.07.2014 n. 14 - rif. PREC 56/14/S).
Vi è infatti l’imprescindibile esigenza che il soggetto che contratta con la pubblica amministrazione sia affidabile e quindi in possesso dei requisiti di carattere generale attualmente tipizzati dall’art. 80 del d.lgs n. 50/2016. Se dunque, nell’ambito delle richiamate procedure, la stazione appaltante può non esigere il medesimo rigore formale di cui all’art. 80 e gli stessi vincoli procedurali, essa ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di moralità indicati nell’art. 80.
Si rileva, inoltre, che la giurisprudenza ha precisato, con riferimento al previgente Codice ma sulla base di principi applicabili anche alla vigente normativa, «che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici (…) sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori di subordinare l’inserimento dei candidati nell'elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, comma 1, del predetto codice( …); un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti; ferma comunque la necessità di operare puntuali verifiche nei confronti dei soggetti inclusi nell’elenco in occasione delle specifiche procedure per cui siano interpellati» (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 24.03.2011 n. 498).
Se dunque appare corretta la richiesta dell’insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, la richiesta di ulteriori requisiti va vagliata alla luce del principio generale di tassatività della cause di esclusione.
Con riferimento al requisito dell’insussistenza di cause di incompatibilità con lo svolgimento dell’incarico professionale affidato e di situazioni anche potenziali di conflitto di interesse (di cui alla lettera (a) del richiamato elenco), si rappresenta che il comma 5, lett. d), dell’art. 80 reca già la disciplina delle indicate fattispecie prevedendo il divieto di partecipazione alla gara dell’operatore economico qualora determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non sia diversamente risolvibile.
L’art. 42, comma 2, definisce il conflitto di interesse come la situazione in cui il personale di una stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del d.P.R. 16.04.2013, n. 62, ovvero i casi in cui l’adozione di decisioni o ad attività possono coinvolgere interessi del dipendente, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Qualora ciò si verifica, l’art. 42, comma 3, impone l’obbligo di astensione del personale dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
Pertanto l’operatività della causa di esclusione di cui al comma 5, lett. d), dell’art. 80 scatta unicamente quando la situazione di conflitto di interessi non sia risolvibile o non sia risolta tramite la misura prevista dall’art. 42 di astensione del personale della stazione appaltante coinvolto in tale situazione.
Ritenuto dunque che, alla luce della disciplina dell’art. 80, peraltro richiamata dal Regolamento in esame, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente solo come extrema ratio, si reputa che la clausola del Regolamento che sancisce il divieto di partecipazione nei casi di conflitto di interesse anche potenziale, oltre a contrastare con il comma 5, lett. d), dell’art. 80, violi i principi di proporzionalità e parità di trattamento di cui all’art. 4 del Codice.
Diverso è il caso del requisito di cui alla lettera (b) del richiamato elenco (non avere in corso, in qualità di difensore di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro le Società del Gruppo, Agenzia delle Entrate e INPS), trattandosi di causa di esclusione che recepisce il principio di prevenzione dei conflitti tra interessi contrapposti sancito dal Codice deontologico forense -che impone all’avvocato di astenersi dal prestare attività professionale quando questa possa determinare un conflitto con gli interessi della parte assistita e del cliente o interferire con lo svolgimento di altro incarico anche non professionale (art. 24)- e che dunque è connaturato alla peculiare qualifica professionale degli operatori economici interessati alla procedura di selezione in esame.
Quanto al requisito dell’insussistenza di cartelle di pagamento complessivamente di importo superiore a 1.000,00 euro per le quali risulti morosità (dove per morosità si intende la sussistenza di cartella di pagamento o avviso di accertamento esecutivo o avviso di addebito scaduto ed impagato per debiti complessivi superiori a 1.000,00 euro), si rappresenta che il “livello di moralità” che il contraente con la pubblica amministrazione deve possedere è già stato stabilito dal legislatore, per ciò che concerne la regolarità contributiva, con i parametri di cui al comma 4 dell’art. 80. Richieste più stringenti, se non previste da altre disposizioni di legge vigenti, sono da ritenersi sproporzionate e lesive della par condicio.
Infine, per ciò che concerne i requisiti speciali, si evidenzia che le stazioni appaltanti, anche nel caso di appalti esclusi, hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica, anche diversi da quelli previsti dal Codice, al fine di garantire un determinato livello di affidabilità dell’aggiudicatario sul piano economico-finanziario e tecnico-organizzativo (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - rif. AG 37/2015/AP).
Deve ovviamente trattarsi di requisiti individuati «tenendo conto della natura del contratto ed in modo proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso, detti requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza» (determinazione 10.10.2012 n. 4). Alla stregua dei richiamati parametri, il requisito di cui alla lettera (c) del richiamato elenco (volume di affari negli ultimi tre anni di 120.000,00 euro) potrebbe apparire sproporzionato e potenzialmente discriminatorio nei confronti di soggetti che abbiano maturato una esperienza specifica nel settore del contenzioso della riscossione che, per stessa ammissione dell’istante, è caratterizzato da elevata numerosità degli incarichi con compensi non rilevanti.
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:
il patrocinio legale è un appalto di servizi escluso dall’ambito di applicazione del Codice e va affidato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Non è conforme ai richiamati principi l’affidamento tramite elenco di professionisti per il quale è congiuntamente previsto un numero massimo di iscritti, un termine di 60 gg. per la presentazione delle richieste di iscrizione e la durata triennale dell’iscrizione
(Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).

ottobre 2016

APPALTIAppalti sotto soglia a rotazione. Apertura alle imprese estere: procedure su internet. Le linee guida dell'Anticorruzione che attuano l'articolo 36 del codice dei contratti.
Favorire la rotazione negli appalti a trattativa privata limitando il rinnovo al contraente uscente; indagini di mercato coerenti con la natura dell'affidamento; obbligo di motivazione nella determina a contrarre; sempre possibile per la stazione appaltante fare ricorso alle più concorrenziali procedure ordinarie.

Sono questi alcuni degli elementi delle linee guida Anac n. 4/2016 (determinazione 26.10.2016 n. 1097) (pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23.11.2016) sugli affidamenti di appalti di importo inferiore alle soglie Ue.
Le linee guida attuano l'articolo 36 del Codice e si applicano agli affidamenti di lavori servizi e forniture posti in essere nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all'allegato IX; oltre che nei settori speciali (acqua, energia e trasporti) «in quanto compatibili».
Le linee guida, che fanno comunque salvi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (Mepa), nonché la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza, prevedono che le stazioni appaltanti possano comunque «discrezionalmente ricorrere alle procedure ordinarie (aperte o ristrette)».
Per i servizi di ingegneria e architettura il ricorso alle procedure ordinarie è invece obbligatorio oltre i 100 mila euro, mentre per appalti e concessioni «di interesse transfrontaliero certo» le stazioni appaltanti dovranno adottare procedure di gara adeguate e utilizzare mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l'apertura del mercato alle imprese estere. Tutti gli atti della procedura devono essere soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall'art. 29, dlgs 50/2016 (pubblicità sui siti internet).
È ammesso l'utilizzo del criterio del prezzo più basso per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del codice ed i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro possono essere aggiudicati, ai sensi dell'art. 95, comma 4, dlgs 50/2016, con il criterio del minor prezzo, purché ricorrano le condizioni ivi disposte. Sempre obbligatoria, nella determina a contrarre, la motivazione sul ricorso alla procedura negoziata (in sintesi per affidamenti sotto i 40 mila euro).
Particolarmente significative le indicazioni sul rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall'art. 36, comma 1, del nuovo codice: proprio per rendere effettivo tale principio l'Anac chiede che l'affidamento al contraente uscente «abbia carattere eccezionale» e quindi ritiene che vi debba essere un onere motivazionale più stringente (ad esempio, per riscontrata effettiva assenza di alternative, oppure per il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale in termini di tempi, costi e qualità).
L'onere motivazionale relativo all'economicità dell'affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Le indagini di mercato (che servono a selezionare i cinque o dieci operatori da invitare, contemporaneamente, a presentare l'offerta) sono svolte secondo le «modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, differenziate per importo e complessità di affidamento, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti» (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

APPALTISemplificazioni ad ampio raggio sulle concessioni.
Contratti pubblici. Approvate le linee guida dell’Anac attuative della riforma sugli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria.
Le procedure per l’acquisizione di lavori, beni e servizi di valore inferiore alle soglie comunitarie si applicano agli appalti, ma anche alle concessioni. Quando queste abbiano un valore che ne determina l’interesse in un mercato esteso, le stazioni appaltanti adottano procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità per garantire in maniera efficace l’apertura del mercato.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato in via definitiva le linee-guida 4/2016
(determinazione 26.10.2016 n. 1097) relative agli affidamenti sottosoglia, evidenziando che le amministrazioni possono ricorrere alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, se le esigenze del mercato suggeriscono di assicurare il massimo confronto concorrenziale.
Questo deriva dal fatto che le procedure previste dall’articolo 36 del Dlgs 50/2016 hanno un margine di utilizzo molto ampio, applicandosi anche alle concessioni (di servizi e di lavori), che hanno una soglia molto elevata (5,225 milioni di euro). In merito agli affidamenti diretti entro i 40mila euro, l’Anac conferma che la procedura prende l’avvio con una determinazione a contrarre, semplificabile in caso di ordine diretto di acquisto sul Mepa o di acquisizioni di modesto importo.
Le linee-guida sanciscono che la stazione appaltante deve fornire una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’affidatario, ma non la vincolano a procedure specifiche, evidenziando come l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza possa essere soddisfatto mediante la valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici
La deroga al principio di rotazione deve essere eccezionale e la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta se riscontra l’effettiva assenza di alternative o in forza del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
L’Anac individua anche due interventi rimessi alla potestà regolamentare delle amministrazioni: la definizione delle modalità per gli affidamenti di valore inferiore ai mille euro, nonché la disciplina delle indagini di mercato e degli elenchi di operatori economici da utilizzare nelle mini-gare per gli affidamenti superiori ai 40mila euro
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, requisiti e ruolo del Rup. Riformata la figura del responsabile unico del procedimento. Le linee guida dell'Anac n. 3/2016 del 10.11.2016 approvate in via definitiva.
Il responsabile unico del procedimento (Rup), negli appalti di lavori complessi, deve avere la qualifica di project manager; possibile affidare a terzi con gara attività di supporto; per lavori fino a un milione, il Rup deve possedere un diploma ed esperienza decennale; oltre un milione serve la laurea almeno triennale, abilitazione professionale e esperienza di 5 anni.

Sono queste alcune delle indicazioni contenute nelle linee guida dell'Autorità anticorruzione (Anac) n. 3/2016 del 10.11.2016 sui Rup (determinazione 26.10.2016 n. 1096), in attuazione.
In primo luogo l'Autorità affronta il tema della nomina del Rup chiarendo che per gli affidamenti relativi a lavori deve essere effettuata prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nel caso di lavori non assoggettati a programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi.
In secondo luogo, le linee guida affermano che le funzioni di Rup non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di conflitto di interesse, né dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati contro la p.a.
Il ruolo di Rup, che è un pubblico ufficiale, è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice «ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza».
Il Rup sovrintende alle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento per assicurare che sia condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori e in conformità a qualsiasi altra norma vigente.
Il Rup, si legge nelle linee guida, svolge la propria attività con il supporto dei dipendenti dell'amministrazione ma, in caso di inadeguatezza di organico, può affidare compiti di supporto a soggetti terzi all'amministrazione, con procedure ad evidenza pubblica.
Il soggetto affidatario dei compiti di supporto, come diceva l'abrogato dpr 207/2010 (art. 10, comma 6), deve stipulare polizza assicurativa per i rischi professionali e non può partecipare agli incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori (o subappalti o cottimi) con riferimento ai quali abbia espletato i propri compiti di supporto.
Per appalti di particolare complessità il Rup deve possedere un titolo di studio nelle materie attinenti all'oggetto dell'affidamento e, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'art. 38 del Codice, anche la qualifica di project manager.
Negli altri casi deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento, e deve aver maturato un'adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell'intervento (presso amministrazioni o come attività di lavoro autonomo).
Per lavori fino a un milione occorre in particolare un diploma (diploma di perito industriale, perito commerciale, perito agrario, agrotecnico, perito edile, geometra, e altro), oltre a un'anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori.
Oltre il milione, almeno una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti, scienze naturali, abilitazione all'esercizio della professione e almeno cinque anni nell'ambito dell'affidamento di appalti e concessioni di lavori (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIOfferte tecniche carenti senza soccorso istruttorio. Delibera Anac valida con il nuovo codice dei contratti.
Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare carenze delle offerte tecniche presentate in una gara di appalto.

Lo ha affermato l'Anac, con il Parere di Precontenzioso 26.10.2016 n. 1093 - rif. PREC 248/15/L  in merito alla legittimità dell'esclusione di un concorrente dovuta alla mancata presentazione nell'offerta tecnica di un appalto integrato di alcuni elaborati progettuali, consistenti nel «censimento e progetto di risoluzione delle interferenze» e nel «quadro economico con le indicazioni delle singole voci senza importi».
Questa documentazione era stata richiesta a pena di esclusione dalla lex specialis del bando di gara che ne richiedeva la predisposizione in base a quanto prevedeva l'allora vigente dpr 207/2010 agli articoli da 24 a 32 in tema di progettazione definitiva.
L'Autorità anti corruzione ha richiamato la determinazione 1/2015 sul soccorso istruttorio per ritenere legittima l'esclusione disposta dalla stazione appaltante: per l'Anac, nel caso specifico, risultava inammissibile l'utilizzo del soccorso istruttorio perché si tratta di un istituto che non ha la finalità di «supplire a carenze dell'offerta». Se ciò fosse ammesso si determinerebbero diversi effetti negativi: in primo luogo si «produrrebbe un'alterazione della par condicio e del libero gioco della concorrenza»; in secondo luogo «si violerebbe il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa».
Infine, ammettere l'impiego del soccorso istruttorio per sanare le carenze dell'offerta tecnica significherebbe «eludere la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura e implicherebbe la violazione del principio di segretezza delle offerte».
In particolare, secondo l'Autorità, il soccorso istruttorio, disciplinato ai sensi dell'art. 46, comma 1, del dlgs 163/2006, norma in vigore all'epoca dello svolgimento della gara, «si riferisce al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli, ma non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta tecnica», a maggior ragione in presenza di una previsione del bando richiesta a pena di esclusione.
In altre parole l'istituto è finalizzato a sanare ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola regolarizzazione e integrazione di quanto già dichiarato e prodotto in sede di gara in relazione ai requisiti di partecipazione. Del tutto estranea all'impiego del soccorso istruttorio è quanto accade nella successiva fase di offerta.
Anche la giurisprudenza, ha detto l'Anac ha interpretato la norma del vecchio codice affermando che si indirizza al potere-dovere di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti. Pertanto ne viene confermata l'impossibilità di applicazione in caso di inosservanza di una chiara clausola di gara che imponeva la produzione di elaborati facenti parte del progetto definitivo che doveva prodursi in sede di gara di un appalto integrato.
La delibera Anac mantiene la sua validità anche nell'ambito del nuovo codice dei contratti pubblici dal momento che anche il comma 9 dell'articolo 83 si riferisce alla possibilità di sanare le carenze di qualsiasi elemento della domanda di partecipazione, quindi anche del Dgue «con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica» (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

APPALTICantone torna sulle cause di esclusione e verifiche. Indicazioni alle stazioni appaltanti e operatori economici.
Autodichiarazione dei requisiti anche da parte del solo rappresentante legale; tenuti alle dichiarazioni sull'assenza della cause di esclusione anche i membri del collegio sindacale, del consiglio di gestione e di sorveglianza, i revisori contabili e i componenti dell'organismo di vigilanza del decreto 231/2001, oltre ai direttori tecnici e ai procuratori ad negotia.

È quanto ha affermato l'Anac, l'Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, con il comunicato del Presidente 26.10.2016 (Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE) che offre indicazioni sui soggetti obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate ai commi 1 e 3 dell'articolo 80 (l'ex art. 38 del vecchio codice 163/2006).
Il principale profilo critico risolto dall'Anac riguarda il riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», un richiamo inserito nel nuovo codice in base alle direttive Ue le quali, a loro volta, hanno introdotto un concetto estraneo alla disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali.
L'Anac ha chiarito quindi che devono fornire le dichiarazioni ex commi 1 e 3 dell'articolo 80 del nuovo codice (condanne penali): i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (presidente del consiglio di amministrazione, amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza); i membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e i membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico; i membri del consiglio di gestione e i membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Oltre a tali soggetti per l'Anac devono rendere le dichiarazioni anche: «I soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell'impresa) o di controllo (come il revisore contabile e l'organismo di vigilanza di cui all'art. 6 del decreto 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)».
Per i controlli antimafia le dichiarazioni dovranno essere rese da tutti i soggetti previsti dal codice antimafia. Il comunicato Anac specifica che le dichiarazioni possono essere fatte utilizzando il Dgue (documento di gara unico europeo) dal solo legale rappresentante per tutti i soggetti obbligati senza necessità di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali.
Per quel che concerne le tutele per il rappresentante legale relativamente a false dichiarazioni o omissioni, il comunicato ritiene «opportuna la preventiva acquisizione delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma» (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

APPALTIL’Anticorruzione scioglie i dubbi sui requisiti in gara. Nuovo codice. Il comunicato di Raffaele Cantone.
Cantone prova sciogliere i dubbi sulle dichiarazioni dei concorrenti alle gare d'appalto. Il tema è quello delicatissimo del rischio di esclusione dalle procedure di assegnazione dei contratti per motivi che non di rado attengono a irregolarità solo formali.
Per questo, di fronte alle richieste di chiarimento sull'applicazione del nuovo codice piovute dalle stazioni appaltanti, il presidente dell'Anticorruzione ha diffuso il comunicato del Presidente 26.10.2016 con le prime indicazioni per le imprese e le Pa. Annunciando che sulla questione verrà comunque preparato un documento di indirizzo più organico.
Il primo punto da chiarire riguarda i rappresentanti di impresa obbligati a dichiarare l'assenza di cause di esclusione legate alle condanne penali elencate da Dlgs 50/2016 (articolo 80, commi 1 e 3). «Problemi interpretativi -sintetizza il comunicato- sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva europea, ai “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza”, in quanto l'ordinamento italiano non contempla, nella disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un “consiglio di direzione” o un “consiglio di vigilanza”».
Per l'Anac, la strada per applicare la norma è quella di fare riferimento ai sistemi di amministrazione e controllo disciplinati dal codice civile (sistema, “tradizionale”, “dualistico” e “monistico”) e articolare gli obblighi di dichiarazione in base ai soggetti dotati di poteri di rappresentanza (Cda, collegio sindacale, collegio di gestione, amministratori).
Inoltre la verifica dello stesso requisito deve riguardare anche gli altri «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo». Tra questi anche i procuratori e gli organismi di vigilanza incaricati di vigilare sull'osservanza dei modelli si gestione idonei a prevenire i reati. Nessun controllo invece deve essere effettuato sui membri degli organi sociali delle aziende eventualmente incaricate del controllo contabile, visto che le società di revisione dei bilanci sono un «soggetto giuridico distinto».
La dichiarazione sul possesso dei requisiti deve essere effettuata dal rappresentante legale dell'impresa. Che può gestire la dichiarazione per tutti. Non c'è neppure bisogno di indicare nome e cognome dei titolari delle cariche sociali. Con l'obiettivo di semplificare i vari passaggi Cantone precisa che le stazioni appaltanti devono richiedere i nominativi «solo al momento della verifica delle dichiarazioni rese».
Gli ultimi chiarimenti riguardano il momento in cui devono essere effettuati i controlli da parte delle amministrazioni. Il comunicato ricorda innanzitutto gli obblighi del codice che impongono di controllare il possesso dei requisiti sul primo e secondo classificato prima dell'aggiudicazione dell'appalto. In più, «le stazioni appaltanti possono procedere al controllo» delle dichiarazioni «anche a campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l'ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse»
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE (Comunicato del Presidente del 26.10.2016 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (determinazione 26.10.2016 n. 1097 - www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» (determinazione 26.10.2016 n. 1096 - www.anticorruzione.it).

APPALTIGare, errori e illeciti sono causa di esclusione. Nella delibera Anac le indicazioni per le stazioni appaltanti.
Rilevanti gli errori professionali e i comportamenti carenti nell'esecuzione del contratto, anche se compiute nei confronti di altre stazioni appaltanti; necessario che siano inseriti nel casellario Anac.
Sono questi alcuni dei punti rilevanti della delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) trasmessa nei giorni scorsi al Consiglio di stato che dà attuazione all'articolo 80, comma 13, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto 50/2016) che affida all'Autorità presieduta da Raffaele Cantone il compito di precisare i mezzi di prova adeguati inerenti le cause di esclusione e in particolare di individuare quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative per la stazione appaltante.
Innanzitutto la delibera precisa che la norma si applica anche ai settori «speciali» (acqua, energia e trasporti) e che riguarda gli illeciti professionali gravi sotto il profilo della moralità professionale del concorrente o della sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività.
Da questo punto di vista l'Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di dare rilievo a «comportamenti gravi e significativi riscontrati nell'esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni»; si deve trattare non di fatti episodici ma di comportamenti «sintomatici di persistenti carenze professionali nell'esecuzione di prestazioni contrattuali». A titolo di esempio: la risoluzione del contratto, l'inadempimento di una obbligazione contrattuale, le carenze del prodotto o servizio fornito, i comportamenti scorretti, il ritardo nell'adempimento, l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione.
Altrettanto significativi i comportamenti con dolo o colpa grave, volti ad influenzare le decisioni delle stazioni appaltanti in sede di gara e, in generale, i comportamenti posti in essere dal concorrente tesi a generare nella stazione appaltante un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio. In questi casi occorre verificare se i gravi illeciti professionali siano riferibili direttamente al concorrente o al subappaltatore nei casi previsti dall'articolo 105, comma 6, del codice.
Le stazioni appaltanti dovranno comunicare all'Anac, ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico di cui all'articolo 213, comma 10, del codice i provvedimenti adottati, nonché i provvedimenti di condanna emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti affidati che siano idonei a incidere sull'integrità e l'affidabilità dei concorrenti. L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione all'Anac comporterà l'applicazione delle sanzioni previste dall'articolo 213, comma 13, del codice.
Gli operatori economici devono dichiarare nel Dgue (documento di gara unico europeo) tutte le notizie inserite nel casellario informatico gestito dall'Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità. La commissione di gravi illeciti professionali non potrà comportare l'esclusione dalle gare per un periodo superiore a tre anni a decorrere dalla data di annotazione della notizia nel casellario informatico (articolo ItaliaOggi del 14.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIPrecontenzioso, istanze da rifare. In gazzetta ufficiale regolamento dell'anticorruzione.
Da riformulare le istanze di precontenzioso sulle gare di appalto già presentate ad Anac prima del 19 ottobre; precontenzioso vincolante se presentato da entrambe le parti, ma sempre impugnabile al giudice amministrativo; non ammesse le istanze su questioni puramente interpretative.

Sono questi alcuni dei punti rilevanti contenuti nel nuovo regolamento 05.10.2016 dell'Autorità nazionale anticorruzione sul precontenzioso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19.10.2016 che attua l'art. 211, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e sul sito dell'Autorità.
Il regolamento, reso anche a seguito del parere del Consiglio di stato del 15.09.2016, n. 1920/2016 definisce innanzitutto l'ambito di applicazione oggettivo precisando che la formulazione del parere di precontenzioso è cosa diversa dalle raccomandazioni e che deve riguardare «questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara»; da ciò emerge con chiarezza che il precontenzioso si fonda non su «semplici» questioni interpretative, ma su «questioni controverse», sulle quali cioè le parti manifestano posizioni contrapposte.
Dal punto di vista dell'ambito di applicazione soggettivo, invece, l'Autorità precisa che possono rivolgere richiesta di parere di precontenzioso all'Autorità, ovvero la stazione appaltante, o una o più parti interessate o i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati.
Se l'istanza è presentata singolarmente, dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso non è vincolante; in ogni caso l'istante è tenuto a comunicare la presentazione della richiesta di parere a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa oggetto della medesima. Inoltre il regolamento precisa che, nel caso in cui l'istante singolo abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione; in tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito.
Se invece la richiesta di parere è presentata (per pec e secondo uno dei moduli allegati al regolamento) da entrambe le parti coinvolte, il parere vincola entrambe le parti.
Il regolamento stabilisce che non verranno prese in considerazione le istanze volte a un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici, quelle presentate in assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate o presentate da soggetti diversi da quelli indicati all'articolo 2 o, ancora, manifestamente mancanti di interesse concreto al conseguimento del parere e interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità.
Inoltre l'Anac non darà corso alle richieste di contenuto generico o contenenti un mero rinvio alla documentazione allegata dall'istante, così come se vi sia un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo (le parti hanno l'obbligo di comunicarlo all'Autorità).
Infine va tenuto presente che il comunicato Anac che accompagna il varo del regolamento afferma che se un soggetto ha presentato una istanza di precontenzioso prima dell'entrata in vigore del Regolamento, «qualora permanga da parte dei soggetti istanti un interesse attuale e concreto al rilascio del parere, le istanze andranno riformulate e riproposte a firma di soggetti legittimati a esprimere verso l'esterno la volontà dell'ente, nel rispetto delle nuove disposizioni procedimentali, mediante utilizzo del relativo modulo informatico» (articolo ItaliaOggi del 21.10.2016).

APPALTIOfferte anomale, chiarezza sulle modalità di calcolo.
Sciolti i dubbi sul calcolo dell'anomalia delle offerte negli appalti pubblici, a seguito dell'abrogazione del vecchio regolamento del codice del 2006 e dell'entrata in vigore del decreto 50/2016; obbligo di indicare nella documentazione di gara le modalità di calcolo; fornite indicazioni puntuali sui cinque metodi di calcolo.

È questo l'effetto del comunicato del Presidente 05.10.2016 dell'Anac che fornisce alcune indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione di contratti pubblici con il criterio del prezzo più basso.
Il comunicato fa seguito a numerose richieste di chiarimenti pervenute all'Authority in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui all'art. 97, comma 2 del Codice. Viene chiarito che si sta parlando di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie Ue, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In questi casi, dice l'Anac, nella documentazione di gara è opportuno indicare che non si procede all'esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse, e quindi ritenute valide, sia inferiore a dieci.
Nel merito, poi, l'art. 97, comma 2, del nuovo codice stabilisce che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata» e che «al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia» si procede «al sorteggio, in sede di gara, di uno» tra i cinque criteri definiti nelle lettere da a) a e) dello stesso comma.
Rispetto al primo metodo (lettera a: «media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse con esclusione del 10% arrotondato alla cifra superiore rispettivamente per le offerte di maggiore ribasso e di minore ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media») il comunicato precisa che l'abrogazione dell'articolo 121 del dpr 207/2010 non consente più di procedere al cosiddetto «accantonamento delle ali» (non considerazione delle offerte di eguale valore).
Sul secondo metodo l'Anac chiarisce che «se la prima cifra dopo la virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di un valore pari a tale cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un valore assoluto pari a detta cifra»; inoltre, utilizzando l'interpretazione analogica rispetto alle lettere a) ed e), il comunicato precisa che la norma dovrebbe essere letta nel senso che la media cui fare riferimento è la «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, arrotondata all'unità superiore, con esclusione del 10%, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2016).

settembre 2016

APPALTI FORNITURE: Aggiornamento dei prezzi di riferimento della carta in risme, ai sensi dell’art. 9, comma 7 del d.l. 66/2014 – Fascicolo REG/UCS/14/2016 (delibera 21.09.2016 n. 1006 - link a www.anticorruzione.it).
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Prezzi di riferimento
Aggiornamento dei prezzi di riferimento per la fornitura di carta in risme

Nell’adunanza del 21.09.2016 con la delibera n. 1006, il Consiglio dell’Autorità ha aggiornato i prezzi di riferimento della carta in risme. I prezzi aggiornati sono stati elaborati sulla base di sviluppi metodologici che hanno affinato in modo significativo il modello elaborato nel 2015, tenendo adeguatamente conto dei rilievi formulati dagli stakeholders in sede di consultazione on-line.

APPALTIIl bando può puntare sulla parte tecnica. Punteggi. Le regole per la riparametrazione.
Le stazioni appaltanti possono prevedere nei bandi delle gare con l’offerta economicamente più vantaggiosa la riparametrazione dei punteggi assegnati ai criteri della parte tecnico-qualitativa delle offerte.
Le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) elaborate dall’Anac per guidare le amministrazioni nella gestione delle procedure selettive aggiudicate sulla base di un sistema multicriteriale evidenziano che l’utilizzo della riparametrazione risponde a una scelta della stazione appaltante, che deve essere prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta.
L’Autorità muta il proprio orientamento in materia e fa rilevare anche che questo procedimento comporta il rischio dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti.
Il presupposto per l’applicazione della riparametrazione si determina quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri e nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto. Questa situazione rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore.
L’amministrazione, prevedendolo nel bando, può quindi riparametrare i punteggi attribuiti a ciascun criterio, riallineandoli rispetto ai punteggi massimi previsti, sia per l’offerta migliore sia per le altre.
L’Anac fa rilevare come la procedura di riparametrazione sia riferibile principalmente ai criteri di natura qualitativa (quelli rispetto ai quali la commissione giudicatrice esprime le proprie valutazioni su metodologie, aspetti funzionali o organizzativi) e come possa essere effettuata una seconda volta, sul punteggio complessivamente assegnato alla parte tecnico-qualitativa dell’offerta.
L’Autorità precisa che ai fini della verifica di anomalia la stazione appaltante deve fare riferimento ai punteggi ottenuti dai concorrenti all’esito delle relative riparametrazioni.
In relazione ai criteri di natura quantitativa le linee-guida forniscono un articolato quadro di formule applicabili alle gare, evidenziando come le modalità di calcolo adottate dovrebbero comunque rispettare il principio per cui il punteggio minimo, pari a zero, è attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, mentre il punteggio massimo è assegnato all’offerta che presenta lo sconto maggiore.
Tuttavia l’Anac fa rilevare che la scelta sull’utilizzo della formula deve tener conto del peso attribuito alla componente prezzo: pertanto, se a questa componente è attribuito un valore molto contenuto, non dovranno essere utilizzate le formule che disincentivano la competizione sul prezzo e viceversa
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, i criteri vanno definiti fin dal progetto. Anac. L’esame dell’offerta più vantaggiosa.
Le stazioni appaltanti devono definire i criteri di valutazione delle offerte fin dalla fase della progettazione, collegandoli alle caratteristiche fondamentali dell’appalto.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha approvato e pubblicato le linee-guida 2/2016
(determinazione 21.09.2016 n. 1005) relative all’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici sull’offerta economicamente più vantaggiosa, fornendo anche alcune importanti precisazioni sui presupposti e sulle modalità di utilizzo del criterio del prezzo più basso.
Proprio la prevalenza dell’offerta più vantaggiosa e la limitata casistica nella quale si può prevedere la selezione con il minor prezzo costituiscono, secondo l’Anac, presupposti che richiedono già nella fase di progettazione dell’appalto la compiuta definizione del sistema criteriale, rapportato al quadro prestazionale descrittivo del lavoro, della fornitura o dei servizi da affidare.
Le linee-guida focalizzano l’attenzione sulla necessaria connessione dei criteri all’oggetto dell’appalto e sulla possibilità di fare ricorso agli elementi premiali definiti dai decreti esplicativi dei criteri ambientali minimi, ma evidenziano anche la novità relativa al possibile utilizzo di alcuni elementi soggettivi, i quali devono comunque riguardare aspetti (ad esempio riferiti alla qualificazione del personale impiegato) che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione. L’Anac precisa che anche in questo caso, la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un escamotage per introdurre criteri dimensionali.
Le linee-guida sollecitano le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con costo fisso con una certa prudenza, soprattutto al di fuori della casistica definita da leggi e regolamenti: in tal caso, se le amministrazioni vogliono limitare o annullare la concorrenza sul prezzo devono adeguatamente motivare sulle ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso (ed un’accurata indagine di mercato), in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.
Nella pesatura dei criteri, le stazioni appaltanti non possono attribuire a ciascuna componente, criterio o subcriterio un punteggio sproporzionato o irragionevole rispetto a quello attribuito agli altri elementi da tenere in considerazione nella scelta dell’offerta migliore, preservandone l’equilibrio relativo ed evitando situazioni di esaltazione o svilimento di determinati profili a scapito di altri. In tale prospettiva l’Anac indica due soluzioni: ripartire proporzionalmente i punteggi tra i criteri afferenti all’oggetto principale e agli oggetti secondari dell’affidamento, nonché attribuire un punteggio limitato o non attribuire alcun punteggio ai criteri relativi a profili ritenuti non essenziali in relazione alle esigenze della stazione appaltante.
Nella distribuzione dei pesi ponderali, l’Anac evidenzia come le stazioni appaltanti debbano attribuire un punteggio limitato alla componente prezzo quando intendono valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta o quando vogliono scoraggiare ribassi eccessivi. Viceversa, esse devono attribuire un peso maggiore alla componente prezzo quando le condizioni di mercato sono tali che la qualità dei prodotti offerti dalle imprese è sostanzialmente analoga.
Inoltre devono limitare il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti relativi alle varianti progettuali
(articolo Il Sole 24 Ore del 10.10.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (determinazione 21.09.2016 n. 1005 - link a www.anticorruzione.it).

INCARICHI PROGETTAZIONEGare di progettazione, parametri per i compensi.
Parametri obbligatori per determinare i compensi nelle gare di progettazione.

Lo ha ribadito l'Autorità nazionale anticorruzione, perfezionando la prima delle linee guida (determinazione 14.09.2016 n. 973) sui servizi di ingegneria e architettura, in attuazione del Codice appalti.
Nel dettaglio, secondo l'Anac le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di ricorrere al decreto parametri (dm 17.06.2016) per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria. Piena soddisfazione da parte del Consiglio nazionale degli architetti pianificatori paesaggisti e conservatori.
«È estremamente positivo che l'Anac, perfezionando la prima delle linee guida, sulla quale gli architetti italiani hanno già espresso il loro apprezzamento, abbia chiarito in modo inequivocabile l'obbligo per le stazioni appaltanti di ricorrere al cosiddetto decreto Parametri per calcolare l'importo a base di gara negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria», afferma il vicepresidente Rino La Mendola.
«Ciò, in attesa del decreto correttivo con il quale potrà essere modificato l'art. 24, comma 8, del Codice, costituisce un importante riferimento per scongiurare il rischio che le stazioni appaltanti possano sottostimare l'importo dei compensi da porre a base di gara e adottare conseguentemente procedure di affidamento errate, mortificando i più elementari principi della trasparenza e la qualità delle prestazioni professionali», afferma La Mendola.
«Con questo chiarimento, che gli architetti italiani hanno da tempo e con fermezza sollecitato», continua il vicepresidente Cnappc, «le linee guida tracciano in modo ancora più incisivo un percorso per garantire maggiore trasparenza negli appalti e per riaprire il mercato dei lavori pubblici». Altro punto importante, secondo il Consiglio nazionale, è riaffermare la centralità del progetto.
«Per farlo», conclude La Mendola, «serve stabilire che ai vincitori di concorsi venga sempre assicurato l'incarico della progettazione esecutiva: ciò al fine di rendere finalmente incisivo l'impatto dei concorsi sul mercato e di far emergere il merito soprattutto dei giovani professionisti».
Ricordiamo che il nuovo decreto Parametri bis ha sostituito il dm 143/2013, e secondo il codice Appalti, attualmente, i parametri non sono obbligatori, ma costituiscono uno dei criteri che le stazioni appaltanti possono utilizzare per la determinazione dei compensi (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” (determinazione 14.09.2016 n. 973 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in materia di affidamento di servizi sociali (comunicato del Presidente 14.09.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: (proposta di) Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (14.09.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Nell’adunanza del 31.08.2016, il Consiglio dell’Autorità ha approvato, in via preliminare, il documento denominato “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, che tiene conto sia delle osservazioni pervenute a seguito della consultazione pubblica avviata il 27.10.2015 sia delle disposizioni dettate in materia dalla nuova normativa nazionale e comunitaria.
In considerazione della rilevanza generale delle determinazioni assunte, il Consiglio ha ritenuto di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII - Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII - Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati.
All’esito dell’acquisizione dei pareri richiesti, si procederà all’approvazione e successiva pubblicazione del documento definitivo.

agosto 2016

APPALTI: Enti locali e Soggetti aggregatori.
Dal prossimo 9 agosto anche gli enti locali, nonché loro consorzi e associazioni, sono tenuti al ricorso ai Soggetti aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM 24.12.2015 (05.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori (delibera 04.08.2016 n. 784 - link a www.anticorruzione.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili (determinazione 03.08.2016 n. 833 - link a www.anticorruzione.it).
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Indice
1. Il quadro normativo
2. Ruolo e funzioni del Responsabile della prevenzione della corruzione nel procedimento di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità
3. Attività di verifica del RPC sulle dichiarazioni concernenti la insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità
4. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’ANAC in caso di incarichi inconferibili e incompatibili
5. Il mancato adeguamento da parte del RPC all’accertamento dell’ANAC e il potere di ordine dell’Autorità

APPALTI: Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici; ulteriori indicazioni interpretative a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016 (comunicato del Presidente 03.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti (comunicato del Presidente 03.08.2016 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicato il comunicato del Presidente che fornisce chiarimenti sulla possibilità di effettuare affidamenti diretti alle società in house nelle more dell’emanazione, da parte dell’Autorità, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori.

luglio 2016

INCARICHI PROFESSIONALI: Verifiche circa le modalità di affidamento dei servizi di assistenza legale di cui all’allegato II B del Codice dei contratti pubblici (delibera 20.07.2016 n. 774 - link a www.anticorruzione.it).
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MASSIMA
1. Premessa e fatto
A seguito della segnalazione acquisita al protocollo Anac n. 138863 del 22/10/2015 con cui l’ex Assessore alla mobilità e ai trasporti di Roma Capitale, Dott. St.Es., ha denunciato scarsa trasparenza nella gestione degli affidamenti legali di A. S.p.A., l’Autorità, nell’ambito dell’assolvimento dei propri compiti istituzionali, ha ritenuto di approfondire le modalità con le quali A. S.p.A. ha proceduto all’affidamento di servizi legali nel periodo 2011-2015, mediante l’acquisizione dello SMARTCIG, ed a tal fine, sono stati estratti dalla banca dati nazionale (BDNCP) gli affidamenti di servizi legali attivati dalla stessa società nel periodo 2011/2015.
Dall’analisi dei dati è emerso un elevato numero di servizi legali affidati all’esterno, nonostante la presenza in A. S.p.A. di avvocati abilitati all’esercizio della professione assunti per lo svolgimento delle funzioni legali della società, ed il frequente ricorso all’affidamento diretto per tale tipologia di servizi nel periodo di riferimento. L’Autorità, pertanto, al fine di acquisire maggiori informazioni in relazione a quanto riscontrato, ha chiesto ad A. S.p.A. di inviare, entro 30 giorni, la seguente documentazione:
...
Ritenuto in diritto
L'art. 20 comma 1, del previgente d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che: “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (tra cui i Servizi Legali) è disciplinata esclusivamente dall'art. 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.
Occorre, inoltre, tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l'affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione dello stesso d.lgs. n. 163/2006, doveva avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.
Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della stazione appaltante e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell'azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili sulla base di canoni di interpretazione sistematica.
Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l'articolo 2, comma 3, del predetto codice dei contratti prevedeva che dovevano essere, altresì, rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 07.08.1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l’azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.
Con particolare riferimento al tenore dell'art. 20 del previgente codice dei contratti, in base al quale l’aggiudicazione degli appalti aventi oggetto i servizi e gli altri indicati nell’elenco allegato II B era disciplinata esclusivamente dagli artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati), lo stesso non presupponeva affermare un principio per cui l’art. 20 avesse introdotto una deroga all’applicazione di gran parte delle norme del codice degli appalti (in contrario ad una deroga generalizzata, v. Cons. di Stato, sez. V, n. 4510/2012).
L’orientamento sembra doversi contenere nella confermata applicabilità di tutte le norme del codice che abbiano una valenza di principio generale, senza quindi potersi spingere ad applicare cause di esclusione non espressamente previste dalla normativa, stante peraltro il principio di tassatività delle stesse in correlazione con quello di massima partecipazione (Cons. di Stato, sez. V, n. 7672/2010).
Tutto ciò considerato in fatto e ritenuto in diritto
DELIBERA
- che A. S.p.A.
nel tempo ha operato una inesatta qualificazione giuridica della fattispecie dei servizi legali;
- che A. S.p.A.
non ha rispettato quanto previsto dall’art. 27, comma 1, del precedente codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) con riferimento ai servizi legali di cui all’allegato II B (contratti parzialmente esclusi dall’applicazione del Codice), poiché gli stessi erano comunque assoggettati, indipendentemente dal loro importo, alle regole di pubblicità di cui agli artt. 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati) ai sensi di quanto previsto dall’art. 20 del medesimo decreto legislativo, nonché al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, ed i relativi affidamenti dovevano essere preceduti da invito rivolto ad almeno cinque concorrenti.
- l’invio della presente Deliberazione ad A. S.p.A. da parte dell’Ufficio Piani di Vigilanza e Vigilanze Speciali, con richiesta di pubblicarla sul sito istituzionale della società;
- L’invio del presente deliberato alla Procura della Repubblica di Roma ed alla Procura Generale della Corte dei Conti, per i profili di propria competenza.

APPALTIAppalti, sul nuovo codice pareri dell’Anac più mirati. Cantone: nuova disciplina anche sui pareri di precontenzioso.
Autorità Anticorruzione. Dal 20 agosto in vigore il regolamento sull’attività consultiva.

Orientare le stazioni appaltanti nella corretta applicazione delle norme sugli appalti pubblici e di quelle sull’anticorruzione e la trasparenza.
È questo lo scopo del nuovo regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso) sull’attività consultiva varato dall’Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, in vigore dal 20 agosto scorso.
Le nuove regole, che sostituiscono quelle del gennaio 2015, sono più stringenti circa l’argomento sul quale si chiede un parere all’Anac. Una lista dettagliata individua tutti i casi di inammissibilità della richiesta, allo scopo di evitare domande generiche, fuori tema o, peggio ancora, strumentali.
In questo modo, l’Anac conta di raggiungere due obiettivi. Il primo è quello di eliminare all’origine le richieste inutili che ingolfano il servizio Precontenzioso e Affari giuridici (nel 2015 sono arrivate 1.166 richieste di parere, cui però sono seguiti solo 290 pareri effettivamente pertinenti e ammissibili). Ma soprattutto si liberano tempo e risorse per l’attività consultiva che il nuovo codice assegna all’Anac nell’architettura della soft law.
«Questo regolamento -spiega Raffaele Cantone- è espressione dell’idea che sta sempre più diventando tipica dell’Autorità di una logica collaborativa con le amministrazioni e con gli interlocutori anche non pubblici ma che hanno un collegamento diretto con le amministrazioni».
Cantone ricorda anche che su questa funzione dell’Authority, nel nuovo codice c’è «un fondamento più forte dal punto di vista normativo perché l’articolo 213 prevede espressamente una attività generica, innominata, direi, di ausilio alle stazioni appaltanti nell’ottica del rispetto delle regole». «Noi riteniamo -aggiunte Cantone- che questa attività si possa sviluppare oltre che con indicazioni di carattere generale anche con indicazioni di carattere più specifico».
Novità in arrivo anche sui pareri di precontenzioso, cioè quei pareri dell’Anac -vincolanti- sulle controversie sorte durante la fase di gara. Il testo è ora al vaglio del Consiglio di Stato. Cantone anticipa che questo regolamento non tocca il delicato tema della cosiddetta “raccomandazione”, cioè l’obbligo per la stazione appaltante di ritirare il bando che presenti vizi di legittimità.
«Pur essendo stabilita quella ipotesi accanto al precontenzioso -spiega Cantone- noi la regoleremo nell’ambito dell’attività di vigilanza». E aggiunge: «Questo potere di raccomandazione vincolante, che prevede anche una sanzione a carico dei pubblici dipendenti, è una questione oggetto di molte critiche»
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.08.2016).

APPALTIPronto, risponde Cantone. In g.u. regolamento sull'attività consultiva dell'Anac.
Pronto, risponde Cantone. L'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta appunto da Raffaele Cantone, mette nero su bianco le regole per lo svolgimento della funzione consultiva.

Lo fa con il regolamento 20.07.2016 (Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso), pubblicato ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 192.
In base al provvedimento, l'Autorità svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative poste dalla legge 06.11.2012, n. 190 e dai suoi decreti attuativi, nonché indirizzi al mercato vigilato sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici con riferimento a fattispecie concrete.
L'attività consultiva è esercitata: quando la questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di novità; quando la soluzione alla problematica giuridica sollevata può trovare applicazione a casi analoghi; quando la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta una particolare complessità; quando la richiesta sottoposta all'Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo dell'impatto socio-economico; quando i profili problematici individuati nella richiesta per l'esercizio dell'attività di vigilanza e/o in relazione agli obiettivi generali di trasparenza e prevenzione della corruzione perseguiti dall'Autorità, appaiono particolarmente significativi.
Possono rivolgersi all'Anac le pubbliche amministrazioni, gli enti di diritto privato che svolgono attività di pubblico interesse nonché le stazioni appaltanti, i soggetti privati o portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, gli operatori economici che partecipano a gare per l'affidamento di contratti pubblici. La richiesta di parere va fatta preferibilmente mediante utilizzo di posta elettronica (un modulo è allegato al Regolamento).
Al bando richieste che non riguardano fattispecie specifiche, o interferenti con esposti di vigilanza, atti di regolazione a valenza generale, comunque denominati, e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità, o che hanno contenuto generico. I pareri sono pubblicati sul sito internet dell'Autorità (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

APPALTI: Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 06.11.2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso (regolamento 20.07.2016 - link a www.anticorruzione.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASulle opere «gratuite» decide la Pa. Non sempre gli interventi eseguiti a proprie spese dai privati escludono l’obbligo di gara.
Infrastrutture. Secondo l’interpretazione restrittiva dell’Anac bisogna verificare l’assenza di interessi patrimoniali dell’impresa.

Spetta alle amministrazioni pubbliche valutare se l’opera pubblica che il privato è disponibile a realizzare a proprie spese rappresenta un vero e proprio atto di liberalità o se si tratta invece di una controprestazione legata all’ottenimento di un’utilità. Una distinzione importante da cui dipende il ricorso alla gara per l’individuazione del soggetto che dovrà realizzare l’intervento.
L’entrata in vigore del nuovo Codice appalti (il Dlgs 50/2016) sembrava aver definitivamente chiarito il tema, da tempo dibattuto in dottrina e giurisprudenza, inerente all’applicabilità o meno delle procedure ad evidenza pubblica a fattispecie nelle quali un soggetto privato si impegni a realizzare, a propria totale cura e spesa, un’opera pubblica prevista da uno strumento urbanistico (nella grafica sono riportate le pronunce più rilevanti).
Ma il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP dell'Anac ha riaperto la discussione e ha rimesso all’amministrazione pubblica la valutazione sulla “natura” dell’opera e sull’applicazione delle procedure di evidenza pubblica.
Il nuovo Codice appalti
L’articolo 20 del nuovo Codice statuisce in modo chiaro che «il Codice non si applica al caso in cui un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80».
La norma sembrava dunque aver superato la posizione espressa mediante la
determinazione 02.04.2008 n. 4 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo la quale, in caso di convenzioni urbanistiche che prevedano la realizzazione di opere pubbliche a cura e spese del privato, pertanto senza scomputo del relativo valore dagli oneri di urbanizzazione, la realizzazione stessa sarebbe comunque avvenuta «sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale», con l’effetto che «si può ritenere che le fattispecie …siano da ricondurre alla categoria dell’appalto pubblico di lavori», da ciò derivando, come corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica.
Il parere dell’Anac
Chiamata a rispondere a un quesito della Regione Lombardia relativo all’intenzione di un soggetto privato di realizzare, a proprie spese, parte di un’infrastruttura di carattere strategico secondo le previsioni dell’articolo 20 del Codice e senza quindi procedere a gara, l’Anac, con il
parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP, ha reintrodotto valutazioni che comportano un sensibile contenimento della portata di innovativa dell’articolo 20.
Secondo l’Anac la disposizione non può trovare applicazione se la convenzione riguarda la realizzazione di opere pubbliche da parte del privato in cambio del riconoscimento di una qualunque utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che il carattere oneroso della prestazione sussiste in tutti i casi in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere costituito, ad esempio, dal riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tali casi, secondo la tesi di Anac, il privato, pur non portando a scomputo il valore delle infrastrutture pubbliche realizzate, eseguirebbe le opere al fine di raggiungere un proprio interesse patrimoniale, il quale rappresenterebbe dunque la causa del negozio giuridico.
L’Anac conclude sostenendo che il ricorso all’articolo 20 può giustificarsi solo se non sussiste in favore del proponente alcuna controprestazione e l’operazione si configura come un vero e proprio «atto di liberalità» e «gratuità», e rimettendo alla stessa Regione Lombardia l’accertamento circa la sussistenza dei suddetti presupposti legittimanti il ricorso all’istituto di cui all’articolo 20.
La situazione attuale
L’interpretazione piuttosto restrittiva adottata dall’Anac nel parere relativo a uno degli articoli più rilevanti del nuovo Codice, potrebbe però comportare problematiche in sede applicativa.
In sostanza, è compito delle amministrazioni pubbliche valutare, caso per caso, se l’opera pubblica che il privato si dovesse rendere disponibile a realizzare a proprie cura e spese rappresenti un vero e proprio atto di liberalità o se, per contro, essa rappresenti sul piano eziologico la controprestazione dovuta ai fini dell’ottenimento di una utilità per il privato.

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Applicazione entro i limiti delle direttive Ue. I paletti. No a interpretazioni più severe.
Qualunque applicazione della normativa dovrà rispettare il divieto di cosiddetto gold plating contenuto all’articolo 1 della legge delega 28.01.2016, n. 11, ossia il divieto di introdurre o di mantenere livelli di regolazione superiori a quelli richiesti dalle direttive comunitarie in materia.
Una ferma linea guida di cui le pubbliche amministrazioni devono tener conto nell’applicazione dell’articolo 20 del nuovo Codice alla luce di tutti i pareri sinora espressi in merito.
Le amministrazioni non potranno cioè imporre lo svolgimento di procedure di gara in modo acritico, a titolo esemplificativo, riscontrando semplicemente che l’impegno a realizzare infrastrutture pubbliche a spese dell’operatore acceda ad una convenzione urbanistica per l’attuazione di interventi privati, seppur connessi o comportanti variante urbanistica.
Sull’articolo 20 del nuovo Codice appalti, anche il Consiglio di Stato aveva evidenziato diversi punti critici (poi richiamati nel parere dell’Anac).
Nel parere sullo schema del Dlgs (
parere 01.04.2016 n. 855), il supremo organo di consulenza giuridico-amministrativa dello Stato, in merito alla sottrazione dell’ipotesi di opera pubblica realizzata a cura e spese di un privato dall’ambito di applicazione del Codice stesso, aveva sottolineato come il legislatore avrebbe «quanto meno» dovuto salvaguardare l’applicazione delle disposizioni sui requisiti morali e di qualificazione richiesti per realizzare un’opera pubblica.
Oltre a tale indicazione, il Consiglio di Stato aveva rilevato che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati) non necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblica costituisce la controprestazione del privato «a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e costruzione di opere private».
Il parere concludeva dunque nel ritenere che la norma fosse eccessivamente generica e che richiedesse maggior specificità quanto a finalità e modalità attuative.
In esito a tale parere, la norma è stata integrata con il richiamo alle disposizioni del Codice sui requisiti morali, ma non ha subito ulteriori specificazioni, se non quelle di carattere interpretativo da ultimo dettate con il parere di Anac.
Ebbene, a ben vedere, il testuale contenuto del parere del Consiglio di Stato, nell’affermare che l’assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati non sia necessariamente connotata da liberalità, ha fatto riferimento a una ipotesi rispetto alla quale effettivamente non v’è dubbio circa la sussistenza di una controprestazione e dunque circa la necessità di affidamento dei lavori secondo procedure ad evidenza pubblica.
La norma in discussione, tuttavia, pare, pur in modo effettivamente non dettagliato, diretta a regolare fattispecie diverse, in cui gli accordi tra amministrazione e privato non prevedano lo scomputo del valore delle opere pubbliche dagli oneri di urbanizzazione dovuti per le costruzioni private.
In tale ottica, l’interpretazione da ultimo assunta da Anac fissa limiti più restrittivi di quelli dettati dal parere del nostro organo di consulenza giuridico-amministrativa
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.01.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASe c'è utile per il privato deve esserci una gara. Delibera Anac sull'applicazione dell'art. 20 del nuovo codice.
La realizzazione di un'opera pubblica a spese di un privato è possibile soltanto se manca qualsiasi utilità a favore del privato stesso e se quindi si configura come atto di liberalità e gratuità, senza oneri pubblici.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP che affronta alcuni interessanti profili interpretativi e applicativi dell'articolo 20 del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il caso oggetto della delibera riguardava la realizzazione di un intervento sulla viabilità nel comune di Segrate, a servizio della realizzazione di un centro commerciale; l'opera pubblica che il privato (realizzatore del centro commerciale) intendeva prendersi in carico aveva un valore di oltre 160 milioni, da cui andavano esclusi circa 20 milioni concernenti gli oneri per l'acquisto delle aree.
A fronte della proposta dell'operatore privato la regione ha chiesto all'Autorità se la procedure (che poggiava sull'articolo 20 del codice dei contratti pubblici) potesse essere ritenuta legittima anche in riferimento al fatto che si trattava di un'opera ricadente nella legge obiettivo e approvata con delibera Cipe del 2013.
L'Autorità risponde nettamente: «L'istituto contemplato dall'articolo 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia a oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest'ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa».
In sostanza, dice la delibera, è la presenza della controprestazione a favore del privato che fa sì che si finisca nella categoria dell'appalto pubblico e quindi nella necessità di affidamento tramite procedura di gara. E la presenza di un'utilità «deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell'opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In tal caso la convenzione ha natura contrattuale».
La conseguenza dell'obbligo di gara dipende quindi dalla presenza, nell'accordo negoziale fra amministrazione e privato, nell'attribuzione a quest'ultimo di una autorizzazione all'apertura di una attività commerciale che si estrinseca nel «riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica» a loro volta qualificabile come corrispettivo.
Da ciò la necessità di ricondurre la fattispecie specifica «nella categoria dell'appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice» e quindi l'impossibilità di applicare l'articolo 20 del decreto 50/2016 sulla realizzazione di un'opera pubblica a spese del privato che invece si caratterizza come atto di pura «liberalità e di gratuità».
Anche richiamando il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto legislativo (che poi è divenuto il decreto 50/2016) l'Autorità chiarisce che comunque va rispettato il principio per cui il privato deve procedere all'affidamento dei lavori a terzi e, in particolare, a un soggetto qualificato all'esecuzione di lavori pubblici (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Regione Lombardia - viabilità speciale di Segrate - realizzazione della c.d. “Cassanese-bis” – applicabilità art. 20 d.lgs. 50/2016 - richiesta di parere (parere sulla normativa n. 763 del 16.07.2016 - rif. AG 25/2016/AP - link a www.anticorruzione.it).
Art. 20 d.lgs. 50/2016 – realizzazione di opere pubbliche a cura e spese del privato
L’istituto contemplato nell’art. 20 del Codice non può trovare applicazione nel caso in cui la convenzione stipulata tra amministrazione e privato abbia ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche da parte di quest’ultimo in cambio del riconoscimento in suo favore di una utilità, con conseguente carattere oneroso della convenzione stessa.
Il carattere oneroso della convenzione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni.
In tal caso la convenzione ha natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico. Simili fattispecie sono da ricondurre nella categoria dell’appalto pubblico di lavori, da ciò derivando, come necessario corollario, il rispetto delle procedure ad evidenza pubblica previste nel Codice.

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Con nota pervenuta in data 18.05.2016 ed acquisita al prot. n. 79134, la Regione Lombardia –Direzione Generale Infrastrutture e Mobilità- ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla possibilità di affidare direttamente ad un operatore economico la realizzazione della viabilità speciale di Segrate, c.d. “Cassanese–bis”, mediante il ricorso all’istituto previsto dall’art. 20 (opera realizzata a spese del privato) del d.lgs. n. 50/2016.
...
Alla luce di quanto sopra, l’Amministrazione richiedente ha formulato i seguenti quesiti:
   1. applicabilità dell’art. 20 del d.lgs. 50/2016 nel caso in cui, come nella fattispecie, si tratti di un progetto di interesse strategico ai sensi della legge n. 443/2001, approvato dal CIPE con deliberazione n. 62/2013;
   2. applicabilità dell’art. 20 citato nel caso in cui i costi di acquisizione delle aree necessarie per la realizzazione dell’opera vengano sostenuti dagli Enti pubblici sottoscrittori dell’Accordo di Programma, tenuto conto del fatto che la disposizione prevede che l’opera deve essere realizzata a totale cura e spese del soggetto privato;
   3. possibilità di ricorrere all’istituto in esame nel caso in cui sia stato già redatto il progetto esecutivo, posto che la norma prevede, prima della stipula della convenzione, la valutazione del progetto di fattibilità delle opere da eseguire;
   4. se tra gli schemi di contratto da valutare ai sensi del comma 2, dell’art. 20, sono ricompresi anche quelli relativi all’affidamento dei servizi tecnici (direzione lavori, collaudo, coordinatore sicurezza in corso d’opera, etc.).
...
Sulla base delle considerazioni che precedono, in relazione ai quesiti formulati dall’Amministrazione regionale, è possibile affermare in linea generale che ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 20 del d.lgs. 50/2016, mentre appare ininfluente che il progetto da valutare sia relativo ad un’opera di interesse strategico (ai sensi della legge obiettivo n. 443/2001) posto che la norma nulla dispone al riguardo, la predetta applicabilità sembra invece dubbia nel caso in cui sia stato già redatto il progetto esecutivo dell’opera, posto che la disposizione prevede che prima della stipula della convenzione deve essere valutato il “progetto di fattibilità delle opere da eseguire”.
Appare altresì dubbio, ai fini del ricorso all’istituto de quo, che i costi di acquisizione delle aree per la realizzazione dell’opera debbano necessariamente restare a carico del privato proponente, posto che l’art. 20 fa espresso riferimento esclusivamente alla realizzazione dell’opera a totale cura e spese dello stesso, senza specificare nulla in ordine ai predetti costi di acquisizione delle aree; pertanto, non sembrerebbe esclusa la possibilità che tali costi restino a carico della competente Amministrazione, salvo diverso accordo con il privato proponente.
Con riferimento agli schemi di contratto che devono essere valutati ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Codice, stante la genericità della previsione, si ritiene che debbano essere ricompresi in tale novero tutti gli schemi di contratto relativi alla realizzazione dell’opera, inclusi quelli relativi all’affidamento dei servizi tecnici (direzione lavori, collaudo, coordinatore sicurezza in corso d’opera, etc.).
Infine, occorre ribadire che dal riferimento contenuto nella norma alla convenzione da stipulare (“prima della stipula della convenzione…”) ed alla previa valutazione del progetto di fattibilità -anche alla luce della disciplina transitoria contenuta nell’art. 216 del Codice- sembra derivare l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 20 solo alle convenzioni in relazione alle quali sia effettivamente possibile una valutazione preventiva da parte dell’Amministrazione della fattibilità dell’opera, ossia in un momento anteriore rispetto alla conclusione di un accordo in tal senso.
Resta fermo che il ricorso all’istituto previsto dall’art. 20 citato, contemplante l’esclusione dell’applicazione del Codice alle operazioni ivi previste, dunque di stretta interpretazione, potrebbe giustificarsi esclusivamente nel caso in cui non sussista in favore del proponente alcuna controprestazione e l’operazione si configuri come atto di liberalità e gratuità nei termini indicati in motivazione; il ricorso all’istituto de quo è, invece, da escludere laddove la convenzione abbia i caratteri dell’appalto pubblico, secondo le indicazioni dell’Autorità contenute nella citata determinazione n. 4/2008 e secondo l’indirizzo del giudice comunitario (sentenza 12.07.2001, causa C399-98) e del Consiglio di Stato (parere n. 855/2016 cit.) sopra richiamati.
Da ultimo, pur nel silenzio della norma sul punto, occorre richiamare la necessità che il soggetto esecutore dell’opera “pubblica” realizzata gratuitamente ai sensi dell’art. 20, sia comunque in possesso di adeguati requisiti di qualificazione, quale principio di carattere generale, sancito nell’art. 84 del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere in possesso di adeguata qualificazione.

APPALTIGare, ammissioni a ostacoli. Il 78% delle sanzioni riguarda irregolarità sui requisiti. Il dato reso noto dell'Authority anticorruzione. Procedimenti in aumento del 35%.
Il 78% delle sanzioni irrogate dall'Anac a imprese e professionisti partecipanti ad affidamenti pubblici riguarda le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione alla gara, rispetto all'anno precedente i procedimenti sono aumentati del 35%.

È questo il dato che segnala l'Autorità nazionale anticorruzione nella relazione presentata al Parlamento il 14.07.2016 e relativa all'anno 2015.
Il riferimento è ai procedimenti sanzionatori irrogati a seguito della vigilanza concernete lo svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici per la quale il numero di procedimenti sanzionatori definiti dall'Autorità nell'anno 2015 è stato pari a 772 (+35% rispetto ai 571 dell'anno 2014).
Nella maggior parte dei casi (74,2%), il procedimento è derivato da violazioni dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici (oggi articolo 80 del decreto legislativo 50/2016, il nuovo codice dei contratti pubblici) per falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale; mentre solo il 10,5% ha riguardato procedimenti di controllo sul possesso dei requisiti di ordine speciali in base al sorteggio sul 10% degli offerenti e sull'aggiudicatario e secondo classificato (art. 48 del «Codice De Lise», decreto 163/2006) per falsa dichiarazione e il 13,5% gli inadempimenti agli obblighi informativi nei confronti dell'Autorità, di cui all'art. 6, commi 9 e 11, sempre del «Codice De Lise».
L'importo complessivo delle sanzioni irrogate nell'anno 2015 è stato pari a 513.000 euro, con una media delle sanzioni, dei procedimenti ex art. 38, di circa 1.800 euro, di entità inferiore rispetto a quello di 2.500 euro per i procedimenti ex art. 48). Valori molto più contenuti delle sanzioni sono stati irrogati per le violazioni degli adempimenti informativi nei confronti dell'Autorità (mediamente 250 euro).
Questa rilevante differenza concernente l' entità delle sanzioni si spiega –dice l'Anac– con la considerazione che le violazioni agli obblighi informativi nei confronti delle stazioni appaltanti, nella prevalenza dei casi, sono state commesse da funzionari o dirigenti pubblici nelle vesti di Rup (Responsabili unici del procedimento), mentre quelle di importo maggiore hanno invece riguardato soggetti che hanno partecipato alle gare e che sono destinatari, in applicazione dell'articolo 6, comma 8, del vecchio Codice, di una sanziona che rimane sempre commisurata al valore del contratto pubblico cui la violazione si riferisce.
I procedimenti sanzionatori determinati da carenze sui requisiti di ordine generale sono stati caratterizzati mediamente da sanzioni di minori importo e periodo (1.800 euro e 1,5 mesi) in cui opera l'interdizione, rispetto a quelli ex art. 48 (2.500 euro e 2,5 mesi).
L'Anac segnala anche che, per effetto di una carente capacità tecnica e/o economico-finanziaria, i partecipanti alle gare «hanno minori attenuanti da invocare per motivare la falsa dichiarazione resa, risultando ben circoscritto il perimetro oggettivo di quanto oggetto di dimostrazione, e suscettibile esclusivamente di difficoltà interpretative causate dall'equivocità delle clausole del bando di gara nella determinazione e nella quantificazione dei parametri di prova delle capacità tecniche richieste ai concorrenti».
È invece del tutto diverso il quadro delle sanzioni inerenti le carenze dei requisiti di ordine generale, per i quali sono molteplici i motivi che attenuano l'entità della colpa nel rilascio della mendace dichiarazione (difficoltà interpretative della norma, carenti previsioni di bando nel formulare la relativa dichiarazione sostitutiva, evoluzioni normative, complessità delle materie trattate) (articolo ItaliaOggi del 19.08.2016).

APPALTIConcorsi con il codice per tracciare i pagamenti. Istruzioni Anac alle stazioni appaltanti sull'acquisizione dei Cig.
Il Codice identificativo gara di ogni appalto deve essere acquisito prima dell'indizione della gara.

È quanto ha precisato l'Anac dettando le istruzioni e la tempistica che le stazioni appaltanti (
comunicato del Presidente 13.07.2016 – tempistiche acquisizione CIG), e in particolare il responsabile del procedimento (Rup), devono seguire quando indicono una procedura per affidamento di contratti pubblici.
La materia vede strettamente collegata l'acquisizione del Cig (codice identificativo gara) con il contributo per la partecipazione alle gare.
L'Avcp (delibera del 10.01.2007) che ha prima stabilito che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori «sono tenuti al pagamento della contribuzione all'atto dell'attivazione delle procedure di selezione del contraente» e che gli operatori economici sono tenuti al versamento del contributo a pena di esclusione dalla gara; successivamente la stessa Avcp (delibera del 01.10.2010) ha poi previsto l'obbligo dell'indicazione del codice Cig (codice identificativo gara) su bandi e avvisi di gara da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale.
È ora l'articolo 213, comma 9, del nuovo codice dei contratti pubblici a stabilire che l'Autorità individui le informazioni obbligatorie, i termini e le forme di comunicazione che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all'Osservatorio.
Con due comunicati del 13 luglio pubblicati sul sito Anac nei giorni scorsi, sono state quindi chiarite sia le modalità di acquisizione dei Cig da parte delle stazioni appaltanti, sia la tempistica.
Dal punto di vista dei tempi l'Anac ha chiarito che le stazioni appaltanti che intendono avviare una gara, sono tenute ad acquisire il relativo Cig, «anche in modalità smart, in un momento antecedente all'indizione della procedura di gara». In altre parole: se è prevista la pubblicazione di un bando o avviso, il Cig va acquisito prima della pubblicazione in G.U., in modo che possa essere ivi riportato; per le gare che prevedono l'invio della lettera di invito, il Cig va acquisito prima dell'invio delle stesse in modo che possa essere ivi riportato.
Invece, per gli acquisiti effettuati senza le formalità di pubblicazione e invio della lettera di invito il Cig va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato e consentire il versamento del contributo da parte degli operatori economici partecipanti (ad esempio nel caso di affidamenti in somma urgenza il Cig va riportato nella lettera d'ordine).
Infine, per le gare di cui non è previsto l'obbligo di contribuzione a favore dell'Autorità il Cig va acquisito prima della stipula del relativo contratto in modo che possa essere ivi riportato.
Nel secondo comunicato (
comunicato del Presidente 13.07.2016 – modalità operative acquisizione CIG) viene specificatamente indicato come la stazione appaltante si deve attivare nell'ambito della procedura informatica Anac. In particolare si chiarisce che i Rup (responsabile unico del procedimento), «dovranno dichiarare sotto la propria responsabilità, tramite la consueta procedura informatica di creazione della gara, se quest'ultima riguarda una delle categorie di cui all'art. 1 del decreto stesso (farmaci, vaccini, stent, facility management immobili e altro) ovvero categoria merceologica differente» (articolo ItaliaOggi del 02.09.2016).

APPALTI: Codice Identificativo Gara. Chiarimenti sulle tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e modalità operative.
Pubblicati due comunicati del Presidente che forniscono chiarimenti sulle varie tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG e sulle modalità operative per l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai Soggetti aggregatori.
Per questo motivo il Comunicato sulle modalità operative aggiorna il comunicato del 10.02.2016:
  
comunicato del Presidente 13.07.2016 – tempistiche acquisizione CIG
  
comunicato del Presidente 13.07.2016 – modalità operative acquisizione CIG (link a www.anticorruzione.it).

APPALTILinee guida contratti sottosoglia. Affidamenti diretti con più preventivi e imprese a rotazione. Sul sito dell'Autorità antïcorruzione le indicazioni per gli appalti fino a 40 mila euro.
Appalti fino a 40 mila giuro affidabili in via diretta ma con almeno due preventivi; rotazione delle imprese scelte per le negoziazioni; requisiti adeguati per le piccole, medie e micro imprese ma senza rinunciare alla qualità delle prestazioni; criteri reputazionali applicabili anche per contratti fino a 40 mila curo.
Sono queste alcune delle principali indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con la proposta di linee guida approvate nel consiglio del 28 giugno e messe sul proprio sito martedì 5 luglio (Proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni - deliberata dal Consiglio il 28.06.2016),relative alle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
Il provvedimento è stato varato in base all'articolo 36, comma 7, del nuovo codice dei contratti ed è stato trasmesso, come le altre linee guida, alle commissioni parlamentari competenti di camera e senato e al consiglio di stato che invieranno i propri pareri, ancorché non previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici. Soltanto dopo i pareri saranno approvate in via definitiva e diverranno quindi operative, anche se nulla toglie alle stazioni appaltanti di fare ad esse riferimento.
Nel documento si precisa che le stazioni appaltanti possono comunque ricorrere, nell'esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie in luogo di quelle negoziate o semplificate; «qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Non c'è quindi un obbligo di utilizzare le procedure più flessibili.
Fra le indicazioni generali date dall'Authority va segnalata quella riguardante le «realtà imprenditoriali di minori dimensioni»: in relazione a esse (le imprese) l'Anac ha chiesto di fissare i «requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale».
Nei contratti di importo fino a 40 mila euro si prevede che vi debbano essere almeno due preventivi, che si possano richiedere requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi e che, in caso di soggetti «parimenti qualificati sotto il profilo delle capacità tecnico-professionali», la stazione appaltante possa indicare, quale criterio preferenziale di selezione, indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti pubblici, ovvero i criteri reputazionali di cui all'art. 83, comma 10, del Codice. Non si applica ai contratti di modesta entità il termine di «stand still» (35 giorni prima di stipulare il contratto).
Per i contratti di lavori di importo pari o superiore a 40 mila curo e inferiore a 150 mila euro odi servizi e forniture di importo pari o superiore a 40 mila giuro e inferiore alle soglie europee, alla procedura negoziata si devono chiamare almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (10 per contratti fino a un milione). In questi casi sono tre i momenti chiave della procedura:
- lo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; - il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati; - la stipulazione del contratto.
Per la pubblicità degli avvisi l'Anac ha precisato che la stazione appaltante deve pubblicare un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorrere ad altre forme di pubblicità
(articolo ItaliaOggi dell'08.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Anac, guida alla trasparenza negli appalti sotto il milione. Regole per le indagini di mercato e gli elenchi fornitori.
Codice. L’Authority approva il sesto documento attuativo di supporto agli operatori.
Rotazione degli inviti e composizione degli elenchi trasparente, sopra la soglia di 40mila euro e fino a un milione. Confronto di almeno due preventivi, per assicurare un minimo di concorrenza, negli affidamenti diretti sotto i 40mila euro. E obbligo di motivare in maniera articolata la scelta di passare dalla trattativa privata sopra il limite di 500mila euro.
Sono questi gli elementi chiave delle linee guida sul sottosoglia (Proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni - deliberata dal Consiglio il 28.06.2016), che l’Anac ha appena approvato e che si prepara a inviare a Parlamento e Consiglio di Stato.
Le linee guida nascono in applicazione dell’articolo 36, comma 7, del Codice appalti (Dlgs n. 50 del 2016) e sono improntate al criterio di elevare al massimo l’asticella della trasparenza in tutte quelle gare poste al di sotto del milione di euro, la soglia sotto la quale è stata confermata, anche con il nuovo sistema, la possibilità di assegnazioni senza una gara formale.
L’Anticorruzione, allora, ricorda anzitutto che l’abuso dello strumento della procedura negoziata non deve essere un criterio guida per le amministrazioni: «Le stazioni appaltanti –spiega il documento- possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, anziché a quelle semplificate, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale». Quindi, anche sotto le soglie indicate dal Codice si possono utilizzare gare normali.
Dando, però, per scontato che in molti casi le Pa sceglieranno diversamente, l’Anac procede a mettere qualche paletto. Partendo dai microappalti sotto i 40mila euro, per i quali è possibile l’incarico diretto a ditte di fiducia dell’amministrazione. In questo caso, le indicazioni dell’Authority sono principalmente due. La prima è che le stazioni appaltanti dovranno procedere «alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici»: quindi, non sarà possibile un affidamento diretto senza un minimo di confronto concorrenziale. La seconda indicazione riguarda le motivazioni: a carico della Pa sussiste sempre un obbligo di motivare la sua scelta, «dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti».
Ma è sugli appalti sopra la soglia di 40mila euro e fino a un milione che si concentrano le attenzioni maggiori. Questa fascia, infatti, costituisce una quota rilevante del mercato. Per i lavori, fino a 150mila euro sarà possibile l’affidamento tramite procedura negoziata con la consultazione di cinque operatori economici. Tra i 150mila euro e il milione è necessaria la consultazione di almeno dieci imprese. Le regole, al di là del numero di partecipanti, sono però sostanzialmente le stesse.
La procedura si divide in tre fasi: indagine di mercato o consultazione di elenchi per la selezione degli operatori, confronto competitivo, stipula del contratto. La prima è chiaramente quella più delicata. Per questo, le amministrazioni dovranno dotarsi di un regolamento per disciplinare la conduzione delle indagini di mercato e le modalità di costituzione degli elenchi fornitori. Per le indagini di mercato, è fondamentale che queste siano pubblicizzate in maniera adeguata.
Sul fronte degli elenchi, invece, questi andranno costituiti tramite avviso pubblico, reso conoscibile nella sezione “amministrazione trasparente” del portale della stazione appaltante. Nell’avviso devono essere riportati «le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco e gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo». Gli elenchi andranno rivisti periodicamente, con cadenze prefissate o al verificarsi di determinati eventi.
Altro punto strategico è la rotazione degli inviti, «al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei». Insomma, per tutte le procedure sotto il milione andrà garantita la trasparenza. Con una precisazione, al di sopra dei 500mila euro: in questi casi, infatti, «la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di convenienza».
Ci dovrà essere, in sostanza, un supplemento di motivazione che spieghi perché, per importi di una certa rilevanza, si scelga la strada della trattativa privata
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTINegli appalti valutazioni «soggettive». Linee guida Anac. Le istruzioni per gli affidamenti con l’offerta più vantaggiosa.
L’affidamento di appalti con l’offerta economicamente più vantaggiosa comporta la definizione dettagliata di criteri, subcriteri e parametri motivazionali, connessi all’oggetto dell’appalto e al suo ciclo di vita.

Il documento contenente le linee-guida dell’Anac attuative dell’articolo 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici (ora sottoposto al parere del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari) fornisce una serie di indicazioni operative, che le stazioni appaltanti sono chiamate a utilizzare per sviluppare correttamente i processi valutativi delle offerte con l’approccio multicriteriale.
L’impostazione dei criteri di valutazione della parte tecnico-qualitativa può essere definita tenendo conto anzitutto degli elementi proposti dall’articolo 95, comma 6, rispetto ai quali l’Anac evidenzia la rilevante novità posta dalle direttive comunitarie e dal Codice. Nella valutazione possono essere infatti presi in esame profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche ritenute particolarmente meritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione.
Le stazioni appaltanti devono tener conto anche dei criteri ambientali minimi (Cam) prevedono l’attribuzione di punteggi qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle minime previste dagli stessi Cam con riferimento alle specifiche prestazionali e alle condizioni di esecuzione definite nel capitolato speciale e nello schema di contratto.
L’Anac evidenzia che il set degli elementi da sottoporre a valutazione può includere anche criteri premiali legati al rating di legalità (valutando però se le imprese del settore dell’appalto ne siano dotate), all’impatto sulla sicurezza e salute dei lavoratori, a quello sull’ambiente e per agevolare la partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione (inserendo nei criteri elementi che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate).
In relazione ai criteri e i subcriteri, le stazioni appaltanti devono specificare nei documenti di gara i criteri motivazionali che guidano la valutazione da parte della commissione giudicatrice.
Il criterio di attribuzione dei punteggi può essere scelto liberamente dall’amministrazione, ma nelle linee-guida l’Anac propone le soluzioni più frequentemente utilizzate, ossia l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara e il confronto a coppie tra le offerte presentate, effettuato sempre da ciascun commissario di gara.
L’autorità disciplina anche la riparametrazione dei risultati della valutazione della parte tecnico-qualitativa dell’offerta, rimettendo la scelta sulla sua applicazione (finalizzata al riequilibrio rispetto all’attribuzione del punteggio massimo alla componente economica dell’offerta) alla stazione appaltante.
Le linee-guida consigliano la riparametrazione correlata ai singoli criteri o subcriteri e al risultato finale conseguito dall’offerta per la parte tecnico-qualitativa, ponendosi in controtendenza rispetto alla giurisprudenza più recente, che evidenzia invece la necessità di effettuarla una sola volta.
Sugli elementi economici dell’offerta, l’Anac fa rilevare le criticità dell’utilizzo delle formule con proporzionalità diretta lineare, rimettendo anche in tal caso la scelta del metodo di attribuzione del punteggio alla stazione appaltante, purché tale da consentire l’assegnazione del massimo all’offerta migliore
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.07.2016).

LAVORI PUBBLICIDirettore dei lavori trasparente. Niente conflitti di interesse con l'impresa aggiudicataria. Le indicazioni delle linee guida inviate dall'Anac al ministero delle infrastrutture.
Il direttore dei lavori non può accettare alcun incarico professionale dall'impresa aggiudicataria del contratto e deve segnalare alla stazione appaltante eventuali rapporti esistenti con l'affidatario; non può inoltre avere svolto la verifica del progetto relativo all'intervento da eseguire.

Sono queste alcune delle indicazioni contenute nella proposta di linea guida sul direttore dei lavori emessa il 28 giugno dall'Autorità nazionale anticorruzione e inviata al ministero delle infrastrutture.
Il documento sostituisce gli articoli da 180 a 195, oltre agli articoli 199-202 e 210 del dpr 207/2010, il vecchio regolamento del codice De Lise. Rispetto alle norme del regolamento si introducono alcuni obblighi e incompatibilità per il direttore dei lavori: l'Anac chiarisce innanzitutto che l'attività di direzione lavori è incompatibile con lo svolgimento dell'attività di verifica preventiva della progettazione per il medesimo progetto.
Inoltre al direttore dei lavori è fatto divieto, dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, di accettare nuovi incarichi professionali dall'impresa affidataria. Corre poi l'obbligo, sempre al direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identità dell'aggiudicatario, di segnalare alla stazione appaltante l'esistenza di eventuali rapporti con lo stesso, per la valutazione discrezionale sulla sostanziale incidenza di questi rapporti rispetto all'incarico da svolgere.
Come prevede il codice (art. 111) la nomina del direttore dei lavori deve essere effettuata prima dell'avvio delle procedure di gara e i compiti e le funzioni di direzione dei lavori devono fare capo ad un unico soggetto. Se la stazione appaltante non individua all'interno delle diverse figure tecniche un soggetto idoneo a coprire l'incarico, potrà procedere alla scelta di un soggetto esterno con regole ad evidenza pubblica. Il direttore dei lavori, laddove abilitato in base al decreto 81/2008, potrà sommare anche la funzione di coordinatore per la sicurezza; in caso negativo la stazione appaltante potrà o nominare un ufficio di direzione lavori con almeno un soggetto in possesso di questi requisiti, oppure affidare a terzi l'incarico.
La proposta di linea guida individua con precisione, riprendendo larga parte delle disposizioni regolamentari dell'abrogato dpr 207/2010, i compiti del direttore dei lavori che si sostanziano prevalentemente in ordini di servizio impartiti, tramite Pec (modalità da utilizzare anche nei rapporti con il Rup), all'impresa aggiudicataria del contratto.
Sulle modifiche e sulle varianti dei contratti in corso di esecuzione l'Anac precisa che il direttore dei lavori le può proporre al Rup nei casi e alle condizioni previste dall'art. 106 del Codice e risponde direttamente del fatto di avere ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne ottenuto regolare autorizzazione. L'unica eccezione è se quanto autorizzato sia necessario ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali, o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.
Una particolare attenzione viene riservata alla tempistica dei pagamenti: il direttore dei lavori deve trasmettere «immediatamente lo stato di avanzamento al Rup, che emette il certificato di pagamento entro il termine di sette giorni dal rilascio del Sal»; sarà poi il Rup, verificata la regolarità contributiva dell'impresa, ad inviare il certificato di pagamento alla stazione appaltante per l'emissione del mandato di pagamento entro 30 giorni dalla data di rilascio del certificato di pagamento (articolo ItaliaOggi dell'01.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATA: Proposta di Linee Guida - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Deliberate dal Consiglio dell’Autorità il 28.06.2016 le Linee Guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
Prima dell’approvazione del documento definitivo, l’atto è stato inviato per un parere al Consiglio di Stato, alla Commissione VII del Senato e della Commissione VIII della Camera (link a www.anticorruzione.it).

APPALTIStazioni appaltanti più efficienti. Il responsabile del procedimento sarà un project manager. Le prime cinque linee guida approvate dall'Anac e inviate a parlamento e Consiglio di stato.
Responsabili del procedimento delle gare di appalto con qualifica di project manager. Parametri per il calcolo delle parcelle di ingegneria e architettura obbligatori, ma ancora per poco. Requisito del fatturato sostituibile con idonea copertura assicurativa. Incentivo del 2% per i tecnici interni non applicabile alla progettazione. Premialità per i giovani professionisti inseriti nei gruppi concorrenti. Massimo 20 punti su 100 alla valutazione del prezzo offerto. Obbligo di denuncia all'Antitrust di comportamenti anticoncorrenziali.

Sono questi alcuni dei punti significativi delle cinque «proposte di linee guida» emesse dal Consiglio dell'autorità Anticorruzione nell'adunanza del 21.06.2016.
Si tratta dei primi cinque esempi della cosiddetta «soft law» che sostituirà il vecchio regolamento del codice dei contratti pubblici. Di questi cinque documenti, ancora non definitivi perché occorrerà attendere i pareri delle commissioni parlamentari e del Consiglio di stato, ve ne sono due (direttore dei lavori e direttore dell'esecuzione) che sono proposte per il ministero delle infrastrutture ai fini dell'adozione del prescritto decreto ministeriale di competenza. L'Autorità ha precisato che soltanto «all'esito dell'acquisizione dei pareri richiesti, si procederà all'approvazione e successiva pubblicazione dei documenti definitivi».
Quindi va ben chiarito che i cinque documenti, pubblicati ieri in tarda mattinata sul sito www.anticorruzione.it, sono provvisori e non definitivi. Per quel che riguarda il documento per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura (che colmano un vuoto normativo seguito all'abrogazione delle norme del dpr 207/2010) uno dei passaggi di maggiore rilievo è quello relativo al calcolo dei corrispettivi a base di gara: ancora per poco, cioè fino a quando non sarà emesso il nuovo decreto del ministero della giustizia, le stazioni appaltanti dovranno applicare il decreto «parametri» n. 143/2013 che consente la stima dell'importo dell'affidamento.
Si tratterà però di un periodo breve perché il ministero della giustizia ha già varato il decreto, atteso a breve in gazzetta, e sarà facoltativo per le amministrazioni, che invece avranno comunque l'obbligo di indicare come è stato calcolata la parcella.
Viene ribadito che non è applicabile alla fase di progettazione l'incentivo del 2% per i tecnici dipendenti delle amministrazioni alla luce di quanto dispone l'articolo 113 del codice e visto il divieto contenuto nella legge delega 11/2016.
In alternativa al requisito del fatturato (migliori tre anni dell'ultimo quinquennio non superiore al doppio dell'importo della gara) l'amministrazione potrà chiedere una polizza assicurativa con congrui massimali, per agevolare i giovani professionisti. Fino a 40 mila euro si potranno affidare gli incarichi in via diretta ma avendo chiesto almeno due preventivi; da 40 mila a 100 mila euro la scelta dovrà avvenire fra almeno 5 soggetti individuati con indagini di mercato da elenchi o tramite avviso e applicazione del principio di rotazione degli incarichi.
Previsti incrementi convenzionali premianti se si inserisce un giovane professionista (laureato da meno di cinque anni) nel team di progettazione. Per l'aggiudicazione si prevede che il prezzo non possa valere oltre 20 punti su 100. Nelle linee guida sull'offerta economicamente più vantaggiosa si definiscono i criteri e i metodi per attribuire i punteggi, recuperando larga parte delle formule già applicabili in base al vecchio codice De Lise e al regolamento attuativo.
Una novità è quella che consentirebbe, con una certa forzatura della giurisprudenza Ue, di valutare in sede di offerta il rating di legalità le certificazioni del concorrente, soprattutto ambientali, elemento soggettivi che dovrebbe essere considerati solo in fase di accesso alla gara. L'Anac chiede poi alle stazioni appaltanti di informare l'Antitrust delle anomalie che possano risultare indice di comportamenti anticoncorrenziali e suggerisce, al fine di agevolare la partecipazione delle microimprese, pmi, start up e giovani, di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte.
Nelle linee guida sulla direzione lavori si affrontano il tema della nomina del direttore dei lavori e della costituzione dell'ufficio di direzione lavori, le incompatibilità e i rapporti con altre figure il coordinamento e la supervisione dell'ufficio di direzione lavori, i suoi compiti e il controllo amministrativo contabile.
Molto dettagliata è anche la proposta inviata al Ministero delle infrastrutture (come quella della direzione lavori) sul direttore dell'esecuzione. Nel documento sul responsabile del procedimento (Rup) l'Autorità evidenzia con forza la necessità che si tratti di un vero e proprio project manager, soprattutto per interventi di particolare complessità per i quali il Rup dovrà possedere «la qualifica di project manager».
Parallelamente si chiede alle stazioni appaltanti di incidere sui profili formativi organizzando «piani di formazione del personale finalizzati all'acquisizione di competenze in materia di project management». Il Rup dovrà anche procedere alla verifica della congruità delle offerte insieme alla Commissione giudicatrice (articolo ItaliaOggi del 29.06.2016).

APPALTIAppalti con le linee guida Anac. Progettisti: assicurazione al posto dei requisiti di fatturato - Premi al rating di legalità.
Contratti pubblici. Approvati i primi cinque documenti di indirizzo al mercato: entro l’estate i vademecum diventeranno dieci.

La “soft law” dell’Anac passa dalla teoria alla pratica. L’Autorità anticorruzione ha appena approvato le prime indicazioni di regolazione per il mercato, preparate in attuazione del Codice appalti (Dlgs n. 50/2016): cinque delle sette linee guida messe in consultazione a fine aprile, chiusa la valutazione di centinaia di pareri degli addetti ai lavori, stanno per essere messe a disposizione di imprese e stazioni appaltanti.
Decollano così le regole sull’offerta economicamente più vantaggiosa, i servizi di architettura e ingegneria, la direzione lavori, la direzione dell’esecuzione e il responsabile unico del procedimento. Mancano all’appello due testi, in materia di commissioni giudicatrici e procedure sotto soglia. A questi, nelle prossime settimane, se ne aggiungeranno altri tre, relativi alla consultazione che si è conclusa proprio ieri, sul partenariato pubblico-privato, sugli illeciti professionali e, soprattutto, sul rating di impresa.
La bussola dell’Anac era attesissima dagli operatori, che grazie alle indicazioni dell’Authority potranno risolvere diversi problemi applicativi riscontrati in queste prime settimane di applicazione del codice. Accadrà certamente per i servizi di progettazione. Qui si registrano due indicazioni importanti. In primo luogo, l’obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare il decreto (Dm n. 143/2013) per il calcolo dei parametri da porre a base di gara.
In secondo luogo, l’alleggerimento dei requisiti per l’accesso ai bandi, con la possibilità di portare una polizza assicurativa anziché dimostrare un certo livello di fatturato: una norma favorevole a giovani e piccoli professionisti. Importanti anche i documenti dedicati alla direzione di lavori ed esecuzione. Qui viene introdotto un capitolo dedicato al conflitto di interessi tra il professionista e l’impresa aggiudicataria. E vengono regolati, punto per punto, tutti gli obblighi e gli adempimenti necessari in fase di attuazione del contratto.
Chiarimenti di rilievo anche sull’offerta economicamente più vantaggiosa con l’indicazione dei criteri da utilizzare per la valutazione delle offerte. Tra questi potranno entrare anche il rating di legalità rilasciato dall’Antitrust e altri parametri “soggettivi”, come ad esempio il possesso di marchi di certificazione ambientale (Ecolabel). Quanto ai funzionari delle stazioni appaltanti , incaricati di seguire le procedure di affidamento e di esecuzione degli appalti (Rup), l’indicazione che arriva dall’Anac è quella di farne dei veri e propri project manager, almeno per i lavori di carattere più complesso.
Se l’obiettivo dell’Authority è dichiaratamente quello di completare questa prima fase di attuazione con l’approvazione di dieci linee guida entro l’estate, adesso siamo arrivati a metà strada. Anche se bisogna precisare che i cinque documenti appena licenziati non sono ancora del tutto assestati. Gli indirizzi su direzione lavori e direttore dell’esecuzione vanno al ministero delle Infrastrutture che dovrà adottarli con decreto, dopo aver incassato i pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari.
Anche per gli altri tre documenti di indirizzo appena varati dall’Autorità ci sarà un percorso supplementare, anche se non espressamente previsto dalle norme. L’Anac ha, infatti, deciso di trasmetterli alle commissioni parlamentari e al Consiglio di Stato. Qualche ulteriore aggiustamento, allora, è ancora possibile. Anche se dall’Anticorruzione spiegano che queste indicazioni sono già utilizzabili.
Nel frattempo dovrebbero arrivare al primo traguardo anche le linee guida sulle gare sottosoglia europea (forse già questa settimana, come annunciato da Cantone in audizione alle Camere) e poi quelle sulla composizione delle commissioni giudicatrici esterne alle amministrazioni. Si tratta in questo caso delle linee guida più attese dagli operatori e quelle che stanno evidenziando gli aspetti più delicati da risolvere. E per questo gli uffici di Cantone hanno deciso di dedicarci qualche giorno in più
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIValutazione offerte, un salto in avanti le linee guida Anac. Appalti. Più responsabilità per le Pa.
Lo scorso 21 giugno il Consiglio dell'Autorità nazionale Anticorruzione (Anac) ha approvato la linea guida del nuovo codice degli appalti e delle concessioni sull’offerta economicamente più vantaggiosa.
Due le principali novità riportate per la valutazione degli elementi quantitativi delle offerte (ad esempio il prezzo), la prima di metodo e tecnica, la seconda indice di un cambio culturale a lungo atteso. In primis, l’esplicita possibilità di utilizzo di formule di aggiudicazione cosiddette indipendenti in alternativa alle tradizionali formule interdipendenti per il calcolo del punteggio economico-tecnico. In secundis, il riconoscimento di un potere discrezionale per le stazioni appaltanti nell’individuare formule per l’attribuzione dei punteggi anche al di là dei limiti indicati nella linea guida stessa, purché non determinino esiti illogici o irrazionali.
L’Anac ha effettuato una attenta analisi dei contributi pervenuti nella fase di consultazione pubblica, e in particolare anche del gruppo di ricerca economica sugli appalti dell’Università di Roma Tor Vergata che ha sottolineato come l’uso pedissequo di formule di aggiudicazione interdipendenti come quelle sinora indicate dal Dpr 207/2010 abbia talvolta favorito il successo di strategie di offerta “coordinate” da parte dei concorrenti.
Tali formule, facendo dipendere i punteggi ottenuti dalla singola impresa da una qualche statistica (ad esempio la media) della distribuzione della totalità delle offerte, sono manipolabili per natura rendendo in contesti già proni ai cartelli, più conveniente la formazione di accordi collusivi a danno dei contribuenti.
Inoltre, non consentendo alle imprese offerenti di calcolare ex ante il proprio punteggio, accentuano l'incertezza in gara non permettendo alle stesse di valutare ottimamente il mix prezzo-qualità da offrire. Le formule indipendenti, che oggi grazie alla lungimiranza dell'Anac sono «esplicitamente» a diposizione delle stazioni appaltanti, risolvono i problemi sopra elencati facendo dipendere il punteggio ottenuto da un'offerta dalle sole caratteristiche della stessa.
Certo, tali formule richiedono un'accurata stima dei valori a base d'asta e/o soglia, circostanza che soprattutto per le stazioni appaltanti poco professionalizzate ne ha scoraggiato l'utilizzo. Ma sta proprio in ciò il salto culturale che l’Anac impone alle stesse ovvero un uso responsabile della discrezionalità che deve accompagnarsi ad un incremento delle competenze necessarie all’utilizzo degli strumenti più innovativi per effettuare acquisti efficaci e trasparenti.
È un cambio di paradigma per questo Paese che passa da un approccio prescrittivo e diffidente nei confronti delle capacità delle stazioni appaltanti ad un orientamento di soft-regulation dell’Anac che le responsabilizza fornendogli allo stesso tempo gli strumenti per operare con efficacia.
Per l'approvazione definitiva delle linee guida si è in attesa del parere del Consiglio di Stato e delle Commissioni di Camera e Senato competenti. Auspicando che non si alterino gli orientamenti adottati, per ora registriamo l’attivismo di un regolatore nazionale in linea con le best-practice del settore
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti, ok alle prime linee guida. Cantone: preoccupato dal calo dei bandi ma non è colpa del codice.
Anac. Inizia il varo dei provvedimenti attuativi del Dlgs 50/2016, rinviati gare sottosoglia e commissari.

L’Autorità Anticorruzione ha dato il via libera ai primi cinque provvedimenti attuativi del nuovo codice degli appalti.
Si tratta delle linee guida per l’affidamento dei servizi di ingegneria, per l’assegnazione delle gare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa e dei tre “manuali” destinati a guidare le attività dei responsabili del procedimento di gara (Rup) dei direttori lavori e dei direttori dell’esecuzione del contratto nel campo dei servizi pubblici.
Rispetto al pacchetto dei primi sette provvedimenti attuativi messi in consultazione a maggio restano per ora fuori due delle linee guida più attese: quelle relative alla gestione degli appalti sotto le soglie europee e gli indirizzi per la nomina delle commissioni di gara esterne alle amministrazioni.
«Su questi due provvedimenti abbiamo ricevuto un quantità enorme di contributi spesso in contraddizione tra loro -ha spiegato il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, in un’audizione congiunta delle commissioni Lavori pubblici di Camera e Senato sull’attuazione del codice. Dobbiamo avere il tempo di esaminarli in modo serio».
La previsione comunque è quella di licenziare definitivamente le linee guida sui contratti sottosoglia «nel Consiglio dell’Autorità che si terrà la prossima settimana», ha spiegato Cantone. Subito dopo, «nella prima settimana di luglio» arriverà il documento sui commissari di gara. Entro l’estate saranno infine licenziate le altre tre linee guida ancora in consultazione (rating di impresa, esclusioni dalle gare e partenariato pubblico-provato). Anche se non è strettamente previsto dal codice, tutte le linee guida, ha sottolineato Cantone, saranno inviate per un parere alle commissioni parlamentari così come al Consiglio di Stato.
Al centro dell’audizione le difficoltà incontrate da stazioni appaltanti e imprese in questa prima fase di attuazione del nuovo codice. Cantone non ha nascosto «la preoccupazione per il blocco delle gare», ma ha anche sottolineato di non rilevare alcuna «giustificazione giuridica» all’impasse, «visto che in assenza delle linee guida resta interamente operativo il vecchio regolamento appalti, che le amministrazioni non dovrebbero avere difficoltà ad applicare». In ogni caso, ha aggiunto, speriamo che «con l’arrivo degli indirizzi sull’offerta più vantaggiosa, la situazione si sblocchi».
Su un piano più politico Cantone ha ribadito che «Parlamento e Governo hanno fatto un lavoro molto buono sul nuovo codice». E ha invitato a non fare passi indietro sulla scelta di limitare il massimo ribasso e di mandare in gara i lavori solo su progetto esecutivo, vietando l’appalto integrato.
«Non vorrei che le preoccupazioni sull’obbligo di mandare in gara i progetti esecutivi siano strumentali e vengano da qualcuno che ha capito che è finita la pacchia delle varianti e delle riserve», ha concluso il numero uno dell’Anticorruzione
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.06.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIConcessionari, Cantone vieta l'autocertificazione. Precisazione dell'anticorruzione. Revisione da parte delle Soa.
Stop all'autocertificazione dei lavori da parte dei concessionari che non eseguono direttamente i lavori, ma li affidano a terzi; possibile riconoscere i lavori soltanto se il concessionario svolge un ruolo di coordinamento tecnico avendo la responsabilità della progettazione; le Soa dovranno rivedere le certificazioni anomale rilasciate finora.

Sono queste alcune delle rilevanti precisazioni che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato 08.06.2016 pubblicato il 20 giugno sul proprio sito web.
L'Autorità interviene quindi nel vivo dell'operatività concreta dei concessionari e delle modalità di attestazione dei lavori connesse alle concessioni, siano esse di lavori pubblici o di servizio pubblico.
Un primo problema segnalato dall'Anac come anomalo e meritevole di chiarimento riguarda i lavori eseguiti direttamente (dal concessionario, o dal solo socio operativo) che sono strettamente connessi all'oggetto di concessione e che sono stati certificati con Cel (certificati di esecuzione dei lavori) che lo stesso concessionario ha nella banca dati telematica.
A tale riguardo, le anomalie individuate, riguardanti anche la coincidenza fra concessionario e concedente, portano l'Autorità a ritenere che le certificazioni «dovranno essere immesse nella banca dati telematica dei Cel pubblici a cura del soggetto concedente (esclusivamente di natura pubblica)» e quindi non dal concessionario o dal socio operativo. Il presupposto è che il concessionario di un servizio pubblico deve eseguire, ovvero affidare a terzi, lavori nel rispetto della disciplina di settore degli appalti pubblici (cioè il decreto n. 50/2016).
Un secondo problema sul quale si sofferma l'Anac attiene alla circostanza che i lavori affidati dai concessionari a terzi esecutori per la realizzazione di opere e lavori che riguardano le attività in concessione siano poi utilizzati per la propria qualificazione e certificati come lavori in conto proprio, sebbene totalmente eseguiti da imprese terze.
Così facendo il concessionario acquisisce la qualifica di esecutore non avendo eseguito nulla e sfruttando il cosiddetto premio di coordinamento previsto per le imprese aggiudicatarie che sub-affidano opere a terzi esecutori. Per questo punto il comunicato firmato dal presidente dell'Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone specifica che o i lavori vengono attribuiti direttamente e certificati dal concessionario ai soli soggetti esecutori, o possono essere intestati al concessionario ma a condizione che almeno «dimostri di aver assunto diretta responsabilità nei confronti del concedente», oppure di avere svolto un ruolo di coordinamento tecnico. In questo caso deve emergere che il concessionario abbia svolto «almeno la progettazione dell'intervento e la direzione tecnica del l'esecuzione».
In questa ipotesi la documentazione idonea a tale dimostrazione dovrà essere prodotta alla Soa e oggetto di opportuni riscontri di veridicità.
Alla luce di queste indicazioni l'Anac ha chiesto alle Soa di rivedere «tutte le attestazioni già rilasciate, in occasione della verifica triennale o in occasione del primo rinnovo» mettendo in chiaro che saranno legittime soltanto certificazioni rilasciate sulla base dei chiarimenti forniti con il comunicato (articolo ItaliaOggi del 24.06.2016 -  tratto da www.centrostudicni.it).

maggio 2016

APPALTI: Qualificazione, cosa cambia. Dimezzato a 5 anni il periodo di verifica dei requisiti speciali. L'Authority sull'applicazione del nuovo regime che, però, non si applica ai consorzi stabili.
Ancora ammessa l'attestazione dei lavori attraverso l'avvalimento fra imprese; i requisiti speciali per la qualificazione delle imprese dovranno essere dimostrati soltanto con riferimento al quinquennio e non più al decennio; salve, transitoriamente, le vecchie disposizioni sulla qualificazione dei consorzi stabili.

Sono queste alcune delle indicazioni che ha fornito l'Autorità nazionale anticorruzione per risolvere una serie di profili critici determinati dall'abrogazione di diverse disposizioni regolamentari e del vecchio codice dei contratti pubblici in tema di qualificazione delle imprese.
L'intervento dell'Authority è contenuto nel comunicato 31.05.2016, uscito sul sito Anac venerdì scorso, che fornisce risposte a molte segnalazioni evidenziate dalle società organismo di attestazione (Soa) in queste ultime settimane.
Fra i diversi problemi assume un rilievo non da poco, anche per i riflessi che avrà sulle linee guida che si occupano direttamente o indirettamente di qualificazione, quello della qualificazione su un periodo di cinque anni e non più di dieci anni con riferimento alla dimostrazione della cifra d'affari globale e ad altri requisiti specifici. Con il decreto milleproroghe, la verifica poteva essere svolta (fino al 31.07.2016) su un periodo di dieci anni ma tecnicamente la norma era collegata alle pertinenti disposizioni del codice del 2006 (il decreto 163) adesso abrogate a seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
Per il futuro si dovrà fare riferimento soltanto al quinquennio e non più al decennio. Sull'ipotesi di recuperare la possibilità di applicare il vecchio sistema, il comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone non lascia speranza alcuna: «La norma, riferendosi ad un articolo del codice abrogato (articolo 253, dlgs 163/2006) deve ritenersi essa stessa abrogata implicitamente con applicazione in via transitoria e nelle more dell'emanazione delle linee guida del dpr 207/2010».
Un altro problema riguarda la disciplina del consorzi stabili per i quali la precedente disciplina del 2006 (art. 36, comma 7) prevedeva la possibilità di procedere con la sommatoria dei requisiti dei consorziati e, nel dpr 207/2010 trovava una disciplina ad hoc.
La situazione è infatti che la norma del codice vecchio è abrogata, ma l'Autorità la «ritiene transitoriamente vigente (l'articolo 36, comma 7, e la disciplina generale sui concorsi stabili) in ragione delle norme contenute agli articoli 81 e 94 del dpr n. 207/2010, che ad essa rinvia».
Soa. Viene poi affrontato il tema dell'avvenuta abrogazione dell'articolo 50 del decreto 163/2006: le Soa hanno chiesto all'Anac di sapere i criteri cui fare riferimento nell'ambito del procedimento di attestazione concernente la qualificazione ottenuta attraverso lavori di imprese controllate che abbiano operato in regime di avvalimento con l'impresa controllante.
La disciplina prevista all'articolo 50 del decreto 163 (che, insieme agli articoli 88 e 89 del dpr 207/2010, indicava nel dettaglio le dichiarazioni e le comunicazioni da effettuare per ottenere l'attestazione dei lavori eseguiti in avvalimento cosiddetto stabile) non è stata riprodotta nel nuovo codice dello scorso aprile. Nel comunicato dell'Autorità di palazzo Sciarra si sceglie una linea di flessibilità e apertura: «Trovano ancora applicazione, nelle more dell'emanazione delle linee guida a cura dell'Anac e tenuto conto che i contratti di attestazione sono stati sottoscritti sotto la vigenza del dlgs 163/2006, gli articoli 88 e 89 del dpr 207/2010 (che regolano la qualificazione mediante avvalimento) e, in generale, i principi dettati all'articolo 50 del dlgs n. 163 del 2006» (articolo ItaliaOggi del 24.06.2016).

APPALTICodice appalti non retroattivo. 20 aprile spartiacque: vecchie regole per rinnovi contrattuali. Le indicazioni dell'Anticorruzione alle stazioni appaltanti. Settori speciali senza Avcpass.
Il nuovo Codice degli appalti pubblici si applica ai bandi pubblicati dal 20.04.2016 in poi e non ai bandi trasmessi alla Gazzetta Ufficiale prima di questa data. Seguono le regole del vecchio codice i rinnovi contrattuali, i servizi complementari, le modifiche contrattuali e le proroghe tecniche concernenti procedure affidate prima del 20 aprile, oltre alle procedure negoziate affidate dopo il 20 aprile se conseguenti a gare affidate prima ma andate deserte. Il sistema Avcpass (per la comprova online dei requisiti di partecipazione richiesti agli operatori economici, ndr) non applicabile ai settori speciali.

Sono queste le principali indicazioni operative che l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha dato alle stazioni appaltanti con due comunicati siglati dal presidente Raffaele Cantone.
Nel primo comunicato del Presidente del 11.05.2016, emesso in relazione a «numerose richieste di chiarimenti» si affronta il tema del periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice.
Si conferma che il codice De Lise (e il dpr 207/2010) si applica a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016 nella Gazzetta Ufficiale dell'Ue, nella Gazzetta italiana o, laddove previsto, nell'Albo pretorio o sul profilo del committente; con ciò si esclude che i bandi inviati alla Gazzetta prima dell'entrata in vigore del codice (sulla base del decreto del 2006) ma usciti sulla Gazzetta dopo il 19 aprile possano essere ritenuti validi (e quindi andranno riavviate le procedure con le nuove norme del decreto 50).
L'Anac ha chiarito che «le disposizioni previgenti» si continuano ad applicare agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali la stazione appaltante ha proceduto al «rinnovo del contratto o a modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara, a consegne, lavori e servizi complementari, a ripetizione di servizi analoghi, a proroghe tecniche, purché limitate al tempo strettamente necessario per l'aggiudicazione della nuova gara, a varianti per le quali non sia prevista l'indizione di una nuova gara».
In questo casi, ha chiarito l'Anac, non è importante che sia stato richiesto un nuovo Cig (codice identificativo gara). Vengono salvate anche le procedure negoziate indette, a partire dal 20.04.2016, ma conseguenti a precedenti gare bandite con il vecchio codice e andate deserte o senza offerte regolari. In questi casi occorre che «la procedura negoziata sia tempestivamente avviata».
Stesso regime per le procedure negoziate che conseguono ad avvisi esplorativi (indagini di mercato) avviate (o con bandi pubblicati) prima del 20 aprile; si richiede però «certezza della data di pubblicazione dell'avviso». Stesso discorso per gli affidamenti diretti o per le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima del 20 aprile e per adesioni a convenzioni stipulate prima della stessa data.
Marcia indietro sul divieto di rilascio dei Cig (Codice identificativo gara) ai comuni: rettificando i comunicati Anac del 10.11.2015 e dell'08.01.2016, si potrà rilasciare il Cig a tutti i comuni per servizi e forniture di importo inferiore a 40 mila euro e per lavori di importo inferiore a 150 mila.
Nel secondo comunicato del Presidente 04.05.2016, messo in linea ieri sul sito dell'Autorità, si chiarisce invece un profilo relativo al sistema di verifica dei requisiti (Avcpass), trasferito con il nuovo codice al ministero delle infrastrutture.
In particolare, si precisa che, nonostante l'art. 133 del nuovo Codice richiami l'art. 81 (verifica tramite Avcpass) tra le norme applicabili ai settori speciali, trattandosi di norma «programmatica del nuovo sistema», si può sostenere «l'estensione ai settori speciali riguardi il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d'appalto ma non anche l'attuale sistema Avcpass» (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIVia al controllo incrociato su forniture e servizi p.a.. Le procedure per la vigilanza collaborativa Anac-Consip.
Al via la vigilanza collaborativa fra Anac e Consip; verranno controllati da Anac cinque rilevanti procedure di appalto; al vaglio dei tecnici di Cantone tutti gli atti di gara compresa la nomina dei commissari e l'aggiudicazione degli appalti.

È quanto si prevede nel protocollo di vigilanza collaborativa siglato il 05.05.2016 dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, e dall'amministratore delegato di Consip, Luigi Marroni.
Si tratta di un protocollo che riguarda alcune iniziative di particolare complessità che Consip porrà in essere e che richiedono una particolare attenzione sia per la rilevanza tecnica ed economica, sia per la peculiare impostazione giuridica, oltre che per il loro impatto su particolari aree del territorio nazionale a rischio di infiltrazione.
La vigilanza collaborativa di Anac avrà ad oggetto cinque interventi, di rilevante importo economico, anche relativi a procedure negoziate e a procedure relative a merceologie rientranti nell'ambito del Dpcm 24.12.2015, e concernenti settori a particolare rischio di corruzione.
Gli interventi oggetto del protocollo individuati di comune accordo sono quelli riguardanti la procedura per la fornitura di servizi per la gestione delle apparecchiature elettromedicali (Sigae), la procedura per la fornitura di servizi integrati per la gestione e la manutenzione da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio (fm uffici), la procedura per la fornitura di servizi di pulizia per le scuole e due procedure negoziate per la fornitura di licenze sw. Per queste procedure Anac effettuerà la verifica preventiva tutti gli atti della procedura di affidamento, ivi inclusi gli schemi contrattuali (quali schema di convenzione e accordo quadro).
In particolare, si comincerà con l'analisi della determina a contrarre (o atto equivalente), per poi passare ai bandi di gara o alle lettere di invito o inviti a presentare offerta nel caso di procedura negoziata; ai disciplinari di gara; ai capitolati, agli schemi di contratto e convenzione, ai provvedimenti di nomina dei commissari e di costituzione della commissione giudicatrice (per i quali la Consip potrà utilizzare gli elenchi speciali previsti dal decreto 50/2016), ai verbali del subprocedimento di verifica e di esclusione delle offerte anormalmente basse; e infine ai provvedimenti di aggiudicazione, provvisoria e definitiva.
Il procedimento di verifica prevede che Consip trasmetta gli atti all'Autorità preventivamente alla loro formale adozione; a quel punto l'Autorità esprimerà un parere, anche formulando eventuali osservazioni.
Se dovessero essere individuate irregolarità o non conformità alle vigenti disposizioni normative, o alle pronunce dell'Autorità, l'Anac formulerà un rilievo motivato e lo trasmetterà a Consip. In tale ipotesi, Consip avrà due opzioni: se riterrà fondato il rilievo, si adeguerà, modificando o sostituendo l'atto in conformità al rilievo e mandando all'Anac copia del documento rettificato; se, invece, non dovesse ritenere fondato il rilievo, presenterà le proprie controdeduzioni all'Autorità e assumerà gli atti di propria competenza.
In ogni caso, Consip potrà sempre segnalare all'Autorità particolari o ricorrenti criticità tali da determinare un possibile avvio di attività di vigilanza speciale o ordinaria (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

APPALTIAppalti, altre deroghe al nuovo codice. Nella fase transitoria proroghe e alcune varianti riescono a «evitare» la riforma.
Contratti pubblici. Ulteriori istruzioni Anac sull’applicazione ai bandi pubblicati a ridosso del 18 aprile.

Ultimi colpi di coda del vecchio Codice. Risolta la questione più rilevante, relativa al momento esatto di entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016, l’Anac ritorna sul tema della fase transitoria, con il comunicato del Presidente del 11.05.2016, licenziato ieri dal Consiglio dell’Autorità.
Vengono, così, regolati i casi speciali nei quali possono ancora sopravvivere le regole del Dlgs 163 del 2006. Accadrà per i rinnovi dei contratti, per le proroghe tecniche, per alcune varianti. Ma anche per le procedure negoziate andate deserte a causa di offerte irregolari o per gli accordi quadro avviati in pendenza del vecchio sistema.
In questo modo, l’Authority risponde alle «numerose richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da applicare», giunte in questi giorni da diverse pubbliche amministrazioni italiane. E non sarà l’ultima volta, come spiega il consigliere Anac, Michele Corradino: «Penso ci saranno altri comunicati simili in futuro. Laddove si presentino richieste degli operatori, cercheremo di trarne indicazioni utili a tutto il mercato».
Il comunicato conferma che le disposizioni del vecchio Codice si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19 aprile, con una delle forme obbligatorie, come la Gazzetta ufficiale italiana o quella europea. Si tratta di un passaggio rilevantissimo, perché da più parti era arrivata all’Authority la richiesta di far valere la data di invio dei bandi alla Gazzetta europea per la pubblicazione. Un’interpretazione che, tra le altre cose, avrebbe fatto salvi diversi bandi pubblicati dalle centrali di committenza regionali oltre i termini. Nulla da fare: gli aggregatori dovranno rifare tutto da capo.
Ci sono, invece, una serie di casi particolari nei quali l’Anac ha aperto a interpretazioni più morbide. In queste situazioni, secondo il comunicato, potranno essere utilizzate ancora le vecchie regole. Si tratta, ad esempio, degli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali venga disposto il rinnovo del contratto. E, ancora, della ripetizione di servizi analoghi, delle proroghe tecniche, delle varianti per le quali non sia necessario indire una nuova gara. A nulla rileva, in tutte queste ipotesi, il fatto che si debba acquisire un nuovo codice identificativo di gara per avviare la procedura.
Stesso discorso per le procedure negoziate indette in base al vecchio Codice, ma andate deserte a causa di offerte irregolari o inammissibili: le nuove convocazioni restano nel perimetro delle vecchie regole. Il Dlgs 163 del 2006 potrà essere applicato anche per i contratti sotto la soglia comunitaria, per i quali la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso esplorativo, finalizzato a reperire operatori interessati, in vigenza del vecchio Codice. Ancora, il vecchio sistema dovrà essere usato anche per gli affidamenti diretti e le procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del Dlgs 50 del 2016 e per le adesioni a convenzioni stipulate prima del 20 aprile.
Due precisazioni importanti riguardano, invece, aspetti più tecnici. La prima è relativa alle regole da applicare ai Comuni: tutti quelli che bandiscono lavori sotto i 150mila euro e servizi e forniture sotto i 40mila euro potranno farlo in autonomia, senza passare da una centrale di committenza. Con il vecchio sistema esisteva una soglia unica a 40mila euro.
Indicazioni arrivano anche sulle comunicazioni obbligatorie all’Osservatorio dei contratti pubblici. Tutti gli atti avviati in vigenza del vecchio sistema continuano a seguire le vecchie regole
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTILinee guida Anac, ultime limature. In arrivo i prontuari sui rating di impresa e le cause di esclusione.
Appalti. Lunedì si conclude la consultazione - Osservazioni su procedure negoziate e progettazione.
Regole più dettagliate sugli inviti e i sorteggi, per evitare abusi nelle procedure negoziate. Una disciplina specifica per alcune materie, come la contabilizzazione dei lavori. Qualche limatura sul tema dei requisiti nella progettazione. E interventi di aggiustamenti sulle commissioni giudicatrici e i concorsi.
Sono solo alcuni dei passaggi delle linee guida di attuazione del Codice appalti sui quali associazioni di imprese, stazioni appaltanti e professionisti si preparano a inviare all’Anac le loro richieste. Avranno tempo fino al 16 maggio per farlo ma, a pochi giorni dalla scadenza del termine, ormai i temi sul piatto sono chiari.
Una volta completato il quadro delle osservazioni, i tempi di lavorazione dell’Anac saranno stretti: «Contiamo -spiega il consigliere dell’Autorità, Michele Corradino- di pubblicare tutto entro fine mese». Intanto, sono già in rampa di lancio altre tre linee guida. Affronteranno passaggi molto importanti: rating di impresa, partenariato pubblico privato e cause di esclusione degli operatori.
Per l’Ance, come spiega il vicepresidente con delega alle Opere pubbliche, Edoardo Bianchi «è in primo luogo positivo che queste linee guida siano uscite in tempi così stretti». Sarebbe, però, necessaria qualche integrazione sulle procedure negoziate, sotto il milione: «L’Anac dovrebbe dettagliare -dice Bianchi- i criteri per il sorteggio delle ditte e le regole per le rotazioni degli inviti». Un invito per una gara da 100mila euro e per una da mezzo milione non possono, ad esempio, essere messi sullo stesso piano. Ma l’intervento più sostanzioso servirebbe per rivedere i documenti su Rup e direttore lavori.
Prosegue Bianchi: «Alcune questioni, come le regole per contabilizzare i lavori o i verbali di consegna e sospensione lavori, andrebbero disciplinate a parte, con linee guida specifiche, per ridurre la discrezionalità e rendere chiara la situazione per tutti».
Spostando l’attenzione sulla progettazione, il giudizio generale è positivo, anche se non mancano le richieste di integrazioni. Per Andrea Mascolini, direttore generale dell’Oice, l’associazione che riunisce le società di ingegneria, esiste una questione di fondo legata all’inquadramento delle linee guida: «Tra i nostri iscritti c’è il timore che con l’abrogazione del vecchio regolamento siano dati troppi poteri discrezionali alle Pa. In questo senso, non è chiaro quanto le linee guida saranno cogenti. Sul punto bisognerebbe dare qualche spiegazione».
Qualche chiarimento servirebbe anche sulla materia dei requisiti: i fatturati non dovrebbero essere calcolati su base triennale e l’organico medio annuo andrebbe chiesto non solo alle società, ma anche ai professionisti.
Architetti e ingegneri vedono la questione in modo diverso. Per il presidente del Cni, Armando Zambrano «i documenti individuano soluzioni che avevamo discusso e che sono positive». Il capitolo sui requisiti non va modificato, se non distinguendo meglio le caratteristiche da dimostrare per gli affidamenti sopra i 100mila euro e sopra i 209mila: adesso le linee guida mettono tutto insieme.
Un’aggiunta importante potrebbe, invece, arrivare in materia di polizze: «Chiederemo -spiega il consigliere tesoriere del Cni, Michele Lapenna- che il requisito del fatturato possa essere sostituito dal possesso di una copertura assicurativa». Il vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti, Rino La Mendola chiede, invece, un’integrazione sui concorsi: «Presenteremo un documento specifico che solleciterà maggiori indicazioni in tema di concorsi, puntando molto sulle procedure elettroniche». Inoltre, sull’offerta economicamente più vantaggiosa, «chiederemo una griglia di riferimento più restrittiva».
Mentre le Regioni, attraverso il tavolo costituito presso Itaca, presenteranno rilievi su tutti i documenti. Con un’attenzione particolare su due passaggi. Il primo riguarda le commissioni giudicatrici: non piace la scelta di coinvolgere in modo così massiccio ordini professionali e università nella gestione degli elenchi. Il secondo è relativo agli affidamenti diretti: il dubbio è che l’Anac abbia irrigidito troppo una procedura che dovrebbe restare leggera
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIContratti, pronte le linee guida. La verifica dei requisiti affidata a ordini e università. Bozza dell'Anac su commissari di gara e gestione dell'albo, in consultazione fino al 16 maggio.
Verifica dei requisiti dei commissari di gara affidata agli ordini professionali e alle università; settori speciali esclusi dall'obbligo di scelta tramite l'albo Anac; nomina dei commissari interni da limitare ai casi al di sotto del milione di euro e da evitare se vi siano stati fenomeni degenerativi per precedenti aggiudicazioni.

Sono questi alcuni degli elementi di maggiore rilievo contenuti nella bozza di linea guida Anac (in consultazione pubblica fino al 16 maggio) sulla scelta dei commissari di gara e sulla gestione dell'albo che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede in capo all'Autorità nazionale anticorruzione.
Il nuovo codice subordina l'entrata in vigore del nuovo sistema delineato all'articolo 78 all'adozione delle linee guida. Fino a quando non saranno emesse le stazioni appaltanti potranno continuare a scegliere i commissari interni. La nuova disciplina non si applicherà ai cosiddetti settori speciali (acqua, energia e trasporti) e alle gare gestire da Consip, Invitalia e dai soggetti aggregatori della domanda (centrali di committenza); in questi casi è prevista una sezione speciale dell'albo Anac cui questi soggetti potranno attingere per scegliere i commissari quando non abbiano le professionalità interne.
Sull'obbligo di nominare i commissari esterni va detto che se da un lato il codice prevede l'obbligo per le gare oltre la soglia europea (ad esempio 5,2 milioni per i lavori) e per quelle gestite con procedure telematiche. L'Anac però sottolinea l'opportunità che la nomina dei commissari interni sia limitata ad alcuni ridotti casi «ad esempio al di sopra del milione di euro, limite oltre il quale si applicano le procedure ordinarie (e, per i lavori, si deve aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). Nelle linee guida si invita inoltre ad evitare la nomina di commissari interni quando vi siano stati fenomeni degenerativi quali tentativi di corruzione, gravi errori accertati da parte della commissione giudicatrice, e altro».
Dopo avere precisato che i commissari devono occuparsi soltanto della valutazione delle offerte tecniche ed economiche (e quindi gli altri adempimenti spettano al responsabile unico del procedimento), l'Anac conferma il principio della assoluta autonomia della commissione rispetto alla stazione appaltante.
Dal punto di vista dei requisiti l'Anac rinvia ai commi 4 e 5 dell'art. 77 (le incompatibilità vanno dichiarate in relazione a situazioni specifiche al momento della scelta dei commissari da parte dell'Autorità anticorruzione, comunicata alla stazione appaltante.
Le linee guida allargano anche le fattispecie di reato che incidono sulla onorabilità (esempio, anche truffa, estorsione, associazione a delinquere), accomunando alle sentenze di condanna anche i patteggiamenti. Per l'esperienza nella specifica materia si richiama la classificazione Cpv (vocabolario comune degli appalti pubblici) indicata nei documenti di gara.
Potranno essere iscritti all'albo i professionisti con almeno cinque anni di iscrizione all'albo con esperienza comprovata nel settore documentata dal numero di incarichi ricevuti o dalla costanza di svolgimento dell'attività; docenti universitari di ruolo con cinque anni di esperienza e pubblici dipendenti laureati iscritti a un ordine o abilitati. Questi soggetti dovranno presentare la candidatura all'ordine di appartenenza o all'università dichiarando il possesso dei requisiti e su questo saranno verificati. Gli ordini e le università comunicano poi all'Anac l'elenco e effettuate le verifiche formali l'Autorità inserisce i nominativi nell'albo.
La materiale nomina dei commissari deve avvenire dopo la scadenza della presentazione delle offerte e l'Anac avrà cinque giorni per comunicare la lista; la stazione appaltante sorteggia i commissari e subito dopo i sorteggiati dovranno accettare l'incarico o dichiarare l'incompatibilità (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

APPALTISalvi i bandi di gara pubblicati fino al 19 aprile. Comunicato dell'anac sul nuovo codice dei contratti pubblici.
Salvi i bandi di gara pubblicati fino a tutto il 19.04.2016 con le norme del decreto 163/2016; il nuovo codice dei contratti pubblici applicabile dopo il 20 aprile, compreso.

Lo ha precisato l'Anac (l'Authority anticorruzione) con il comunicato 03.05.2016, correggendo quanto già detto con il precedente avviso emesso unitamente al ministero delle infrastrutture e dei trasporti il 22.04.2016.
Nel comunicato di dieci giorni fa ministero e Autorità avevano precisato che la nuova disciplina in materia di contratti pubblici contenuta nel decreto 50/2016 dovesse applicarsi alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente fossero stati pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Analoga sorte era stata prevista, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure di selezione in relazione alle quali occorreva però fare riferimento alla data di invio degli inviti a presentare offerta (anche in questo caso era stato stabilito che facesse fede la data del 19.04.2016). Il comunicato del 22 aprile chiudeva stabilendo che gli eventuali atti di gara già adottati dalle amministrazioni dovevano essere «riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016».
Adesso arriva però il nuovo comunicato, emesso questa volta soltanto dall'Autorità, a precisare meglio la portata del regime transitorio del nuovo codice dei contratti pubblici (articoli 216, comma 1, e 220). La precisazione dettata il 3 maggio risponde alle diverse segnalazioni inviate da stazioni appaltanti che hanno fatto rilevare come il nuovo codice «fosse stato pubblicato, nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19.04.2016, dopo le 22 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile».
Alla luce delle segnalazioni pervenute, l'Autorità, dopo avere sentito l'Avvocatura generale dello Stato, ha considerato che «tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all'art. 11 delle preleggi al codice civile e all'esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile». Pertanto l'Anac ha precisato che per i bandi pubblicati il 19 aprile «continua a operare il pregresso regime giuridico, mentre le disposizioni del dlgs 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Non pochi sono stati i bandi pubblicati in limine dell'entrata in vigore del nuovo codice, proprio il 19 aprile. Senza questa precisazione i bandi pubblicati già nella giornata del 19 aprile stesso, contenenti previsioni in contrasto con le norme introdotte dal dlgs 50/2016, dovevano essere revocati e ripubblicati dopo averli resi coerenti con le nuove norme del decreto 50.
Adesso, con la precisazione del comunicato, si salvano almeno quelli emessi il 19 aprile. Non quelli, e ce ne sono stati, usciti in Gazzetta dopo il 20 anche se spediti alla Gazzetta Ufficiale ben prima (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICodice appalti, l’Anac «salva» gare per cento milioni. Regole. Scudo per i bandi del 19 aprile.
Si sposta in avanti di 24 ore la data di applicazione delle regole del nuovo codice appalti ai bandi per l’assegnazione di nuove opere o incarichi di progettazione.
Con un nuovo comunicato l’Anticorruzione fa slittare dal 19 al 20 aprile la data-spartiacque per l’applicazione del Dlgs 50/2016 che ha mandato in pensione il codice del 2006. La soluzione (anticipata su questo giornale il 30 aprile) fa salvi i bandi pubblicati in Gazzetta il 19 aprile, stendendo una rete di sicurezza su gare che -tra lavori e progettazioni- valgono poco più di 100 milioni.
Il comunicato 03.05.2016 corregge la rotta scelta con il precedente intervento interpretativo sull’entrata in vigore del codice, contenuta nel comunicato congiunto Anac-Mit del 22 aprile, che faceva scattare la tagliola del nuovo codice il 19 aprile, cioè lo stesso giorno della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Una scelta che rendeva in qualche modo retroattiva l’applicazione delle nuove regole, visto che la pubblicazione nell’edizione on-line della Gazzetta Italiana è arrivata soltanto nella tarda serata (dopo le 22.00) del 19 aprile. Lo slittamento è stato avallato anche dall’Avvocatura dello Stato, cui l’Anac ha chiesto un parere. E si basa sul principio dell'irretroattività della legge, sancito, come ricorda il comunicato, dall’articolo 11 delle preleggi del codice civile.
Va detto peraltro che la «soluzione equitativa» non incide sulla data di entrata in vigore del codice -che resta fissata al 19 aprile come specificato dall’articolo 220 del Dlgs 50/2016- ma prende atto della pubblicazione “tardiva” in Gazzetta, chiarendo che le nuove «disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20.04.2016».
Tutto nasce dalla corsa scatenata da molte stazioni appaltanti alla pubblicazione di bandi prima che il nuovo codice modificasse istituti chiave come l’appalto integrato di progetto e lavori (radicalmente ridimensionato), la possibilità di assegnare le gare al massimo ribasso (ora consentite solo per gli interventi sotto al milione) e il subappalto (tetto al 30% esteso a tutto il contratto).
Lo slittamento getta una ciambella di salvataggio ad almeno nove gare di lavori pubblicate sulla Guce del 19 aprile per un controvalore di 92,3 milioni. Tra queste un appalto integrato da 29 milioni delle Ferrovie Sud Est per un deposito a Bari, e due gare per progettare e realizzare edifici a servizio delle università di Napoli e Roma da 12,5 e 14,7 milioni. Salve anche diverse gare di progettazione con riferimenti quantomeno da aggiornare.
Restano in fuori gioco tutte le gare con gli stessi “vizi” pubblicate dopo il 19 aprile. E si tratta di appalti rilevanti, per un controvalore di circa 465 milioni (senza contare le gare per beni e servizi dei soggetti aggregatori). Ora non resta che il ritiro in autotutela e la riformulazione delle gare. A meno di non voler rischiare un ricorso e lasciare l’ultima parola al giudice di turno
(articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

aprile 2016

APPALTI: Codice, 540 milioni di gare in fumo. Anac-Mit: da rifare tutti i bandi pubblicati dopo il 19 aprile con le vecchie regole.
Appalti. La riforma mette in fuorigioco decine di amministrazioni - A Roma torna al via il Ponte dei Congressi da 123 milioni.

L’Anac e il Mit alzano la bandierina. E mettono in fuorigioco bandi di gara per mezzo miliardo. Anzi, per l’esattezza: 543,4 milioni di euro.
È questo, in sintesi estrema, l’effetto del comunicato 22.04.2016 con il quale il presidente dell’Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone e il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri pomeriggio hanno deciso di mettere un punto al caos che è seguito alla pubblicazione del nuovo Codice appalti.
Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare nei tempi indicati dalle direttive europee. Già da mercoledì mattina, allora, ha preso forma il rebus dei bandi di gara pubblicati a ridosso di quella data. Alcune procedure, infatti, sono esplicitamente vietate dalla riforma: succede per l’appalto integrato (l’affidamento contemporaneo di progettazione ed esecuzione) e per il massimo ribasso sopra il milione di euro. Così, per qualche giorno il destino delle stazioni appaltanti che hanno provato ad avviare procedure poi diventate illegittime è rimasto sospeso. Anche perché le norme relative alla tagliola per le nuove gare si prestavano a interpretazioni contrastanti.
Adesso l’Anac e il Mit mettono fine alle discussioni e, in un comunicato datato 22 aprile, spiegano che «ricadono nel previgente assetto normativo» le procedure pubblicate in Gazzetta ufficiale italiana o europea entro il 18 aprile. Oltre quella data, a partire dal 19 aprile, scatta il nuovo codice. Con un effetto a dir poco paradossale: i bandi pubblicati martedì mattina sono stati messi in fuorigioco da un Dlgs che è stato ufficializzato per la prima volta solo martedì sera. Insomma, un effetto retroattivo di qualche ora. Il comunicato indica anche la soluzione per chi ha superato il confine del 18 aprile: gli atti già adottati dalle amministrazioni, ma pubblicati dal 19 in poi, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo». E non si tratta di un processo semplice: nei casi peggiori potrebbero volerci mesi.
Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti dell’effetto di questa entrata in vigore repentina: le procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni . Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427 milioni.
Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco dall’entrata in vigore “alla chetichella” del codice non ci sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti dell’informazione. Anzi. A pubblicare due tra gli appalti di maggiore importo, che ora dovranno essere ritirati, è stato il Provveditorato delle opere pubbliche per il Lazio, un ufficio “decentrato”, ma di diretta emanazione del ministero delle Infrastrutture,che ha gestito tutta la partita del nuovo codice.
L’appalto di maggior valore riguarda tra l’altro una delle opere più attese a Roma. Si tratta del Ponte dei Congressi, un intervento da 123 milioni, di cui si parla da 25 anni e che i romani attendono per “stappare” il nodo viario che blocca tre quartieri (Eur, Magliana e Portuense), oltre a fermare il traffico di chi entra nella Capitale dall’aeroporto di Fiumicino. L’idea era di affidare al costruttore non solo il cantiere, ma anche il progetto esecutivo del ponte. Un’ipotesi che il nuovo codice cancella con effetto dal 19 aprile. Mentre l’avviso del Provveditorato è finito sulla Gazzetta europea del giorno successivo. Dunque addio gara. Prima di affidare i lavori bisognerà portare a termine il progetto.
Torna ai blocchi di partenza anche la gara da 159 milioni bandita dal consorzio di imprese che ha in carico l’esecuzione dei lavori dell'altra velocità ferroviaria sul Terzo valico (Cociv). La corsa a pubblicare il maxibando al massimo ribasso (quindi tenendo conto solo del prezzo) si è scontrata con l’entrata in vigore del codice che concede questa possibilità solo per i piccoli lavori, di importo inferiore al milione. Il Consorzio ha già annunciato che ritirerà il bando.
Chi invece è finora andato avanti a testa bassa è la stazione appaltante unica della Regione Calabria. Il 20 aprile ha pubblicato il bando per la realizzazione di un impianto rifiuti a Catanzaro sulla base di un semplice progetto preliminare, dal costo di 58,9 milioni. Ieri in Gazzetta è arrivata la rettifica. Non riguardava il ritiro del bando, ma la revisione al rialzo del costo: la base d’asta sale da 59 a 67 milioni. Anac e Mit permettendo
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone.
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19.04.2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
   1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18.04.2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18.04.2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta.
   2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19.04.2016.
   3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (comunicato 22.04.2016 - link a www.anticorruzione.it).

marzo 2016

APPALTICentrale di committenza fa la stazione appaltante. Per la delega di funzioni dall'ente locale serve il controllo analogo.
Necessario il controllo analogo per la delega di funzioni di stazione appaltante da parte di enti locali a una centrale di committenza.

È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 23.03.2016 (Oggetto: delibera ANAC n. 32 del 30.04.2015 sul “sistema Asmel società consortile a r.l.” ed effetti della sentenza Tar Lazio, sez. III, n. 2339 del 22.02.2016) siglato dal presidente Raffaele Cantone prendendo le mosse dalla nota vicenda relativa alla società consortile Asmel che aveva formulato domanda, più di un anno fa, per essere qualificata come centrale di committenza.
L'Anac aveva istruito la domanda e si era pronunciata con la delibera n. 32/2015 evidenziando che il sistema Asmel e in particolare il consorzio Asmez e la società consortile Asmel, non corrispondevano ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Nella delibera n. 32 l'Autorità aveva affermato che, a valle della delega di funzioni di committenza finalizzata all'acquisto di beni e servizi disposta da diversi enti locali a favore della società Asmel, essa a sua volta aveva realizzato un «sistema attraverso il quale ha offerto i propri servizi di intermediazione negli acquisti ai comuni dell'intero territorio nazionale, mediante l'adesione successiva all'associazione».
Per l'Anac un primo elemento rilevante è che la «partecipazione degli enti locali alla centrale di committenza è solo indiretta e non essendo previsto un sistema che garantisca un controllo analogo da parte degli enti locali coinvolti, Asmel agisce come un soggetto di diritto privato del tutto autonomo da questi ultimi».
Questa impostazione ad avviso dell'Anac risulta confermata dai contenuti della pronuncia del Tar Lazio (sez. III) n. 2339, che ha respinto il ricorso di Asmel contro la delibera n. 32. Nel comunicato Anac si legge che il Tar ha avallato le statuizioni della delibera dell'Authority e quindi ha ritenuto che «il consorzio Asmez e la società consortile Asmel a r.l., oltre a non poter essere certamente inclusi tra i soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del dl n. 66/2014, non rispondessero ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, quali possibili sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali». E questo anche perché non era previsto neanche un limite territoriale all'operatività della società consortile.
L'Anac ricorda anche alcuni punti cardine che devono essere rispettati al fine di poter essere qualificati come centrale di committenza, a loro volta contenuti nella determina 11/2015: «Quando si utilizza un ente strumentale ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi», occorre non solo che lo stesso sia interamente pubblico, ma sia anche prevista «un'adeguata programmazione degli interventi e degli acquisti, da operarsi in seno allo strumento associativo, coinvolgendo l'eventuale società controllata dall'Unione, dall'associazione o attraverso l'accordo consortile in maniera congiunta da parte dei comuni».
Di fatto significa applicare anche a queste fattispecie il concetto del controllo analogo, elemento essenziale per la legittimità degli affidamenti in house, già nelle direttive appalti e nella giurisprudenza europea, a partire dalla nota sentenza Teckal (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

APPALTIL'ex controllore pubblico non gareggia per l'appalto. Delibera Anac chiarisce l'applicazione del «pantouflage».
A una gara pubblica non può partecipare una società il cui socio e amministratore abbia rivestito cariche in una società in house che in passato aveva gestito il servizio oggetto dell'affidamento; la norma che impone l'applicazione dell'istituto del «pantouflage» deve essere interpretata in maniera ampia perché finalizzata a prevenire fenomeni corruttivi e asimmetrie anticoncorrenziali.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con la delibera 09.03.2016 n. 292 (affidamento in concessione del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia - presunta violazione art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001), rispetto ad una gara per l'affidamento in concessione del servizio di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia a favore di una società il cui presidente del consiglio di amministrazione e proprietario del 50% delle quote sociali, aveva svolto la funzione di direttore generale della società in house del comune affidatario del servizio dal 2008 al 2014.
Il contenimento del rischio di situazioni di corruzione connesse all'impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro è disciplinato dall'art. 53, comma 16-ter, del dlgs 165/2001, stabilisce (per tre anni dalla cessazione del servizio) il divieto di svolgimento di attività professionale (cosiddetto «pantouflage») per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni; a tale divieto si aggiunge la nullità dei contratti posti in essere in violazione del divieto.
Si poneva, quindi il problema dell'estensione dei divieti e delle nullità previste dal citato art. 53, comma 16-ter del dlgs n. 165/2001, a un ex dipendente pubblico che abbia deciso, successivamente alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, di costituirsi in proprio, anche in forma societaria, per esercitare un'attività economica per la quale abbia maturato specifica esperienza durante la permanenza al servizio della pubblica amministrazione. Secondo l'Avvocatura comunale, la norma nulla disporrebbe con riferimento all'ex dipendente pubblico che decide di diventare egli stesso operatore economico; viceversa l'Anac accede ad una interpretazione ben più ampia.
La delibera chiarisce che le finalità perseguite dalla disposizione impongono una lettura della stessa non limitata al dato letterale ma ampia e conforme all'intenzione del legislatore di contenere, attraverso l'istituto del «pantouflage», il rischio di situazioni di corruzione successive alla cessazione del rapporto di lavoro e quindi si applica anche se l'ex dipendente costituisce una propria società prestandovi attività professionale. Diversamente, dice l'Anac, si sarebbe determinata, in sede di formulazione dell'offerta, un'asimmetria informativa in favore della società aggiudicataria rispetto agli altri concorrenti, in grado di minare il corretto svolgimento della procedura di affidamento.
Inoltre, l'Anac specifica che, con riferimento agli operatori economici presso i quali l'ex dipendente non può prestare servizio nel periodo di raffreddamento devono ritenersi inclusi anche gli operatori potenzialmente destinatari dell'attività autoritativa e negoziale della p.a. (nel caso tutti i partecipanti alla gara per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento del comune) (articolo ItaliaOggi del 25.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Il bollino Soa a maglie strette. Più controlli sulle imprese edili per partecipare agli appalti. L'Anac sui lavori oltre 150 mila euro. Perizia giurata e codici Ateco per le verifiche.
Non è utilizzabile il silenzio-assenso nella verifica dei documenti a comprova dei lavori privati per ottenere gli attestati Soa (società organismo di attestazione); c'è l'obbligo di fornire perizia giurata alla Soa per tutte le operazioni di trasferimento che coinvolgono l'impresa di costruzioni; la Soa può utilizzare anche i codici Ateco per le verifiche sugli oggetti sociali delle imprese; è illegittima la stipula del contratto di attestazione che l'impresa edile stipula con la Soa nel periodo di interdizione dell'impresa.

Sono questi alcuni dei chiarimenti forniti dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 09.03.2016 siglato da Raffaele Cantone e diffuso il 18 marzo che contiene diverse precisazioni relative al «manuale sulla qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150 mila euro» del 16.10.2014 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28.10.2014).
Sono 22 i chiarimenti che, nelle more di quanto verrà stabilito con il nuovo codice appalti pubblici (che conferma l'utilizzo «di regola» del sistema basato sulle Soa), vengono forniti su diverse questioni interpretative. Fra i punti toccati, si ribadisce la necessità che le Soa acquisiscano la perizia giurata per tutte le operazioni che consolidano un trasferimento di azienda (anche per scissioni, fusioni e operazioni assimilabili); per l'Anac «gli altri documenti previsti dal codice civile non risultano idonei».
Viene poi risolto un problema di diritto transitorio relativo all'applicazione delle nuove regole di valutazione alle operazioni di cessioni/trasferimenti/affitti perfezionate prima dell'entrata in vigore del Manuale alle imprese che chiedono il rinnovo dell'attestazione. Rivedendo l'impostazione iniziale l'Anac ritiene «possibile ammettere l'inapplicabilità delle disposizioni del Manuale alle operazioni di trasferimento aziendale sottoscritte in epoca antecedente alla sua entrata in vigore e già oggetto di valutazione ai fini del conseguimento dell'attestato di qualificazione». Con riguardo alle verifiche sull'oggetto sociale dell'impresa richiedente la qualificazione, l'Anac ammette la richiesta dei Codice Ateco per tutte le società e non solo per le ditte individuali, così da compiere una ricognizione ampia delle attività svolte dalle imprese.
Il comunicato chiarisce poi che non è possibile sottoscrivere il contratto di attestazione nel periodo di interdizione dell'impresa. Per la dimostrazione dello stato di fallimento e delle relative procedure concorsuali il comunicato specifica le Soa dovranno rivolgersi alle cancellerie dei Tribunali fallimentari di riferimento.
Sulle verifiche dei certificati di esecuzione lavori (Cel) viene poi bocciata la proposta avanzata dalle Soa di evitare la produzione della copia autenticata del progetto approvato: per l'Anac «la copia autentica del progetto approvato risulta tra la documentazione, individuata specificatamente dal Regolamento attuativo, da esibire a corredo dei Cel, riferiti a lavorazioni eseguite per committenti non tenuti all'applicazione del Codice».
Per il Durc, ormai acquisibile dallo «Sportello Unico Previdenziale», il comunicato chiarisce che non serve più l'autodichiarazione e che le imprese possono ottenere in tempo reale una certificazione valida 4 mesi di regolarità contributiva. Importante il chiarimento sulle opere superspecialistiche effettuate al di fuori della contrattualistica pubblica: «potranno essere valutate positivamente tutte le lavorazioni eseguite dall'esecutore principale nelle categorie scorporabili senza alcuna limitazione rispetto all'importo totale dell'intervento, dovranno acquisire idonea documentazione contabile sottoscritta dal direttore dei Lavori».
Il Comunicato stabilisce poi che il silenzio assenso non può estendersi al «riscontro di veridicità e sostanza», delle dichiarazioni e dei documenti prodotti dalle imprese in sede di qualificazione, effettuato dalle Soa presso le amministrazioni pubbliche, trattandosi non di «assenso, concerto, nulla osta» finalizzato all'adozione di un provvedimento da parte della competente Pa, ma di mera verifica/accertamento in ordine al contenuto di atti e documenti prodotti dai privati ai fini del rilascio dell'attestato (articolo ItaliaOggi del 22.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAppalti pre-commerciali per la sanità e l'energia. Non seguono il codice dei contratti. Chiarimenti dell'Anac.
La procedura dell'appalto pre-commerciale, caratterizzata dall'aleatorietà dei risultati e dall'esclusione dall'applicazione delle regole del codice dei contratti pubblici, è strumento di particolare efficacia nei settore della sanità e dell'efficienza energetica; caratteristiche peculiari sono l'aleatorietà dei risultati e il cofinanziamento da parte del privato.

Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 09.03.2016 (Oggetto: ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento) che prende in esame i cosiddetti appalti pre-commerciali, quegli appalti pubblici esclusi dall'applicazione delle procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, che tipicamente hanno ad oggetto servizi di ricerca e sviluppo tecnologico.
L'Anac chiarisce che fra tutti i servizi di ricerca e sviluppo gli appalti pre-commerciali si distinguono per alcune peculiarità: la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni innovative, non già presenti sul mercato; la clausola di non esclusiva, in funzione della quale la stazione appaltante non riserva al suo uso esclusivo i risultati derivanti dalle attività di ricerca e sviluppo e il cofinanziamento da parte delle imprese aggiudicatarie.
L'aleatorietà del raggiungimento dello scopo obiettivamente e intrinsecamente aleatorio (non deve sussistere certezza dell'effettiva riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima dell'indizione della gara; essi devono essere rivolti, infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o non pienamente disponibile sul mercato.
Più precisamente, con l'appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un progetto altamente innovativo, più difficile da gestire rispetto a situazioni nelle quali l'elemento della innovatività è presente ma assai limitato; si tratta, dice l'Anac, di appalti che si realizzano «in un progresso scientifico ottenuto nei vari campi delle scienze naturali o sociali nelle tre aree della ricerca e sviluppo, ovvero: ricerca di base, ricerca applicata e sviluppo sperimentale».
Non rientrano invece nella categoria di appalto pre-commerciale quei servizi di ricerca e sviluppo che sono svolti in modo permanente e sono funzionali all'esercizio delle attività ordinarie della pubblica amministrazione, come i servizi di consulenza, di formazione e ausili che soggiacciono all'applicazione delle ordinarie regole del codice previste per gli appalti di servizi.
Il comunicato del presidente dell'Anac, Raffaele Cantone chiarisce che la procedura di appalto pre-commerciale non può essere ammessa allorché l'appalto risulti finalizzato in prevalenza all'acquisto di forniture o lavori di ricerca e sviluppo e non già di servizi di R&S, nell'ambito dei quali l'oggetto della prestazione è rappresentato dallo svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione o quando il valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca sia prevalente, cioè superiore al 50% del valore dell'appalto del servizio di R&S. In questo casi, si devono applicare le regole ordinarie.
Invece per gli appalti pre-commerciali si devono applicare i principi comunitari di apertura alla concorrenza, non discriminazione, economicità, efficacia, concorrenza, parità di trattamento e imparzialità, trasparenza e pubblicità e proporzionalità (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Ulteriori precisazioni in merito al “Manuale sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro” (comunicato del Presidente 09.03.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La pulizia delle scuole segue il codice appalti. L'Anac ha segnalato l'effetto distorsivo delle proroghe.
Le proroghe degli appalti di servizi di pulizia nelle scuole determinano effetti distorsivi della concorrenza, compromettono la spending review e violano il principio di economicità; parlamento e governo valutino un intervento su questa prassi, ancorché il nuovo codice dei contratti pubblici abbia affermato il principio del divieto di procedure in deroga.

È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con l'atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 02.03.2016 n. 376 diffusa venerdì scorso che prende in considerazione il tema delle proroghe nell'affidamento dei servizi di pulizia, servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del decoro e delle funzionalità delle scuole, frequentemente adottate per assicurare la continuità dell'approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni pubbliche.
La disciplina di tali proroghe è rinvenibile nel decreto legge 58/2014 che prorogava fino al 31.08.2014, l'acquisto diretto di tale servizi da parte delle scuole ubicate nelle regioni in cui non era ancora attiva la convenzione-quadro Consip; tale termine è stato prorogato con diversi decreti legge per arrivare fino al 31.07.2016.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha segnalato al parlamento e al governo come le continue proroghe possono avere «un notevole effetto distorsivo sul mercato dei contratti pubblici». Pur comprendendo che la ratio del legislatore era stata quella di perseguire l'interesse sociale alla tutela dei livelli occupazionali di una specifica categoria di lavoratori impiegati, prevalentemente in aree economiche disagiate, l'Anac evidenzia che tale fenomeno, di fatto, ha sottratto al libero confronto concorrenziale commesse pubbliche, anche di rilevanza comunitaria, per un ampio arco temporale, su tutto il territorio nazionale.
In questo campo, peraltro, nota l'Anac, anche l'Antitrust ha rilevato fenomeni distorsivi della concorrenza posti in essere da alcuni concorrenti in posizione dominante che avevano partecipato a gare Consip di rilievo comunitario. Viene quindi messo in risalto l'effetto restrittivo conseguente alla disciplina normativa più volte prorogata che pone alcuni fornitori di servizi in una «situazione privilegiata rispetto ai propri concorrenti, peraltro in un contesto di posizioni già consolidate in partenza, in contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire l'apertura del mercato a una concorrenza effettiva».
A tali effetti si aggiungono quelli negativi dal punto di vista dell'economicità delle commesse pubbliche con compromissione anche delle azioni tese ad una efficace spending review. Le stazioni appaltanti devono infatti improntare la propria azione al principio di economicità e quindi a un uso accorto delle proprie risorse, con il minor impiego delle risorse economiche e quindi al minor costo per la collettività.
Da qui la richiesta che la gestione dei servizi sia ricondotta nell'alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all'utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe per legge, comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTIAppalti, l'invito sarà la norma. Servizi e forniture fino a 150 mila: l'80% verrà affidato. La riforma del Codice appalti generalizza il ricorso alla procedura negoziata per semplificare.
Affidamenti a trattativa privata, senza gara, con scarsa qualità delle prestazioni; mancata rotazione di incarichi e costi lievitati.

Sono questi alcuni dei di punti che emergono dalla lettura della delibera 02.03.2016 n. 207 (Oggetto: Roma Capitale – Attività contrattuale con particolare riferimento alle procedure negoziate - Attività ispettiva) dell'Autorità nazionale anticorruzione sulla gestione degli appalti a Roma nel periodo 2012-2014.
Le risultanze dell'approfondito lavoro dei tecnici di Raffaele Cantone fanno riflettere anche in relazione alle scelte che il governo sta compiendo con il nuovo Codice appalti, un provvedimento che punta su una forte semplificazione procedurale cui dovrebbe fare da contraltare un sistema incisivo di vigilanza e controlli, favorito anche da più alti livelli di trasparenza e pubblicità degli affidamenti. Si tratta di una vera scommessa, molto coraggiosa, che però alla luce dei recenti comportamenti di un comune come Roma, potrebbe rivelarsi molto azzardata.
In estrema sintesi, il primo punto che l'Anac segnala nella delibera è quello dell'utilizzo della procedura negoziata. L'analisi si era già concentrata nei mesi scorsi su un rilevante campione: 1.850 procedure negoziate (pari al 10% del totale) espletate nel periodo 2012-2014; nella seconda fase ne sono state selezionate 36 che sono state sottoposte a ulteriori approfondimenti. Fra la prima e la seconda fase ispettiva, però, si sono avute soltanto conferme di quelli che Anac segnala come «rilevanti profili di criticità e comportamenti delle strutture gestionali di Roma Capitale in contrasto con le normative ed i regolamenti attuativi vigenti».
L'elemento di maggiore rilevanza attiene alla carenza o al difetto di motivazione dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata oggi disciplinata dall'articolo 57 del Codice dei contratti pubblici; i casi che l'Autorità segnala sono quelli in cui l'affidamento è determinato da fattispecie definite di estrema urgenza ma, in generale, si può rilevare come la procedura negoziata senza bando a Roma fosse divenuta la prevalente modalità di affidamento dei contratti, per tutti i tipi di appalto, insieme agli affidamenti diretti o in economia.
A tale riguardo, e in prospettiva, il nuovo Codice appalti sembra muoversi non coerentemente visto che, per servizi e forniture, generalizza il ricorso alla procedura negoziata con invito a tre fino a 150 mila euro e con verifica dei requisiti sul solo aggiudicatario; si parla di un numero elevatissimo di affidamenti (quasi l'80%) in cui la procedura negoziata ad inviti diventerà un sistema generale e non, come dice anche la giurisprudenza europea, eccezionale.
A ciò si aggiunga che il decreto conferma che, fino a 40 mila euro, la scelta può avvenire in via diretta. Su questo punto la delibera evidenzia una generale violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, per esempio, negli affidamenti di servizi sociali e socio-sanitari e un improprio ricorso all'affidamento diretto di servizi a cooperative sociali.
In sostanza quindi, si denunciano «le ricadute negative sulla qualità delle prestazioni, l'incremento dei costi, per la lesione della concorrenza, come effetto della sottrazione alle regole di competitività del mercato di una cospicua quota di appalti, affidati per la maggior parte senza gara».
È lecito domandarsi se il nuovo Codice riuscirà a impedire il ripetersi di questi comportamenti, assunti con le più vincolistiche norme attuali. Molto dipenderà dall'incisività dell'azione di vigilanza ex antecollaborativa») ed ex post (ispettiva) dell'Anac. Il nuovo Codice sembra incentivare la discrezionalità delle amministrazioni. La speranza è che non si tramuti in arbitrio (articolo ItaliaOggi del 18.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

febbraio 2016

APPALTI: Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 - aggiornamento della deliberazione 20.12.2012, n. 111 (delibera 17.02.2016 n. 157 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Vigilanza sui contratti pubblici
Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici - Articolo 6-bis del Codice Appalti

Pubblicata la delibera n. 157 del 17.02.2016, recante l’aggiornamento della Deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici 20.12.2012, n. 111
La Delibera, in attuazione a quanto disposto dall’articolo 6-bis del Codice individua i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte da inserire nella BDNCP al fine di consentire alle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori di verificare il possesso dei requisiti degli OE per l’affidamento dei contratti pubblici; Istituisce il nuovo sistema di verifica dei requisiti attraverso la BDNCP, denominato AVCPASS, dotato di apposite aree dedicate ad OE e a stazioni appaltanti/enti aggiudicatori; Stabilisce i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.

LAVORI PUBBLICI: Indicazioni sull’applicazione dell’art. 37, d.l. 24.06.2014, n. 90 convertito in legge 11.08.2014, n. 114 - In ragione di sollecitazioni pervenute da soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici ed emerse in sede di ottemperanza all’obbligo di trasmissione all’ANAC delle varianti in corso d’opera ex art. 37, comma 1, d.l. 90/2014 (conv. con l. 114/2014), ad integrazione del Comunicato del Presidente dell’ANAC del 17.03.2015, si forniscono le seguenti indicazioni interpretative sull’applicazione della norma (comunicato del Presidente 17.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Elenco dei soggetti aggregatori (delibera 10.02.2016 n. 125 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Centrali di committenza libere da capitali privati. Diversamente, per l'Anac sono cancellate dai soggetti aggregatori.
La presenza di capitale privato in una «centrale di committenza» legittima la radiazione dall'elenco dei soggetti aggregatori tenuto dall'Autorità nazionale anticorruzione.

È questa la ragione principale che ha condotto l'Authority presieduta da Raffaele Cantone, con la delibera 10.02.2016 n. 124 resa nota il 16 febbraio, a procedere all'annullamento, con validità retroattiva, dell'iscrizione del Consorzio Cev di Verona nella lista dei cosiddetti soggetti aggregatori, in precedenza disposta con riserva nel luglio 2015.
L'annullamento segue ad alcune indagini condotte dalla Guardia di finanza e prende in esame gli elementi che devono assicurare il principio di indipendenza e la totale assenza di conflitti di interesse anche potenziali nello svolgimento delle funzioni della centrale di committenza. L'Autorità ha in particolare accertato la sussistenza di relazioni di tipo soggettivo tra gli organi amministrativi del Cev e quelli di alcune società private di cui il Cev detiene quote di partecipazione.
Inoltre, la delibera ha anche dato atto che la centrale di committenza non aveva un dipendente e che le 10 unità lavorative erano alle dipendenze di una delle società private partecipate, elemento che ha fatto dire all'Anac che il Cev non può svolgere alcun ruolo operativo nell'ambito delle procedure di gara in quanto non è dotato di personale dipendente.
La particolarità del caso è che inizialmente, rispetto ai rilievi formulati dall'Anac, il Cev si era anche adeguata a quanto richiesto dall'Anac ma soltanto formalmente e non nella sostanza . In particolare, si legge nella delibera, la dismissione delle quote delle tre società private, detenute dal Cev al momento dell'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori, nonché la presentazione delle dimissioni di due consiglieri del cda del Cev ed i minimi adeguamenti operati alla struttura organizzativa, «non incidono in modo significativo sulla circostanza della mancata indipendenza del Consorzio al momento dell'iscrizione all'elenco dei soggetti aggregatori».
La vicenda del Consorzio Cev richiama, quanto meno per l'esito, quanto avvenuto con la Asmel (società consortile che svolge funzione di centrale di committenza per numerosi comuni) oggetto della delibera (n. 321 del 30.04.2015) con cui l'Anticorruzione aveva rilevato alcuni profili di illegittimità proprio dal punto di vista della partecipazione, più sfumata, di soggetti privati.
Nel caso specifico, l'Anac con la citata delibera aveva contestato l'attività della Asmel e condannato la presenza di soggetti privati al suo interno.
In particolare, secondo l'Anac, le gare poste da Asmel erano prive del presupposto di legittimazione perché non rispondenti ai modelli organizzativi indicati nel comma 3-bis dell'art. 33 del Codice degli appalti. E' stato poi il Consiglio di stato, con ordinanza n. 4016 del 9 settembre, a sospendere l'efficacia della delibera, anche al fine di non incidere sulle gare in corso di esecuzione. Dovrà essere il Tar del Lazio ad entrare nel merito (articolo ItaliaOggi del 26.02.2016).

APPALTI: Modifica del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità mediante abrogazione espressa dell’Allegato 1 rubricato “Metodo di calcolo per l’applicazione delle sanzioni ex art. 73 dpr n. 207/2010” e conseguente riformulazione dell’art. 44 del citato Regolamento (delibera 10.02.2016 n. 115 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Aggiornamento modalità operative per l’acquisizione del CIG (comunicato del Presidente 10.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto a rischio corruzione.
Gli incarichi dei dirigenti a contratto costituiscono un rilevante rischio ai fini della lotta alla corruzione, della quale le pubbliche amministrazioni debbono necessariamente tenere conto.

È questo il principio più rilevante che emerge dalla delibera 03.02.2016 n. 87 dell'Autorità nazionale anticorruzione, che ha stigmatizzato per una serie di illegittimità varie incarichi dirigenziali assegnati dal comune di Guidonia Montecelio (Roma) a un architetto.
La vicenda è estremamente intricata. La delibera dell'Anac nota come nei confronti di un funzionario architetto dell'ente siano stati assegnati in modo confuso e misto incarichi sia di capo di gabinetto del sindaco e, dunque, in staff all'organo di governo, sia incarichi dirigenziali operativi, ai sensi dell'articolo 110, commi 1 (dotazionali) e 2 (extradotazionali) del dlgs 267/2000, successivamente alle modifiche apportate a tale norma dal dl 90/2014. Gli incarichi sono stati conferiti in una prima fase con decreti sindacali, in una seconda con decreti del vicesindaco e in una terza modificati con deliberazione di giunta.
L'Anac rileva una serie di possibili vizi di legittimità. Infatti, il rinnovo/modifica degli incarichi dirigenziali al destinatario da ultimo definiti dal vice sindaco sono stati fondati sull'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000, che consente di assegnare incarichi dirigenziali a personale privo della relativa qualifica, ma solo negli enti nei quali non siano presenti dirigenti, mentre nel comune di Guidonia le qualifiche dirigenziali sono previste.
In particolare, comunque, l'Anac contesta al comune l'utilizzo delle norme sugli incarichi a contratto, senza avere dato corso a una procedura selettiva, nonostante fosse già vigente l'obbligo in tal senso imposto dal dl 90/2014. La delibera Anac, dunque, contesta all'attuale sindaco le numerose illegittimità riscontrate, invitandolo a porvi rimedio e, in particolare, osserva come il piano triennale anticorruzione dell'ente non abbia previsto rischio alcuno di corruzione, connesso al processo di reclutamento dei dirigenti a contratto.
Secondo l'Anac si tratta di un vizio molto rilevante, in contrasto aperto con le indicazioni del Piano nazionale anticorruzione del 2013. La delibera dell'Anac, infatti, ingiunge al comune di integrare il piano triennale anticorruzione, considerando espressamente nella mappatura dei rischi proprio i conferimenti di incarichi dirigenziali, di funzioni dirigenziali, di posizioni organizzative con o senza funzioni dirigenziali, indicando le misure necessarie «per scongiurare il pericolo di abusi nel relativo processo di individuazione e/o selezione del personale».
La delibera nota che il conferimento degli incarichi a contratto ai sensi dell'articolo 110 del dlgs 267/2000 è connotato dai rischi specifici concernenti l'area del reclutamento del personale definiti dal Piano nazionale anticorruzione e in particolare l'«abuso nei processi di stabilizzazione finalizzato al reclutamento di candidati particolari», le «previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” e insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari», l'«inosservanza delle regole procedurali a garanzia della trasparenza e dell'imparzialità della selezione», e la «motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari».
Per questo, la delibera dell'Anac esplicita la necessità che il piano triennale anticorruzione preveda la nomina di una «Commissione tecnica deputata all'accertamento del possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico in capo ai candidati», oltre all'obbligo di definire e pubblicare un elenco di idonei all'esito dei lavori (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2016).

LAVORI PUBBLICI: Qualificazione, all'Anac solo per il falso con dolo. Precisazione dell'Autorità per l'adozione delle sanzioni.
La falsa dichiarazione o la falsa documentazione utilizzata ai fini della qualificazione delle imprese di costruzioni legittima la segnalazione all'Anac per l'adozione del procedimento sanzionatorio soltanto se l'impresa agisce con dolo, sapendo di avere utilizzato una attestazione scaduta.

Lo ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 03.02.2016 reso pubblico sul sito web dell'Anac il 15 febbraio e indirizzato a tutte le stazioni appaltanti. Il comunicato chiarisce un punto molto delicato connesso all'interpretazione dell'articolo 40, comma 9-quater, del codice dei contratti pubblici.
Il consiglio dell'Autorità ha ritenuto che, nel caso di utilizzazione successiva dell'attestazione, affetta da falsità, si verifichi un distinto e autonomo fatto illecito, per il quale, per quanto concerne gli eventuali profili sanzionatori, ricorre l'applicazione dell'art. 48 del codice.
Il problema riguarda le imprese che partecipano a gare di appalto di lavori di valore superiore a 150 mila euro, per le quali occorre l'attestazione Soa con la consapevolezza che l'attestato è scaduto. Per l'Anac «la decadenza dell'attestazione conseguita sulla base di falsa dichiarazione o falsa documentazione, può produrre effetti anche ai fini di quanto previsto dall'art. 48, commi 1 e 2, del dlgs 163/2006».
La ragione di tale assunto risiede nel fatto che è ampiamente contestabile all'impresa «la consapevole produzione di un'attestazione di qualificazione affetta da falsità». E questo fa scattare la fattispecie prevista dalla norma. In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione sanzionatoria prevista dal comma 1, dell'articolo 48 del codice dei contratti, con l'attivazione a carico della stazione appaltante sia degli obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell'obbligo di segnalazione verso l'Autorità, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Ma se si verifica quindi questa fattispecie la stazione appaltante deve accertare che la condotta dell'impresa «sia già stata profilata nell'ambito del procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del decreto legislativo 163/2006, come dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l'ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del decreto legislativo 163/2006».
Si tratta del caso nel quale un'impresa presenti una falsa dichiarazione o falsa attestazione ai fini della qualificazione. Le Soa devono segnalare la condotta all'Autorità per l'avvio del procedimento sanzionatorio. In altre parole, la sanzione si applica soltanto nei casi di utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità con dolo.
Se ciò viene accertato sarà poi l'Anac stessa ad analizzare le partecipazioni alle gare dell'impresa coinvolta negli ultimi cinque anni per poi comunicare gli esiti della verifica alle amministrazioni che avevano bandito le gare affinché avviino l'iter di segnalazione che fa scattare il procedimento sanzionatorio (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

LAVORI PUBBLICI: Appalti, al setaccio le false dichiarazioni delle imprese. Anac. La segnalazione alle stazioni appaltanti.
Gli operatori economici che abbiano conseguito la qualificazione Soa con false dichiarazioni o documentazioni saranno segnalati dall’Anac alle stazioni appaltanti, affinché queste possano verificare se l’impresa ha utilizzato l’attestazione dopo l’iscrizione nel casellario informatico.
Il comunicato del Presidente 03.02.2016 dell’Anac pubblicato, ieri fa, riferimento all’articolo 40, comma 9-quater, del Codice dei contratti, in base al quale in caso di presentazione di falsa dichiarazione o documentazione le Soa ne danno segnalazione all’Anac che, in caso di dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico per l’esclusione da gare e subappalti per un anno (decorso il quale l’iscrizione è cancellata).
Secondo l’Autorità, l’utilizzo delle attestazioni Soa dopo l’iscrizione nel casellario informatico configura un distinto fatto illecito, per il quale si applica l’articolo 48 del Codice appalti. La conseguenza è riferibile a tutte le ipotesi in cui l’attestazione Soa conseguita con dati falsi sia utilizzata per dimostrare il possesso dei requisiti in appalti di lavori inferiori a 150mila euro.
In questi casi, il consapevole uso di un’attestazione falsa determina l’attivazione della stazione appaltante per l’esclusione dalla gara dell’operatore economico e l’escussione della cauzione provvisoria, oltre alla segnalazione all’Anac e all’autorità giudiziaria. Perché questo avvenga la condotta dell’impresa deve essere stata dolosa, quindi accertata nel procedimento svolto dalla stessa Anac che si conclude con l’iscrizione della segnalazione nel casellario informatico.
Per consentire alle stazioni appaltanti una verifica puntuale, l’Anac verificherà le partecipazioni dell’operatore economico alle gare nell’ultimo quinquennio dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità, e girerà alle stazioni appaltanti una comunicazione per attivare la segnalazione per l’avvio del procedimento previsto dall’articolo 48. Le stazioni appaltanti che riscontreranno la partecipazione dell’impresa che ha ottenuto l’attestazione Soa con documenti falsi dovranno riportarlo all’Anac, che attiverà l’iter per l’esclusione dalle gare per un anno.
L’esclusione sarà tuttavia possibile solo quando l’operatore economico sarà iscritto nel casellario informatico
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Obbligo di segnalazione all’Autorità previsto dall’art. 48, c. 1 e c. 2, del d.l.vo 163/2206 a seguito dell’adozione di un provvedimento ex art. art. 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’imputabilità all’o.e. con dolo della presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione ai fini della qualificazione (comunicato del Presidente 03.02.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’ambito di una più ampia riflessione in merito agli effetti prodotti dall’adozione di un provvedimento sanzionatorio, ex art. 40, c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, con accertamento dell’ imputabilità con dolo all’o.e. della falsa dichiarazione o falsa documentazione resa ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici, ha ritenuto che nel caso di utilizzazione successiva dell’attestazione -affetta da falsità- si verifica un distinto ed autonomo fatto illecito, per il quale, per quanto concerne gli eventuali profili sanzionatori, ricorre l’applicazione dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006.
Poiché l’attestazione di qualificazione è condizione necessaria e sufficiente ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti a carattere speciale richiesti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche di lavori di importo superiore a Euro 150.000, si è ritenuto che la decadenza dell’attestazione conseguita sulla base di falsa dichiarazione o falsa documentazione, possa produrre effetti anche ai fini di quanto previsto dall’art. 48, commi 1 e 2, del d.l.vo 163/2006, in quanto contestabile all’o.e. la consapevole produzione di un’attestazione di qualificazione affetta da falsità.
In tale circostanza, nel caso di consapevole e volontaria utilizzazione di un’attestazione, affetta da falsità, si profila, infatti, la fattispecie sanzionatoria prevista dal comma 1, dell’art. 48, del d.l.vo 163/2006, con l’attivazione a carico della Stazione appaltante sia degli obblighi sanzionatori ivi previsti sia dell’obbligo di segnalazione verso l’Autorità, ove il soggetto non risulti già essere stato escluso dalla gara.
Occorrerà, tuttavia, che la condotta dell’o.e. sia già stata profilata nell’ambito del procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006, come dolosa; solo in tal caso, infatti, si ritiene possa venire in evidenza l’ipotesi sanzionatoria ex art. 48 del d.l.vo 163/2006. Si ritiene, infatti, che la nuova ipotesi sanzionabile è confinata ai soli casi di utilizzo della falsa attestazione consapevolmente conseguita con referenze false e, dunque, ai soli casi di imputabilità con dolo, ai sensi del 40, comma 9-quater, del d.l.vo 163/2006.
In tal caso, dunque, l’Autorità procederà all’analisi delle partecipazioni dell’o.e. alle gare nell’ultimo quinquennio, a decorrere dal momento di adozione del provvedimento di imputabilità ex art. 40, c. 9-quater, del d.l.vo 163/2006, e procederà all’inoltro alle S.A., che abbiano ricevuto la predette istanze di partecipazione, di una comunicazione finalizzata all’ attivazione, a cura delle medesime S.A., della segnalazione necessaria ai fini dell’avvio del procedimento ex art. 48 del d.l.vo 163/2006, che rimarrà di competenza dell’Ufficio Sanzioni di questa Autorità.

gennaio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Oggetto: Delibera n. 43 del 20.01.2016 avente ad oggetto “Attestazioni OIV, o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.01.2016 e attività di vigilanza dell’Autorità” (comunicato del Presidente 26.01.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Si rende noto che nella seduta del 20.01.2016, il Consiglio dell’Autorità ha assunto la delibera in oggetto.
Con tale provvedimento, il Consiglio dell’Autorità, allo scopo di verificare l’effettiva pubblicazione dei dati previsti dalla normativa vigente, ha deciso di richiedere agli Organismi Indipendenti, o strutture con funzioni analoghe, istituiti presso gli enti di cui all’art. 11, commi 1 e 2, lettera a), di attestare al 31.01.2016 l’assolvimento di specifiche categorie di obblighi di pubblicazione.
Il termine di pubblicazione delle predette attestazioni, nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Disposizioni generali”, sotto-sezione di secondo livello “Attestazioni OIV o di struttura analoga” dell’ente monitorato, è fissato al 29.02.2016.

APPALTI: P.a., trasparenza sui contratti. Anac: dati da pubblicare entro il 31/1.
Entro il 31 gennaio di ogni anno devono essere pubblicati sul sito web di ogni stazione appaltante, i dati di tutti i contratti pubblici, anche affidati senza gara o con procedure in deroga; sanzioni fino a 25 mila euro per chi non adempie.

È quanto stabilisce la delibera 20.01.2016 n. 39 dell'Anac (Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30.03.2001 n.165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015) che disciplina sostituendo una precedente delibera dell'Avcp del 2013 gli obblighi comunicativi previsti dalla legge Severino che, all'art. 1, comma 32, primo periodo, obbliga le stazioni appaltanti alla pubblicazione, sui propri siti web istituzionali, con riferimento ai contratti pubblici delle seguenti informazioni: struttura proponente; oggetto del bando; elenco degli operatori invitati a presentare offerte; aggiudicatario; importo di aggiudicazione; tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; importo delle somme liquidate.
L'obbligo comunicativo, per il quale ogni responsabile del procedimento potrà essere passibile di una sanzione fino a 25 mila euro in caso di violazione, precisa l'Anac, dovrà riguardare «tutti i procedimenti di scelta del contraente, a prescindere dall'acquisizione del Cig o dello SmartCig, dal fatto che la scelta del contraente sia avvenuta all'esito di un confronto concorrenziale o con affidamenti in economia o diretti e dalla preventiva pubblicazione di un bando o di una lettera di invito».
Non soltanto: la legge Severino andrà rispettata anche quando le amministrazioni agiscono in deroga alle procedure ordinarie. L'obbligo vale per le procedure dell'anno precedente aggiudicate o in corso di aggiudicazione. La delibera impone alle amministrazioni di tenere le informazioni sul sito «per un periodo di cinque anni decorrenti dal primo gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione e comunque fino alla conclusione del contratto stipulato all'esito della procedura di affidamento cui fanno riferimento».
La delibera prevede che i dati siano inseriti, entro il 31 gennaio di ogni anno, nella sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione di primo livello «Bandi di gara e contratti» del sito web della stazione appaltante (articolo ItaliaOggi del 02.02.2016).

APPALTI SERVIZINo profit, appalti solo per chi adotta il modello 231. Anticorruzione. Le istruzioni dell’Anac.
Gli organismi no-profit che intendono acquisire servizi sociali da amministrazioni pubbliche devono dotarsi di un modello di organizzazione per la gestione dei rischi in base alle previsioni del decreto legislativo 231/2001.
Nella
determinazione 20.01.2016 n. 32, l’Autorità nazionale anticorruzione evidenzia l’obbligo per i soggetti del terzo settore assumendo a presupposto sia il tenore letterale delle previsioni contenute all'articolo 6 del decreto legislativo (rivolte agli enti forniti di personalità giuridica, alle associazioni anche prive di personalità giuridica e alle società private concessionarie di un pubblico servizio) sia la natura dei servizi erogati.
L’Autorità nazionale anticorruzione richiede agli enti no-profit di dotarsi di un modello di organizzazione che preveda soprattutto l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati e la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite «a maggior rischio» di compimento di reati.
Il modello deve contenere anche elementi illustrativi delle modalità di gestione delle risorse idonee a impedire la commissione dei reati, e inoltre la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’organismo di vigilanza.
La determinazione 32/2016 evidenzia per i soggetti no-profit anche l’obbligo di nominare l’organismo di vigilanza deputato al controllo sul funzionamento e sull’osservanza del modello e al suo aggiornamento (con autonomi poteri di iniziativa e di controllo); è necessario, poi, prevedere e attuare adeguate forme di controllo sull’operato dell’organismo stesso.
Le indicazioni dell’Autorità nazionale anticorruzione presentano rilevanti implicazioni sulla gestione degli affidamenti. Anzitutto, l’obbligo previsto nella determinazione risulta più forte rispetto alla la previsione dell’articolo 6 del decreto legislativo 231/2001, che prefigura l’adozione del modello organizzativo nei casi in cui l’ente voglia evitare di rispondere dei reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da dirigenti e altri dipendenti, ma non ne impone l’utilizzo.
L’adozione del modello organizzativo-gestionale 231 sembra rientrare nel novero dei requisiti di capacità tecnico-professionale (articolo 42 del Codice dei contratti); va tuttavia specificato che in questo caso l’obbligatorietà verrebbe meno in quanto questi requisiti possono essere oggetto di scelta da parte delle stazioni appaltanti in relazione allo screening degli operatori economici.
Risulta più difficile ipotizzare che l’obbligo sia configurabile come requisito di ordine generale, poiché introdurrebbe un’integrazione all’articolo 38 per via non normativa.
La previsione contenuta nella determinazione 32/2016 sembra esplicarsi meglio nella definizione dell’obbligo tra i requisiti di esecuzione dell’appalto, ossia tra gli elementi che regolano la resa delle prestazioni e il correlato assetto organizzativo essenziale.
Per le stazioni appaltanti, specularmente, potrebbe prospettarsi la partecipazione alle gare per servizi sociali di un numero molto limitato di enti no-profit (quelli già dotati del modello organizzativo previsto dal decreto legislativo 231), con una riduzione dei margini di offerta: una riduzione che potrebbe avere conseguenze sotto il duplice profilo delle proposte tecnico-qualitative e di quelle economiche
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALINon profit, stop a soldi a pioggia. Gli enti pubblici tenuti a procedure paraconcorsuali. Obbligatorie procedure competitive per l'assegnazione di contributi ai soggetti del terzo settore. Le linee guida dell'Anac individuano i paletti per i contributi. Poteri ai dirigenti.
La determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac, contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, afferma in modo esplicito ciò che, per la verità, era già reso evidente dalla normativa sull'anticorruzione e la trasparenza (si veda ItaliaOggi di ieri).
Occorre ricordare che ai sensi dell'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012 la «concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» è considerata un processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. Si parla di un flusso di denaro che secondo i dati estrapolabili dal Siope (Sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici) ammontava nel 2014, solo per le amministrazioni locali, a circa 2 miliardi di euro.
Era, dunque, già chiaro che la legge 190/2012 (ma, ancor prima, con l'articolo 12 della legge 241/1990) avesse messo fuori causa la prassi diffusissima, soprattutto negli enti locali, di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam», da parte degli organi di governo, senza alcuna procedura realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è tranciante: «L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive».
Occorrono, dunque, degli avvisi pubblici che non si limitino a raccogliere le istanze dei soggetti del terzo settore, ma dettino regole per mettere in «competizione» le richieste: di conseguenza, gli enti debbono dotarsi di sistemi di valutazione delle istanze, dai quali derivi l'ammissibilità alla ripartizione dei fondi e che stabiliscano in via preventiva come giungere ad attribuire le somme oggetto della sovvenzione.
L'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei contributi da erogare; il procedimento da seguire (con l'indicazione di modalità e termini per presentare le istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i principi di libera concorrenza e parità di trattamento; infine, le azioni per controllare che i contributi siano effettivamente impiegati per le finalità previste.
In estrema sintesi, l'Anac trae spunto dalla normativa su anticorruzione e trasparenza, per chiarire che ai fini dell'erogazione di contributi occorre porre in essere vere e proprie procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti.
La delibera 32/2016, per altro, richiama la determinazione dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, secondo la quale la disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 136/2010, sostenendo che tale disciplina debba applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore (sebbene la determinazione 4/2011 non arrivi esattamente a tale conclusione).
La necessità di erogare i contributi attraverso procedure sostanzialmente concorsuali induce a risolvere l'altro problema (non affrontato dall'Anac) riguardante la competenza a procedere. Nel momento in cui si agisce non attraverso modalità totalmente discrezionali, bensì con griglie valutative e procedimentali, si chiarisce che l'erogazione materiale diviene attività gestionale, di competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti o responsabili di servizi. Del resto, questo aspetto è già disciplinato dall'articolo 4, comma 1, lettera d), che considera appartenente alla sfera di competenza degli organi di governo solo la «definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi», sicché la concreta gestione spetta alla dirigenza.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac 32/2016 debbono affrettarsi a rivedere tutto il sistema di regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i provvedimenti finali (articolo ItaliaOggi del 10.02.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi a coop e non profit, Anac dà la linea.
Ufficiali le linee guida Anac per l'affidamento di servizi agli enti del terzo settore e alle cooperative sociali. Gli enti locali, le regioni e lo stato devono procedere alla programmazione degli interventi e dei servizi sociali. La programmazione deve avvenire in forma unitaria, a livello di ambito territoriale in luogo del singolo comune, e integrata, in una logica di governance (con il coinvolgimento degli attori della società civile).

Queste le finalità delle «Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali» redatte dall'Autorità nazionale anticorruzione e pubblicate, sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30 (determinazione 20.01.2016 n. 32).
Le amministrazioni pubbliche ricorrono frequentemente agli organismi non profit per l'acquisto o l'affidamento di servizi alla persona. Tale scelta organizzativa ha il vantaggio di promuovere un modello economico socialmente responsabile in grado di conciliare la crescita economica con il raggiungimento di specifici obiettivi sociali, quali, per esempio, l'incremento occupazionale e l'inclusione e integrazione sociale.
Programmazione interventi. Il piano di zona è adottato, di norma, attraverso un accordo di programma cui partecipano i comuni associati e organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni ed enti di patronato, organizzazioni di volontariato, enti riconosciuti delle confessioni religiose, che, attraverso l'accreditamento o specifiche forme di concertazione, concorrono, anche con proprie risorse, alla realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali previsto nel piano.
Il piano di zona, in particolare, nell'individuare gli obiettivi strategici e le priorità di intervento nonché gli strumenti e i mezzi per la relativa realizzazione, le modalità organizzative dei servizi, le risorse finanziarie, strutturali e professionali, i requisiti di qualità, deve prevedere l'erogazione dei servizi nel rispetto dei principi di universalità, parità di trattamento e non discriminazione.
Programmazione. La programmazione, come più volte osservato dall'Autorità, rappresenta uno strumento fondamentale per garantire la trasparenza dell'azione amministrativa, la concorrenza nel mercato e, per tali vie, prevenire la corruzione e garantire il corretto funzionamento della macchina amministrativa.
Infatti, l'assenza di un'adeguata programmazione comporta la necessità di far fronte ai bisogni emersi ricorrendo a procedure di urgenza che, oltre a rivelarsi poco rispettose dei principi che governano l'azione amministrativa e a non garantire la qualità dei servizi resi, possono originare debiti fuori bilancio. In fase di programmazione vanno individuate non solo le modalità operative di erogazione del servizio sociale, ma anche le risorse finanziarie a tal fine necessarie.
«Tali risorse finanziarie dovranno essere previste e valutate nel loro volume aggregato, per poi essere ripartite tra i vari enti associati, sulla base degli accordi assunti in sede di convenzione, e riportate nei rispettivi bilanci di previsione annuali e pluriennali» (articolo ItaliaOggi del 09.02.2016).

APPALTI SERVIZI: Coop sociali, appalti difficili. Gli esecutori devono essere il 30% dei lavoratori. La delibera Anac sull'affidamento di servizi al terzo settore prevede molte restrizioni.
Appalti a cooperative sociali più difficili. La determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac «Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali» prevede una serie di restrizioni agli affidamenti, alla luce di valutazioni interpretative non del tutto coerenti col sistema previsto dall'articolo 5 della legge 381/1991.
Particolare problemi emergono dalla chiave di lettura fornita dall'Anac sul fine particolare degli affidamenti «riservati» alle cooperative sociali di tipo B: il reinserimento lavorativo dei lavoratori svantaggiati. L'Anac ritiene che «la percentuale dei lavoratori svantaggiati debba essere riferita sia al numero complessivo dei lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue le singole prestazioni dedotte in convenzione», perché una diversa interpretazione avvererebbe il rischio di conseguire in minima parte l'obiettivo di inclusione sociale, che giustifica gli appalti riservati.
Il suggerimento dell'Anac, però, non convince. L'articolo 4, comma 2, della legge 381/1991 fissa un requisito soggettivo delle cooperative sociali di tipo B disponendo che le persone svantaggiate definite dalla norma «devono costituire almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa e, compatibilmente con il loro stato soggettivo, essere socie della cooperativa stessa». Il successivo articolo 5, comma 1, consente gli affidamenti di servizi alle cooperative sociali di tipo B sotto soglia, in deroga alla normativa sui contratti pubblici a condizione che le connesse «convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate».
La locuzione utilizzata dal legislatore non collima con l'interpretazione secondo la quale un appalto alle coop di tipo B sia legittimo solo se gli esecutori della prestazione siano il 30% dei suoi lavoratori. La disciplina ha lo scopo che dalle commesse pubbliche le cooperative possano trarre i finanziamenti necessari sia per mantenere la quota del 30% di soggetti svantaggiati, presupposto per poter partecipare alle selezioni per gli affidamenti, sia per creare nuove opportunità di lavoro.
Queste, non necessariamente debbono coincidere con forme di lavoro subordinato che possano costituire il 30% del valore complessivo del costo del personale dell'appalto. L'opportunità di lavoro potrebbe essere perseguita mediante forme contrattuali estremamente flessibili, per dare prevalenza all'inclusione sociale. Dunque, il personale chiamato a nuove opportunità di lavoro potrebbe essere impiegato direttamente nella commessa per poche ore, ben inferiori al 30%.
Inoltre, visto che la legge intende favorire opportunità lavorative non connesse allo specifico appalto ma in generale, si può porre l'esempio di una cooperativa sociale di tipo b) destinataria di una commessa di attività di sfalcio erba, che non impieghi alcuno svantaggiato nello specifico servizio, però utilizzi le entrate della commessa per assumere un disabile (inidoneo all'attività di sfalcio) nell'ambito dei propri servizi amministrativi.
Lo scopo della legge 381/1991 sarebbe comunque ottenuto e la giustificazione della deroga al sistema degli appalti pubblici pienamente rispettata. È nell'indicazione del progetto di inclusione socio-lavorativa prima, nonché nella convenzione, poi, che vanno con precisione indicate le modalità con le quali la cooperativa assicura le opportunità di lavoro, in modo che poi sia possibile il monitoraggio posto a verificare che gli obiettivi di inclusione e reinserimento siano davvero rispettati, per tutta la durata dell'appalto.
Un altro problema riguarda le procedure selettive. L'Anac ricorda che per effetto della novella all'articolo 5, comma 2, della legge 381/1991 da parte dell'articolo 1, comma 610, della legge 190/2014 gli affidamenti possono essere realizzati «previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza».
L'autorità in proposito afferma che le stazioni appaltanti per i servizi ricompresi nell'allegato IIA al codice dei contratti debbono utilizzare le procedure previste dagli articoli 124, comma 6, o 125, comma 11, del medesimo codice, adempiendo agli obblighi informativi; dovranno utilizzare la procedura semplificata di cui all'articolo 27 nel caso di servizi di cui all'allegato IIB.
Tale conclusione appare, tuttavia, non condivisibile. Poiché, però, la legge 381/1991 consente di derogare alle norme sugli affidamenti, nessuna disposizione del codice dei contratti può considerarsi da applicare obbligatoriamente come disciplina di dettaglio, ma solo limitatamente a indicazioni di principio (articolo ItaliaOggi del 05.02.2016).

APPALTI SERVIZI: Stretta sulle deroghe per gli appalti alle coop. Anac vieta di restringere i requisiti per l'ammissione alle gare.
Limiti alle procedure di affidamento di servizi sociali in deroga, ammesse solo per un arco temporale determinato; divieto di restrizione delle condizioni di acceso al mercato e di clausole «su misura» per eludere la concorrenza; necessari attenti controlli sui requisiti di moralità professionale e sulle modalità di esecuzione dei contratti.
Sono questi alcuni dei punti delle quasi 50 pagine in cui si articolano le linee guida Anac siglate da Raffaele Cantone (determinazione 20.01.2016 n. 32).
Le indicazioni dell'Anac si inseriscono in un contesto economico che vede le organizzazioni non profit muoversi in un ambito caratterizzato dall'assenza di una specifica normativa di settore che disciplini in maniera organica l'affidamento di contratti pubblici ai soggetti operanti nel cosiddetto terzo settore.
L'Anac ha deciso di fornire indicazioni operative alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del settore, per ricondurre le modalità di affidamento dei contratti al rispetto della normativa comunitaria e nazionale. Per prevenire la corruzione, l'Autorità di Cantone invia le stazioni appaltanti anche al rispetto dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi.
Sembra banale, ma non lo è, visto che nell'ambito dei servizi sociali molte norme prevedono la possibilità di effettuare affidamenti in deroga all'applicazione del codice dei contratti, introducendo il ricorso a forme di aggiudicazione o negoziali, che consentono agli organismi «del privato sociale» (le cooperative sociali e altre organizzazioni non profit) la piena espressione della propria progettualità.
Sul punto l'Anac è chiara: le deroghe possono trovare applicazione nei soli casi espressamente consentiti dalla normativa e non è dato ricorrere ad applicazioni analogiche o estensive. Ecco quindi che, per esempio, le convenzioni di cui alla legge 266/1991 con le associazioni di volontariato possono essere stipulate in deroga ai principi dell'evidenza pubblica soltanto al fine di realizzare i principi di universalità, solidarietà, efficienza economica e adeguatezza e a condizione che siano rispettati i principi di imparzialità e trasparenza.
Trattandosi, inoltre, di contratti che comunque impegnano risorse pubbliche, l'Anac ha precisato che gli affidamenti devono garantire l'economicità, l'efficacia e la trasparenza dell'azione amministrativa, oltre che la parità di trattamento tra gli operatori del settore.
Al bando, quindi, le clausole degli atti di gara che hanno l'effetto di restringere i requisiti di ammissione alle gare (spesso si è usato il «trucco» di enfatizzare chi ha già avuto esperienze analoghe in un determinato contesto territoriale o le ha al momento della pubblicazione del bando di gara).
Altro elemento segnalato dall'autorità come negativo è il fenomeno delle proroghe, che devono essere assolutamente evitate e quando strettamente necessarie, limitate nell'arco temporale e predeterminando le tariffe e le caratteristiche qualitative delle prestazioni. Molto delicato anche il profilo dei controlli in fase di esecuzione del contratto che devono essere svolti con accuratezza e nel dettaglio (articolo ItaliaOggi del 05.02.2016).

APPALTI: Raggruppamento imprese, sui requisiti pagano tutti. Precisazione dell'Anac su soccorso istruttorio e sanzioni.
In caso di raggruppamento temporaneo di concorrenti partecipanti a un appalto pubblico la sanzione pecuniaria irrogata a seguito del «soccorso istruttorio» viene addebitata al raggruppamento nel suo complesso e si applica anche in caso di carenza dei documenti relativi alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) nel parere di precontenzioso 13.01.2016 n. 35 - rif. PREC 220/15/S rispetto a una procedura aperta per l'affidamento di un appalto di servizi di assistenza tecnica nell'ambito delle attività connesse alla gestione, al monitoraggio e al controllo dei programmi operativi Fse 2007/2013 e 2014/2020.
Era accaduto che la stazione appaltante aveva rilevato la presenza di carenze documentali che anche l'Anac ha riconosciuto «essenziali» in quanto relative alla sottoscrizione dei componenti il consiglio di amministrazione della società (che sono i centri di imputazione della responsabilità del raggruppamento concorrente); alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa, in relazione alle esperienze professionali acquisite; agli elementi essenziali del contratto di avvalimento con cui si dimostra l'effettivo prestito dei requisiti.
Nel dettaglio, con riferimento alle tre carenze, l'Autorità ha chiarito che nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l'identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38, comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del consiglio di amministrazione della società, è legittimo procedere con la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del Codice, e con la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell' operatore economico.
Per quel che attiene alle carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, l'Anac riconosce il carattere di essenzialità precisando che in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel parere si specifica anche cosa succede se la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti: in questi casi la stazione appaltante è tenuta a escludere il concorrente con escussione della cauzione provvisoria.
Riguardo la sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, l'Autorità chiarisce che deve essere comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e regolarizzate, «anche nel caso di presentazione dell'offerta da parte di Rti (raggruppamento temporaneo di imprese) che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti»; in sostanza la sanzione si applica all'intero raggruppamento temporaneo di imprese (articolo ItaliaOggi del 12.02.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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Requisiti generali di partecipazione - Tassatività delle cause di esclusione - Soccorso istruttorio – Sanzione pecuniaria.
Nel caso di integrazione di elementi essenziali e indispensabili per l’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 2, come la sottoscrizione delle stesse da parte di un componente del Consiglio di amministrazione della società, è da ritenersi legittima la richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante, attraverso il procedimento del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del Codice, e la escussione della cauzione provvisoria a titolo di sanzione pecuniaria in caso di sanatoria effettuata in adesione al procedimento da parte dell’ operatore economico.
Le carenze documentali relative alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica delle concorrenti, con riferimento alla natura dei servizi svolti, sono da considerarsi elementi essenziali per i quali, in caso di adesione alla procedura di soccorso istruttorio con esito positivo, deve comunque essere irrogata dalla stazione appaltante la sanzione pecuniaria.
Nel caso in cui la procedura di soccorso istruttorio applicata per la sanatoria di elementi essenziali, inerenti le cause tassative di esclusione previste in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, si concluda con esito negativo per insufficienza dei chiarimenti forniti, la stazione appaltante dovrà procedere all’esclusione del concorrente con escussione della cauzione provvisoria;
La sanzione pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, è comminata esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell’offerta da parte di RTI che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti.

Artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, D.lgs. 163/2006.

APPALTI: Via libera Anac ai mini-acquisti nei Comuni medio-piccoli. Fino a 40mila euro.
Via libera dall’Autorità anticorruzione ai mini-acquisti «non centralizzati» anche nei Comuni sotto i 10mila abitanti, quando le somme in gioco non superano i 40mila euro.
Lo comunica lo stesso presidente dell’Anac, Raffaele Cantone
(comunicato del Presidente 08.01.2016), che in questo modo chiude il cerchio dopo che il comma 501 della legge di stabilità ha risolto il “corto-circuito” dei piccoli acquisti.
Soggette a un continuo tira e molla fatto di proroghe e correttivi, infatti, le regole sulla centralizzazione degli acquisti, che vietano alle amministrazioni di operare in autonomia nel reperimento di beni e servizi e impongono di rivolgersi ai vari soggetti aggregatori previsti dalla norma, avevano escluso i mini-acquisti solo negli enti con più di 10mila abitanti.
Questa situazione, effetto probabilmente più del caos prodotto dai continui correttivi che di una reale scelta strategica, aveva quindi determinato il blocco, negli ultimi mesi del 2015 non coperti dalle proroghe precedenti, degli acquisti fino a 40mila euro nei Comuni fino a 10mila abitanti, cioè in 7.712 enti su 8mila.
In base a queste regole, infatti, l’Anac non poteva rilasciare il codice identificativo gara (Cig), condizione essenziale perché l’operazione sia legittima. Ora, chiarisce l’Autorità, la macchina dei Cig può ripartire, in attesa del prossimo cambio di regole
 (articolo Il Sole 24 Ore del 13.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Appalti, Cig per gli enti sotto i 10 mila abitanti. L'Anac dà l'ok al rilascio del codice identificativo gara.
Via libera al rilascio del codice identificativo gara (Cig) per i comuni con meno di 10 mila abitanti che intendono affidare contratti di importo fino a 40 mila euro.

È quanto chiarisce l'Autorità nazionale anticorruzione (comunicato del Presidente 08.01.2016) rettificando il comunicato del presidente Raffaele Cantone del 10.11.2015 nel quale aveva esplicitato come l'Anac non potesse rilasciare il Cig ai comuni con meno di 10 mila abitanti per acquisiti fino a 40 mila euro.
La precisazione si è resa necessaria a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 1, comma 501, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016) che consente ai comuni con popolazione inferiore ai 10 mila abitanti di procedere, senza ricorrere alle centrali di committenza, alla stipula dei contratti di importo fino a 40 mila euro. In particolare la legge di stabilità prevede che «all'articolo 23-ter, comma 3, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, con legge 11.08.2014, n. 114, sono apportate le seguenti modificazioni: b) le parole «con popolazione superiore a 10 mila abitanti» sono soppresse».
Fino all'approvazione della legge 208 per questi comuni era invece vietata la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40 mila euro, anche se il divieto era stato più volte differito fino ad arrivare all'entrata in vigore a novembre 2015. In presenza del divieto l'Anac per rendere effettivo l'obbligo di ricorso alla centrale di committenza, aveva affermato che, anche in base a quanto stabilito del comma 3-bis dell'articolo 33 del codice dei contratti pubblici, non avrebbe rilasciato il codice identificativo gara ai comuni con meno di 10 mila abitanti che avessero avuto intenzione (a quel punto violando la legge) di esperire procedure di affidamento per acquisiti fino a 40 mila senza rivolgersi a un soggetto aggregatore della domanda.
Arriva quindi adesso la rettifica del presidente Anac che, per la sopraggiunta modifica normativa, corregge il comunicato di novembre chiarendo che, dal 1° gennaio scorso, l'Autorità provvede a rilasciare il Cig a tutti i comuni che procedono all'acquisto di lavori servizi e forniture di importo inferiore a 40 mila euro a decorrere dal 01.01.2016.
La precisazione rileva anche perché è la legge stessa a precisare che il mancato rilascio del codice identificativo di gara, comporta (o meglio, avrebbe comportato, in caso di violazione dell'obbligo), quale sanzione accessoria espressamente prevista dalla legge n. 136/2010 in tema di lotta alla criminalità organizzata, la nullità assoluta dei contratti stipulati per violazione della disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari (articolo ItaliaOggi del 13.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Parziale rettifica del comunicato del Presidente del 10.11.2015 a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 1, comma 501 della legge 28.12.2015, n. 208 (comunicato del Presidente 08.01.2016 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Estesa ai Comuni con meno di 10.000 abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40.000 euro.
Con l’entrata in vigore della c.d. Legge di stabilità 2016, è estesa anche ai Comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti la possibilità di procedere ad acquisti autonomi per importi inferiori a 40.000 euro. Dal 01.01.2016 l’Autorità provvederà a rilasciare il Codice Identificativo Gara - CIG - a tutti i Comuni che procedono all’acquisto di lavori, servizi e forniture sotto l’importo indicato.

anno 2015
dicembre 2015

APPALTI: Responsabile del procedimento – componente della commissione di gara.
L’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti– sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito.
Articolo 39 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006
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- CONSIDERATO infine che, per quanto concerne l’ulteriore motivo di doglianza relativo al ruolo del responsabile del procedimento in qualità di componente della commissione, stante l’esiguità degli elementi forniti al riguardo in sede di contestazione, in questa sede, è possibile esclusivamente richiamare il consolidato orientamento di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4438 e Consiglio Stato, sez. V, 04.03.2011, n. 1386).
È stato infatti precisato che
l’articolo 84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti– sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito (in tal senso, parere n. 46 del 21.03.2012 e parere n. 130 del 07.07.2011).
Ed è stato altresì evidenziato che
l’articolo 84 mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, impedendo la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed imparziale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 07.05.2013).
Ed è stato, infine, ulteriormente sottolineato il rilievo di una valutazione di tipo sostanziale e non formale della possibile incompatibilità, precisando che,
ai fini dell’articolo 84, ferme restando le finalità anzidette, rileva altresì che tale incompatibilità riguardi effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non possa riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici generalmente riferiti ad altri appalti e che, in ogni caso, di tale situazione di incompatibilità, deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità non apparendo neanche di per sé sufficiente la circostanza che il soggetto abbia predisposto materialmente il capitolato speciale d’appalto, «occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore unicamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che, in definitiva, il contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 226 del 22.01.2015 e sez. V, sentenza n. 1565 del 23.03.2015);
- RITENUTO, pertanto, di poter richiamare, nel caso di specie, gli enunciati principi interpretativi relativi all’interpretazione dell’articolo 84 (parere di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito di esecuzione
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione.
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- CONSIDERATO che, in relazione al primo motivo di doglianza, relativo al requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali, il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che
l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione (cfr. parere n. 152 del 09.09.2015; nonché AG 7-09 del 23.04.2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29.04.2010);
- CONSIDERATO, inoltre, che
spetta alla stazione appaltante valutare nei confronti dei concorrenti in concreto il possesso di tale requisito secondo la corretta individuazione della relativa categoria e classifica ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento della stipula del contratto;
- RITENUTO pertanto che, nel caso di specie, tale valutazione sia stata effettuata in un momento antecedente a quello previsto dall’ordinamento e che, pertanto, l’esclusione del concorrente, per tale motivo, non appare legittima (parere di precontenzioso 22.12.2015 n. 221 - rif. PREC 180/15/S - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2016 (delibera 22.12.2015 n. 163 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Entità e modalità di versamento del contributo a favore dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.), per l'anno 2016.

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: RUP – ruolo di responsabile dei lavori.
Ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.p.r. 207/2010, nel settore dei contratti pubblici, il responsabile del procedimento assume il ruolo di responsabile dei lavori ex art. 89 del d.lgs. 81/2008 ai fini del rispetto delle norme in materia di sicurezza e salute dei lavoratori sui luoghi di lavoro.
Art. 10 d.lgs. 163/2006 – art. 89 d.lgs. 81/2008
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- RITENUTO, pertanto, che
nella realizzazione di lavori pubblici, a carico del responsabile unico del procedimento e responsabile dei lavori «grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un’attività di sorveglianza del loro rispetto» (cfr. Corte di Cassazione, sez. IV penale, sentenza 15.11.2011, n. 41993); dunque, tale ruolo di garanzia non può essere assunto dall’appaltatore ... (parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 228 - rif. PREC 175/15/L - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAppalto esecuzione lavori, la variante è legittima. Per l'Autorità anticorruzione è conforme alla norma vigente.
In un appalto di sola esecuzione dei lavori è legittima la richiesta di varianti migliorative e l'obbligo per il progettista incaricato dall'impresa di sottoscrivere gli elaborati e i grafici allegati all'offerta tecnica dell'impresa stessa.
È quanto ha affermato l'Anac, con il parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC 86/15/L, relativo a un appalto di sola esecuzione di lavori, contenente varianti migliorative in sede di offerta chieste in un appalto di sola esecuzione.
Nel caso sul quale si è espressa l'Anac si trattava di verificare la conformità alla normativa vigente di una prescrizione contenuta nel bando di gara, relativa alla richiesta di sottoscrizione da parte del professionista abilitato e incaricato dal concorrente, delle relazioni e dei grafici allegati all'offerta tecnica presentata da una impresa per un appalto di sola esecuzione dei lavori.
Secondo l'Autorità la clausola è legittima in considerazione degli aspetti tecnici contenuti negli elaborati, relativi a varianti progettuali migliorative e le ragioni di tale legittimità vanno individuate nel fatto che la stazione appaltante ha optato per aggiudicare il contratto di sola esecuzione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 83 dlgs 163/2006, con prevista applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all'allegato G del dpr 207/2010 (regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici). Generalmente questi contratti si affidano con ricorso al prezzo più basso, ma nulla esclude che si utilizzi l'altro criterio, scelto dalla stazione appaltante.
Su questo punto l'Authority ha confermato che la scelta del criterio «è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante» così come «la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell'offerta in relazione alle peculiarità specifiche dell'appalto e, dunque, all'importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi».
Di conseguenza, ha asserito l'Autorità, le scelte contenute nelle clausole della lex specialis (nello specifico la richiesta di sottoscrizione degli elaborati parte dal progettista incaricato dall'impresa) rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, «che può essere sindacata», come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, «solo se manifestamente illogica o irragionevole».
Riguardo alle varianti l'Autorità ha ricordato i seguenti quattro punti:
1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a;
2) l'importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali;
3) l'esistenza della prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
4) il riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell'ambito di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (articolo ItaliaOggi del 29.01.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Varianti progettuali migliorative in sede di offerta – firma da parte del progettista sui relativi elaborati tecnici.
Nell’ambito della tipologia di appalto di sola esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati.
Art. 76 d.lgs. 163/2006.
...
Offerta economicamente più vantaggiosa – Criteri di valutazione e attribuzione punteggio - metodo aggregativo - compensatore.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi.
Art. 83 d.lgs. 163/2006.
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- CONSIDERATO, con riferimento al primo profilo di doglianza che, in generale, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, le varianti progettuali in sede di offerta, per essere ammissibili, devono essere coerenti al progetto messo a base di gara e devono rispettare le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto;
- CONSIDERATO sul punto quanto affermato dall’Autorità che ritiene "La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara” (cfr. Parere di precontenzioso, 27.05.2010, n. 107);
- TENUTO CONTO di quanto elaborato dalla giurisprudenza amministrativa circa alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.02.2003, n. 923; Sez. V, 09.02.2001, n. 578; Sez. IV, 02.04.1997, n. 309) quali:
1) ammissibilità di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a;
2) importanza che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3) esistenza della prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
4) riconoscimento di un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- CONSIDERATO altresì che “condizione di ammissibilità delle varianti al progetto preliminare o definitivo previste dal bando di gara e dai relativi allegati tecnici, ai sensi dell’art. 76, del d.lgs. n. 163/2006, è che queste non alterino in misura rilevante, le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera, a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.01.2012 n. 285; Id., Sez. V, 20.02.2009 n. 1019) e che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo” (In tal senso parere di Precontenzioso 23.04.2013, n. 68);
- RILEVATO che nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto afferisce alla sola esecuzione di lavori, non rientrando nelle diverse ipotesi previste dall’art. 53, comma 2, lettere b) e c), d.lgs. 163/2006, dove si è richiesto agli operatori economici il possesso di requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione;
- RITENUTO che la prescrizione contenuta al punto 3 – Contenuto offerta tecnica, lettera d.1) del disciplinare di gara che richiede la sottoscrizione, da parte di un professionista abilitato e incaricato dal concorrente, non certo dell’offerta tecnica bensì delle relazioni illustrative e dei grafici ad essa da allegare, appare condivisibile e coerente con la disciplina di settore tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati;
- TENUTO CONTO inoltre che il criterio prescelto dalla stazione appaltante nella procedura de qua è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006 con prevista applicazione del metodo aggregativo-compensatore di cui all’allegato G del d.p.r. 207/2010;
- CONSIDERATO in generale, come evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 7/2011, che il Codice dei Contratti precisa che il criterio sopra citato fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici non tanto su una valutazione meramente economica, quanto su una complessa integrazione tra il dato economico e quello tecnico e qualitativo; integrazione che avviene applicando criteri di valutazione quantitativi (prezzo, tempo di esecuzione, durata della concessione, ecc.) o qualitativi (caratteristiche estetiche e funzionali, qualità, pregio tecnico, ecc.) inerenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto;
- CONSIDERATO altresì che l’art. 83, comma 5, d.lgs. 163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbano utilizzare metodologie tali da consentire l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un unico parametro numerico finale, mediante un’analisi integrata di una pluralità di criteri di valutazione,
- RILEVATO che strettamente connessa alla scelta dei criteri di valutazione è ovviamente l’indicazione della relativa ponderazione e, cioè, l’utilità che il singolo elemento di valutazione riveste per la stazione appaltante rispetto alla totalità degli elementi di valutazione dell’offerta per quello specifico appalto;
- CONSIDERATO che la scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo ed i contenuti qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata, come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, solo se manifestamente illogica o irragionevole;
- RITENUTO che l’impostazione corretta tra il peso dei criteri qualitativi e quello dei criteri quantitativi, in particolare del prezzo, deve essere, nei riguardi del peso complessivo, in rapporto di prevalenza a favore dei criteri qualitativi rispetto ai criteri quantitativi, al fine di non frustrare la ratio stessa dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che postula la ottimale ponderazione del rapporto qualità/prezzo;
- CONSIDERATO che, coerentemente con le considerazioni sopra svolte, nel caso in esame, appare che la stazione appaltante abbia dato comunque prevalenza al criterio qualitativo rispetto ai restanti criteri quantitativi (prezzo e tempo),
Il Consiglio
Ritiene che, nei limiti di cui in motivazione,
nell’ambito della tipologia di appalto di sola esecuzione di lavori, con previste varianti migliorative in sede di offerta, è conforme alla normativa di settore la richiesta di sottoscrizione, da parte di un professionista di cui all’art. 90 d.lgs. 163/2006, delle relazioni illustrative e dei grafici allegati alla relativa offerta tecnica, tenuto conto degli aspetti tecnici contenuti nei suddetti elaborati.
Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante la scelta del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione dell’offerta in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi, garantendo comunque, con riferimento al peso complessivo, un rapporto di prevalenza dei criteri qualitativi rispetto a quelli quantitativi
(parere di precontenzioso 16.12.2015 n. 220 - rif. PREC 86/15/L - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee Guida per lo svolgimento delle Ispezioni.
Sono state pubblicate le “Linee Guida per lo Svolgimento delle Ispezioni”, un documento volto a regolare e definire l’attività ispettiva dell’ANAC in tutte le materie sottoposte alla vigilanza della stessa, attraverso l’indicazione di precise regole comportamentali e di specifici protocolli adottabili in tale sede, al fine precipuo di assicurare adeguata trasparenza e omogeneità nella conduzione della delicata ed importante attività accertativa svolta fuori sede (14.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTILe clausole sociali devono garantire appalti efficienti. Lavoro. Cantone: conta la scelta d’impresa.
La clausola sociale che impone il riassorbimento dei lavoratori nel passaggio tra un appaltatore e un altro non deve ostacolare la possibilità di organizzare in modo più efficiente la gestione del contratto. Giusto tutelare i lavoratori, ma l'impresa che subentra nel contratto deve essere libera di organizzarsi al meglio puntando alla massima efficienza possibile.
In sintesi è quello che l'Autorità Anticorruzione ha messo nero su bianco nel  parere 10.12.2015 n. 16723 di prot. rilasciato alla commissione Lavoro del Senato (su richiesta del presidente Maurizio Sacconi) che ha avanzato dei dubbi sulle clausole sociali contenute in più punti del disegno di legge delega per la riforma degli appalti, licenziato la settimana scorsa dalla commissione lavori pubblici di Palazzo Madama.
Per il presidente dell'Autorità Raffaele Cantone, che ha firmato il parere, «il riassorbimento dei lavoratori deve essere armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto». Corollario: l'applicazione della clausola sociale può essere consentita soltanto dopo aver valutato la sua «compatibilità con l'organizzazione di impresa».
«La clausola sociale -chiarisce Cantone-, non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo di integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono».
«Prevale e non può che essere così -ha commentato Sacconi- , l'esigenza di garantire ai servizi in appalto una sempre maggiore efficienza che, nel caso dell'appaltante pubblico, significa un determinante contributo alla spending review. Cosa ben diversa è il dumping sociale di coloro che non rispettano i minimi contrattuali».
L'interpretazione di Cantone è stata fatta propria dalla commissione Lavoro, che nel parere sulla delega appalti ha chiesto di rivedere i quattro punti del provvedimento che impongono al governo di tenere conto della stabilità occupazionale nella riforma del sistema dei contratti pubblici da varare al più tardi entro luglio 2016.
Tra questi figura anche l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori nell'avvicendamento degli appalti relativi ai call center. Difficile che il testo della delega arrivato al traguardo della terza lettura in Senato, dopo oltre un anno di cammino parlamentare,venga a questo punto ritoccato, imponendo un nuovo passaggio alla Camera. Ma è chiaro che l'interpretazione dell'Authority non potrà essere ignorata nella stesura del nuovo codice.
Da parte di Cantone è arrivata poi anche una nuova bocciatura del maxi appalto da 157milioni bandito dal Comune di Bologna per assegnare in un colpo solo la manutenzione degli impianti e delle strutture degli edifici comunali. Appalto giudicato «restrittivo della concorrenza» per non essere stato suddiviso in più lotti, favorendo la partecipazione delle Pmi
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAddio alle clausole sociali. È libera l'azienda subentrante negli appalti. Il presidente dell'Anac Raffaele Cantone sulle misure del ddl delega.
Stop alle clausole sociali nei cambi di appalto. L'azienda subentrante non sarà costretta, come oggi, ad assumere il personale in forza nell'azienda cedente. Il riassorbimento, infatti, sarà armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante. Ciò vuol dire che, qualora il cambio d'appalto avvenga tra un'azienda poco e una più informatizzata, il riassorbimento del personale sarà condizionato e limitato alle reali necessità di manodopera della nuova azienda.

A stabilirlo è il ddl delega sugli appalti pubblici, che giovedì ha ricevuto l'ok della commissione lavoro sulla base anche del parere positivo di Raffaele Cantone, presidente dell'Anac, espresso nella nota 10.12.2015 n. 16723 di prot..
Le clausole sociali. Le clausole sociali sono speciali patti, generalmente di natura contrattuale, che impongono a carico dei soggetti appaltatori o concessionari di pubblici servizi, nella fase di esecuzione dell'appalto, vincoli che condizionano oppure limitano la libertà d'iniziativa economica, al fine di tutelare interessi collettivi dal punto di vista sociale.
La fonte normativa è l'art. 69 del dlgs n. 163/2006 che riconosce la piena legittimità alla previsione di patti del genere da parte delle stazioni appaltanti, se attinenti «a esigenze sociali o ambientali».
Nella traduzione pratica, questi patti costituiscono «clausole sociali» (di cui sono pieni di disciplinari di gara): veri e propri obblighi per l'impresa aggiudicataria che subentra nell'esecuzione di un appalto di garantire i livelli occupazionali, procedendo ad assumere il personale già in forza nell'impresa cessante.
Limiti alla libertà d'impresa. Le clausole sociali, evidentemente, limitano la concorrenza e libertà d'impresa riconosciuta e garantita dall'art. 41 della Costituzione, perché restringe all'impresa l'ambito operativo entro cui può organizzare il proprio lavoro (nello specifico quello acquisito con un appalto).
Lavoro che non è solo rappresentato da impianti e attrezzature, ma anche dalla manodopera, per cui invece è stabilito l'obbligo del riassorbimento del personale già in servizio.
Stop alle clausole sociali. Il ddl delega sugli appalti pubblici prevede di limitare le clausole sociali o, quanto meno, una lettura diversa. Circa la legittimità delle nuove norme, che sostanzialmente mirano a rendere «legislativa» (e non più contrattuale) la previsione di clausole sociali (nei call center, per fare un esempio, sarà un decreto a disciplinarle), la commissione lavoro alla camera aveva chiesto due pareri all'autorità nazionale anticorruzione e all'autorità garante della concorrenza e del mercato (si veda ItaliaOggi del 3 dicembre).
Con la citata nota prot. n. 16723/2015, Cantone scrive alla commissione lavoro evidenziando «che, secondo il consolidato orientamento dell'Autorità, il riassorbimento dei lavoratori deve essere armonizzabile con l'organizzazione dell'impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto e che pertanto può essere consentito soltanto previa valutazione di compatibilità con l'organizzazione di impresa. La clausola sociale, infatti», aggiunge infine nella nota, «non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa e, in tal senso, non può imporre un obbligo d'integrale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono» (articolo ItaliaOggi del 12.12.2015).

APPALTI: Appalti pubblici, i collegi arbitrali aperti agli ex magistrati. Dall'autorità nazionale anticorruzione gli aggiornamenti alla legge Severino.
Collegi arbitrali per appalti pubblici aperti ai magistrati in pensione; sanabili a posteriori le clausole compromissorie non autorizzate dai bandi di gara; arbitro di nomina pubblica non ricusabile.

Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Autorità nazionale anticorruzione con la determinazione 10.12.2015 n. 13, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 300 del 28.12.2015 che aggiorna la precedente determina n. 6 del 18.12.2013 sulle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 190/2012 (cosiddetta legge Severino).
Con la legge 190 la disciplina degli arbitrati nei contratti pubblici è stata radicalmente modificata introducendo, per esempio, il divieto di nomina dei magistrati e degli avvocati dello stato nel collegio arbitrale e sottoponendo il ricorso all'arbitrato ad apposita autorizzazione dell'organo amministrativo della stazione appaltante.
L'intervento dell'Anac si è reso necessario per chiarire alcuni profili interpretativi che possono avere rilevanza per l'attività della camera arbitrale costituita presso Anac, e risolvere alcuni dubbi di diritto transitorio. In particolare la determina chiarisce che il divieto di nomina dei magistrati, degli avvocati dello stato e dei componenti delle commissioni tributarie opera per quelli in servizio, mentre potendo essere nominati coloro che sono in pensione.
Dal punto di vista del diritto intertemporale il divieto non ha efficacia retroattiva e non può applicarsi ai collegi già costituiti, o alle nomine già disposte e accettate alla data di entrata in vigore della legge, ancorché il collegio non sia stato ancora costituito e sia stata presentata alla camera arbitrale la richiesta di nomina del terzo arbitro. Per quel che concerne l'arbitro di nomina pubblica (preferibilmente scelto fra dirigenti dell'amministrazione) la determina precisa che non si applica l'istituto della ricusazione e che per la nomina si devono seguire le regole generali sulle incompatibilità.
Sul tema dell'autorizzazione preventiva all'inserimento della clausola compromissoria nel bando di gara la determina chiarisce che l'obbligo si applica ai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore della legge con la conseguenza che le clausole previste nei contratti stipulati dopo novembre 2012 senza autorizzazione preventiva contenuta nel bando di gara, sono da intendersi nulle.
Si salverebbero soltanto gli arbitrati già conferiti (nomina effettuata e accettata) prima del novembre 2012. La determina però afferma la legittimità dell'autorizzazione a posteriori al fine di salvare le clausole compromissorie già inserite nei contratti evitando disparità di trattamento fra contratti in corso e futuri contratti (articolo ItaliaOggi del 30.12.2015).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (determinazione 10.12.2015 n. 13, recante l’aggiornamento della determinazione 18.12.2013 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Oggetto: Richiesta di chiarimenti in merito alle modalità di verifica dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 sull’aggiudicatario di una gara esperita sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) (comunicato del Presidente 10.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTINelle convenzioni per le gare obblighi informativi chiari.
Nelle convenzioni fra comuni per la gestione delle gare, è necessaria una puntuale indicazione dei soggetti tenuti agli obblighi informativi verso l'Anac e alla legittimazione attiva e passiva per il contenzioso con le imprese.

È questa l'indicazione fornita dal presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione Raffaele Cantone con il comunicato del Presidente 02.12.2015, reso noto ieri, sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Le indicazioni seguono il precedente comunicato del 10 novembre nel quale si precisava che non sarebbe stato rilasciato il Cig (codice identificativo gara) ai comuni non capoluogo di provincia che non avessero adempiuto all'obbligo di espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture, attraverso le unioni di comuni, sottoscrivendo accordi consortili e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla Consip o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
La norma prevede tale obbligo dal primo novembre 2015, ma la legge di stabilità 2016 prevede a partire dal 01.01.2016 la possibilità per i comuni con meno di 10.000 abitanti di procedere ad acquisti autonomi, anche in deroga a quanto stabilito all'articolo 33, comma 3-bis, del Codice appalti, per gli acquisti di importo sotto ai 40.000 euro.
Sopra i 40.000 euro, invece, l'Autorità ha preso infatti atto di alcuni problemi che insorgono nell'ipotesi in cui i comuni optino per la convenzione con altra amministrazione, fattispecie in cui non si procede alla istituzione di un autonomo soggetto dotato di personalità giuridica per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione.
Per risolvere questi problemi, che attengono alle competenze su singoli atti e alle responsabilità anche rispetto agli adempimenti verso l'Anac e verso gli operatori economici, il comunicato invita gli enti locali ad una attenta valutazione sugli elementi inerenti la ripartizione degli obblighi informativi tra amministrazioni deleganti e delegate e sulla identificazione del soggetto che ha la legittimazione attiva e passiva in giudizio, nelle ipotesi di contenzioso che riguardi la gara. Il comunicato precisa che è la convenzione la sede nella quale provvedere ad una dettagliata disciplina del raccordo tra le amministrazioni coinvolte nelle diverse fasi del medesimo procedimento di aggiudicazione.
Nella convenzione, in particolare, devono essere definite le modalità di conduzione del procedimento e, in generale, il raccordo fra le diverse funzioni. Pertanto nella convenzione deve essere individuata non solo «la struttura o l'ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara», ma anche «la disciplina che assicurerà il suo legittimo e corretto funzionamento, alla luce del quadro normativo di riferimento».
L'invito è quindi a provvedere ad una «puntuale predeterminazione dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole delle convenzioni» (articolo ItaliaOggi dell'11.12.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Oggetto: indicazioni operative sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12.04.2006 n.163 e ss.mm.ii. (comunicato del Presidente 02.12.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

novembre 2015

APPALTI: Relazione annuale del Responsabile della prevenzione della corruzione – proroga al 15.01.2016 del termine per la pubblicazione (comunicato del Presidente 25.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Rilascio polizze fideiussorie false nell’ambito dei contratti pubblici - Notizie acquisite dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (comunicato del Presidente 17.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attività della Società ASMEL. Sospensiva del provvedimento dell’Anac n. 32/2015.
Con riferimento alla delibera dell’Autorità n. 32/2015, si porta a conoscenza delle Amministrazioni interessate che con ordinanza 04.11.2015, n. 5042, emessa ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., il Consiglio di Stato, VI sezione,  ha affermato che la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato dell’Autorità ha ad oggetto “esclusivamente la sua incidenza sulle procedure di gara in corso e non anche sulla futura attività amministrativa di Asmel, che rimane regolata dal suddetto provvedimento nelle more della decisione nel merito della controversia”.
È stata chiarita, in questo modo, l’esatta portata della precedente ordinanza n. 4016 del 09.09.2015.
Delibera n. 32 del 30.04.2015
Ordinanza 04.11.2015 n. 5042
Ordinanza 09.09.2015 n. 4016
(09.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Criticità della normativa contenuta nel d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali”), in tema di esimenti alle cause di incompatibilità e di conflitto di interessi (atto di segnalazione 04.11.2015 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIAnac contro le proroghe, distorcono la concorrenza. Denunciato l'utilizzo improprio. Rischi di danno erariale.
Rischio di responsabilità per danno erariale per le proroghe e i rinnovi contrattuali illegittimi e che, per ragioni di natura «tecnica», arrivano a 6 anni oltre la scadenza originaria del contratto, con picchi fino a tre volte la durata del contratto originario.

È quanto messo in evidenza dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il comunicato del Presidente 04.11.2015 che dà conto dei risultati dell'indagine condotta dall'Autorità su un campione di 39 stazioni appaltanti e che fa emerge un utilizzo improprio degli istituti del rinnovo e della proroga al punto da fare prefigurare a Raffaele Cantone «profili di illegittimità e di danno erariale allorquando le amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli strumenti organizzativi-amministrativi necessari a evitare il generale e tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni del mercato».
Oggetto di esame sono stati oltre 78 contratti, più volte prorogati. La durata media delle proroghe è di 36 mesi (da 9 a 72 mesi); solo 35 contratti prevedevano opzioni, mediamente di circa 30 mesi (da 9 a 48) pari all'85% della durata media dei contratti originari.
Nel complesso, per i 78 contratti presi in esame si è arrivati a 5.694 mesi di proroghe pari al 203% delle durate originarie (2.804 mesi). È invece ritenuto dalla stessa Autorità «sorprendente» il dato medio di 73 mesi di proroghe «tecniche» (6 anni), con un caso limite in cui un contratto di 3 anni è stato prorogato di altri 9 e un altro in cui l'anno di durata si è concluso quasi dopo 10 anni.
La maggior parte delle proroghe è stata motivata dal fatto che si trattava di proroghe concesse prima del divieto esplicito di rinnovo dei contratti previsto dall'articolo 23, comma 2, della legge n. 62/2005.
Per quel che riguarda le proroghe «tecniche» le amministrazioni hanno, invece, spesso fatto riferimento alla redazione degli atti di gara (per l'Anac il 70% delle stazioni appaltanti hanno «difficoltà a predisporre gli atti di gara e a svolgere le gare»), o alla modifica degli atti di gara a causa di nuove normative o a ritardi derivanti dal contenzioso che non ha permesso l'aggiudicazione definitiva.
Viene notato come la dilatazione dei tempi sia strettamente connessa alla incompletezza e alla scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo spostamento dei termini delle offerte.
Nell'8% dei casi la proroga tecnica è imputabile ad una «sorta di cortocircuito determinato dalla regolazione regionale che impedisce nuove gare agli enti, ma al contempo le centrali di acquisto avviano e completano con forti ritardi le gare di loro competenza».
Nell'analisi, l'Autorità ha ribadito che la proroga rimane sempre un istituto eccezionale perché deroga ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, e deve essere molto limitata nel tempo e finalizzato al passaggio da un regime contrattuale a un altro, con gara pubblica.
Viene poi individuato nella scarsa programmazione delle acquisizioni di beni e servizi e delle attività di gara, l'elemento di maggiore criticità, al quale si affianca anche il «continuo rimescolamento dei modelli organizzativi degli enti appaltanti» (articolo ItaliaOggi del 27.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Un appalto di 12 mesi può durare 13 volte il previsto. L'Anac: troppi e troppo lunghi i rinvii. Lesivi dei principi di concorrenza.
Troppe e troppo lunghe le proroghe dei contratti di appalto della pubblica amministrazione.
Il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) è intervenuto con il comunicato del Presidente 04.11.2015 a stigmatizzare un comportamento molto diffuso, lesivo dei principi di concorrenza e buon andamento.
Il comunicato è frutto di un'indagine dell'Anac riguardo le motivazioni che hanno spinto un campione ti 39 stazioni appaltanti facenti parte di vari servizi sanitari regionali, riguardante in particolare i contratti dei servizi di lavanolo, pulizie e ristorazione.
Sotto la lente dell'Anac sono finiti 78 contratti oggetto di ripetute proroghe pari a complessivi 5694 mesi, e cioè il 203% delle durate originarie limitate a 2.804 mesi, nonché il 149% delle durate originarie incrementate dalle opzioni previste nei contratti (3.827 mesi).
In sostanza, l'indagine ha rilevato il dato medio di 73 mesi di proroghe «tecniche», pari a poco più di 6, con picchi di proroghe pari a al 300% della durata iniziale e di un contratto inizialmente di 12 mesi, prolungato a 158, oltre 13 volte la durata originaria.
L'Anac ha analizzato anche le cause principali del ricorso alle proroghe, riscontrando che circa nel 70% dei casi è la difficoltà nel predisporre gli atti di gara (in particolare capitolati e progetti) a indurre le stazioni appaltanti a rinviare sine die le nuove gare, prolungando la durata dei contratti già in corso. Non mancano casi di proroghe «tecniche» dovute a modifiche normative nazionali o, soprattutto, regionali. Molto più contenuto (l'1% del totale) è il caso di proroghe dovute a contenziosi.
Un utilizzo così esteso dell'istituto della proroga, spiega l'Anac, costituisce un vulnus evidente al sistema degli appalti. Infatti, spiega l'autorità, la proroga non può che avere carattere temporaneo e non eccedere di certo, nella sua durata, quella iniziale, trattandosi di un strumento che dovrebbe finalizzarsi esclusivamente «ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale a un altro».
La regola normale impone che le amministrazioni pongano in essere una nuova gara per l'affidamento delle prestazioni, quando un contratto sia scaduto. Le proroghe sono un sistema per eludere l'ordinario modo di procedere, violando i principi di apertura del mercato e della concorrenza.
L'indagine dimostra anche lo scarso e inefficiente utilizzo del sistema della programmazione, come strumento per assicurare tempestivamente l'avvicendamento degli operatori economici affidatari dei vari appalti. Il che porta al paradosso della concessione di proroghe «tecniche» al contratto già in essere, in vista di nuove procedure di gara che in realtà non vedono mai la luce, anche per difficoltà operative nella redazione di progetti e capitolati e, ancora, la diffusissima tendenza degli enti oggetto dell'indagine a sconvolgere molto di frequente gli assetti organizzativi.
Così, le procedure passano con eccessiva rapidità di mano in mano, senza memoria storica, perdendo efficienza nella gestione (articolo ItaliaOggi del 20.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Indagine sugli affidamenti in deroga alle convenzioni Consip di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per riscaldamento, telefonia mobile (comunicato del Presidente 04.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Oggetto: art. 11, comma 13, d.lgs. 163/2006 - stipula dei contratti d'appalto “in forma elettronica” (comunicato del Presidente 04.11.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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L’Autorità, in data 13.02.2013, ha adottato la Determinazione n. 1, recante “Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 11, comma 13, del Codice”.
In considerazione della sopravvenienza normativa di cui all’art. 6, comma 6, del D.L. 23.12.2013, n. 145, c.d. “Destinazione Italia”, convertito nella legge 21.02.2014, n. 9, ad integrazione e modifica del contenuto della Determinazione n. 1/2013, si forniscono alle stazioni appaltanti le seguenti indicazioni.
Il legislatore, prevedendo un differimento dei termini relativi all'entrata in vigore delle disposizioni dell'art. 11, comma 13, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, applicabili a fare data dal 30.06.2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 01.01.2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata.
Pertanto, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere, ai sensi dell’art. 334, comma 2, del d.p.r. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, dovrà essere redatta in modalità elettronica.

ottobre 2015

APPALTI: Appalti, l’analisi dei rischi dal bando alla verifica finale. Anticorruzione. L’aggiornamento del piano nazionale Anac.
Gli appalti sono uno degli ambiti più a rischio per i fenomeni corruttivi e per queste ragioni le misure di prevenzione devono essere strutturate in modo puntuale, sulla base di un’accurata valutazione.

La determinazione 28.10.2015 n. 12 ANAC sull’aggiornamento del piano nazionale anticorruzione contiene un’ampia analisi dell’area di rischio dei contratti pubblici, focalizzando l’attenzione su tutte le fasi del percorso di acquisizione di lavori, servizi e forniture, e individuando per ciascuna rischi potenziali e possibili misure preventive.
Il presupposto per l’impostazione di misure efficaci è la completa mappatura dei processi, associata però a un’autoanalisi organizzativa, che deve “fotografare” la situazione, permettendo di individuare criticità e punti di forza. I processi devono essere presi in esame per ciascuna delle macro-fasi che compongono la sequenza per la realizzazione di un appalto, rilevando i possibili eventi rischiosi e le anomalie significative, e componendo un sistema di indicatori di rischio e definendo misure specifiche.
L’Anac sollecita le amministrazioni ad analizzare le problematiche della programmazione, che, soprattutto per i beni e i servizi, è trascurata dalle stazioni appaltanti e, per i lavori, se non ben impostata lascia spazio all’intervento “spontaneo” del privato con strumenti spesso impropri. In questa fase, tra gli eventi rischiosi l’Autorità rileva la possibilità che siano inserite nel programma triennale opere volte a premiare interessi particolari, destinate ad essere realizzate da determinati operatori economici.
Anche la progettazione ha molteplici rischi, tra i quali la nomina di un responsabile unico del procedimento in situazione di contiguità con l’esecutore uscente o la fuga di notizie rispetto alla predisposizione della gara, tale da anticipare solo ad alcuni operatori la volontà di bandire la gara o il contenuto dei documenti regolatori della procedura.
Nella fase di selezione del contraente l’Anac configura come elementi rischiosi le possibili manipolazioni della gara al fine di pilotarne l’aggiudicazione,come l’applicazione distorta dei criteri di valutazione per favorire un certo operatore o la nomina di componenti delle commissioni giudicatrici in conflitto di interesse.
Le anomalie significative sono molte e possono sostanziarsi nell’assenza di pubblicità della procedura o nella mancanza di criteri motivazionali sufficienti a rendere trasparente l’iter seguito per la valutazione delle offerte. In questa fase l’Anac individua più volte tra le misure utilizzabili il ricorso all’audit interno su singole sub-fasi.
Anche la verifica dell’aggiudicazione e la stipula del contratto presentano rischi importanti, primo tra tutti l’alterazione o l’omissione dei controlli sui requisiti.
Rispetto alla fase dell’esecuzione del contratto, invece, l’Anac rafforza una posizione più volte espressa, che individua come situazione di forte rischio la carenza di controlli sull’effettivo stato di avanzamento dell’appalto. A questa si associa la nota criticità dell’utilizzo improprio delle varianti, il cui numero nell’ambito dell’appalto potrebbe essere rapportato a un indicatore specifico.
L’Anac evidenzia infine la necessità di analizzare i potenziali rischi anche per la fase relativa alla rendicontazione dei contratti, ad esempio per evitare che alcuni pagamenti sfuggano alla tracciabilità dei flussi finanziari
(articolo Il Sole 24 Ore del 16.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Gare, le fasi a rischio corruzione. Un antidoto è la programmazione delle amministrazioni. Determina dell'Anac per prevenire le anomalie nella gestione degli appalti pubblici.
Insufficiente programmazione, nomina di responsabili del procedimento in rapporto di contiguità con le imprese esecutrici; mancata comunicazione delle varianti, frequente ricorso alle procedure negoziate o in deroga
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Sono queste alcune delle principali anomalie che l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha individuato per il settore degli appalti pubblici con la determinazione 28.10.2015 n. 12 e per le quali ha fornito indicazioni ai fini della predisposizione e gestione delle misure di prevenzione della corruzione (aggiornamento 2015 del piano nazionale anticorruzione).
L'Anac ha evidenziato un elenco esemplificativo di aree di rischio, prevalentemente attinenti alla definizione dell'oggetto dell'affidamento, alla individuazione dello strumento e istituto per l'affidamento, ai requisiti di qualificazione e di aggiudicazione, alla valutazione e verifica dell'anomalia delle offerte, alla gestione delle procedure negoziate e di affidamento diretto, alla revoca del bando, alla redazione del cronoprogramma, all'adozione di varianti, al subappalto e all'utilizzo di rimedi di risoluzione delle controversie alternativi a quelli giurisdizionali durante la fase di esecuzione del contratto.
L'Anac ha sottolineato in primo luogo come l'insufficiente attenzione alla fase di programmazione o l'utilizzo improprio degli strumenti di intervento dei privati nella programmazione costituiscano una delle principali cause dell'uso distorto delle procedure che può condurre a fenomeni corruttivi.
In questa fase quindi le amministrazioni dovrebbero prestare particolare attenzione ai processi di analisi e definizione dei fabbisogni, alla redazione e all'aggiornamento del programma triennale per gli appalti di lavori e a tutti i processi che prevedono la partecipazione di privati alla fase di programmazione.
Uno dei punti fondamentali messi in evidenza dalla determina è quello della trasparenza in ogni fase del procedimento di approvvigionamento, ivi inclusa la fase di esecuzione dei contratti.
Le anomalie più significative da evitare riguardano comunque il ritardo o la mancata approvazione degli strumenti di programmazione, l'eccessivo ricorso a procedure di urgenza o a proroghe contrattuali, la reiterazione di piccoli affidamenti aventi il medesimo oggetto ovvero la reiterazione dell'inserimento di specifici interventi, negli atti di programmazione, che non approdano alla fase di affidamento ed esecuzione, la presenza di gare aggiudicate con frequenza agli stessi soggetti o di gare con unica offerta valida costituiscono tutti elementi rivelatori di una programmazione carente e, in ultima analisi, segnali di un uso distorto o improprio della discrezionalità.
Fra i possibili eventi rischiosi viene poi indicata la nomina di responsabili del procedimento in rapporto di contiguità con imprese concorrenti (soprattutto esecutori uscenti) o privi dei requisiti idonei e adeguati ad assicurarne la terzietà e l'indipendenza.
Problemi sono stati individuati anche nella fase delle varianti, con casi di abusivo ricorso alle varianti al fine di favorire l'appaltatore per recuperare i ribassi d'asta. Così come è molto frequente l'approvazione di modifiche sostanziali degli elementi del contratto definiti nel bando di gara o nel capitolato d'oneri che, se previsti fin dall'inizio, avrebbero consentito un confronto concorrenziale più ampio.
In fase di controllo dell'appalto rappresenta infine un elemento di elevato rischio quello legato all'affidamento dell'incarico di collaudo a soggetti compiacenti per ottenere il certificato di collaudo pur in assenza dei requisiti (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015).

APPALTI: Gare, basta cauzioni col rating.
È illegittimo chiedere cauzioni con il rating per la partecipazione ad appalti pubblici; si violano i principi di concorrenza e si penalizzano le piccole e medie imprese.

È quanto afferma il parere di precontenzioso 21.10.2015 n. 171 Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione)  con riguardo a una gara di appalto per l'affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori, il cui disciplinare di gara aveva previsto che per la produzione della cauzione provvisoria i concorrenti dovessero fare riferimento a compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie dotate di rating, rilasciato da una delle principali società di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB rilasciato da Standard & Poor's.
In base alla normativa vigente la cauzione provvisoria può essere costituita anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari purché questi siano iscritti nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha nella sostanza, sia pure in estrema sintesi, ripreso i contenuti della propria determinazione n. 1 del 29.07.2014 che si era espressa nel senso che la richiesta di rating, pari o superiore ad un determinato minimo, attribuito dalle società di certificazione internazionale si ponesse «in violazione dei principi di cui all'art. 2, dlgs 163/2006 in quanto introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare soprattutto per le piccole e medie imprese».
Nel provvedimento di oltre un anno fa si ponevano diversi aspetti di illegittimità: la mancata accettazione di garanzie da parte degli intermediari finanziari; la richiesta di un contratto autonomo di garanzia e, infine, il problema del rating che, con questo parere di precontenzioso viene di nuovo bocciato, nonostante sia molto spesso richiesto (articolo ItaliaOggi del 24.11.2015).

INCARICHI PROGETTUALI: Concorsi di progettazione, incarichi indicati nel bando. Delibera n. 12 dell'Autorità presieduta da Raffaele Cantone.
Deve essere prevista nel bando di concorso la facoltà di affidare al vincitore del concorso di progettazione gli sviluppi progettuali.

Lo ha affermato l'Anac (autorità anticorruzione presieduta da Raffaele Cantone) nella delibera 21.10.2015 n. 105.
La vicenda riguardava un professionista che aveva vinto un concorso di progettazione (e ricevuto un premio di 8 mila euro) e successivamente aveva ricevuto incarichi di progettazione in forma frazionata (per 460 mila euro di compensi) non relativi al completamento dell'intero progetto del concorso.
Trattandosi di affidamenti successivi che superavano l'importo di applicazione della soglia Ue, si poneva il problema della loro legittimità attraverso il ricorso allo strumento del concorso di progettazione, nel caso specifico in cui il bando non aveva espressamente specificato se sarebbe stato affidato o meno l'incarico di progettazione al vincitore del concorso. L'amministrazione, infatti, si era riservata di effettuare tale scelta in un momento successivo.
Per affrontare tale profilo l'Anac premette alcune considerazioni generali sulla finalità del concorso che è quello di «acquisire un prodotto di ingegno, giudicato migliore da un'apposita commissione, in luogo del ricorso a un appalto di servizi di progettazione nel quale l'oggetto del contratto è una prestazione professionale tesa a uno specifico risultato, per cui lo scopo della procedura è individuare un progettista e implica, quest'ultima procedura, la richiesta di requisiti ed esperienze specifiche che non appaiono stringenti nel caso di un concorso di progettazione».
Ciò detto, però va tenuto presente che, se nel bando si ammette l'affidamento di sviluppi progettuali al vincitore del concorso vanno sempre indicati i requisiti necessari a svolgere tali prestazioni (come prevede l'articolo 99, comma 5 del codice dei contratti pubblici).
Date queste differenze fra concorso e gara di progettazione l'Autorità richiama la determinazione n. 5/2010 nel passaggio in cui considera a facoltà di affidare al vincitore i servizi di ingegneria, per ribadire che la necessità che tale facoltà sia sempre esercitata nel bando di gara. Sul punto la stessa determina 5 rinviava a un altro atto dell'Avcp (delibera 307/2002 dove si specificava che l'amministrazione deve indicare nel bando la facoltà di affidare al vincitore l'incarico della progettazione «ma non può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o meno l'incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al vincitore del concorso di progettazione».
Per l'Anac la normativa vigente non offre interpretazioni diverse per cui la possibilità di affidare l'incarico «non può essere intesa come riserva dell'amministrazione di affidare a suo insindacabile giudizio». La norma, ha chiarito l'Anac, ha lo scopo di rendere palese a tutti i partecipanti se verranno affidati o meno servizi di ingegneria collegati con il concorso così da valutare l'eventuale partecipazione al concorso stesso.
Ma si tratta, ha detto l'Authority, di garantire anche la libera concorrenza e trasparenza quindi non si può affidare «alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta in un secondo momento se affidare o meno al vincitore i servizi di ingegneria» (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni (comunicato del Presidente 21.10.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Integrazione del Comunicato del Presidente del 01.07.2015
Ad integrazione del Comunicato del Presidente del 01.07.2015 relativo a «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni» si rappresenta che la Banca d’Italia, con nota del 30.09.2015, ha informato l’Autorità sulle modifiche recentemente introdotte nel proprio sito internet nella parte relativa alle finanziarie per tener conto del mutato quadro normativo di riferimento.
L’Autorità, condividendo con la Banca d’Italia l’obiettivo di contrasto all’abusivismo nel rilascio di garanzie, nel richiamare le stazioni appaltanti sui rischi derivanti da garanzie fideiussorie emesse da soggetti non autorizzati, invita le stesse, in caso di dubbi sulla natura dell’intermediario finanziario che presta la garanzia, a consultare le seguenti pagine del sito della Banca d’Italia:
vigilanza/intermediari/index.html 
vigilanza/avvisi-pub/garanzie-finanziarie/ 
vigilanza/avvisi-pub/soggetti-non-legittimati/Intermediari_non_abilitati.pdf 
Inoltre, accertata anche la diffusione del fenomeno del rilascio di polizze fideiussorie da parte di imprese di assicurazioni non autorizzate, si invitano le stazioni appaltanti e gli operatori economici a consultare gli Elenchi delle imprese italiane ed estere ammesse ad operare in Italia (in cui sono riportati anche i rami autorizzati), il Registro unico degli intermediari assicurativi e l’Elenco degli intermediari dell’Unione Europea e gli avvisi relativi a “Casi di contraffazione o società non autorizzate”, accessibili sul sito internet dell’IVASS nella pagina denominata “per il consumatore”: ivass.it/ivass/imprese_jsp/HomePage.jsp

APPALTI: Gare, no all'esclusione automatica senza il Passoe.
La mancata inclusione del Passoe nell'offerta non comporta l'esclusione automatica dalla gara.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso n. 165 del 07/10/2015 - rif. PREC 32/15/L  con riguardo al cosiddetto «Passoe», ossia al codice «Pass operatore economico» da rilasciare da parte del sistema Avcpass, oggi gestito dall'Autorità nazionale anticorruzione, ma che in futuro dovrebbe rientrare nelle competenze del ministero delle infrastrutture, secondo quanto prevede il testo attuale del disegno di legge delega sugli appalti all'esame dell'aula della camera.
Nella fattispecie oggetto del parere una stazione appaltante aveva bandito una gara senza specificare nel bando di gara l'obbligo per i concorrenti di inserimento, tra la documentazione da presentare a corredo dell'offerta, del documento Passoe. Si trattava quindi di decidere se fosse conforme alla normativa di settore l'ammissione alla procedura di tutti i concorrenti che non avevano prodotto il documento Passoe.
Il sistema di verifica dei requisiti (Avcpass) prevede, ai sensi di quanto stabilito dalla deliberazione dell'Autorita n. 111 del 20.12.2012 (poi modificata l'08.05. e il 05.06.2013) che ogni concorrente, tramite il sistema informativo, sia in possesso di un «Passoe» da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa.
L'Anac ha chiarito che la mancata inclusione del documento Passoe nella busta contenente la documentazione amministrativa, non può costituire causa di esclusione e quindi ha nella sostanza affermato che se una stazione non richiede la produzione del Passoe la gara è valida e i concorrenti non possono essere esclusi. Da ciò si deduce quindi che è consentito alla stazione appaltante verificare i requisiti autodichiarati dai concorrenti attraverso la successiva produzione materiale dei documenti a comprova dei requisiti stessi.
Il punto della questione è infatti che il sistema Avcpass non sembra funzionare a dovere al punto che la stessa Anac ha dovuto chiarire che, per quanto riguarda il Durc (per comprova del requisito della regolarità contributiva) va chiesto direttamente all'Inps, implicitamente considerando l'Avcpass un sistema di verifica non esclusivo.
D'altro canto la stessa giurisprudenza amministrativa aveva legittimato l'annullamento di una gara per malfunzionamento del sistema Avcpass (articolo ItaliaOggi del 31.10.2015).

APPALTIDall’Anac stop ai bandi di gara che condizionano i pagamenti. Controlli. Illegittimo subordinare i versamenti all’arrivo di un finanziamento.
Gli appalti che condizionano i pagamenti delle prestazioni all’erogazione effettiva di un finanziamento sono illegittimi, e violano praticamente tutte le fonti del diritto, dalla Costituzione alle norme Ue, dalla legge ordinaria alle regole di concorrenza.
A sottolinearlo è il presidente dell’Anac Raffaele Cantone, che nel comunicato del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni) interviene sul tema per rispondere alle sollecitazioni arrivate dalle imprese.
All’Authority è stato infatti segnalato che «diversi bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici» contengono la clausola che subordina il pagamento all’arrivo di finanziamenti da terzi, che possono essere l’Europa oppure per esempio le Regioni nel caso di gare bandite da un Comune. In questo modo, l’impresa che vince esegue il lavoro, ma per essere pagata deve sperare che alla Pa arrivi in fretta il finanziamento.
Il meccanismo è contrario alle logiche di mercato, e soprattutto illegittimo. Per sostenere questo secondo aspetto, Cantone richiama prima di tutto la Costituzione, che impone di assumere un provvedimento di spesa solo quando la copertura finanziaria è certa (articolo 81) anche per assicurare il «buon andamento» della Pa (articolo 97); di qui l’articolo 191 del Testo unico degli enti locali, che consente di impegnare spese quando la copertura è “certificata”.
Sul punto, l’obiezione potrebbe essere legata per esempio al fatto che il finanziamento è stato ottenuto, ma se ne attende l’erogazione effettiva. L’osservazione, però, cade di fronte a un’altra regola, cioè al Dlgs 231/2002, modificato tre anni fa per adeguarsi alla disciplina Ue sui tempi certi di pagamento. In questo quadro, non è possibile per esempio invocare i vincoli del Patto di stabilità per giustificare un pagamento che ritarda: il programma dei pagamenti deve tener conto di tutti i fattori in gioco, e il bando funziona solo se si può chiudere la partita in modo puntuale.
In realtà, questa rimane un’utopia, come dimostrano le tante norme che hanno provato a realizzarla senza successo, a partire dal decreto anti-crisi del 2009 (articolo 9, comma 2, del Dl 78/2009) che ha previsto tagli di stipendio al funzionario che non accerta l’assenza di ostacoli ai pagamenti prima di firmare impegni di spesa. La norma, che sulla carta è durissima, è in vigore da più di sei anni, ma non ha impedito la crescita dei debiti commerciali della Pa.
L’ultima tranche dello sblocca-debiti è stata attivata dal decreto enti locali approvato prima dell’estate (Dl 78/2015), e vale due miliardi per le Regioni e 850 milioni per i Comuni. Nel capitolo enti locali, l’Economia ha pubblicato il decreto attuativo il tasso d’interesse, ma per far partire davvero il meccanismo, però, bisogna aggiornare l’Addendum che regola i rapporti con Cdp: ieri il presidente dell’Anci Piero Fassino ha scritto al Governo chiedendo di accelerare
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori, il Patto non è una scusa. Anac: vietato subordinare i pagamenti.
Vietato subordinare i pagamenti dei lavori adducendo i vincoli del patto di stabilità o il mancato finanziamento. Il rispetto dei termini di pagamento è elemento essenziale per garantire le condizioni di concorrenza sul mercato.

È quanto afferma l'Anac con il
comunicato del Presidente 06.10.2015 (Oggetto: clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni) concernente le modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.
La questione sulla quale si esprime l'Autorità con il comunicato siglato dal presidente Raffaele Cantone riguarda alcuni bandi di gara di lavori pubblici, oggetto di segnalazione, che subordinano i pagamenti dovuti all'impresa all'ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (per esempio, finanziamenti derivanti da fondi europei) ovvero a risorse non ancora a disposizione.
Il comunicato delinea quanto la stazione appaltante può fare in questi casi. In primo luogo l'Anac precisa che la stazione appaltante «ha l'onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione».
È infatti l'articolo 64 del codice dei contratti pubblici a rinviare all'allegato IX A dello stesso codice che prevede l'indicazione delle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o i riferimenti alle disposizioni in materia da inserire nei bandi di gara.
Si deve trattare sempre di una disciplina dei pagamenti conforme alla normativa vigente, sembrerebbe ovvio, ma evidentemente non lo è, e a tale riguardo il comunicato cita anche la determinazione n. 4 del 07.07.2010. In questa determina si precisa innanzitutto che i termini di pagamento non possono essere derogati soltanto con un «generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno».
«In via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle p.a. di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica» (articolo ItaliaOggi del 07.10.2015).

ENTI LOCALIPartecipate, dal 20 ottobre le verifiche anticorruzione. Anac. Da pubblicare i dati su incarichi dirigenziali e consulenti.
Le società partecipate dagli enti locali devono dare piena attuazione alla normativa in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione, rischiando in caso di inadempimento pesanti sanzioni pecuniarie e limitazioni operative.

Con il comunicato del Presidente 01.10.2015 (Oggetto: Attività di vigilanza sulla pubblicazione dei dati dei componenti degli organi di indirizzo e dei soggetti titolari di incarichi dirigenziali e di consulenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati da pubbliche amministrazioni), l'ANAC ha richiamato le società e gli altri enti di diritto privato controllati dalle amministrazioni pubbliche ad adempiere all’obbligo di pubblicazione dei dati relativi agli incarichi dirigenziali e di consulenza, a rischio, in caso di inadempienza, di non poter trasferire agli organismi alcuna somma, compresi i corrispettivi previsti dai contratti di servizio.
La mancata pubblicazione dei dati degli incarichi di consulenza è peraltro autonomamente sanzionata nello stesso articolo 15 del Dlgs 33/2013, poiché impedisce l’acquisizione dell’efficacia dell’atto di affidamento e la liquidazione dei relativi compensi al consulente.
Il comunicato firmato da Raffaele Cantone precisa che l’Autorità svolgerà dal 20 ottobre una specifica attività di verifica, con applicazione, in caso di rilevazione di violazioni, delle pesanti sanzioni pecuniarie previste dal decreto trasparenza.
Il richiamo dell’Anac è l’ultimo di una serie di atti rivolti agli enti di diritto privato in controllo pubblico, per i quali la determinazione n. 8 del 17.06.2015 ha definito in modo puntuale le condizioni di applicazione delle norme in materia di trasparenza e del sistema anticorruzione, eliminando i dubbi residui dopo la riformulazione dell’articolo 11 del Dlgs 33/2013, divenuta norma di riferimento ineludibile.
L’effettività degli obblighi è stata rimarcata con il comunicato del presidente del 13.07.2015, nel quale è stato ribadito che tutti i soggetti tenuti (quindi le società e gli altri organismi partecipati in situazione di controllo da parte delle amministrazioni) devono adottare il Piano anticorruzione, rischiando, in caso contrario, come minimo l’applicazione di una pesante sanzione pecuniaria (sino a 10mila euro).
Il quadro che ne deriva comporta da un lato la vigilanza degli enti soci o comunque controllanti gli enti di diritto privato, dall’altro la necessaria compliance per la verifica del rispetto degli obblighi: in caso di non conformità, le società e gli altri organismi partecipati devono immediatamente adottare le misure volte a soddisfare l’adempimento.
In questa prospettiva le società, in particolare, devono correlare il piano anticorruzione al modello organizzativo-gestionale previsto dal Dlgs 231/2001; quindi risulta necessaria la revisione della mappatura dei processi e delle condizioni di rischio, accanto al potenziamento delle attività di audit.
La compliance dovrebbe consentire la rilevazione di criticità rilevanti, sulle quali intervenire tempestivamente: rientrano in questo novero problematico la limitata applicazione del Dlgs 163/2006 alle procedure di selezione dei contraenti, la mancanza di regole per il reclutamento del personale o la mancanza di criteri per l’affidamento di incarichi e consulenze.
L’applicazione integrale della normativa in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione vale anche per molte tipologie di enti con forte connotazione pubblicistica (come le aziende speciali), e sono compresi tra questi anche gli ordini professionali, secondo quanto ha sancito il Tar Lazio–Roma, sezione III, con la sentenza n. 11391 del 24.09.2015.
Nella pronuncia viene sviluppata una disamina dettagliata degli adempimenti, a partire dalla nomina del responsabile per la prevenzione della corruzione, che deve essere effettuata anche negli ordini con struttura organizzativa più limitata, anche se privi di dirigenti.
In questi casi, il Tar evidenzia come all’eventuale assenza di professionalità in gradi di redigere il piano anticorruzione si possa far fronte con accordi con altre amministrazioni (in base all’articolo 15 della legge 241/1990) (articolo Il Sole 24 Ore del 12.10.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it.

settembre 2015

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: ANCE Marche – mancato pagamento di opere di urbanizzazione e tutela dell’impresa esecutrice - richiesta di parere.
Il privato titolare del permesso di costruire è titolare diretto della funzione di stazione di appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006. Il titolare del permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione».
Residuano in capo al Comune i poteri di vigilanza e controllo che spettano all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica, nell’approvazione delle eventuali varianti in corso di esecuzione e degli atti di collaudo, oltre che nella possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto opere di utilità generale destinate a fare parte del patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche caratteristiche e funzionalità delle opere di urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni contrattualmente assunte dal titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore delle opere di urbanizzazione.
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I costi delle opere di urbanizzazione, benché queste siano destinate al patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del titolare del permesso di costruire in forza dell’originaria obbligazione avente titolo nella legge.
Dunque,
il titolare del permesso di costruire, avendo assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione in luogo della corresponsione del contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento della procedura per la selezione dell’operatore economico incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con l’operatore economico.
Sicché,
è da escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli eventuali inadempimenti del titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o altro atto d’obbligo che accede al permesso di costruire/lottizzazione.

Sotto una diversa prospettiva,
può considerarsi che l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il pagamento del corrispettivo all’operatore economico esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle garanzie medesime.
Anche in tal caso, dovrebbe comunque esservi una espressa previsione in questo senso nella convenzione.

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In esito a quanto richiesto con nota acquisita al protocollo n. 42361 del 09.04.2015 relativamente alle possibili azioni a tutela delle imprese affidatarie della realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione a seguito di procedura di gara espletata dal titolare del permesso di costruire, nel caso in cui non venga loro corrisposto il pagamento dei crediti maturati a seguito dell’esecuzione del contratto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 23.09.2015, ha approvato le seguenti considerazioni.
Tralasciando di ripercorrere il noto iter che ha condotto dalla previsione dell’art. 11, comma 1, della legge n. 28.01.1977, n. 10 (ora trasfusa nell’art. 16, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001) –contemplante la possibilità di scomputare in tutto o in parte il contributo per gli oneri di urbanizzazione dovuto dal titolare del permesso di costruire attraverso la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione– attraverso la
sentenza 12.07.2001 C-399/98 della Corte di Giustizia, all’obbligo per il titolare del permesso di costruire che intende avvalersi di detta possibilità di affidare la realizzazione delle opere di urbanizzazione con procedura ad evidenza pubblica (oggi sancito dall’art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006), si evidenzia come nella determinazione 16.07.2009 n. 7 l’Autorità abbia delineato l’inquadramento giuridico dell’istituto affermando, sotto il profilo soggettivo, che il privato titolare del permesso di costruire è titolare diretto della funzione di stazione di appaltante in qualità di “altro soggetto aggiudicatore” ex art. 32, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/2006.
Essendo destinatario diretto della normativa sulle gare pubbliche in qualità di stazione appaltante,
il titolare del permesso di costruire è pertanto «esclusivo responsabile dell’attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione».
Come chiarito nella stessa determinazione,
residuano in capo al Comune i poteri di vigilanza e controllo che spettano all’Amministrazione, consistenti nell’approvazione del progetto in linea tecnica ed economica, nell’approvazione delle eventuali varianti in corso di esecuzione e degli atti di collaudo, oltre che nella possibilità di chiedere al privato informazioni circa le modalità di svolgimento della gara d’appalto.
Si tratta di poteri che il Comune conserva in quanto istituzionalmente preposto alla cura dell’assetto e dell’utilizzazione del territorio, giustificati dalla natura pubblica delle opere di urbanizzazione, in quanto opere di utilità generale destinate a fare parte del patrimonio comunale, e finalizzati pertanto a garantirne la piena rispondenza alla funzione cui sono preposte. Tali poteri sono dunque esercitati per garantire specifiche caratteristiche e funzionalità delle opere di urbanizzazione.
Non sono invece contemplati poteri/obblighi solidali o sussidiari del Comune rispetto alle obbligazioni contrattualmente assunte dal titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico esecutore delle opere di urbanizzazione.

Occorre altresì considerare che
l’onere di copertura almeno parziale degli oneri di urbanizzazione grava sul titolare del permesso di costruire in forza di espressa previsione normativa (art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001) e che, quando il titolare del permesso di costruire si avvale della facoltà di scomputare quanto dovuto realizzando direttamente le opere, altro non fa che stipulare con l’amministrazione locale una sorta di novazione dell’obbligazione originaria a proprio carico sostituendola con la diversa obbligazione di realizzazione diretta delle opere (determinazione cit. «il privato adempie l’obbligo eseguendo la diversa prestazione delle realizzazione delle opere»).
Ne consegue -oltre al fatto evidenziato nella citata determinazione che gli eventuali ribassi derivanti dalla procedura di gara permangono nella disponibilità del titolare del permesso di costruire– che
i costi delle opere di urbanizzazione, benché queste siano destinate al patrimonio del Comune, devono rimanere a carico del titolare del permesso di costruire in forza dell’originaria obbligazione avente titolo nella legge.
Dunque,
il titolare del permesso di costruire, avendo assunto l’obbligazione di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione in luogo della corresponsione del contributo ed essendo titolato ex lege all’espletamento della procedura per la selezione dell’operatore economico incaricato della realizzazione dell’opera, è l’unico soggetto tenuto ad adempiere all’obbligazione assunta nei confronti dell’amministrazione, anche adempiendo diligentemente alle obbligazioni scaturenti dal contratto stipulato con l’operatore economico.
Una ricostruzione in questi termini dell’istituto induce ad
escludere che possa rinvenirsi nella normativa vigente un titolo su cui fondare la responsabilità del Comune per gli eventuali inadempimenti del titolare del permesso di costruire nei confronti dell’operatore economico.
Una simile responsabilità del Comune potrebbe avere solo origine pattizia se dedotta nella convenzione urbanistica o altro atto d’obbligo che accede al permesso di costruire/lottizzazione.

Sotto una diversa prospettiva,
può considerarsi che l’obbligazione di sostenere i costi dei lavori di realizzazione delle opere di urbanizzazione tramite il pagamento del corrispettivo all’operatore economico esecutore potrebbe essere contemplata, nella medesima convenzione, tra le obbligazioni coperte dalle garanzie prestate dal titolare del permesso di costruire all’atto della stipula, la cui violazione comporta l’escussione delle garanzie medesime. Anche in tal caso, dovrebbe comunque esservi una espressa previsione in questo senso nella convenzione.
Per ciò che concerne la mancata riconsegna delle opere di urbanizzazione da parte dell’operatore economico, si osserva che il contratto di appalto stipulato tra titolare del permesso di costruire e l’operatore economico selezionato con gara, come evidenziato nella richiamata determinazione, è disciplinato dalle norme del diritto civile e che pertanto l’operatore economico può avvalersi dell’eccezione d’inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. che consente al contraente, che non abbia ottenuto la prestazione cui ha diritto, di rifiutare quella di cui è debitore.
Invero, anche la disciplina pubblicistica dell’appalto di lavori riconosce, nell’art. 133, comma 1, del Codice dei contratti, la possibilità per l’operatore economico, qualora l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato di collaudo o il titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell’art. 1460 c.c.. La previsione dell’art. 133 è in linea con la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui la preminenza della posizione riservata alla pubblica amministrazione non incide sulla natura privatistica del contratto di appalto di opere pubbliche(cfr., ex multis, Cassazione Civile, sez. I, 12.08.2010, n. 18644).
E da tempo la Cassazione aveva già riconosciuto la facoltà all’operatore economico di esperire il rimedio cautelativo della sospensione dei lavori a fronte dell’inadempimento dell’amministrazione, avvalendosi dell’eccezione di inadempimento, ove lo stesso deduca e dimostri che detto inadempimento sia ascrivibile a dolo o colpa grave dell’amministrazione e sempreché l’inadempimento stesso presenti gravità idonea a compromettere l’equilibrio fra le contrapposte prestazioni (Cassazione civile, sez. I, 24.10.1985, n. 5232).
Quanto riconosciuto a favore dell’operatore economico nell’ambito degli appalti di lavori soggetti alla disciplina pubblicistica conferma la legittimità dell’esercizio dell’eccezione di inadempimento nel caso di contratto di appalto che, benché avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche, è stipulato tra privati ed è «disciplinato dalle norme del diritto civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle disposizioni della procedura di gara» (determinazione cit.).
Per completezza si rammenta che l’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. va esercitata nel rispetto dei principi ermeneutici enucleati dalla giurisprudenza per i contratti con prestazioni corrispettive, per i quali, in particolare, si ritiene che, ove una delle parti giustifichi la propria inadempienza con l’inadempimento dell’altra, il giudice deve procedere alla valutazione comparativa dei comportamenti, tenendo conto non solo dell’elemento cronologico ma anche e soprattutto dei rapporti di proporzionalità e corrispettività esistenti tra le prestazioni inadempiute, per stabilire se l’inadempimento o la prospettiva di inadempimento di una parte giustifichi il rifiuto di esecuzione della prestazione dovuta dall’altra; a tal fine il giudice non deve avere riguardo alle sole obbligazioni principali dedotte in contratto (e cioè, nell’appalto, a pagamento del compenso, per il committente ed il compimento dell’opera, per l’appaltatore), ma anche a quelle secondarie cui le parti, nell’esplicamento della loro autonomia contrattuale, abbiano attribuito carattere di essenzialità sul piano sinallagmatico (cfr. Cassazione civile I, 27.09.1999, n. 10668) (parere sulla normativa 23.09.2015 n. 65 - rif. AG 65/2015/AP  - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTICentrali di committenza senza deroga ai «piccoli». Nessuna deroga per la costituzione delle centrali di committenza da parte dei comuni non capoluogo, salvo quelle previste dalla legge, ma il modello non si applica agli appalti di servizi socio assistenziali e alle concessioni.
Comuni. I chiarimenti Anac sui modelli aggregativi.
Questi gli ulteriori chiarimenti, sull’applicazione del comma 3-bis dell’articolo 33 del Codice dei contratti, forniti dall’Autorità nazionale anticorruzione con la determinazione 23.09.2015 n. 11 (Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 e ss.mm.ii.), specificando anzitutto una serie di elementi su modelli aggregativi individuati dalla norma.
Il riferimento all’Unione di comuni «ove esistenti» non può intendersi come volto a stabilire un primato di tale organismo rispetto alle altre modalità di aggregazione, però le amministrazioni interessate devono evitare un dispendioso utilizzo di «moduli aggregativi di scopo» ma al tempo stesso devono favorire la specializzazione del buyer pubblico, con conseguente efficientamento del sistema.
Il ricorso ai soggetti aggregatori specificato nella disposizione impone che i comuni non capoluogo si debbano avvalere di quelli compresi nell’elenco formato dall’Anac in base all’articolo 9 della legge 89/2014, non potendo fare ricorso ad altre centrali di committenza.
Tuttavia le amministrazioni o le Unioni di comuni possono costituire, esclusivamente ai fini dell’articolo 33, comma 3-bis, anche società interamente pubbliche quali soggetti operativi di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi in rapporto di stretta strumentalità, con il solo compito di svolgere le funzioni di relativo ufficio competente per l’espletamento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
L’Anac, facendo riferimento alla logica di razionalizzazione che è alla base della disposizione del codice, chiarisce che anche i comuni capoluogo di provincia possono procedere ad acquisti tramite i moduli organizzativi e operativi individuati dal comma 3-bis, esercitando la facoltà di unirsi agli altri enti.
In relazione alle eccezioni applicative dell’obbligo aggregativo, la determinazione 11/2015 precisa che il ricorso agli strumenti elettronici gestiti da Consip (Mepa) o dai soggetti aggregatori regionali (piattaforme telematiche, altri mepa), non definisce una disciplina speciale per tali modalità di acquisto (semmai rappresentando la norma una sollecitazione ad un utilizzo più frequente), che sono comunque obbligatorie per gli acquisti di beni e servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria (in base all’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006).
Inoltre, le disposizioni dell’articolo 125 del Codice, relativo agli acquisti in economia, non possono ritenersi norme speciali che continuano ad applicarsi ai comuni non capoluogo di provincia: solo i comuni con popolazione superiore a 10mila abitanti possono procedere ad acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia inferiore all’importo di 40mila euro.
Intanto il presidente dell’Anac annuncia che partirà una verifica a tutto campo sul rispetto degli obblighi di trasparenza (redditi e patrimoni) degli amministratori nelle partecipate (articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing, la durata delle concessioni va limitata nel tempo.
Con la determinazione 23.09.2015 n. 10, l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le nuove linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell'articolo 153 - «Finanza di progetto» - del dlgs 163/2006 (cosiddetto «Codice degli Appalti»).
L'Autorità ha proceduto, quindi, alla revisione e aggiornamento delle determinazioni n. 1 del 14.01.2009 (Linee Guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del «terzo correttivo») e n. 2 dell'11.03.2010 (Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici), al fine di effettuare una ricognizione delle problematiche presenti in materia di finanza di progetto, anche alla luce dei recenti interventi normativi, ivi compresa la Direttiva europea n. 23 del 2014.
Proprio in relazione a quest'ultima, dal tenore delle Linee guida si evince come, secondo l'Autorità, sia indispensabile anticiparne i contenuti, ancor prima del recepimento nel nostro ordinamento entro il 16.04.2016, relativamente a tre tematiche principali: 1) l'effettivo trasferimento del rischio al concessionario privato; 2) le modalità di calcolo del valore del contratto; 3) la durata della concessione.
I primi due punti sono affrontati nel capitolo terzo del documento. Per quanto riguarda il primo, l'articolo 5 della Direttiva specifica con chiarezza che il contenuto necessario del contratto di concessione, sia essa di lavori o di servizi, è il trasferimento del rischio operativo legato alla gestione al concessionario privato: si è, quindi in presenza di tale fattispecie quando al concessionario non è garantito, in condizioni operative normali, il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per l'operazione. Qualora tali requisiti vengano meno, non si configura un contratto di concessione, ma di appalto.
Tale differenza rileva anche sotto il profilo del bilancio dell'amministrazione coinvolta: mentre le opere realizzate in Partenariato pubblico privato (Ppp) non incidono, infatti, sui bilanci delle amministrazioni, potendo essere contabilizzate off balance, ciò non vale per quanto riguarda i contratti di appalto, per i quali i relativi costi debbono essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante.
Venendo, poi, al secondo punto, la determina richiama la novità contenuta nell'articolo 8 della Direttiva in merito al calcolo del valore dei contratti: il valore di una concessione è costituito, infatti, dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'Iva, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie.
L'Autorità chiarisce espressamente nel testo del documento la necessità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di conformarsi fin da subito alle indicazioni contenute nella Direttiva. Tale indicazione ha come obiettivi, da un lato quello di arginare il fenomeno delle concessioni sottostimate al fine di aggirare le gare europee, e dall'altro quello di perseguire, attraverso la corretta determinazione del valore stimato delle concessioni, i principi di concorrenza tra i competitors per la partecipazione alle gare.
Il tema della durata della concessione è affrontato nel Capitolo sesto delle Linee Guida, nel quale viene richiamato l'articolo 18 della Direttiva: oltre a confermare il principio secondo cui la durata della concessione è limitata nel tempo e deve essere stabilita in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario, la Direttiva specifica che, nelle concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non debba superare il periodo di tempo in cui è possibile prevedere ragionevolmente che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati e ottenga un adeguato ritorno del capitale investito.
Accanto alle suddette indicazioni dal tenore tassativo dettate nelle Linee guida, l'Autorità si propone di fornire alle amministrazioni una sorta di guida operativa sulla finanza di progetto. Sotto questo profilo, sono vari i contenuti toccati nel documento, a seconda delle varie fasi di un'operazione in finanza di progetto. Dapprima, l'Anac insiste sull'utilità di costituire uno «Special Purpose Vehicle» nelle operazioni di finanza di progetto, al fine di garantire indipendenza finanziaria al progetto e fornire all'amministrazione maggiori garanzie circa l'esecuzione del progetto stesso.
In merito alla fase di programmazione, le Linee guida dedicano attenzione alla necessità di informare, tramite una sorta di débat public, il mercato e il territorio prima dell'elaborazione e della messa a gara dello studio di fattibilità, al fine di contenere il rischio politico di contestazioni e opposizioni che possano determinare ritardi nella fase di esecuzione dei lavori e, di conseguenza, incremento dei costi (articolo ItaliaOggi del 06.11.2015).

APPALTI SERVIZI - LAVORI PUBBLICI: Concessioni, regole per le amministrazioni. Determinazione dell'autorità anticorruzione del 02.10.2015.
Studi di fattibilità da sottoporre a débat public, applicazione immediata delle regole Ue sul calcolo dell'importo della concessione, attenta valutazione dei benefici attesi da un project finance, necessità del trasferimento al concessionario del rischio di domanda.

Sono questi alcuni dei punti della corposa determinazione 23.09.2015 n. 10 (Linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163) emessa il 2 ottobre dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) sulle linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi.
Detta alle amministrazioni tutte le indicazioni necessarie per avviare e portare a compimento operazioni di finanza di partenariato pubblico-privato che prevedono l'affidamento di concessioni.
La determina, che costituisce un tipico esempio di quella soft law che il ddl delega sugli appalti pubblici prevede in capo all'Anac, di intesa con il ministero delle infrastrutture, contiene molti richiami alla nuova direttiva sulle concessioni (la 23/2014) che dovrà essere recepita nei prossimi mesi, primo fra tutti quello riferito al calcolo dell'importo della concessione, che l'Autorità ha rilevato essere spesso lo strumento per eludere l'obbligo di gara europea.
Per l'Anac le disposizioni Ue della nuova direttiva (che richiamano sette elementi per il calcolo dell'importo) devono essere attuate immediatamente, anche in assenza del recepimento, sottintendendo il carattere self executing di questa parte e soprattutto la necessità di garantire piena trasparenza e concorrenza. «Si tratta di una norma che esplica principi di concorrenza, ai quali l'Autorità si è sempre ispirata nei propri provvedimenti».
In particolare, la determina specifica come «nel calcolo di tale valore debbano essere ricompresi tutti i proventi di qualsiasi natura a favore del concessionario». Il riferimento è anche a elementi diversi alla riscossione delle tariffe, come, per esempio, altre utilità derivante dalla cessione di diritti o beni.
Dal punto di vista procedurale, ai fini della gestione del consenso con le popolazioni locali, le linee guida vanno oltre, superando il modello della conferenza preliminare per accertare criticità progettuali e suggeriscono alle stazioni appaltanti di applicare il cosiddetto débat public: «considerato che attualmente non esiste alcuna norma ostativa allo svolgimento di una consultazione preventiva in un momento che precede la definizione dello studio di fattibilità e, quindi, la predisposizione dei documenti di programmazione, il dialogo competitivo è già utilizzabile per l'affidamento della concessione di lavori».
A monte però l'amministrazione deve valutare attentamente se risulti «conveniente effettuare un determinato progetto mediante uno schema di partenariato pubblico-privato (Ppp) e non tramite un tradizionale schema di appalto solo quando il rendimento atteso per l'intera società è positivo».
Si richiama inoltre la necessità che nella concessione avvenga una reale traslazione del rischio di domanda sul concessionario perché, «in assenza di un effettivo trasferimento del rischio in capo al concessionario, le procedure di aggiudicazione dovranno essere quelle tipiche dell'appalto e i relativi costi dovranno essere integralmente contabilizzati nei bilanci della stazione appaltante» rientrando quindi nei vincoli del patto di stabilità (articolo ItaliaOggi del 09.10.2015).

APPALTI: Offerte, no a commistioni coi requisiti dei concorrenti. Parere Anac su precontenzioso relativo a un appalto di servizi.
Nella valutazione delle offerte di un appalto è illegittimo valutare requisiti soggettivi del concorrente. È possibile derogare a tale principio soltanto se l'esperienza pregressa rileva in relazione all'oggetto del contratto.

L'ha stabilito l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso 09.09.2015 n. 148 - rif. PREC 54/15/S riguardante un appalto di servizi, rispetto al quale si è pronunciato sulla possibilità di considerare in sede di valutazione delle offerte determinati requisiti del concorrente.
In particolare, il bando di gara prevedeva, alla voce «offerta progettuale», l'attribuzione di punteggio per «le caratteristiche dell'affidatario: descrizione dell'azienda, organizzazione, organico, sede operativa nel territorio».
Il parere riconosce che la clausola era tale da determinare una commistione tra criteri di valutazione dell'offerta e requisiti soggettivi in quanto gli elementi di valutazione dell'offerta riguardavano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, ad esempio l'esperienza pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale, le quali, in linea di principio, possono legittimamente rilevare solo in sede di ammissione alla gara.
In realtà l'Anac chiarisce anche che, rispetto a questo principio generale (divieto di commistione fra requisiti soggettivi e elementi di valutazione dell'offerta), vi sono casi in cui l'inserimento nella valutazione dell'offerta di criteri che normalmente rientrano nella selezione dell'offerente è stato ritenuto legittimo, ad esempio per appalti di servizi di ingegneria e architettura in cui si valuta qualitativamente l'esperienza pregressa su tre progetti analoghi, se rispondente a due vincoli: devono essere connessi all'oggetto della prestazione e non devono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell'offerta.
In sostanza, ha detto l'Autorità nel parere, fermo restando il divieto di commistione tra requisiti soggettivi ed elementi oggettivi, occorre sempre effettuare una valutazione specifica del caso concreto, con l'effetto che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto afferenti all'oggetto del contratto, possono essere valutate per la selezione dell'offerta. In tale senso si era espressa l'Anac nei pareri 21.05.2014, n. 106, e 20.11.2013, n. 192 e la determina 4/2015 lo ha confermato con riguardo anche alla direttiva 2014/24 che ammette elementi di valutazione qualitativa dell'offerta fondati sull'esperienza pregressa.
A parte questi casi, la regola è che «l'offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi». Le prescrizioni del caso di specie, invece, per il parere «indubbiamente attengono a requisiti soggettivi dell'offerente piuttosto che a caratteristiche dell'offerta e non sono direttamente afferenti all'oggetto del contratto (organico, sede nel territorio, organizzazione dell'azienda)» e hanno anche il risultato di restringere la concorrenza (sede nel territorio del comune). E quindi non possono essere ritenuti legittimi (articolo ItaliaOggi del 02.10.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi sotto i fari Anac. I responsabili corruzione spesso non vigilano. In un report al governo l'Authority chiede correttivi al dlgs 39/2013.
Incarichi p.a. sotto la tutela dell'Anac. Dovranno essere concentrati in capo all'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta da Raffaele Cantone, i poteri di vigilanza, accertamento, ordine e sanzione in materia di incarichi pubblici, perché le norme del dlgs 39/2013 hanno fallito.

Si è rivelato, infatti, illusorio pensare che il responsabile per la prevenzione della corruzione (Rpc), soggetto attorno a cui ruota tutto il sistema di controlli disegnato dalla normativa del 2013, potesse svolgere un efficace ruolo preventivo e di accertamento visto che è nominato dagli stessi soggetti che dovrebbe controllare.
I responsabili corruzione degli enti, invece che dichiarare tempestivamente la nullità degli incarichi irregolari, spesso hanno «procrastinato nel tempo la dichiarazione» soprattutto perché la nullità del contratto porta come automatica conseguenza la sospensione per tre mesi dal conferimento di nuovi incarichi. Una sanzione, questa, che però nella sua automaticità va rivista. Meglio sarebbe una sanzione amministrativa, di natura pecuniaria, da irrogare ai componenti degli organi di indirizzo delle amministrazioni e da graduare in rapporto al grado di partecipazione alla condotta.
In un report, depositato il 14 settembre e inviato al governo e al parlamento, Raffaele Cantone ha illustrato le possibili proposte di modifica al dlgs 39, dopo aver evidenziato nel precedente atto di segnalazione (n. 4 del 10 giugno) tutte le criticità rilevate in due anni di applicazione della normativa. Due anni, in cui, sottolinea l'Anac, molte cose sono cambiate. A cominciare proprio dai poteri dell'Autorità che sono stati rafforzati e ora ne impongono un maggiore coinvolgimento.
«Se nel 2013 il legislatore non aveva ancora costruito l'allora Civit/Anac come vera autorità indipendente e la stessa Commissione non era sicuramente in grado di fare fronte a questi adempimenti», scrive Cantone, «ora la situazione è radicalmente mutata, grazie soprattutto al dl 90/2014. L'Autorità, se chiamata a svolgere il ruolo di vigilanza e sanzione, può oggi garantire un corretto e imparziale svolgimento di questi compiti, considerato che, rafforzando soprattutto la fase di controllo preventivo, anche il numero dei procedimenti potrebbe ridursi sensibilmente».
Oltre all'eliminazione del carattere automatico della sanzione in caso di conferimenti di incarichi dichiarati nulli, l'Anac chiede di svolgere un «ampio potere suppletivo» qualora i responsabili della prevenzione della corruzione non si attivino. Con la possibilità di procedere a un proprio accertamento (con dichiarazione di nullità) «quando agisca su segnalazione dei cittadini, d'ufficio o su richiesta degli stessi Rpc».
Anche il procedimento sanzionatorio, secondo Cantone, potrebbe essere affidato all'Anac «perché non è credibile che esso sia svolto dal Rpc dell'amministrazione».
Ma soprattutto bisognerà puntare sulla prevenzione. Perché con l'attuale sistema i Rpc non svolgono un'attenta verifica sull'insussistenza delle cause di inconferibilità degli incarichi, fidandosi delle dichiarazioni degli interessati che spesso, osserva l'Authority nell'Atto di segnalazione 09.09.2015 n. 5, risultano fuorvianti, non perché ci sia dolo, «ma perché fondate su personali interpretazioni sulla sussistenza o meno dell'inconferibilità» (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Anac, dalla nomina nulla responsabilità alla Giunta. Anticorruzione. Gli assessori rispondono economicamente.
Uno stop di tre mesi per il Presidente della Regione Calabria da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione.
Galeotta è stata la nomina a commissario straordinario dell’Asp di Reggio Calabria di un candidato a sindaco al comune di Seminara. Una scelta che non poteva essere fatta in base al Dlgs 39/2013 (articolo 8).
Ciò in quanto il precetto interessato chiarisce che gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e amministrativo nelle aziende sanitarie, locali e ospedaliere, non possono essere conferiti a chi è stato candidato in precedenti elezioni europee, nazionali e regionali ma anche in Comuni ricadenti nella medesima provincia dell’azienda di competenza. Così com’è, per l’appunto, quello di Seminara (Reggio Calabria).
Un errore che si paga (Cantone dixit) con l’interdizione dei componenti dell’organo che l’ha adottata che, al netto degli assessori che c’erano e che non ci sono più, conta come saldo solo il presidente Mario Oliverio.
La vicenda, da una parte, sa di incredibile, dal momento che nessuna perplessità e/o eccezione al riguardo è stata fatta presente alla Giunta all’epoca deliberante, che appare essere stata ignara dell’evento impeditivo per non essere stata neppure informata dell’eventualità dalla dirigenza preposta. Dall’altra, che la misura contenuta nella delibera 02.09.2015 n. 66 dell’Anac comporta, in base all’articolo 17 del Dlgs 39/2013, la nullità dell’originario atto di nomina e del relativo contratto di lavoro successivamente stipulato (articolo 17).
Non solo. Sancisce la responsabilità di tutti i componenti della Giunta sulle conseguenze economiche derivanti dagli atti adottati. Insomma, un chiaro esempio di responsabilità contabile punitiva che, nel caso di specie, rischia di apparire sproporzionato, anche perché mette in gioco valori economici consistenti. Ciò per due ordini di motivi. Prioritariamente, perché nella fattispecie esaminata dall’Anac si tratta di nomina a commissario straordinario e non anche a direttore generale dell’Asp reggina. In proposito, prescindendo dalle assimilazioni rintracciabili in una certa giurisprudenza ad esse favorevoli, ve ne sono altre dalle quali si desume l’esatto contrario, avallate pure da una eminente dottrina.
La particolarità della provvisorietà e dell’urgenza di procedere a nomine commissariali straordinarie, indispensabili per sopperire a vuoti di gestione pericolosi per la salute dell’utenza e l’economia pubblica, dovrebbe costituire una buona motivazione per non assimilarle a nomine definitive, con previsioni contrattuali della durata minima di un triennio, del tipo quelle esplicitamente codificate nella norma di riferimento.
Ciò vale anche in relazione alla responsabilità “erariale” che il Dlgs 39/2013 attribuisce agli organi trasgressori. Una sanzione che, proprio perché derivante dalla nullità della nomina interviene ex tunc su tutti gli atti conseguenti, potrebbe raggiungere entità economiche sproporzionate. Sanzioni che non dovrebbero trovare alcun positivo riscontro, da parte della magistratura contabile, per una colpa grave non affatto riscontrabile nel caso di specie.
Quanto alle nomine che urgono, occorre in ogni caso un’attenzione particolare nel determinarle per evitare di incappare in nullità sopravvenienti e conseguenti ulteriori responsabilità, anche economiche
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

luglio 2015

APPALTI SERVIZI: Non può essere imposta la tutela degli occupati. Alle imprese che subentrano in un appalto pubblico.
La stazione appaltante può prevedere l'obbligo di assorbimento del personale utilizzato in un contratto di appalto pubblico, ma soltanto se ciò sia coerente con l'organizzazione dell'impresa che subentra nel contratto.

Lo afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 58/15/AP in merito a una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico di servizi (contact center).
La stazione appaltante aveva posto alcuni dubbi in merito alla legittimità dell'inserimento di una «clausola sociale» consistente nel vincolo inserito negli atti di gara che si sostanzia nell'obbligo, per la ditta che subentra in un contratto, di assorbire e utilizzare il personale già precedentemente impiegato.
Il punto sul quale il parere siglato dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, si sofferma è quello del contemperamento dell'esigenza di tutela dell'occupazione con quello della libertà organizzativa dell'impresa subentrante nel contratto.
In particolare l'Autorità sottolinea che la clausola sociale, anche al fine di garantire la sostenibilità dell'impresa sul mercato, non può alterare o forzare la valutazione dell'aggiudicatario in ordine al dimensionamento dell'impresa. Pertanto, se la stazione appaltante può inserire la clausola sociale negli atti di gara, essa non può però imporre un obbligo di assorbimento di personale, senza adeguata considerazione delle condizioni dell'appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.
Esiste quindi un limite che va individuato nella compatibilità con l'organizzazione dell'impresa subentrante: le legittime esigenze sociali devono essere bilanciate da una adeguata tutela della libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali assumono l'obbligo subordinatamente alla compatibilità con la loro organizzazione d'impresa.
L'Autorità suffraga il proprio orientamento citando, per analogia, la giurisprudenza costituzionale sul cosiddetto «imponibile di manodopera» (nel caso specifico reinserimento prioritario in azienda dei lavoratori messi in mobilità) che è stato comunque ammesso a condizione che l'impresa si determini effettivamente ad assumere nuovo personale.
Pertanto anche nel caso dell'appalto pubblico in cui si prevede la clausola sociale, il vincolo può essere previsto precisando che scatta «qualora ciò sia coerente con la organizzazione di impresa». Non ci devono quindi essere automatismi nell'applicazione dell'istituto e si deve contemperare espressamente l'obbligo di assunzione con la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste.
Soltanto così la clausola può essere ritenuta conforme agli orientamenti sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura comunitariamente orientata della libertà di iniziativa economica (articolo ItaliaOggi del 04.09.2015).

APPALTIVia a 35 centrali committenza. Prorogati a novembre i nuovi obblighi per i comuni. L'Anac accredita le prime nel suo elenco. Ma la materia è destinata a cambiare presto.
Ancora due mesi prima che scatti l'obbligo per gli enti locali di ricorrere a forme aggregate di acquisto di beni e servizi; il differimento dell'obbligo è previsto dal 1° settembre al 01.11.2015; intanto l'Anac accredita nel suo elenco le prime 35 centrali di committenza, ma nel disegno di legge delega appalti si prefigura un nuovo pesante intervento sulla materia.

Sono queste alcune delle novità riguardanti il mondo variegato delle «centrali di committenza», uno degli strumenti considerati essenziali per il contenimento della spesa pubblica e per la semplificazione delle procedure di affidamento a livello locale, regionale e statale.
Diversi sono i livelli di intervento, dalle urgenze, all'attuazione della normativa vigente, alle ulteriori modifiche in corso di esame.
Sul fronte delle «urgenze» il provvedimento più recente è quello concernente la proroga per i comuni non capoluogo di fare ricorso a soggetti delegati di committenza sotto diverse forme (Unione dei comuni, accordi consortili con altri comuni, o ricorso ai soggetti aggregatori o alle province), salvi i casi di acquisti con procedure telematiche (per esempio, tramite Consip) che possono essere effettuati in forma autonoma e gli affidamenti fino a 40.000 per i comuni non capoluogo con più di 10.000 abitanti per contratti fino a 40.000 euro.
La disposizione che fa slittare il termine di entrata in vigore di quest'obbligo dal 01.09.2015 al 01.11.2015, è contenuta all'interno della legge n. 107/2015 (cosiddetta «Buona scuola») pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 15.07.2015.
Nel frattempo l'Anac con propria delibera 22.07.2015 n. 58 ha diffuso l'elenco dei soggetti aggregatori di cui all'articolo 9 del dl 66/2014, il provvedimento di legge che ha stabilito che non potranno essere più di 35 le centrali di committenza.
L'elenco dei soggetti ammessi è stato pubblicato dall'Autorità nazionale anticorruzione e fra di essi figurano, oltre alla Consip, un soggetto aggregatore per ogni regione (in forma di Sua -Stazione unica appaltante, o di direzione della regione, o di società costituita ad hoc, come è il caso del Piemonte con la Scr- Società di committenza regione Piemonte spa, o di Città metropolitana per le grandi città. Fra i soggetti non ammessi spiccano Asmel (in Campania), per carenza di requisiti soggettivi e, in particolare, per la non rispondenza ai modelli organizzativi di cui all'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti e Invitalia, per carenza di requisiti.
In prospettiva, però, la materia potrebbe essere soggetta a ulteriori cambiamenti visto che nel disegno di legge delega appalti vi è un apposito criterio di delega. In particolare nella norma che è all'esame della camera si legge che bisognerà ridurre il numero in base al grado di qualificazione conseguito dalle stazioni appaltanti (si istituirà un apposito sistema di qualificazione) e di capacità di gestire contratti di particolare complessità.
La legge salva però l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere alle centrali di committenza prevedendo, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia, livelli di aggregazione sub provinciali.
In questo caso si dovranno definire gli ambiti ottimali territorialmente omogenei e garantire la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come previsto dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti (articolo ItaliaOggi del 31.07.2015).

LAVORI PUBBLICIOpere, niente varianti. Modifiche solo con gara. Anac: affidamenti negoziati in casi urgenti per evitare danni.
In un appalto pubblico è illegittimo ricorrere alla variante in corso d'opera se cambia lo stato dei luoghi dopo l'aggiudicazione del contratto e occorre rinnovare la procedura di gara. È, invece, ammesso l'affidamento dei lavori a trattativa privata per prevenire ulteriori danni.

È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 52/2015/AP  che delinea con precisione i limiti per l'applicazione dell'istituto della variante in corso d'opera.
Il caso esaminato dall'Autorità su richiesta di parere della stazione appaltante riguardava la possibilità di procedere alla stipula di un contratto d'appalto integrato, avviando immediatamente dopo, con ordine di servizio da impartire all'aggiudicataria, le procedure della variante progettuale in corso d'opera nell'ambito della somma aggiudicata. Era accaduto che la stipula del contratto era stata ritardata da un contenzioso maturato a valle dell'aggiudicazione e nel frattempo era avvenuto un crollo che aveva modificato lo stato dei luoghi.
L'idea della stazione appaltante era stata quella di proporre all'aggiudicatario una variante al progetto originario da fare rientrare nel prezzo del contratto che si sarebbe dovuto stipulare.
L'Autorità, preliminarmente, ha ricostruito il quadro normativo all'interno del quale è ammesso il ricorso alla variante in corso d'opera che è possibile (ai sensi dell'articolo 132 del codice dei contratti pubblici) per introdurre in un progetto in corso di esecuzione variazioni non previste dal contratto e che danno luogo ad alterazioni del prezzo d'appalto.
La normativa circoscrive le fattispecie di variante perché le modifiche o le estensioni apportate all'oggetto del contratto dopo l'aggiudicazione o dopo la stipula sono illegittime per violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l'obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza.
Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante non poteva ordinare una variante in primo luogo perché l'evento era sopravvenuto prima della stipula del contratto e perché tale circostanza aveva reso il contratto non più coerente, in ragione delle circostanze sopravvenute, con lo stato di fatto alla base del progetto e, dunque, non più rispondente alle esigenze dell'amministrazione. In secondo luogo, l'Autorità ritiene che il ricorso alla variante non sia possibile anche perché le variazioni al progetto posto a base di gara, dopo il crollo, non erano di scarsa entità.
In sostanza la presenza di modifiche progettuali di non scarsa importanza, idonee con ogni probabilità a condurre a un esito diverso della procedura selettiva (diverso aggiudicatario e diverso prezzo di aggiudicazione), imponevano anche ai sensi della giurisprudenza comunitaria, la rinnovazione della procedura di gara.
L'Anac ha riconosciuto invece alla stazione appaltante, per fare fronte con estrema urgenza a una situazione che appariva avviata a un progressivo deterioramento, senza potere attendere i tempi imposti dai termini delle procedure delle gare, la possibilità di affidamento tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando. Ma per il resto occorreva ricominciare con una nuova gara (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Niente trasparenza? Multa fino a 10mila euro. Anac. Per le amministrazioni che non rispettano gli obblighi sui patrimoni.
L’inosservanza da parte delle amministrazioni pubbliche degli obblighi di pubblicazione relativi alla situazione patrimoniale dei soggetti che ricoprono incarichi politici, nonché ai dati sulle partecipazioni in società e sugli amministratori delle stesse comporta sanzioni rilevanti che possono essere contestate dall’Anac nell'esercizio delle sue funzioni di vigilanza.
L’Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato il 23 luglio il regolamento 15.07.2015 per la gestione del procedimento per le sanzioni previste dall’articolo 47 del Dlgs 33/2013 (da 500 a 10mila euro), precisando nelle disposizioni i comportamenti che danno luogo alle violazioni degli obblighi e le modalità di contestazione delle stesse. Il regolamento stabilisce in ordine alle due fattispecie previste dalla norma i profili comportamentali che determinano le violazioni.
Per quanto riguarda il comma 1 dell’articolo 47, la mancata o incompleta comunicazione, da parte del titolare dell’incarico, delle informazioni e dei dati relativi alla situazione patrimoniale e alle partecipazioni è dettagliata nella casistica di sviluppo.
Peraltro, il regolamento evidenzia due ipotesi:
- nel caso in cui il responsabile della trasparenza attesti che l’inadempimento sia dipeso dall’omessa comunicazione da parte del titolare dell’incarico delle informazioni e dei dati, l'Anac avvia il procedimento sanzionatorio contestando la violazione;
- nel caso, invece, in cui i dati siano stati correttamente comunicati dal titolare dell’incarico al responsabile della trasparenza e, tuttavia, non siano stati pubblicati in tutto o in parte, l’autorità si riserva di ordinare all’amministrazione di pubblicare le informazioni e i dati mancanti.
Le violazioni previste dall’articolo 47, comma 2, sono distinte con riferimento anzitutto al primo periodo, che regola fattispecie che attengono alla mancata pubblicazione, da parte del soggetto individuato nel programma triennale trasparenza e integrità, ovvero in altro atto organizzativo interno, dei dati relativi agli enti.
Le violazioni previste nel secondo periodo del comma 2, attengono invece alla mancata comunicazione, da parte degli amministratori societari, ai soci pubblici, del proprio incarico e del relativo compenso entro trenta giorni dal conferimento ovvero, per le indennità di risultato, entro 30 giorni dal percepimento.
Vengono quindi ad essere distinte le responsabilità dell’amministrazione partecipante da quelle degli amministratori delle società partecipate. .
L’attività di vigilanza dell’Anac si presenta a spettro molto ampio, tanto che in data 24 luglio è stato emanato un comunicato del presidente che specifica l’estrazione a campione degli appalti di lavori affidati in deroga in base alle norme del decreto sbloccaItalia (articolo 9 legge 164/2014), per i quali l’autorità deve svolgere una specifica attività di monitoraggio.
Il comunicato evidenzia le modalità con le quali sono stati individuati i campioni e i sub-campioni da sottoporre ad analisi, che hanno determinato l'individuazione di 16 affidamenti, con importi variabili tra i 40mila e i tre milioni di euro, aggiudicati con procedura negoziata con gara informale o con affidamenti mediante cottimo fiduciario, sfruttando le deroghe concesse dalla norma
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.2015).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Cauzioni per gli appalti al momento dell'offerta.
Le cauzioni per gli appalti rilasciate da soggetti non autorizzati determinano l'esclusione del concorrente; il «soccorso istruttorio» è utilizzabile per sanare l'esclusione a condizione che la cauzione sia stata comunque prestata al momento della presentazione dell'offerta; le stazioni appaltanti devono controllare sul sito della Banca d'Italia l'elenco dei soggetti legittimati a rendere cauzioni.

Sono questa alcune delle indicazioni formate dall'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 01.07.2015 che prende in esame il tema delle cauzioni (provvisorie e definitive) rilasciate per partecipare ad appalti pubblici che devono essere rese da soggetti autorizzati (fra poco meno di un anno entrerà in vigore l'albo unico degli intermediari).
La materia riguarda le polizze fideiussorie presentate ai sensi degli artt. 75 e 113 del Codice dei contratti pubblici e la prima indicazione fornita dall'Anac è più che altro una raccomandazione a stazioni appaltanti e operatori economici: occorre verificare che le cauzioni siano rilasciate dai soggetti iscritti negli appositi elenchi consultabili sul sito internet della Banca d'Italia al seguente indirizzo.
Il comunicato chiarisce poi che «in caso di presentazione di una cauzione provvisoria rilasciata da un soggetto non autorizzato, la stazione appaltante dovrà procedere all'esclusione del concorrente dalla procedura di affidamento». La causa di esclusione scatta in quanto, come già chiarì l'Authority tre anni fa determina n. 4 del 10.10.2012), l'art. 75 del Codice «presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione» e serve a garantire la serietà dell'offerta a tutela della pubblica amministrazione.
Pertanto se la cauzione è un elemento essenziale dell'offerta «e non un mero elemento di corredo della stessa», ne discende anche l'obbligo di esclusione dell'offerta non corredata da idonea garanzia provvisoria. Si tratta però di ipotesi sanabile con il «soccorso istruttorio», ma a condizione che quest'ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell'offerta (articolo ItaliaOggi dell'08.07.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni (comunicato del Presidente 01.07.2015 - link a www.http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Con un Comunicato del Presidente del 01.07.2015 si forniscono indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/2006 costituite sotto forma di fideiussioni.

giugno 2015

APPALTI: DURC on-line e AVCpass. Dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva potrà avvenire solo tramite l’acquisizione del DURC.
L'ANAC e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali rendono noto che, a decorrere dal 01.07.2015, la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi dell’art. 38, d.lgs. n. 163/2006, non potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione del DURC nelle modalità previste dal decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30.01.2015 (G.U. n. 125 del 01.06.2015), così come specificate dallo stesso Ministero con circ. n. 19/2015.
Ciò in ragione della espressa previsione di legge secondo la quale la nuova modalità di acquisizione del DURC “assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici” istituita presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione (art. 4, comma 3, D.L. n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al 30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente secondo le vigenti modalità (30.06.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAvcpass in pensione. Dal 01.07.2015.
Dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva per partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti non avverrà più con il sistema Avcpass, ma attraverso la nuova procedura di acquisizione del Durc, come previsto dal Dm Lavoro 30.01.2015 e specificato nella circolare n. 19/2015.

Lo hanno comunicato il Ministero del lavoro e l’Anac nel comunicato stampa congiunto 25.06.2015 diffuso ieri.
La nuova modalità di acquisizione del documento unico di regolarità contributiva, infatti, assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera i), del Dlgs 12.04.2006 n. 163 presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione.
Il comunicato congiunto di Anac e ministero, inoltre, ha precisato che in ogni caso le richieste acquisite tramite il vecchio sistema Avcpass fino al 30.06.2015 saranno evase regolarmente secondo le regole a tutt’oggi in vigore (articolo Il Sole 24 Ore del 26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Regolarità contributiva, sistema AVCpass in soffitta.
Dal 1° luglio chiude il sistema AVCpass per la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e di appalti. La verifica andrà fatta esclusivamente attraverso la nuova procedura di acquisizione del Durc online.

Lo precisa il comunicato stampa congiunto 25.06.2015 diffuso ieri dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) e dal Ministero del lavoro.
La novità è conseguenza dell'entrata in vigore, dal prossimo 1° luglio, della possibilità di fare verifiche in tempo reale se un'impresa o un lavoratore autonomo è in regola con i contributi e gli adempimenti nei confronti di Inps, Inail e cassa edili (quest'ultima soltanto per le aziende dell'edilizia ossia quelle che hanno il codice statistico contributivo, Csc, dell'edilizia).
Novità che, prevista dal dl n. 34/2014 (convertito dalla legge n. 78/2014), è stata attuata dal dm 30.01.2015, in vigore dal 16 giugno e che prevede, appunto, l'avvio della gestione online dal prossimo mese.
L'Anaca e il ministero del lavoro fanno sapere, a proposito, che a decorrere dal 1° luglio la verifica della regolarità contributiva ai fini dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti, ai sensi dell'art. 38, del dlgs n. 163/2006 (codice appalti), non potrà più avvenire attraverso il sistema AVCpass, ma esclusivamente attraverso la nuova procedura del Durc online.
Ciò in ragione dell'espressa previsione di legge secondo la quale la nuova modalità di acquisizione del Durc «assolve all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. i, del dlgs n. 163/2006, presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici» istituita presso l'autorità nazionale anticorruzione (art. 4, comma 3, del citato dlgs n. 34/2014).
Le richieste acquisite tramite il sistema AVCpass fino al 30.06.2015 saranno comunque evase regolarmente, secondo le vigenti modalità (articolo ItaliaOggi del 26.06.2015).

ENTI LOCALI: Anticorruzione. Cda in house, redditi e patrimoni su internet.
Le società partecipate degli enti locali devono adempiere agli obblighi in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza, adeguando o adottando ex novo il modello organizzativo-gestionale.

Con la
determinazione 17.06.2015 n. 8 l’Anac offre un dettagliato quadro applicativo evidenziando, soprattutto in tema di applicazione della normativa sulla trasparenza, i differenti oneri per le società in house, per le altre società in controllo pubblico e per le società partecipate ma non controllate.
La prevenzione della corruzione deve essere attuata nelle società a controllo pubblico, secondo l’Anac, mediante l’adeguamento del modello adottato in base al Dlgs 231/2001 o, qualora la società non lo abbia, con la sua adozione.
L’analisi dei rischi deve essere rapportata al concetto di corruzione inteso in senso ampio, come qualsiasi distorsione dell’attività che possa procurare vantaggi a fini privati. A questo fine il modello ex 231 deve contenere una sezione nella quale devono essere precisate le misure di prevenzione, secondo lo schema generale definito dal Pna, raccordata al sistema di controllo interno, che deve essere eventualmente adeguato.
L’Anac sollecita le società ad adeguare i propri codici di comportamento al nuovo assetto anticorruzione, e le richiama, in linea complementare, a dare attuazione agli obblighi in materia di adozione del programma triennale della trasparenza e a prevedere un sistema di verifica delle situazioni di inconferibilità e di incompatibilità in base a quanto previsto dal Dlgs 39/2013.
Il complesso delle misure di prevenzione della corruzione poste in essere dalle società partecipate deve comprendere anche la verifica delle eventuali attività di ex dipendenti a favore di fornitori, un’intensa formazione, la rotazione dei dipendenti nelle aree a rischio e la definizione di strumenti di garanzia per i dipendenti che denuncino illeciti (whistleblowing).
L’Autorità evidenzia che l’intero pacchetto deve essere attuato sia nelle società partecipate direttamente sia in quelle a partecipazione indiretta, sempre nella linea del controllo del socio pubblico.
Per le società invece in situazione non di controllo gli oneri sono minori e si limitano a un adeguamento del modello 231 alla normativa anticorruzione.
In relazione alla trasparenza, invece, l’Anac delinea un quadro applicativo degli obblighi dettati dal Dlgs 33/2013 su tre livelli.
Le società in house sono i soggetti che devono dare completa attuazione agli obblighi del decreto in termini di massima corrispondenza con quanto previsto per gli enti locali soci, in quanto proprio la relazione organica con le amministrazioni ne comporta l’immedesimazione nell’applicazione delle misure di trasparenza dell’attività.
In tal senso, per esempio, le società in house dovranno pubblicare nella sezione amministrazione trasparente le dichiarazioni patrimoniali dei propri amministratori.
Per le altre società in situazione di controllo pubblico (ma non in house, ad esempio una società mista a capitale maggioritario pubblico) l’Anac evidenzia la necessaria pubblicizzazione degli elementi relativi all’organizzazione e alle attività di pubblico interesse.
Tuttavia in questa definizione devono essere ricomprese non solo le attività di gestione di un servizio pubblico, ma anche quelle strumentali al suo sviluppo, come l’attività contrattuale e quella di gestione delle risorse umane.
Per le società partecipate ma non in controllo pubblico gli oneri di trasparenza sono limitati ai dati sull’organizzazione e alle eventuali attività di pubblico interesse svolte (articolo Il Sole 24 Ore del 29.06.2015).

ENTI LOCALI: Obblighi «pieni» per le partecipate degli enti locali. Anticorruzione. La determinazione dell’Anac.
Le società partecipate e controllate dagli Enti locali devono adottare specifiche misure di prevenzione della corruzione e rispettare gli obblighi di trasparenza.

Con la determinazione 17.06.2015 n. 8, l’Autorità nazionale anticorruzione ha definitivamente dissipato i dubbi sull’applicazione della legge 190/2012 e del Dlgs 33/2013 alle società e agli altri organismi partecipati dalle amministrazioni locali, definendo in modo dettagliato gli adempimenti ai quali questi soggetti sono sottoposti, secondo la loro differente configurazione giuridica e in base al diverso livello di controllo pubblico.
L’Autorità prende in esame anzitutto le società in controllo pubblico, partecipate direttamente o indirettamente, tra le quali rientrano senza dubbio le società in house, chiarendo che devono adottare le misure per prevenire la corruzione.
Le società che hanno già adottato un modello organizzativo in base al Dlgs 231/2001 devono adeguarlo alla legge 190/2012 e al Pna (peraltro dovendo considerare, in relazione alle situazioni di rischio, anche le recenti novità in materia di reati ambientali), mentre per quelle che non lo hanno adottato, le amministrazioni controllanti (quindi gli enti locali soci di controllo) devono assicurarsi lo facciano. In ogni caso, le misure per la prevenzione della corruzione devono essere inserite nel documento illustrativo del modello 231 in una sezione specifica e devono essere facilmente identificabili. Nel caso di società indirettamente controllate, la capogruppo deve assicurarsi dell’adozione da parte di queste del Mog e delle misure anticorruzione.
Le società partecipate devono non solo sviluppare l’analisi del rischio, ma anche rivedere i propri modelli di controllo interno e i codici di comportamento.
Sul versante degli obblighi in materia di trasparenza, per le società in controllo pubblico l’Anac evidenzia la necessaria applicazione delle norme del Dlgs 33/2013 secondo lo schema previsto dall’articolo 11 del decreto. In tal senso devono essere soddisfatti gli obblighi di pubblicità inerenti dati e informazioni afferenti all’organizzazione delle società, nonché quelli riguardanti le attività di pubblico interesse.
Le attività strumentali come l’acquisto di beni e servizi o la realizzazione di lavori, oppure la gestione delle risorse umane e finanziarie sono anch’esse volte a soddisfare l’interesse pubblico e sono, pertanto, sottoposte agli obblighi previsti dalle norme sulla trasparenza.
Le società in controllo pubblico, inoltre, devono adottare il programma triennale per la trasparenza e costituire sul proprio sito la sezione amministrazione trasparente.
Per le società in house, invece, l’Anac delinea un quadro applicativo degli obblighi sulla trasparenza del tutto conforme a quello per gli Enti locali soci, senza alcun adattamento. Ciò in quanto pur non rientrando nel novero delle Pa in quanto organizzate secondo il modulo societario, esse sono affidatarie in via diretta di servizi e, pertanto, sono sottoposte a un controllo particolarmente significativo da parte delle amministrazioni, costituendone nei fatti una parte integrante.
Per le società partecipate non in situazione di controllo, la determinazione n. 8/2015 prefigura oneri meno rilevanti, mentre vengono a essere definiti in modo puntuale gli obblighi per gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico (come le aziende speciali o le fondazioni), per i quali l’Anac fornisce anche alcuni parametri per valutare se sussista o meno la situazione di controllo pubblico
(articolo Il Sole 24 Ore del 26.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Parole chiave: Anticorruzione – orientamento n. 57/2014 - funzioni svolte dal Comandante/Responsabile della Polizia locale – responsabilità di ufficio con competenze gestionali – impossibilità – conflitto di interessi – sussistenza.
Materia: anticorruzione
Sussiste un’ipotesi di conflitto di interesse, anche potenziale, nel caso in cui al Comandante/Responsabile della Polizia locale, indipendentemente dalla configurazione organizzativa della medesima, sia affidata la responsabilità di uffici con competenze gestionali, in relazione alle quali compie anche attività di vigilanza e controllo [orientamento 10.06.2015 n. 19 (in sostituzione 03.07.2014 n. 57) - link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Oggetto: AG 41/2015/AC – regolamento incentivi per la progettazione ex art. 93, d.lgs. 163/2006 - richiesta di parere.
In esito a quanto richiesto con nota acquisita al prot. n. 134318 del 28.11.2014, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 27.05.2015, ha approvato le seguenti considerazioni.
Si richiama in via preliminare il disposto dell’art. 93, comma 7-bis, del Codice (introdotto dalla legge n. 114/2014) il quale prevede che a valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare.
Il successivo comma 7-ter (aggiunto dalla stessa l. 114/2014) prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.
Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Il regolamento stabilisce, altresì, i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del d.p.r. 207/2010, depurato del ribasso d’asta offerto (a tali fini non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori, i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d).
La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il comma 7-ter non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
Ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, pertanto, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; con regolamento adottato dall’Amministrazione interessata, sono stabilite le modalità ed i criteri per la ripartizione del predetto fondo tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
E’, dunque, rimessa all’autonomia delle singole amministrazioni la disciplina della ripartizione del fondo de quo tra il personale impegnato nelle attività sopra indicate.
Sulla base di tale premesse, si osserva -con riferimento a quanto richiesto dall’Autorità Portuale- che è consuetudine dell’Autorità non esprimere avviso in ordine alla legittimità di singoli atti e provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, tanto più in relazione al regolamento per la ripartizione dell’incentivo ex art. 93 del d.lgs. 163/2006, rimesso ex lege –come sopra evidenziato- all’esclusiva competenza delle singole amministrazioni.
Tuttavia, in subordine, in relazione allo schema di regolamento predisposto dall’Autorità Portuale, può osservarsi quanto segue.
Lo schema di provvedimento in parola stabilisce che l’incentivo da ripartire tra il personale indicato nell’art. 5, è costituito dall’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione per ciascuna opera/lavoro (art. 7); la percentuale effettiva, nel limite massimo del 2%, è stabilita in rapporto al valore dell’opera (art. 8), con l’ulteriore precisazione che per i progetti individuati nei punti da 2 a 6 dell’art. 8, è possibile attribuire una maggiorazione, comunque non eccedente il limite massimo del 2%, qualora venga attestata dal RUP una delle condizioni ivi previste (multidisciplinarietà del progetto, accertamenti e indagini, etc.).
In ordine a tale ultima previsione, si rappresenta che con
deliberazione 07.05.2008 n. 18, l’Autorità ha ritenuto non conforme alla disciplina di settore la previsione regolamentare di una singola stazione appaltante, contemplante una graduazione dell’incentivo in ragione dell’importo delle opere, senza tener conto anche della complessità dell’opera da realizzare.
La previsione dello schema di regolamento de quo, dovrebbe dunque tener conto, ai fini del riconoscimento della percentuale effettiva di incentivo al personale interessato, oltre che dell’importo delle opere da realizzare, anche della complessità delle stesse.
Si evidenzia, altresì, che
non appaiono conformi alle disposizioni del Codice sopra riportate, le previsioni dello schema di regolamento contemplanti (artt. 5, 9 e 11) l’individuazione di ulteriori figure professionali, oltre quelle indicate nell’art. 93, co. 7-ter, del Codice, destinatarie di una quota dell’incentivo, come di seguito specificate: coordinatore del servizio gare e contratti, coordinatore del settore bilancio, coordinatore del settore personale, coordinatore del servizio sicurezza, coordinatore servizio ambiente, coordinatore ufficio protocollo, coordinatore ufficio permessi etc. e loro collaboratori.
Allo stesso modo,
non appare conforme alla disciplina di settore la previsione dello schema di regolamento (art. 9) a tenore della quale il Rup, nell’ambito del proprio incentivo, può disporre delle seguenti strutture, nella misura massima del 2%: servizio ambiente, consulenza legale, settore demanio, servizio coordinamento e controllo operativo.
Anche in virtù di tale ultima disposizione, quindi, una quota dell’incentivo potrebbe essere destinata –anche se con decisione rimessa evidentemente al Rup- a figure professionali non previste nell’art. 93, comma 7-ter, del Codice.
Si rappresenta al riguardo che l’Autorità, con
parere sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12 e parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10, ha chiarito che l’incentivo «assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali».
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico
(parere sulla normativa del 27.05.2015 - rif. AG 41/2015/AC - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Pareri Anac solo per appalti oltre 40 mila. Il regolamento è stato pubblicato in G.U..
L'Autorità nazionale anticorruzione emanerà pareri sulle gare in corso soltanto per appalti oltre i 40 mila euro; in caso di ricorso pendente di fronte al Tar il parere non potrà essere reso; i pareri saranno finalizzati a risolvere questioni di rilevanza interpretativa e non più soltanto a dirimere specifiche questioni.

È questo il nuovo orientamento che l'Autorità presieduta da Raffaele Cantone sta dando ad una delle più rilevanti attività che l'organismo di Via Minghetti svolge da anni che è quello di rendere pareri (anche se per ora non vincolanti) su questioni insorte in sede di gara, costituendo una sorte di giurisdizione alternativa e preventiva a quella ordinaria attivabile con i ricorsi al Tar.
Il tutto emerge dal nuovo regolamento 27.05.2015 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 147 del 27.06.2015 che, aggiornando il precedente regolamento dei primi di settembre del 2014, regola la presentazione di istanze di parere «per la formulazione di una ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture», presentate da portatori di interessi pubblici o privati nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.
L'Autorità ha espressamente previsto alcune ipotesi di inammissibilità delle istanze come ad esempio quelle concernenti questioni «interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l'Autorità»; altrettanto inammissibili sono le domande riguardanti questioni «di contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti».
Sarà poi ritenuta non procedibile la richiesta di parere finalizzata «a un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici», quindi occorrerà porre un ben determinato quesito e non chiedere all'Anac di verificare la legittimità della procedura di gara. Andranno cestinate anche le richieste relative «gare di importo inferiore alla soglia di 40 mila euro»; ad esempio non sarà possibile procedere con pareri di precontenzioso per gli affidamenti in via diretta disposti dalle stazioni appaltanti.
In sostanza lo strumento del precontenzioso spesso utilizzato in maniera eccessiva e tale da ingolfare gli uffici dell'Autorità sarà sempre più indirizzato a risolvere questioni di carattere generale e di rilievo interpretativo, così da fornire agli operatori economici un riferimento utilizzabile in casi analoghi per risolvere a monte, prima di una possibile esclusione da una gara, un contenzioso fra stazione appaltante e partecipante alla gara.
Le istanze dovranno, per adesso, essere redatte secondo un modulo allegato al Regolamento e trasmesse tramite posta elettronica certificata, almeno fino a quando sarà (a breve) caricata sul sito internet dell'Anac una apposita scheda da compilare che così supererà l'attuale sistema che richiede l'invio esclusivamente tramite posta elettronica certificata (articolo ItaliaOggi dell'01.07.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICIAppalti, costi per la sicurezza nell’offerta. Lavori pubblici. I chiarimenti dell’Anac sugli interventi di valore superiore ai 150mila euro.
Gli operatori economici che concorrono in una gara di appalto per lavori pubblici devono specificare nell’offerta i costi della sicurezza aziendali, mentre le stazioni appaltanti devono specificare questo elemento nel disciplinare.
L’Autorità nazionale anticorruzione, con il comunicato del Presidente del 27.05.2015 ha fornito alcune importanti precisazioni alle stazioni appaltanti in ordine al bando-tipo numero 2/2014, che le amministrazioni devono obbligatoriamente utilizzare per le gare per appalti di lavori pubblici di valore superiore ai 150mila euro, indette con il criterio del prezzo più basso.
L’Anac ha chiarito che anche nelle procedure per l’affidamento di lavori pubblici i concorrenti devono specificare nell’offerta economica i costi della sicurezza aziendali, analogamente a quanto previsto per gli appalti di beni e servizi, con estensione applicativa di quanto stabilito dall’articolo 87, comma 4, Dlgs. 163/2006, aderendo all’interpretazione del Consiglio di Stato, che nella decisione dell’adunanza plenaria n. 3 del 20.03.2015 ha ritenuto che l’obbligo di procedere a tale indicazione, pur se non dettato expressis verbis dal legislatore, si ricavi in modo univoco da un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date sia nel Codice dei contratti che nel Testo unico sulla sicurezza sul lavoro.
Dato che nel bando-tipo tale aspetto non era stato regolamentato, l’Anac specifica che al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto espresso ed evitare di generare un errato affidamento dei concorrenti in ordine all’assenza dell’obbligo, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici di indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali.
L’Anac precisa che deve essere inserita una specifica frase al punto 1 del paragrafo 17.1 del bando-tipo n. 2/2014 e che analoga formulazione deve essere contenuta nel modello di dichiarazione di offerta economica allegato al bando. Per le procedure in corso l’Anac suggerisce alle stazioni appaltanti di inserire un chiarimento al bando nel profilo del committente, in cui specificare ai concorrente l’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza aziendali.
Il bando-tipo per gli appalti di lavori presentava anche un altro problema, essendo stato definito prima dell’assestamento del quadro normativo e interpretativo in materia di nuovo soccorso istruttorio.
L’Anac evidenzia come le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando-tipo n. 2/2014 siano regolarizzabili nei modi e nei limiti chiariti nella determinazione n. 1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
Per le clausole del bando relative all’esercizio del potere di soccorso istruttorio, il bando per i lavori pubblici può essere integrato con le formulazioni proposte dall’Autorità nello schema per i beni e servizi sottoposto a consultazione il 18 maggio
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.06.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Effetto domino nel danno erariale per chi affida incarichi illegittimi. Inconferibilità. Le conseguenze operative.
Le amministrazioni locali devono definire le regole per l’individuazione degli organi deputati a conferire incarichi in via sostitutiva, qualora il titolare del relativo potere sia stato sospeso per averne attribuiti in violazione di quanto previsto dal Dlgs 39/2013.
Il presidente dell’Anac, con il comunicato del Presidente 14.05.2015 (su cui si veda anche Il Sole 24 Ore del 22 maggio) ha richiamato gli enti all’esercizio del loro potere/dovere, in larga parte inattuato.
L’articolo 17 del Dlgs 39/2013 stabilisce che gli atti con i quali sono attribuiti incarichi (dirigenziali e di consulenza) in contrasto con i limiti stabiliti dalla legge anticorruzione sono nulli, mentre l’articolo 18 impone la sospensione per tre mesi del soggetto che ha adottato l’atto illegittimo dal potere di conferimento degli incarichi.
Per garantire la continuità dell’azione amministrativa, la stessa norma aveva previsto, al comma 3, che Regioni, Province e Comuni, entro tre mesi dall’entrata in vigore del decreto 39/2013, adeguassero i propri ordinamenti, individuando le procedure interne e gli organi che in via sostitutiva possono procedere al conferimento degli incarichi nel periodo di interdizione dei titolari.
Diversamente, decorso inutilmente il termine dei tre mesi, avrebbe trovato applicazione la procedura sostitutiva descritta dall’articolo 8 della legge 131/2003, con intervento (preceduto da assegnazione di un termine ulteriore) della presidenza del consiglio dei Ministri.
L’Anac ha effettuato una serie di verifiche, rilevando che, in numerosi casi, le amministrazioni locali non hanno dato attuazione alle disposizioni che richiedevano la definizione della procedura sostitutiva.
L’Autorità evidenzia la pesante responsabilità dei componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli per le conseguenze economiche degli atti adottati, ammonendo gli enti sulle conseguenze che potrebbero aggravarsi per il protrarsi dello stato d’inerzia da parte delle Pubbliche amministrazioni.
Il soggetto che conferisce un incarico nullo risulta infatti pienamente responsabile per il danno erariale rilevabile, ma anche sotto il profilo risarcitorio nei confronti dell’amministrazione, in ragione proprio dell’espressa declaratoria di nullità del provvedimento.
La nullità dell’incarico comporta ovviamente l’immediata cessazione dallo stesso del soggetto nominato, determinando una condizione di rischio grave per gli atti eventualmente adottati dal medesimo soggetto nel frattempo.
La mancata definizione delle regole per l’individuazione dell’organo chiamato a sostituire il conferente sospeso può avere conseguenze operative molto rilevanti: si pensi al caso della mancata nomina di un componente di un organo collegiale che renda lo stesso impossibilitato a funzionare.
L’Anac sollecita le amministrazioni locali ad adottare le necessarie disposizioni e a pubblicarle sulla sezione dell’amministrazione trasparente, al fine di consentire la verifica sull’adozione e l’esercizio dei poteri di vigilanza da parte della stessa autorità
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.05.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi, più sanzioni senza regolamento. Anac. Se l’ente non ha adeguato gli ordinamenti alla legge Severino crescono le responsabilità per chi approva conferimenti illegittimi.
Regioni, Province e Comuni spesso si disinteressano di adeguare i propri ordinamenti interni alle leggi anticorruzione, e questo può moltiplicare le responsabilità a carico di chi firma nomine illegittime alla luce del decreto su inconferibilità e incompatibilità.
L’allarme arriva dall’Anac, che nel comunicato del Presidente 14.05.2015, diffuso ieri, chiede agli enti territoriali di attivarsi in fretta nell’adozione dei regolamenti per evitare «l’aggravarsi delle conseguenze economiche» che si determina con «il protrarsi dello stato di inerzia da parte delle Pa».
Per capire il problema, bisogna tornare al decreto che ha attuato il capitolo della legge Severino sulle inconferibilità e incompatibilità degli incarichi, in particolare per quel che riguarda le nomine nelle società partecipate (Dlgs 39/2013). In quel provvedimento si fissano le griglie che impediscono per esempio di affidare a ex sindaci, presidenti o assessori (nel caso dei Comuni, solo dai 15mila abitanti in su) incarichi amministrativi dirigenziali o di vertice negli stessi enti, nelle realtà pubbliche loro collegate e nelle società controllate.
Gli incarichi che violano queste regole e tutti i contratti conseguenti sono nulli, e chi li ha firmati o comunque approvati subisce una doppia sanzione: è considerato responsabile delle conseguenze economiche prodotte dai contratti poi dichiarati nulli, e non può per i tre mesi successivi conferire altri incarichi.
Proprio per quest’ultima sanzione, le Pa territoriali avrebbero dovuto adeguare i propri regolamenti interni per stabilire chi sostituisce le persone temporaneamente bloccate dallo stop trimestrale. La scadenza fissata dal decreto attuativo della legge Severino è scaduta ormai da quasi due anni, perché le Pa avrebbero avuto tre mesi di tempo dall’entrata in vigore della norma, ma un’indagine condotta dall’Anac ha mostrato che in molte amministrazioni i regolamenti non sono stati mai adeguati.
Vista la situazione, l’Autorità guidata da Raffaele Cantone chiede ovviamente agli enti territoriali di adeguarsi in fretta, riscrivendo il regolamento organizzativo e pubblicandone la nuova versione sul proprio sito internet, nel capitolo «disposizioni generali» della sezione dedicata all’«amministrazione trasparente». Ma il comunicato dell’Autorità dice di più, ed evidenzia le possibili conseguenze economiche per amministratori e dirigenti degli enti che non adeguano le proprie regole interne.
Il problema è legato alla responsabilità prevista per chi conferisce incarichi illegittimi, i quali producono effetti economici resi nulli ex post dalla stessa nullità dei contratti. Chi conferisce gli incarichi poi cancellati deve rispondere del problema e, avverte l’Anac, il protrarsi del mancato adeguamento delle regole può «aggravare» le ricadute di queste responsabilità
(articolo Il Sole 24 Ore del 22.05.2015).

INCARICHI PROGETTUALI: Nelle gare il professionista risponde individualmente.
Un professionista iscritto in un elenco di una stazione appaltante, se viene scelto per presentare una offerta non può candidarsi in raggruppamento temporaneo con altri professionisti, ma deve rispondere a titolo individuale.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 06.05.2015 rif. AG 38/15/AP nel quale si è esaminata la legittimità dell'esclusione di un professionista, iscritto a titolo individuale in un elenco costituito da un ente locale per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Era successo che la stazione appaltante aveva esperito una procedura negoziata senza bando (ex articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) per affidare un incarico di valore inferiore a 100 mila euro. Per questa tipologia di affidamenti l'articolo 267 del Regolamento del codice (dpr 207/2010) detta una disciplina specifica prevedendo che la stazione appaltante, in alternativa al classico avviso di gara, può selezionare il mercato avvalendosi di un apposito elenco (aperto), in ogni caso rispettando il criterio di rotazione.
Il punto era decidere se la partecipazione del professionista iscritto all'elenco individualmente, ma nella fattispecie candidatosi in raggruppamento con altri professionisti, fosse legittima.
L'Autorità propende per la tesi negativa affermando che in base all'art. 90, comma 1, lett. d) e lett. g), del codice, parallelamente a quanto previsto nell'articolo 34, appare «evidente che il Raggruppamento temporaneo di professionisti è soggetto sostanzialmente diverso dal professionista individuale, contemplandosi in due distinte categorie “i liberi professionisti singoli e associati (lett. d) e i raggruppamenti temporanei” costituiti dai soggetti di cui alle lett. d), e), f) f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'art. 37 in quanto compatibili (lett. g). Dal momento quindi che il raggruppamento temporaneo consiste “in un soggetto collettivamente organizzato, costituito per la partecipazione alle gare, sostanzialmente diverso dalle identità soggettive di coloro che vi partecipano” e che l'invito era per professionisti e non per raggruppamenti temporanei, l'esclusione era legittima e non si può parlare neanche di modificazione soggettiva ai sensi dell'articolo 51 del codice dei contratti» (articolo ItaliaOggi del 26.05.2015 - tratto da www.centrosctudicni.it).

aprile 2015

APPALTI SERVIZIImmobili, manutenzione trasparente. Determina Anac.
Appalti di manutenzione di immobili pubblici da affidare ponendo a base di gara i piani di manutenzione e chiedendo offerte migliorative; le stazioni appaltanti devono però prima procedere a una adeguata programmazione degli interventi e alla puntuale classificazione delle prestazioni; necessarie specifiche puntuali per la fase esecutiva dell'appalto.

Sono questi alcuni dei suggerimenti contenuti nella determinazione 28.04.2015 n. 7 dell'Anac recanti le linee guida per l'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili (anche i c.d. «global services»).
Si tratta di contratti che si caratterizzano per la loro natura «mista» (comprendenti lavori e/o servizi e/o forniture) per i quali il principio generale previsto dal codice dei contratti è che se l'oggetto principale è costituito da servizi (e i lavori, benché di valore economico superiore al 50%, assumono carattere meramente accessorio) l'appalto sarà inquadrato come appalto di servizi (il che significa che la qualificazione dell'appaltatore non sarà con richiesta di attestazione Soa).
L'Anac invita pertanto le stazioni appaltanti a effettuare una attenta analisi della tipologia dei singoli interventi da eseguire e, laddove dovesse emergere la necessità di effettuare «attività/lavorazioni che comportano una modificazione dello stato fisico dei beni/impianti», a prevedere nella documentazione di gara il possesso dei requisiti di qualificazione per lo svolgimento dei lavori.
In particolare l'Anac precisa che occorre procedere alla classificazione dell'appalto (se servizi o lavori), definire l'importo complessivo del contratto e stabilire ogni elemento relativo alla qualificazione, certificazione, abilitazione e a ogni altra tipologia di requisito richiesta dalla normativa vigente (articolo ItaliaOggi del 12.05.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI SERVIZIImmobili, per gli appalti no al criterio del prezzo. Anac. Le istruzioni.
Quando affidano i servizi di manutenzione dei loro immobili, le Pubbliche amministrazioni devono utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non quello del prezzo più basso perché quest’ultimo non è adatto ai servizi complessi dal punto di vista tecnico e organizzativo.
L’indicazione arriva dall’Autorità anticorruzione, che nella determinazione 28.04.2015 n. 7 diffusa ieri traccia le Linee guida per i contratti pubblici sulla manutenzione degli immobili.
L’analisi proposta dall’Anac parte dal fatto che questo tipo di contratti è caratterizzato da un mix di attività diverse, che rientrano sia nel campo dei servizi (per esempio la gestione degli impianti) sia in quello dei lavori (manutenzioni, riparazioni e così via).
Per questa ragione, il primo problema riguarda la catalogazione dell’appalto, che deve basarsi sull’analisi oggettiva di quale fra le due sia la componente principale. Nel caso dei lavori, infatti, le procedure semplificate sono percorribili per appalti fino a 5.186.000 euro, mentre nei servizi questa via si chiude a quota 270mila euro, e di conseguenza non è lecito indicare come oggetto principale dell’appalto i lavori solo per eludere queste soglie.
La complessità dei contratti incide soprattutto sulla scelta dei criteri di aggiudicazione: l’obiettivo della Pa deve essere quello di scegliere la migliore combinazione fra prezzo e qualità, tenendo conto dell’intera durata dell’appalto. Per queste ragioni, il suggerimento dell’Autorità è quello di porre a base d’asta un canone periodico che sia calcolato per remunerare tutti gli interventi previsti dal contratto, comprese le riparazioni di eventuali guasti
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.05.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGOANTICORRUZIONE/Le linee guida dell'Anac in materia di tutela del whistleblower.
Uno scudo per chi fa la soffiata. I dati di chi segnala l’illecito oscurati nelle comunicazioni.
Uno scudo protettivo per gli informatori anti corruzione. Il nome del dipendente pubblico che segnala illeciti (anche se non costituiscono reato, come fatti di mala amministrazione) deve essere criptato, tenuto separato dalla segnalazione e oscurato nelle comunicazioni interne.

L'Anac, Autorità nazionale anticorruzione, ha definitivamente approvato (determinazione 28.04.2015 n. 6) le linee guida in materia di tutela del whistleblower, il dipendente che fa la soffiata, specificando che le tutele dovrebbero essere estese anche ai consulenti esterni della p.a..
Rimane, invece, per il cittadino la possibilità di esposti anonimi, purché dettagliati. Ma vediamo le parti salienti del provvedimento dell'Anac.
La norma. La norma di riferimento (articolo 54-bis del dlgs 165/2001) tutela da sanzioni disciplinari, licenziamento e altre forme di ritorsione il pubblico dipendente che denuncia condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro. Il nome del segnalante non può essere rilevato in procedimenti disciplinari, se non nel caso in cui sia indispensabile per il diritto di difesa. Inoltre la segnalazione è esclusa dalla trasparenza amministrativa e deve essere inoltrata anche all'Anac.
Cosa segnalare. Possono essere segnalati non solo fatti di reato, ma anche le situazioni in cui si verifica un abuso di potere per ottenere vantaggi privati, e anche i fatti di mala amministrazione, compreso l'inquinamento dell'azione amministrativa dall'esterno. Le linee guida fanno alcuni esempi: sprechi, nepotismo, demansionamenti, ripetuto mancato rispetto dei tempi procedimentali, assunzioni non trasparenti, irregolarità contabili, false dichiarazioni, violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro.
Fatti probabili. Non è necessario che il dipendente sia certo dell'effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell'autore degli stessi. È, invece, sufficiente che il dipendente, in base alle proprie conoscenze, ritenga altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito.
Le segnalazioni devono essere il più possibile circostanziate e devono contenere il maggior numero di elementi al fine di consentire di effettuare le dovute verifiche. Non sono ammesse le segnalazioni fondate su semplici sospetti o voci.
Tutela. Per tutelare il segnalante l'Anac prescrive di tenere separati i dati identificativi del segnalante dal contenuto della segnalazione, con l'adozione di codici sostitutivi dei dati identificativi. Inoltre non è permesso risalire all'identità del segnalante se non nell'eventuale procedimento disciplinare a carico del segnalato. Va, poi, mantenuto riservato, per quanto possibile, anche in riferimento alle esigenze istruttorie, il contenuto della segnalazione durante l'intera fase di gestione della stessa.
Inoltre è meglio una procedura informatica a una modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni che comportino la presenza fisica del segnalante.
Nel caso di trasmissione a soggetti interni all'amministrazione, dovrà essere inoltrato solo il contenuto della segnalazione, eliminando tutti i riferimenti dai quali sia possibile risalire all'identità del segnalante. Nel caso di trasmissione all'Autorità giudiziaria, alla Corte dei conti o al Dipartimento della funzione pubblica, la trasmissione dovrà avvenire evidenziando che si tratta di una segnalazione pervenuta da un soggetto cui l'ordinamento riconosce una tutela rafforzata della riservatezza.
Collaboratori esterni. L'Anac, vista la lacuna normativa, si limita ad augurarsi un'integrazione della norma per tutelare consulenti e collaboratori a qualsiasi titolo e i collaboratori di imprese fornitrici dell'amministrazione.
Cittadini. Ai cittadini, sforniti delle descritte tutele, potrebbe rimanere la segnalazione anonima. L'Anac ricorda sono prese in considerazione anche le segnalazioni anonime, se, però, sono adeguatamente circostanziate e descritte nei particolari, e cioè se sono in grado di far emergere fatti e situazioni relativi a contesti determinati.
Stop alla protezione. Il limite della protezione per il dipendente pubblico è la diffamazione o la calunnia. Ma solo in presenza di una sentenza di primo grado sfavorevole al segnalante potranno cessano le misure di tutela della riservatezza dell'identità (articolo ItaliaOggi del 07.05.2015).

marzo 2015

APPALTI: Oggetto: criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (comunicato del Presidente del 25.03.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAppalti, varianti da segnalare anche nei settori speciali. Anticorruzione. Le istruzioni dell’Anac.
La comunicazione delle varianti all’Autorità nazionale anticorruzione deve essere dettagliata e accompagnata da tutta la documentazione richiesta, mentre i responsabili di procedimento devono sviluppare la procedura seguendo scrupolosamente le previsioni del Dpr 207/2010.
Il presidente dell’Anac è nuovamente intervenuto sulle modalità attuative dell’articolo 37 della legge 114/2014 (si veda Il Sole 24 Ore del 18 febbraio), rilevando che le comunicazioni effettuate finora hanno evidenziato significative carenze, soprattutto nei documenti allegati, dimostrando una gestione della procedura di variante da parte dei responsabili unici del procedimento non aderente alla normativa.
Il provvedimento precisa l’ambito applicativo, specificando che sono soggette all’obbligo di comunicazione anche le varianti dei lavori nei settori speciali, ossia quelli individuati dall’articolo 206 del Dlgs 163/2006 e realizzati nella quasi totalità dei casi dalle società partecipate che gestiscono i servizi in quei settori (idrico, gas, eccetera).
La nuova disciplina è finalizzata ad assicurare la chiarezza e la coerenza delle informazioni e degli atti da trasmettere, poiché l’Autorità ha rilevato che spesso i dati non sono facilmente desumibili dalla documentazione e non sempre risultano chiaramente organizzati, quando non sono «carenti o assenti». Queste criticità derivano in gran parte dal fatto che la documentazione è organizzata secondo procedure e modelli che si discostano da quelli previsti dal regolamento di attuazione del codice dei contratti.
Per rendere omogenei i contenuti della comunicazione prevista dall’articolo 37 del decreto Pa, quindi, il
comunicato del Presidente 17.03.2015 obbliga le amministrazioni a utilizzare un modulo specifico, ma prescrive anche che ciascuna comunicazione contenga essa stessa in allegato l’elenco generale della documentazione con eventuali codici di lettura e consultazione. Lo stesso elenco dovrà essere riportato nel supporto informatico e ogni documento elettronico dovrà recare un nome idoneo a identificarne i contenuti.
L’Anac ribadisce inoltre che ogni Cig (con relativo Cup) dovrà essere oggetto di una distinta trasmissione di variante, ma scende anche nel dettaglio dei contenuti della comunicazione. Il comunicato richiama i responsabili di procedimento ad applicare rigorosamente la procedura prevista dall’articolo 161, commi 7 e 8, del Dpr 207/2010, chiedendo che gli stessi operino effettivamente le analisi e le valutazioni richieste.
Ogni Rup deve in particolare mettere in relazione le cause della variante con le eventuali inadeguatezze dei dati e degli studi preliminari utilizzati per la progettazione, in tutti i livelli, ed esplicitare la valutazione dei pareri emessi da enti terzi (con eventuale specificazione relativa alle distonie emerse in conferenza di servizi) e valutare i rapporti tra la variante specifica e le eventuali varianti migliorative.
L’Anac evidenzia anche che in molte relazioni i responsabili del procedimento si siano limitati a recepire le indicazioni del direttore lavori, senza effettuare un accertamento concreto delle cause della variante.
Secondo l’Anac, invece, relazione del Rup deve dare puntuale evidenza del percorso logico seguito per accertare autonomamente le cause della variante e il corredo documentale sul quale è basato l’esame motivato dei fatti (in base all’articolo 161, comma 1, del Dpr 207/2010). E il responsabile deve esplicitare questi aspetti dopo aver ricostruito tutte le fasi del procedimento
(articolo Il Sole 24 Ore del 23.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Controlli Anac più incisivi sulle varianti. Appalti pubblici. L’Authority detta le linee guida.
Un modello standard per la comunicazione delle varianti in corso d’opera, che impone l’invio di una ricca serie di documenti su tutti gli aspetti dell’appalto e viene espressamente esteso ai cosiddetti “settori speciali” come acqua, gas e rifiuti, quelli regolati dalla parte terza del Codice dei contratti pubblici.
A fissare i nuovi obblighi è l’Autorità anticorruzione guidata da Raffaele Cantone, che nel
comunicato del Presidente 17.03.2015 impone un elenco puntuale di vincoli di trasparenza per attuare davvero una norma finora frenata da una resistenza diffusa da parte delle stazioni appaltanti.
Le varianti, si sa, sono una delle patologie più gravi dei contratti pubblici, che spesso sono aggiudicati con il criterio del massimo ribasso ma poi vedono lievitare il loro prezzo in corso d’opera. Per indagare il fenomeno era intervenuto l’anno scorso il decreto Madia (Dl 90/2014, articolo 37) chiedendo alle stazioni appaltanti di comunicare all’Anac i dati sulle varianti.
La regola scritta dal Governo prevedeva un monitoraggio su tutti gli appalti di lavori, ma il Parlamento l’ha cambiata riservando l’obbligo alle variazioni superiori al 10% del prezzo originario negli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria (5,2 milioni nei lavori, e 134mila-404mila euro nei servizi, a seconda del settore; per i contratti inferiori alla soglia comunitaria le comunicazioni vanno indirizzate agli osservatori regionali degli appalti pubblici). Anche in questa versione, l’obbligo ha prodotto comunicazioni che l’Anac giudica fumose, caratterizzate da documentazione spesso «carente o assente», e ha deciso di vederci chiaro. In due modi.
Prima di tutto, l’Autorità ridefinisce, ampliandoli, i confini degli appalti interessati dall’obbligo, spiegando per esempio che la comunicazione va inviata anche in caso di “varianti ripetute”, che nel loro insieme superano il 10% del prezzo originario. In questo modo si chiude la strada a tentativi elusivi, realizzati moltiplicando le “correzioni” sullo stesso aspetto all’appalto originario per tenersi sotto il tetto del 10% ed evitare così le verifiche dell’Anac.
Lo stesso accade per il “cumulo di varianti”, creato da interventi di più fattispecie di cui almeno una rientri nel raggio d’azione dell'obbligo di trasparenza. L’Autorità, inoltre, decide espressamente di mettere gli occhi anche sui “settori speciali”, cioè gas, acqua, elettricità, e sui contratti misti (lavori più servizi), quando l’importo della parte relativa ai lavori supera la soglia comunitaria.
La seconda mossa dell'Autorità punta a evitare che le stazioni appaltanti producano un rispetto solo formale degli obblighi di trasparenza, senza mettere in condizione l'Anac di effettuare una verifica effettiva. Per questa ragione, vengono fissati nuovi standard nella comunicazione, che dovrà essere distinta per ogni singola gara (distinta per codice identificativo) e dovrà produrre verbale di consegna e di sospensione dei lavori, pareri del progettista, del verificatore, del collaudatore, insomma tutti i documenti necessari a una radiografia completa della variante.
Sotto esame verranno messe anche le relazioni obbligatorie del responsabile del procedimento che «spesso –come si legge nel documento Anac– riprende acriticamente le motivazioni del direttore dei lavori, facendo venir meno il rigore dell’accertamento»: e se il responsabile non controlla, tocca all'Anac sostituirlo
(articolo Il Sole 24 Ore del 18.03.2015).

LAVORI PUBBLICI: Art. 37, decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito in legge n. 114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari). Riordino e aggiornamento delle modalità di trasmissione all’A.N.AC. delle varianti in corso d’opera (comunicato del Presidente 17.03.2015 - link a http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Varianti in corso d’opera
In un comunicato i chiarimenti sulle informazioni e la documentazione da trasmettere all’Autorità.

Pubblicato il Comunicato del Presidente del 17.03.2015: Art. 37, decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito in legge n. 114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari). Riordino e aggiornamento delle modalità di trasmissione all’A.N.AC. delle varianti in corso d’opera.
Il Comunicato fornisce dei chiarimenti sulla qualità degli accertamenti del Responsabile del procedimento in tema di varianti. Al comunicato è allegato un modulo per assicurare la chiarezza e la coerenza delle informazioni e degli atti da trasmettere.

LAVORI PUBBLICIGare, illegittime clausole sul forfait per i progetti.
È illegittima la clausola del disciplinare di una gara di appalto pubblico che impone, a pena di esclusione, il versamento di una somma forfettaria per l'acquisizione degli elaborati progettuali posti a base di gara; la somma da richiedere deve essere correlata all'effettivo costo di duplicazione degli elaborati e non all'importo dell'affidamento; diversamente si viola il principio di massima partecipazione alle procedure di gara.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso 12.03.2015 n. 31 reso pubblico in questi giorni riguardante la quantificazione delle somme che i concorrenti partecipanti a gara di appalto e di concessione devono corrispondere alle stazioni appaltanti per la duplicazione degli elaborati posti a base di gara, utili ai fini della presentazione delle offerte.
Si tratta spesso di somme di non poco valore, soprattutto quando si tratta di appalti integrati (progettazione esecutiva e costruzione) complessi e articolati con richiesta di migliorie progettuali da presentare in sede di gara. Nel caso esaminato dall'Autorità presieduta da Raffaele Cantone, il disciplinare di gara richiedeva espressamente ai concorrenti di produrre la ricevuta del versamento di 300 euro effettuato sul conto corrente del comune per il ritiro su supporto informatico degli elaborati del progetto definitivo posto a base di gara con indicazione della causale «Ritiro elaborati progetti definitivo», a pena di esclusione dalla gara.
Nello specifico l'amministrazione, con una apposita determina, aveva definito le tariffe in considerazione dei costi che l'ente sostiene per l'erogazione dei propri servizi, provvedendo ad una ripartizione dei diritti di segreteria, differenziata per settori di intervento e per importo, ma non in funzione dell'effettivo costo di riproduzione degli elaborati. Un concorrente eccepiva la congruità della somma e l'Anac al riguardo dà ragione al concorrente.
Le ragioni della decisione dell'Authority poggiano sulla considerazione che non si può prevedere un rimborso forfettario commisurato all'importo a base di gara e svincolato dall'effettivo costo di produzione degli elaborati progettuali, Così facendo infatti si determinerebbe una violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di gara (articolo ItaliaOggi del 16.04.2015).

APPALTISegnalazioni ampie sulle gare. La precisazione. L’Autorità chiarisce che i limiti riguardano i concorsi per il personale.
I nuovi limiti alle segnalazioni all’Autorità anticorruzione riguardano solo i bandi di concorso per l’assunzione di personale, mentre per quel che riguarda gli appalti si continuano a seguire le vecchie abitudini. L’indicazione arriva dalla stessa Autorità, che con un comunicato diffuso ieri «precisa» le istruzioni dei giorni scorsi.
Per capire il problema bisogna partire proprio dal primo comunicato del Presidente 03.03.2015 in cui l’Anac aveva «ritenuto opportuno che l’attività di vigilanza dell’Autorità non afferisce alla valutazione della legittimità dei requisiti di partecipazione delle procedure concorsuali», e di conseguenza si chiedeva di non inviare più «segnalazioni concernenti avvisi di selezione e bandi di concorso che conterebbero requisiti di partecipazione ingiustificatamente restrittivi».
Vista l’ampiezza dell’attività svolta dall’Autorità anticorruzione anche nel campo degli affidamenti, l’avviso era stato interpretato come riferito anche a questo ambito, ma così non è. Il punto fondamentale è rappresentato dall’indicazione relativa ad «avvisi di selezione» e «bandi di concorso» che, come chiarito ieri dal nuovo comunicato, riguarda «esclusivamente le procedure volte all’assunzione di personale, con particolare riguardo ai requisiti di partecipazione»: non è coinvolto, invece, «il settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».
In pratica, significa che in questi mesi l’Autorità guidata da Raffaele Cantone è stata inondata anche di segnalazioni relativi a bandi di concorso considerati dai potenziali concorrenti troppo rigidi nei requisiti, magari con l’intenzione di ritagliare il concorso su misura di alcuni partecipanti.
Questo problema, però, esula dalle competenze dell’Anac, che non può che archiviare la segnalazione quando non riguarda «specifiche irregolarità riferibili alla corretta adozione e attuazione delle misure di prevenzione della corruzione» scritte nella legge Severino e nei decreti attuativi: norme che, invece, nel caso degli appalti di lavori, servizi e forniture hanno impatti ampi anche sulla funzione consultiva dell’Anac, a cui possono accedere tutti i soggetti precisati dalla stessa Autorità nel comunicato del 24 febbraio.
Nel tentativo di ordinare il traffico delle segnalazioni è intervenuta in questi giorni anche la Funzione pubblica, chiedendo di inviare all’Anac, e non al ministero, le comunicazioni in fatto di trasparenza e anticorruzione
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTIAnac, controlli selettivi e solo sulla corruzione.
Se la denuncia presentata all'Anac di un bando di gara restrittivo della concorrenza non contiene specifiche irregolarità in tema di prevenzione della corruzione, sarà archiviata.

E' quanto afferma il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Cantone, nel
comunicato del Presidente 03.03.2015 in cui si forniscono alcune precisazioni relative all'attività di vigilanza dell'Autorità sulle misure di prevenzione della corruzione.
Il comunicato riguarda in particolare le «numerose segnalazioni concernenti avvisi di selezione e bandi di concorso che conterebbero requisiti di partecipazione ingiustificatamente restrittivi, con ciò limitando la platea dei possibili concorrenti».
Si tratta delle segnalazioni che, da quando è stata istituita l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (assorbita dall'Anac), vengono trasmesse da operatori del settore relativamente ai bandi di gara di appalto che, in violazione delle norme del codice e del regolamento, limitano la partecipazione alle gare, elemento che a volte precede o segue l'insorgere di fenomeni corruttivi.
Su queste segnalazioni il comunicato precisa che queste segnalazioni non rientrano nelle competenze dell'Autorità. Il comunicato chiarisce infatti che «l'attività di vigilanza dell'Autorità non afferisce alla valutazione della legittimità dei requisiti di partecipazione delle procedure concorsuali e, pertanto, le relative segnalazioni saranno archiviate». Se quindi le segnalazioni non contengono doglianze relative a specifiche irregolarità riferibili alla corretta adozione ed attuazione delle misure di prevenzione della corruzione esse saranno archiviate o trasmesse «ai soggetti competenti».
Va peraltro segnalato come, in base al Codice dei contratti pubblici, l'Autorità, ancorché frutto della fusione di Avcp e Anac, dovrebbe vigilare non soltanto in tema di prevenzione della corruzione, ma in generale sulla materia di contratti pubblici per fare rispettare i principi di economicità efficacia, tempestività e correttezza, nonché di libera concorrenza, trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. Qualcosa di più, quindi, della sola prevenzione della corruzione (articolo ItaliaOggi del 07.03.2015).

febbraio 2015

INCARICHI PROGETTUALINelle gare di ingegneria va indicata la parcella.
Nelle gare di ingegneria e di architettura l'amministrazione deve sempre allegare il calcolo della parcella per consentire ai concorrenti di verificare l'esatta determinazione dell'importo; negli affidamenti di valore inferiore a 100.000 euro va applicato il principio di rotazione degli incarichi e rispettato il divieto di cumulo di incarichi al di sopra di un determinato importo; vietato l'affidamento di «consulenze di ausilio alla progettazione».

Sono queste alcune delle indicazioni di maggiore rilievo contenute nella determinazione 25.02.2015 n. 4 dell'Autorità nazionale anticorruzione recante le «Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria».
Il provvedimento, che aggiorna e rivede, ma non sostituisce, le linee guida contenute nella determina n. 5 del 27.07.2010 affronta in particolare l'importante aspetto dei corrispettivi da porre a base di gara alla luce delle disposizioni contenute nel dm 143 del 2013, disciplina che nel 2010 non era ancora stata emanata e che era stata preceduta dall'abrogazione delle tariffe professionali disposta nel 2012 (art. 9 dl 1/2012).
Su questo punto l'Anac ribadisce non soltanto l'obbligo per ogni stazione appaltante di applicare il decreto ministeriale, sia per le gare di servizi di ingegneria e architettura, sia per gli «appalti integrati» (appalti di progettazione ed esecuzione), ma anche che l'amministrazione «è obbligata a riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara».
Ciò deve avvenire per «motivi di trasparenza e correttezza» in maniera da consentire «ai potenziali concorrenti di verificare la congruità dell'importo fissato, l'assenza di eventuali errori di interpretazione o calcolo» e, non ultimo, che non sia violato l'obbligo di definire un importo a base di gara che non sia superiore al valore delle abrogate tariffe professionali. La rilevanza dell'indicazione risiede nel fatto che molto spesso il dm 143 non viene applicato e, quando lo è, il calcolo del corrispettivo molto più basso (si arriva a sottostime anche del 40%).
Un altro profilo di interesse attiene agli incarichi al di sotto dei 100.000 euro: in questo caso le stazioni appaltanti devono rispettare il principio di rotazione degli incarichi, fare rispettare il divieto di cumulo «al di sopra di un certo importo» e correlare l'esperienza pregressa richiesta al progettista con le tipologie progettuali individuate (articolo ItaliaOggi del 20.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALILavori pubblici, conta la qualità. Offerta di servizi e requisiti professionali al centro. Le linee dettate dall'Autorità nazionale anticorruzione rendono il mercato più trasparente.
Nel mercato dei lavori pubblici torna l'attenzione sulla qualità dell'offerta dei servizi e sul ruolo del professionista invece che solo sui requisiti economici e sulla consistenza dello studio professionale.

Per i periti industriali, l'Autorità nazionale anticorruzione, recependo nelle nuove linee guida (determinazione 25.02.2015 n. 4) le osservazioni segnalate più volte dalla Rete delle professioni tecniche, rende il mercato della progettazione nei servizi di ingegneria e architettura di nuovo trasparente e competitivo. E offre nello stesso tempo la possibilità di valorizzare i giovani professionisti, fino ad ora discriminati da una serie di norme lesive della concorrenza.
Dunque stop ai massimi ribassi, alla logica dei supersconti che, come denunciato più volte dai periti industriali, avevano portato ad aggiudicare servizi con ribassi superiori anche al 90%. Stop anche al criterio dimensionale degli studi e del fatturato per poter partecipare alle gare, sì invece all'offerta economicamente più vantaggiosa e all'obbligo di determinare il valore degli incarichi rifacendosi al decreto parametri (dm 143/2013) pressoché ignorato in tutti gli appalti. Dunque da ora in poi per stabilire il corrispettivo da porre a base di gara sarà obbligatorio far riferimento al decreto parametri bis (dm 143/2013).
L'obbligo riguarda non solo le gare per servizi di ingegneria e architettura, ma anche la quota di progettazione inclusa negli appalti integrati. L'importo a base di gara, ricordano le linee guida, non deve essere superiore a quello derivante dall'applicazione delle tariffe professionali previgenti. E non solo, perché come si legge correttamente nelle linee guida, «per motivi di trasparenza e correttezza è obbligatorio riportare nella documentazione il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara». Un passaggio che servirà ai partecipanti, che potranno verificare la congruità dell'importo stabilito.
Quanto ai requisiti di fatturato da richiedere ai partecipanti nel caso di importi superiori a 100 mila euro, uno dei temi più a cuore delle professioni tecniche, l'Anac considera congruo fissare un fatturato in misura pari al doppio dell'importo a base di gara, ma eventuali requisiti più stringenti devono essere debitamente motivati. Mentre sui criteri arriva il corretto stop al massimo ribasso, le linee guida confermano il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa quale il più idoneo a garantire una corretta valutazione della qualità delle prestazioni offerte dai concorrenti (facendo riferimento all'art. 266 del Regolamento).
Un altro dei passaggi più significativi delle nuove linee guida è quello relativo ai requisiti sul personale, fino ad ora così stringenti da impedire a circa il 90% dei professionisti di rimanere fuori dal mercato degli appalti. In questo caso l'Anac, rileva il Cnpi, fa delle corrette osservazioni operando una distinzione tra società e professionisti.
È così specificato che per i soggetti organizzati in forma societaria (società di professionisti e società di ingegneria) va considerato l'organico medio annuo negli ultimi tre anni, mentre per i liberi professionisti che «proprio per la loro natura giuridica non dispongono di un organico di personale/tecnici», il requisito va inteso come possesso delle unità minime stimate nel bando. Non solo perché i liberi professionisti potranno raggiungere il numero minimo di unità fissate nel bando di gara mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti.
«Apprezziamo l'apertura dell'Autorità che nelle sue linee guida ha recepito moltissime richieste fatte dalla Rete delle professioni tecniche. Questa nuova determina è un ottimo punto di partenza per fare chiarezza in un settore dove si sono affastellate negli anni molteplici provvedimenti legislativi e per elaborare un moderno sistema di riferimento normativo nel settore dei lavori pubblici» (articolo ItaliaOggi del 13.03.2015).

INCARICHI PROGETTAZIONEProgettazione, requisiti più morbidi per gli appalti. Tetto sul fatturato al doppio dei contratti Compensi sempre in base ai parametri.
Anticorruzione. Linee guida Anac sull’assegnazione dei servizi di ingegneria e architettura.
Asticella più bassa per partecipare alle gare di progettazione, in modo da aprire le porte a giovani professionisti e piccoli studi. Compensi da determinare sempre con i parametri stabiliti dal decreto 143/2013, dopo l’abolizione delle vecchie tariffe.
Sono le due indicazioni chiave delle Linee guida per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura licenziate ieri dall’Anac.

Il documento, atteso da mesi e su cui avevano cominciato a lavorare i vertici della soppressa Avcp, dopo la fase di consultazione, diventa ufficiale e prende la forma della determinazione 25.02.2015 n. 4.
Come prima cosa le linee guida spazzano via ogni dubbio sulla necessità che il valore degli incarichi da porre a base delle gare debba essere determinato facendo leva sui parametri introdotti dal decreto interministeriale 143/2013. L’obbligo riguarda non solo le gare per servizi di ingegneria e architettura, ma anche la quota di progettazione inclusa negli appalti integrati. Un vincolo finora poco rispettato dalle amministrazioni, che ora invece non potranno fare a meno di tenere conto delle indicazioni dell’Autorità guidata da Raffaele Cantone.
Anche sui requisiti arrivano indicazioni molto attese dai professionisti, che hanno a più riprese contestato la tendenza delle amministrazioni a prevedere nei bandi criteri di partecipazione talmente stringenti da tagliare fuori un’ampia fetta del mercato. La prima precisazione riguarda le soglie di fatturato. Il regolamento appalti (Dpr 207/2010) indica la possibilità di chiedere a studi e società di progettazione la dimostrazione di un fatturato (ottenuto nei 5 esercizi precedenti alla gara) compreso tra due e quattro volte l’importo dell'incarico da assegnare.
L’indicazione dell’Anac è di attestarsi sempre sul valore più basso della forbice, imponendo di motivare scelte diverse. Quindi mai richieste di fatturato superiori al doppio del valore della gara. Un parametro, sottolinea l’Autorità, in linea anche con le direttive Ue «secondo cui il requisito non dovrebbe di norma superare, al massimo, il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente giustificate». Per la dimostrazione dell'organico medio («da fissarsi in misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando di gara») arriva la differenziazione tra liberi professionisti e società. Per queste ultime, più strutturate, il requisito va «inteso come organico medio annuo negli ultimi tre anni».
Per gli studi si dovrà fare riferimento alle unità minime del bando da raggiungere anche «mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo». Sempre puntando «a bilanciare opportunamente l’esigenza di avere un organico idoneo per l’espletamento dell'incarico con la necessità di garantire la più ampia partecipazione alla gara».
Il provvedimento prova anche a a districare i nodi legati alla diversa catalogazione dei progetti tra Dm parametri e vecchie tariffe. Mentre sui criteri di aggiudicazione arriva lo stop al massimo ribasso. Le linee guida confermano la preferenza dell’offerta più vantaggiosa che oltre al prezzo valuta le modalità di svolgimento dell’incarico, chiedendo alle Pa di abbandonare la logica dei super sconti che hanno portato ad aggiudicare servizi con ribassi-monstre, in alcuni casi superiori al 90 per cento
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCARICHI PROGETTUALILavori pubblici aperti ai giovani. Per l'affidamento dei servizi conterà la qualità del progetto. L'Autorità anticorruzione rivede i criteri di partecipazione dei professionisti tecnici
Il mercato dei lavori pubblici apre le porte ai giovani professionisti, anche titolari di singoli studi. Nelle gare per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, d'ora in poi, non varrà più il criterio dimensionale degli studi e del fatturato, ma la selezione di progetti di qualità: il singolo professionista potrà partecipare alle gare di appalto partecipando in raggruppamento temporaneo con altri liberi professionisti o con altri soggetti con cui può raggiungere la capacità organizzativa minima richiesta.
Nella gare poi varrà il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e sarà obbligatorio determinare i compensi rifacendosi al, fino ad ora disatteso, decreto parametri (dm n. 143/2013) anche nell'appalto integrato.

Con la determinazione 25.02.2015 n. 4 in materia di nuove «Linee guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria», l'Autorità nazionale anticorruzione decide, così, di ridurre quelle barriere di fatturato e di curriculum che fino a ora avevano impedito l'accesso alle gare a oltre il 90% dei giovani professionisti. E accoglie nello stesso tempo parte delle richieste della Rete delle professioni tecniche che ritenevano necessario rivedere il quadro normativo dei lavori pubblici perché «frammentato da una serie di interventi legislativi». Non si fa attendere il plauso delle professioni tecniche che accolgono con grande favore le nuove disposizioni e minacciano di portare al Tar gli enti che non applicheranno le indicazioni sui requisiti o sul calcolo dei compensi.
Da oggi quindi si cambia e con la pronuncia dell'autorità guidata da Raffaele Cantone, che aggiorna e sostituisce la precedente (determinazione 07.07.2010, n. 5), si mette la parola fine alle gare affidate con il massimo ribasso con una scarsa qualità della progettazione e criticità in fase di realizzazione dell'opera, ma anche a richieste di fatturato oltre al doppio del valore della gara. Non solo, quindi, si legge nella determina «si considera congruo fissare un fatturato in misura pari al doppio dell'importo di gara» (...) ma anche «eventuali requisiti più stringenti devono essere debitamente motivati in relazione a specifiche e circostanziate esigenze».
Uno degli altri punti su cui si sofferma l'Autorità è quello relativo alle difficoltà di accesso al mercato da parte dei giovani professionisti, «soprattutto» ricorda l'Anac, «a causa di alcune norme, quali quella sul c.d. “organico minimo”, che impongono requisiti stringenti per la partecipazione alle gare». Secondo l'interpretazione dell'autorità mentre le società dovranno essere in possesso dell'organico medio annuo, «i professionisti, dovranno disporre di un organico, per lo specifico appalto, almeno pari al numero di unità stimate nel bando di gara per lo svolgimento dell'incarico».
Il singolo professionista inoltre potrà soddisfare tale requisito partecipando in raggruppamento temporaneo con altri professionisti per raggiungere la capacità richiesta (articolo ItaliaOggi dell'11.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTICentrale unica con esenzioni limitate.
L'obbligo per i comuni non capoluogo di ricorrere a una centrale unica di committenza non si applica ai contratti esclusi dal campo di applicazione del codice dei contratti e neppure alle concessioni di servizi. Rientrano, invece, le concessioni di lavori pubblici.

È uno dei chiarimenti forniti dall'Anac nella determinazione 25.02.2015 n. 3, che ha risolto alcuni dubbi interpretativi in merito alla disciplina di cui all'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006.
Tale disposizione, come noto, impone ai comuni non capoluogo di provincia di acquisire lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni di comuni (ove esistenti) ovvero facendo ricorso ad apposito accordo consortile o ancora ricorrendo a un soggetto aggregatore o alle province. Dopo la proroga sancita dal dl 192/2014, tale obbligo scatterà a partire dal prossimo 1° settembre.
Con riguardo all'ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame, l'Anac evidenzia come in esso rientrino tutte le acquisizioni di lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari (ivi compresi i servizi di cui all'allegato IIA), che (in virtù dell'art. 206 del codice) nei settori speciali. Essa, invece, non si applica ai contratti esclusi dal campo di applicazione del codice, ai quali è riferito un numero limitatissimo di disposizioni delle stesso (v. parte I, titolo II del Codice) e alle concessione di servizi (art. 30 del codice).
Va tuttavia considerato che la disciplina giuridica di queste ultime unitamente a quella dei servizi dell'allegato IIB, subirà diverse modifiche per effetto del recepimento delle nuove direttive 2014/23/Ue e 2014/24/Ue. Per quanto concerne la concessione di lavori pubblici, l'art. 33, compreso il comma 3-bis, deve ritenersi operante, in forza di quanto disposto dall'art. 142, comma 3, del codice.
Secondo quest'ultima disposizione, infatti, «alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nel presente capo, le disposizioni del presente codice», tra le quali è contenuto l'art. 33, la cui applicazione non viene derogata da nessun'altra disposizione. Per i lavori, comunque, si può adempiere alla previsione attraverso il conferimento da parte di un'unione di comuni o di un accordo consortile tra più comuni delle funzioni di stazione appaltante al provveditorato, eventualmente già individuato anche come soggetto che svolge le funzioni di stazione unica appaltante (Sua).
Altri chiarimenti importanti riguardano le centrali di acquisto costituite dagli stessi comuni. Secondo l'Anac, in tal caso, non si ravvisano elementi normativi che limitino territorialmente la formazione delle unioni, ovvero degli accordi consortili tra gli stessi, che, naturalmente dovrà avvenire nel rispetto delle disposizioni del Tuel. Inoltre, ai comuni associati è consentito comunque procedere all'acquisto secondo modalità alternative, purché contemplate dalla norma.
Ad esempio, un comune di popolazione inferiore a 10.000 abitanti può avvalersi delle funzioni di stazione appaltante di due enti distinti tra quelli contemplati al comma 3-bis, rispettivamente per l'acquisto di lavori, beni e servizi di importo inferiore o superiore a 40.000 euro. Infine, l'Anac ha affrontato la questione delle clausole, contenute nei bandi di gara o nelle lettere di invito, che prevedono a carico dell'aggiudicatario il pagamento di un corrispettivo a favore di alcune centrali di committenza fissato in percentuale rispetto al valore del prezzo di aggiudicazione, pena la revoca di quest'ultima ovvero impongono al concorrente di allegare espressa dichiarazione, con la quale si obbliga ad effettuare il suddetto pagamento in caso di aggiudicazione, a pena di esclusione.
L'Autorità ha adottato un atto di segnalazione al governo e al parlamento con cui sollecitare un intervento chiarificatore che precluda tale possibilità (articolo ItaliaOggi dell'11.03.2015).

INCARICHI PROGETTUALIIl rimborso spese? Non basta. Ai progettisti compensi adeguati al rilievo dell'opera. Delibera dell'Autorità nazionale anticorruzione smonta la procedura di un comune.
Il professionista che redige un progetto di un'opera pubblica non può essere remunerato con un semplice rimborso spese; illegittima la previsione di rimborsi perché violano i principi civilistici del decoro della professione e dell'adeguatezza all'importanza dell'opera.

È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta da Raffaele Cantone, nella deliberazione 18.02.2015 n. 19 che prende in esame una complessa procedura amministrativa disposta da un comune delle Marche, relativa all'affidamento diretto di incarichi professionali per lavori di recupero edilizio e funzionale di una ex scuola media, finanziati con il piano nazionale di edilizia abitativa.
In particolare era stato conferito a tre professionisti l'incarico di progettazione preliminare per la realizzazione di alloggi per studenti fuori sede, per l'importo forfetario lordo totale di 2.000 euro, specificando che al pagamento degli onorari si sarebbe provveduto una volta finanziata l'opera e che «in caso contrario» si sarebbe «riconosciuto al professionista un rimborso spese di 2 mila euro».
Successivamente, finanziata l'opera, il comune sceglieva senza gara (e ad avviso dell'Anac senza motivazione congrua e adeguata) cinque professionisti (peraltro frazionando illegittimamente, sempre secondo l'Anac, in tre incarichi gli ulteriori livelli progettuali) per importi compresi fra 10 mila e 30 mila euro. La delibera dell'Autorità boccia in toto l'operato della stazione appaltante chiarendo che la corresponsione di un semplice rimborso spese, pari a 2 mila euro a fronte dell'espletamento di servizi di ingegneria (progettazione preliminare) «non è conforme alla normativa vigente in tema di affidamenti di servizi tecnici».
La delibera, oltre all'illegittimità della previsione per violazione della normativa vigente, sottolinea il fatto che si sia anche stabilito un rimborso veramente esiguo e incongruo rispetto al valore dell'intervento stimato con il progetto inizialmente proposto (stimato in 2.176.529 euro) e poi finanziato per 1.487.865 euro. Inoltre, l'esiguo rimborso spese previsto per la prestazione (progettazione preliminare) «potrebbe ritenersi in contrasto col principio stabilito dall'art. 2233, comma 2, del Codice civile secondo cui la misura del compenso deve essere adeguata all'importanza dell'opera e al decoro della professione».
Rispetto poi al fatto che il comune abbia previsto che ai professionisti verrà riconosciuto il corrispettivo se l'opera verrà finanziata, l'Anac ribadisce (in aderenza alla determina 5/2010) che si tratta di clausola in palese violazione dell'articolo 91, comma 1 del codice.
La delibera Anac stabilisce quindi l'illegittimità di ogni bando di gara che, non soltanto subordina il pagamento dei corrispettivi all'avvenuto finanziamento dell'opera, ma prevede che si possa corrispondere per una progettazione un mero rimborso spese (nel caso specifico 2 mila euro per studio di fattibilità/progetto preliminare), invece del compenso derivante dalla negoziazione o dall'esito dell'offerta presentata in una procedura di gara (articolo ItaliaOggi del 05.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA:
... In base a quanto sopra considerato, DELIBERA:
• che non risulta coerente con le disposizioni di cui all’art. 92, comma 1, del d.lgs. 163/2006 la corresponsione di un semplice rimborso spese, pari ad € 2.000,00 a fronte dell’espletamento di servizi di ingegneria (progettazione preliminare);
•che la mancata indicazione della motivazione del ricorso a professionisti esterni, previo accertamento e certificazione del responsabile del procedimento, risulta in contrasto con l’art. 90, comma 6, del d.lgs.163/2006,
• che non sono state indicate dalla S.A. le modalità di selezione dei professionisti affidatari e le motivazioni di scelta dei professionisti stessi, in contrasto coi principi generali di trasparenza, parità di trattamento, libera concorrenza e pubblicità di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti;
• che il frazionamento dell’unitarietà dell’incarico, con il conseguente ricorso all’affidamento diretto di servizi di ingegneria per una somma complessiva superiore al limite di € 100.000,00, appare violare quanto disposto dall’art. 91, comma 1, del d.lgs 163/2006;
• che risulta la non rispondenza delle nuove statuizioni introdotte nel regolamento di ripartizione dell’incentivo per la progettazione, direzione lavori, contabilità e collaudo a criteri di trasparenza ed economicità oltre alla non coerenza con quanto previsto dall’art. 92, comma 5, del Codice dei Contratti.

APPALTI: Soggetti aggregatori, elenco al via. Modulo online.
Online il modulo per la presentazione all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) delle richieste di iscrizione all'elenco dei soggetti aggregatori.

È disponibile da ieri il file in formato excel, di cui alla determinazione 11.02.2015 n. 2, che consente ai candidati a ricoprire il ruolo di soggetti aggregatori, di redigere in modo completo ed inviare, via Posta elettronica certificata, la domanda di iscrizione al relativo elenco (si veda ItaliaOggi del 19/2/2015).
Il file si compone di due fogli, entrambi da compilare, e deve essere allegato alla domanda conservando il formato e i vincoli presenti. Il termine di 45 giorni a disposizione per i soggetti candidati decorrerà dalla data di pubblicazione della Determinazione anche sulla Gazzetta Ufficiale, che avverrà a breve.
Il file è disponibile sia nella Determinazione che nella sezione «modulistica». La norma di legge punta a ridurre il numero delle stazioni appaltanti, costituendo 35 soggetti «aggregatori della domanda» (articolo ItaliaOggi del 27.02.2015).

APPALTI: Centrali uniche, l'elenco scalda i motori.
Pubblicate dall'Anac le indicazioni per la richiesta di iscrizione nell'elenco delle 35 centrali di committenza; con la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale della determina 2/2015 scatteranno i 45 giorni per la presentazione delle domande. A breve disponibile un file Excel sul portale www.anticorruzione.it sezione Servizi - Modulistica.

Sono queste alcune delle indicazioni fornite dall'Anac con la determinazione 11.02.2015 n. 2 relativa alle modalità di iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori di cui all'art. 9, co.2 del dl 66/14, in applicazione dell'articolo 3, comma 1, del dpcm 11.11.2014 (pubblicato in G.U. n. 15 del 20.01.2015).
La norma di legge prevede infatti, nello spirito di ridurre il numero delle stazioni appaltanti che, intanto, si costituiscano 35 soggetti «aggregatori della domanda» e che ad esse debbano poi fare riferimento gli enti di spesa (ma gli obblighi di ricorrere alle centrali uniche di committenza sono stati rinviati dal decreto legge «mille proroghe» a settembre).
Potranno presentare domanda, nei 45 giorni successivi alla pubblicazione della determina 2/2015 sarà uscita sulla gazzetta ufficiale, i candidati che «svolgono attività di centrale di committenza ai sensi dell'art. 33 del dlgs 163/2006 con carattere di stabilità, mediante un'organizzazione dedicata allo svolgimento dell'attività di centrale di committenza, per il soddisfacimento di tutti i fabbisogni di beni e servizi dei relativi enti locali».
I soggetti interessati dovranno inviare richiesta formale all'Autorità nazionale anticorruzione (articolo ItaliaOggi del 19.02.2015).

APPALTI: Applicazione dell’art. 3, comma 1, del DPCM 11.11.2014 pubblicato in GU n. 15 del 20.01.2015 (determinazione 11.02.2015 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Avviso del 26.02.2015: “E’ disponibile da oggi il file excel di cui alla Determinazione n. 2 dell’11.02.2015, che consente ai candidati a Soggetti aggregatori, di redigere in modo completo ed inviare -via PEC- la domanda di iscrizione al relativo elenco.
Il file si compone di due fogli, da compilare entrambi e allegare alla domanda conservando il formato e i vincoli presenti.
Il termine 45 giorni a disposizione per i soggetti candidati decorrerà dalla data di pubblicazione della Determinazione in parola anche sulla Gazzetta Ufficiale, che avverrà a breve”.

APPALTIAppalti, nell’«estrema urgenza» dati all’Anac entro 15 giorni. Controlli. Le richieste sugli interventi dello Sblocca-Italia.
Le Pa che fanno ricorso alla procedura negoziata per «estrema urgenza» per realizzare interventi su edifici scolastici o di messa in sicurezza del territorio devono informare l’Anac.
Il presidente dell’Autorità (
comunicato del Presidente 05.02.2015) ha fornito le indicazioni operative per consentire il controllo a campione sugli affidamenti realizzati in base alle disposizioni derogatorie previste dall’articolo 9 della legge 164/2014.
La nuova norma si collega all’articolo 57 del Codice dei contratti, individuando come casi di possibile ricorso alla procedura negoziata per appalti di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria in base a ragioni di urgenza gli interventi indifferibili per la messa in sicurezza degli edifici scolastici, per la mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici, per l’adeguamento alla normativa antisismica, nonché per la tutela ambientale e del patrimonio culturale.
Gli affidamenti sono semplificati sia nelle forme di pubblicità obbligatoria (pubblicazione del bando solo sul sito dell’ente) sia nei tempi di presentazione delle offerte (dimezzati rispetto ai termini ordinari), ma sono vantaggiosi anche nella fase successiva, poiché permettono di stipulare il contratto di appalto subito dopo l’aggiudicazione, senza necessità di far trascorrere il termine dilatorio. Le Pa devono verificare preventivamente la sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di estrema urgenza, e certificare come «indifferibile» l’intervento.
Questi elementi supporteranno anche la motivazione della determinazione a contrarre, che dovrà risultare articolata ed esplicativa della relazione tra la situazione e il particolare presupposto di diritto.
La rilevazione comporta un’analisi effettiva degli immobili e dei contesti, che deve evidenziare gli elementi dimostrativi dell’indifferibilità dei lavori. Per consentire all’Anac di controllare a campione il corretto utilizzo delle procedure semplificate, i responsabili del procedimento delle stazioni appaltanti, in sede di acquisizione del Cig, devono richiamare la riconducibilità degli interventi alle procedure dell’articolo 9 della legge n. 164/2014 con l’inserimento di tale indicazione nelle schede già in uso per la trasmissione dei dati (già aggiornate dall’Autorità).
Nella resa dei dati va specificato l’utilizzo della gara informale (articolo 57, comma 6, del Codice) o del cottimo fiduciario (articolo 125): la precisazione dell’autorità sollecita quindi le Pa a gestire le procedure in modo corretto, distinguendo i due livelli di semplificazione,
La comunicazione successiva sull’avvenuto affidamento (bandi, verbali di gara, soggetti invitati, importo di aggiudicazione, nominativo dell’affidatario), segue quanto previsto dall’articolo 7, comma 8, del Codice, ma deve essere trasmessa all’autorità entro 15 giorni dalla data dell’affidamento, invece dei 30 ordinari, proprio per consentire all’Anac un controllo tempestivo, in coerenza con le ragioni di tempestività sottese alla normativa
 (articolo Il Sole 24 Ore del 16.02.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICI: All'anac. Scuole, lavori certificati.
Per i lavori da affidare in estrema urgenza per la messa in sicurezza delle scuole e per la mitigazione del rischio idrogeologico e ambientale, le stazioni appaltanti devono attestare e certificare all'Anac l'indifferibilità del lavoro per consentire controlli a campione; le comunicazioni successive all'appalto andranno fatte in soli 15 giorni.

È quanto chiede l'Autorità nazionale anticorruzione nel comunicato del Presidente 05.02.2015, reso noto ieri.
Le richieste riguardano le opere da affidare con «estrema urgenza» in base all'articolo 9, comma 1 della legge 164/2014, relative alla messa in sicurezza degli edifici scolastici, alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici, all'adeguamento alla normativa antisismica e alla tutela ambientale e del patrimonio culturale.
Le deroghe riguardano opere da affidare di importo inferiore ai 5,18 milioni di lavori per le quali si potranno bypassare diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici (pubblicità del bando, termini di ricezione delle offerte e di stipula dei contratti), e invitare soli 10 operatori alla procedura negoziata. Per servizi e forniture sotto i 207 mila euro si potrà invece procedere anche tramite affidamento diretto previa consultazione di 5 operatori economici. La legge tempera questi ampi livelli di deroga prevedendo un controllo «a campione» dell'Anac sull'operato delle stazioni appaltanti.
L'Autorità, quindi, con il comunicato siglato nei giorni scorsi, chiede alle amministrazioni in primo luogo di effettuare «preventivamente la ricognizione volta a verificare la sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di estrema urgenza» e di certificare, motivandolo, che si tratti di situazione indifferibile.
Di tale interventi occorrerà poi che le amministrazioni trasmettano all'Anac le schede di rilevazione dei dati, mentre sarà cura dei responsabili del procedimento al momento dell'acquisizione del codice identificativo gara indicare che si tratti di interventi affidati con le procedure derogatorie previste dal decreto 133 (articolo ItaliaOggi del 12.02.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

LAVORI PUBBLICIAppalti, l’«estrema urgenza» va certificata subito all’Anac.
Prima di imboccare la via veloce per i lavori di «estrema urgenza» sotto la soglia comunitaria, le stazioni appaltanti devono verificare che ne ricorrano i presupposti e certificarli all’Autorità anticorruzione, specificando il tutto in sede di acquisizione del Codice identificativo gara. I dati su bandi, verbali di gara, soggetti invitati, importo di aggiudicazione e così via devono poi essere trasmessi entro 15 giorni (invece dei 30 ordinari) all’Anac, che effettuerà controlli a campione per evitare che l’«urgenza» nasconda violazioni delle regole anti-corruzione.

A fissare le nuove procedure è il comunicato del Presidente 05.02.2015 dell’Autorità, Raffaele Cantone: le regole ad hoc sull’«estrema urgenza» riguardano gli interventi per la messa in sicurezza degli edifici scolastici, quelli per ridurre i rischi idrogeologici, per l’adeguamento alle norme antisismiche e per la tutela ambientale e del patrimonio culturale.
In questi casi, le Pa seguono regole semplificate che prevedono la pubblicazione del bando sul proprio sito Internet e il dimezzamento dei tempi per le offerte (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.02.2015).

APPALTI: Art. 9 del decreto legge 12.09.2014, n. 133, coordinato con la legge di conversione 11.11.2014, n. 164: obblighi informativi nei confronti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e controlli a campione (comunicato del Presidente 05.02.2015 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2015

CONSIGLIERI COMUNALICantone stoppa i furbetti. Le sanzioni saranno applicate dal prefetto. ANTICORRUZIONE/ Nuove Anac sulla trasparenza dei patrimoni.
Sarà più difficile negli enti pubblici schivare le pesanti sanzioni (fino a 10 mila euro) legate alla mancata pubblicazione dei dati relativi ai patrimoni di presidenti, dirigenti, manager e politici. Tali sanzioni, infatti, saranno da ora in poi irrogate direttamente dai prefetti e dunque non più autogestite dagli enti stessi. Il tutto sotto l'azione di vigilanza e controllo svolta dall'Anac, l'Autorità nazionale anticorruzione, alla quale gli enti destinatari degli obblighi di trasparenza sono obbligati a comunicare le irregolarità riscontrate senza, come detto, poter procedere autonomamente.

È quanto stabilisce l'Autorità stessa nella delibera 21.01.2015 n. 10 in tema di individuazione dell'autorità amministrativa competente all'irrogazione delle sanzioni relative alla violazione di specifici obblighi di trasparenza (art. 47 del decreto legislativo 33/2013, la cosiddetta Legge Severino), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 29 del 05.02.2015.
Il provvedimento firmato dal presidente Raffaele Cantone riguarda gli obblighi informativi concernenti la situazione patrimoniale complessiva dei titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di poteri di indirizzo politico (già individuati con la delibera Anac n. 144/2014) i quali sono tenuti a comunicare i dati al responsabile della trasparenza.
La violazione di questi obblighi comporta una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10 mila euro (oltre alla pubblicazione sul sito internet); la stessa sanzione si applica ai soggetti tenuti a pubblicare i dati relativi a enti pubblici vigilati, enti di diritto privato e ai titolari di incarichi nelle società controllate o vigilate dall'ente pubblico. L'Anac, alla luce di alcuni dubbi interpretativi e delle modifiche apportate dal decreto 90/2014, ribalta la precedente impostazione che lasciava ad ogni ente la possibilità di regolare il procedimento sanzionatorio (con una «attuazione eterogenea sul territorio»).
La delibera, in particolare, parte dall'attribuzione della materia della trasparenza alla competenza statale, per affermare che spetta «solamente all'Autorità, nell'esercizio delle funzioni di controllo e vigilanza in materia di trasparenza a essa attribuite, il potere di avviare il procedimento sanzionatorio ai sensi della legge 689/1981».
Inoltre la delibera delinea un collegamento fra l'Anac, a cui l'ordinamento attribuisce le funzioni di vigilanza sulla trasparenza, e i prefetti. Alla luce di questa nuova impostazione, saranno quindi i responsabili della trasparenza di ogni ente a comunicare all'Anac le irregolarità al fine dell'avvio del procedimento sanzionatorio che vedrà poi l'eventuale sanzione irrogata dal prefetto (scatta invece l'automatica trasmissione al prefetto se non sia stato effettuato all'Anac il pagamento in misura ridotta).
Pertanto se alla data del 5 febbraio è stata già conclusa l'istruttoria da parte dell'ente (in base al regolamento dell'ente), quest'ultimo dovrà comunicare l'esito all'Anac; se invece il procedimento è stato avviato ma la fase istruttoria non è stata ancora conclusa, gli atti devono essere trasferiti dal responsabile della trasparenza dell'amministrazione o dell'ente all'Anac (articolo ItaliaOggi del 07.02.2015).

CONSIGLIERI COMUNALISenza trasparenza sanzioni dall’Anac. Anticorruzione. Le nuove regole per la Pa.
Sarà l’autorità nazionale anticorruzione ad applicare le sanzioni per il mancato rispetto degli obblighi di trasparenza da parte delle Pubbliche amministrazioni.
A stabilirlo è la stessa Authority guidata da Raffaele Cantone, nella delibera 21.01.2015 n. 10 pubblicata ieri, che cambia decisamente rotta rispetto a quanto avvenuto fino a oggi, con la responsabilità su accertamenti e sanzioni lasciata all’autonomia delle singole amministrazioni.
Regole e penalità riguardano un’ampia serie di obblighi fissati dai decreti attuativi delle leggi anticorruzione, e in particolare dall'articolo 47 del Dlgs 33/2013 che impone di pubblicare i dati su reddito e patrimonio, il curriculum, i compensi e gli eventuali incarichi aggiuntivi dei titolari di cariche politiche (dal presidente del Consiglio ai ministri, dai sindaci agli assessori, consiglieri, presidenti di Provincia e di Regione e così via) e agli organi di vertice delle Pa: in questo secondo gruppo ricade una ricca serie di figure, indicate dalla stessa Anac nella delibera 144/2014, che comprendono i presidenti e i membri dei cda degli enti pubblici, i consiglieri delle Autorità indipendenti, i rettori delle università, i presidenti delle Autorità portuali e così via.
Solo i membri del Governo, viceministri e sottosegretari compresi, saranno esclusi dal nuovo corso, perché la «speciale posizione costituzionale del Governo» non consente all’Autorità di agire direttamente: a regolare accertamenti e sanzioni, come prevedono le regole anti-corruzione, dovrebbe essere un Dpcm, che però non è mai stato approvato.
Le nuove regole, che si spiegano con l’aumento di poteri assegnati all’Anac, partiranno dopo la pubblicazione della delibera in «Gazzetta Ufficiale». In caso di mancato pagamento delle sanzioni, da 500 a 10mila euro a seconda dei casi, scatterà la segnalazione al Prefetto
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.02.2015).

APPALTIAppalti solo con white list. Iscrizione obbligatoria per i controlli antimafia. La richiesta dell'Anac per specifici settori a rischio di infiltrazione.
Nei settori a rischio di infiltrazione malavitosa l'iscrizione alle white list prefettizie da parte delle imprese appaltatrici e subappaltatrici deve diventare obbligatoria e non può rimanere facoltativa.

È quanto chiede a governo e parlamento il presidente dell'Autorità nazionale anticorruzione, Raffaele Catone con l'atto di segnalazione 21.01.2015 n. 1 relativo alla disciplina delle verifiche antimafia mediante White List.
In determinati casi infatti le amministrazioni pubbliche procedono alle verifiche antimafia mediante la consultazione, anche in via telematica degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa tenuti dalla Prefetture, la cui istituzione è prevista dall'art. 1, comma 52 della legge 06.11.2012, n. 190 (legge anticorruzione), a sua volta sostituito dall'art. 29, comma 1, dl 90/2014.
Va precisato preliminarmente che l'argomento affrontato nell'atto di segnalazione riguarda le imprese che operano in specifici settori dell'attività economica legati prevalentemente agli appalti di lavori: trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari; fornitura di ferro lavorato; noli a caldo; autotrasporti per conto di terzi; guardiania dei cantieri.
Quindi non si tratta di alcune attività legate alla realizzazione di lavori per le quali l'esperienza ha dimostrato che sono più alti i rischi di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali. Il problema affrontato da Cantone riguarda l'asimmetria degli obblighi che fanno capo alle stazioni appaltanti e alle imprese: le prime hanno il dovere di consultare gli elenchi, mentre le seconde non sono destinatarie di un dovere di iscrizione «in modo chiaro ed esplicito» dal momento che la norma è formulata in termini puramente facoltativi.
In realtà nella segnalazione si sostiene che l'obbligo di iscrizione da parte dell'impresa che opera nei settori in precedenza citati è «implicitamente ricavabile dal comma 2, dell'art. 29, dl 90/2014, che introducendo un regime transitorio alla disciplina delle verifiche tramite elenco, lascia presupporre l'obbligo anche per gli operatori di iscriversi nelle c.d. white list, nella misura in cui la citata iscrizione risulta essere, di fatto, una condizione per ricevere l'affidamento dei relativi contratti». Infatti è proprio il comma 2 dell'articolo 29 a prevedere che per le attività citate le amministrazioni «procedono all'affidamento di contratti o all'autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione negli elenchi in questione».
In sostanza se una impresa che opera in settori a rischio di infiltrazione malavitosa come sono quelli previsti dall'articolo 1, comma 53, della legge Severino n. 190/2012 non è iscritta nella white list non può ricevere alcun affidamento; di fatto quindi l'iscrizione è una condizione necessaria per ricevere l'affidamento del contratto.
A ciò l'Anac perviene però in via interpretativa e quindi segnala al governo e al parlamento l'esigenza di chiarire espressamente ogni dubbio perché alla luce della norma del decreto 90/2014 «si rende necessario un intervento di armonizzazione che consenta di realizzare appieno l'obiettivo del legislatore» (articolo ItaliaOggi del 31.01.2015).

APPALTISoccorso istruttorio. Gare, possibile integrare i documenti, non i requisiti.
Un operatore economico può regolarizzare dichiarazioni relative ai requisiti che ha dimenticato di presentare in gara o che ha prodotto in modo incompleto, ma il possesso degli stessi requisiti deve sussistere alla scadenza del termine fissato nel bando per la presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità di acquisirli successivamente.

La
determinazione 08.01.2015 n. 1 dell’Autorità nazionale anticorruzione chiarisce le nuove modalità di gestione del soccorso istruttorio in base all’articolo 38, comma 2-bis del Codice dei contratti, definendo alcuni passaggi operativi che incidono in modo significativo sulle procedure di gara.
Il primo elemento rilevante si rinviene nell’ampia possibilità di utilizzo dell’istituto, sia con riferimento alle dichiarazioni sostitutive sia con riguardo ai documenti necessari per la partecipazione alla gara: tuttavia il soccorso istruttorio non può essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
L’Anac evidenzia come spetti alle stazioni appaltanti individuare gli elementi indispensabili la cui irregolarità comporti l’applicazione della sanzione e la richiesta di regolarizzazione all’operatore economico, fornendo peraltro alcune indicazioni orientative.
La mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore, ad esempio, configura un’irregolarità sanabile, così come possono essere regolarizzate successivamente (posta in ogni caso l’applicazione della sanzione) le mancate sottoscrizioni dell’istanza di partecipazione.
Anche la sottoscrizione dell’offerta può essere sanata, mentre non possono essere integrati i contenuti dell’offerta poiché in tal caso si determinerebbe una violazione del principio di parità di trattamento.
Le stazioni appaltanti devono porre particolare attenzione ai casi in cui non è invece proprio possibile la regolarizzazione, individuati dall’Anac in tutti gli inadempimenti di prescrizioni obbligatorie che garantiscono la segretezza delle offerte, come ad esempio la mancata sigillatura dei plichi.
Uno dei punti più significativi dell’intervento regolatorio dell’Anac riguarda l’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti da parte dell’operatore economico, situazione per cui la stazione appaltante deve procedere all’esclusione del concorrente dalla gara.
Per questa ipotesi la stazione appaltante deve prevedere nel bando che si proceda all’incameramento della cauzione solo nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. L’Anac evidenzia invece come non si debba procedere all’incameramento nel caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio.
Questa indicazione resa dall’Autorità configura per l’operatore economico la possibilità di estromettersi volontariamente dalla gara, rinunciando alla regolarizzazione.
Quando invece il concorrente aderisca all’utilizzo del soccorso istruttorio e debba pagare la sanzione, può decidere di farla escutere dalla cauzione, che dovrà però essere immediatamente reintegrata, a pena di esclusione (con specificazione di questa condizione nel bando di gara)
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.02.2015).

APPALTI: Buchi documentali in gara? Paga pure la ditta ausiliaria.
In un appalto pubblico la sanzione da pagare per sanare una carenza della documentazione presentata in gara è applicabile anche all'impresa ausiliaria in caso di avvalimento; non sanabile il mancato versamento del contributo per la partecipazione alla gara, da versare all'Autorità nazionale aniticorruzione.

Sono questi alcuni dei punti chiariti dall'Anac con la
determinazione 08.01.2015 n. 1 in tema di «soccorso istruttorio», disponibile sul sito web anticorruzione.it, nella quale sono stati dettati i criteri interpretativi delle nuove disposizioni introdotte dall'art. 39 del dl 24.06.2014, n. 90 (convertito nella legge 114/2014) relativamente alle autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e sui documenti e le informazioni complementari da produrre a corredo dell'offerta.
In particolare le norme del Codice dei contratti pubblici che vengono esaminate nella loro applicazione sono gli articoli 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter.
Dal documento si evince che determinano l'esclusione automatica da una gara di appalto pubblico, e quindi non sono neanche sanabili con il pagamento di una sanzione amministrativa (compresa fra 1/1000 e 1/100 del valore dell'appalto, con il limite di 50 mila euro), le irregolarità che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il contenuto e la provenienza dell'offerta (ad esempio la mancata sottoscrizione dell'offerta) e che violano il principio di segretezza dell'offerta (assenza dei sigilli sulla busta contenente l'offerta).
Nella determina si precisa anche che la sanzione (fino a 50 mila euro) si applica anche all'impresa ausiliaria nell'ipotesi di avvalimento se essa ha prodotto una dichiarazione carente; ciò in virtù del rapporto solidale che lega l'impresa ausiliaria e all'impresa che partecipa alla gara.
Fra le irregolarità essenziali non sanabili vengono citate la mancata sottoscrizione dell'offerta, il mancato sopralluogo, la mancata indicazione del riferimento di gara sulla busta esterna o il mancato inserimento in due diverse buste dell'offerta tecnica e di quella economica; la mancata sigillatura dei plichi; l'assenza della dichiarazione di ricorso all'avvalimento (articolo ItaliaOggi del 27.01.2015).

APPALTI: Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (determinazione 08.01.2015 n. 1).
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Partecipazione alle procedure di affidamento
In una Determinazione i criteri interpretativi dei nuovi commi 2-bis e 1-ter, rispettivamente degli artt. 38 e 46 del Codice dei contratti.

Pubblicata la Determinazione n. 1 del 2015 con cui si forniscono, in tema di soccorso istruttorio, i criteri interpretativi delle nuove disposizioni introdotte dall’art. 39 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114, relativamente alle autodichiarazioni sui requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti (art. 38, comma 2-bis del Codice) e sui documenti e le informazioni complementari da produrre a corredo dell’offerta (art. 46, comma 1-ter del medesimo Codice).

anno 2014
dicembre 2014

APPALTINell’appalto anche senza tassa. Manca il contributo all’Anac ma esclusione illegittima. Parere dell’Authority anticorruzione fa chiarezza su un bando di gara controverso.
È illegittimo escludere il concorrente di un appalto pubblico che non abbia versato all’Anac il contributo per la partecipazione alla gara, se il bando di gara aveva precisato che non era dovuto; prevale il principio del legittimo affidamento.

È quanto afferma l’Autorità nazionale anticorruzione con il parere di precontenzioso 22.12.2014 n. 114, reso disponibile in questi giorni.
La vicenda esaminata in sede di precontenzioso concerneva l’esclusione di un concorrente che non aveva pagato il contributo necessario per partecipare a gare pubbliche di cui alla deliberazione Anac del 05.03.2014, dal momento che il bando di gara aveva precisato che «nessun contributo è dovuto dai partecipanti a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici».
Ciononostante la stazione appaltante lo aveva comunque escluso per violazione di un adempimento necessario (effettivamente l’importo della gara, superiore a 150 mila euro, avrebbe richiesto il pagamento del contributo). Come regola generale, infatti, l’omesso versamento all’Anac della «tassa» prevista ai fini della partecipazione alle gare costituisce causa di esclusione rientrante in una delle fattispecie tassative di cui all’articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici, come mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, dal regolamento attuativo e da altre disposizioni di legge vigenti.
L’Autorità, investita del «precontenzioso» da parte del concorrente escluso, boccia però l’operato della stazione appaltante affermando che in presenza di una clausola secondo cui non è dovuto alcun contributo all’Autorità, il concorrente che non abbia versato il contributo, confidando nella legittimità della clausola, non può essere poi escluso dalla partecipazione alla procedura per tale mancato versamento.
Prevale quindi la tutela del legittimo affidamento ingenerato dall’erronea clausola del bando e della massima partecipazione alle gare, secondo cui l’errore commesso dalla stazione appaltante non può produrre effetti lesivi sul concorrente, né può determinarne l’esclusione dalla partecipazione alla gara.
Irrilevante è poi il fatto che nella stessa gara altri concorrenti abbiano corrisposto il contributo è proprio questo ulteriore elemento a confermare la capacità di indurre in errore insita nella clausola del bando e la conseguente inapplicabilità della causa di esclusione (articolo ItaliaOggi del 04.03.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

PATRIMONIO: Autostrade. La delibera dell’Anac. «Da sostituire i guard-rail non omologati».
Spunta un’incognita sui piani finanziari delle concessionarie autostradali: nelle riqualificazioni delle varie tratte, le barriere di sicurezza (guard-rail o new jersey)devono essere sostituite se non sono omologate secondo gli standard attuali.

Questo è il parere dell’Anac (Autorità nazionale anticorruzione), espresso nella delibera 22.12.2014 n. CP-30, di cui si è avuta notizia solo l’altro ieri durante l’audizione del presidente Raffaele Cantone davanti alla commissione Ambiente del Senato (si veda Il Sole 24 Ore di ieri).
La delibera chiude il fascicolo aperto nell’agosto 2013 dall’Avcp (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, confluita nell’Anac) dopo l’incidente del 28 luglio sull’A16, costato la vita a 40 passeggeri di un bus caduto dal viadotto Acqualonga. È anche sulla scorta di questa delibera che la Procura di Avellino ha chiuso le indagini preliminari, che hanno coinvolto anche i vertici di Autostrade per l’Italia (si veda Il Sole 24 Ore del 14 gennaio).
Il punto cruciale della questione sta proprio nell’obbligo di sostituire le barriere prive di omologazione attuale, quando si procede a una riqualificazione. Infatti, le riqualificazioni delle barriere su tutta la rete sono tra gli impegni che Autostrade per l’Italia ha assunto in cambio del prolungamento della sua concessione fino al 2038. Il concessionario ha sempre interpretato ciò come obbligo di sostituire solo i guard-rail di primo impianto, lasciando in opera le barriere (in prevalenza new jersey) che li avevano sostituiti 20-25 anni fa. Anas e ministero delle Infrastrutture non hanno mai obiettato alcunché. Ora l’Anac propende invece per l’interpretazione più restrittiva del Dm 223/1992, il primo che ha disciplinato organicamente le omologazioni: la norma ha imposto l’uso di modelli omologati in base ai propri parametri per le nuove costruzioni, per «l’adeguamento di tratti significativi» e la «ricostruzione e riqualificazione di parapetti di ponti e viadotti situati in posizione pericolosa».
Dalla delibera emerge che Autostrade per l’Italia tra il 2008 e il 2012 ha consuntivato 1,444 miliardi di euro in spese di manutenzione, contro una previsione di 1,410 prevista nella convenzione per conservare la concessione. Dunque, se si rispettasse l’interpretazione dell’Anac, occorrerebbe destinare risorse aggiuntive.
Le somme consuntivate sono da considerare “al nominale”: una parte rilevante dei lavori è stata affidata in house a controllate (principalmente la Pavimental) e poi data in subappalto a imprese esterne con ribassi anche superiori al 30%. Come denunciato dal deputato Massimo De Rosa (M5S) ieri in commissione Ambiente, ulteriore risparmio verrebbe dal mancato riconoscimento a queste imprese degli oneri per la sicurezza sul lavoro. Cantone ha annunciato che inserirà la vigilanza su questi aspetti nel piano dei controlli che l’Anac effettuerà quest’anno. Il piano dovrebbe essere approvato oggi
(articolo Il Sole 24 Ore del 18.02.2015).

APPALTIDall'Anac un bollino blu sugli appalti. Le p.a. potranno chiedere un visto di conformità preventivo.
Un visto di conformità preventivo sugli appalti. Le stazioni appaltanti potranno chiedere all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) un controllo sui bandi di gara e sull'esecuzione del contratto di appalto, anche per impedire le infiltrazioni criminali; la cosiddetta «vigilanza preventiva» sarà attivabile per appalti relativi a grandi opere, grandi eventi e calamità naturali.

È quanto prevede l'Anac con il
nuovo regolamento 09.12.2014 in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi varato il 15.12.2014 e pubblicato sul proprio sito (www.anticorruzione.it, o www.avcp.it).
Il provvedimento sostituisce il precedente di più di tre anni fa, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 16.08.2011 e risponde all'esigenza di rendere più penetranti ed incisivi gli interventi dell'Autorità. La più importante novità del provvedimento riguarda l'introduzione della cosiddetta “vigilanza collaborativa”, una forma particolare ed “eccezionale” di verifica di conformità degli atti di gara e dei comportamenti delle stazioni appaltanti rispetto alla normativa vigente.
Questa attività di supervisione e controllo sugli atti di gara e sull'esecuzione dei contratti in precedenza veniva rimessa alla sottoscrizione di appositi accordi fra amministrazione e Autorità. Adesso, con il nuovo regolamento firmato dal presidente Anac Raffaele Cantone, questa attività di controllo preventivo viene espressamente disciplinata con la finalità non soltanto di garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell'esecuzione dell'appalto, ma anche di impedire tentativi di infiltrazione criminale nell'ambito di contratti pubblici particolarmente rilevanti tramite un costante monitoraggio delle attività di rilevanza pubblica.
La vigilanza collaborativa però non potrà essere chiesta in ogni caso: il regolamento stabilisce infatti che possa essere attivata dalle stazioni appaltanti solo al ricorrere di determinati presupposti, sostanzialmente riconducibili alle grandi opere pubbliche, riconosciute come strategiche o previste in occasione di grandi eventi di varia natura, ovvero che si rendano necessarie a seguito di calamità naturali, o ancora ad interventi per i quali sono stati erogati fondi comunitari.
Il regolamento prevede inoltre che le stazioni appaltanti possano chiedere la “vigilanza collaborativa” anche nei casi in cui si attiva il cosiddetto “commissariamento" dell'impresa coinvolta in inchieste giudiziarie (ai sensi del decreto-legge 90/2014), oppure in presenza di rilevate situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite. Per il resto il provvedimento dell'Authority, che entrerà in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ed è composto da 19 articoli, riporta al Consiglio Anac la funzione di coordinamento e di indirizzo puntuale dell'attività di vigilanza, anche sotto il profilo delle priorità da assegnare ai singoli esposti. Le attività di indagine ispettiva e di vigilanza potranno essere svolte sia d'ufficio, sia su istanza motivata di chiunque ne abbia interesse compilando appositi format previsti per i lavori e per le forniture e i servizi.
È prevista anche una disciplina delle modalità di gestione degli esposti anonimi: in via generale verranno archiviati ma, nei casi di denunce riguardanti fatti di particolare gravità, circostanziate e adeguatamente motivate, il dirigente potrà comunque trasmetterlo all'Ufficio ispettivo o all'Ufficio piani di vigilanza e vigilanze speciali per lo svolgimento delle attività di competenza.
Le istruttorie dovranno concludersi entro 180 giorni, con una proroga al massimo di 90 giorni; la gestione dei procedimenti non dovrebbe andare oltre i 9 mesi (in passato si è anche arrivati a 6 anni) (
articolo ItaliaOggi del 17.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

ottobre 2014

PUBBLICO IMPIEGO: Tutela del dipendente che effettua segnalazioni di illecito (c.d. whistleblower).
L’Autorità Nazionale Anticorruzione è competente a ricevere (ai sensi dell’art. 1, comma 51, della legge 06.11.2012, n. 190 e dell’art. 19, comma 5, della legge 11.08. 2014, 114) segnalazioni di illeciti di cui il pubblico dipendente sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro.
Si intende dare immediatamente attuazione a queste disposizioni normative, aprendo un canale privilegiato a favore di chi, nelle situazioni di cui si è detto, scelga di rivolgersi all’Autorità e non alle vie interne stabilite dalla Pubblica Amministrazione di appartenenza.
E’ perciò istituito un protocollo riservato dell’Autorità, in grado di garantire la necessaria tutela del pubblico dipendente: saranno assicurati la riservatezza sull’identità del segnalante e lo svolgimento di un’attività di vigilanza, al fine di contribuire all’accertamento delle circostanze di fatto e all’individuazione degli autori della condotta illecita.
Quest’attività consentirà inoltre all’Autorità di valutare la congruenza dei sistemi stabiliti da ciascuna Pubblica Amministrazione a fronte delle denunce del dipendente con le direttive stabilite nel Piano Nazionale Anticorruzione (punto 3.1.11) ed evitare, in coordinamento con il Dipartimento per la funzione pubblica, il radicarsi di pratiche discriminatorie nell’ambito di eventuali procedimenti disciplinari.
Seguirà a breve una delibera dell’Autorità per regolare in modo specifico la procedura (22.10.2014 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass (comunicato del Presidente 22.10.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Con il Comunicato del 22.10.2014 il Presidente dell’Anac precisa che la verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass è da ritenersi obbligatoria per le procedure di affidamento il cui CIG è stato richiesto a partire dal 01.07.2014.

LAVORI PUBBLICI: Manuale dell’Autorità sulla qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (comunicato del Presidente 16.10.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Pubblicato il Manuale sulla attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, che aggiorna, integra e razionalizza circa 300 atti tra Determinazioni, Comunicati e Deliberazioni - emanati negli ultimi 15 anni, dal 1999 ad oggi, dall’Autorità.
Il manuale ha l’obiettivo di offrire agli operatori del mercato strumenti per far fronte alle maggiori criticità del settore, alcune delle quali recentemente emerse anche a seguito di indagini giudiziarie. Con il manuale sono individuati per la prima volta, criteri rigorosi per l’utilizzo delle cessioni di rami di azienda ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione, sono forniti elementi dettagliati e stringenti per la valutazione dei lavori privati e sono introdotte verifiche più puntuali ai fini dell’accertamento dell’indipendenza di giudizio delle SOA e della vigilanza sulla loro attività.
Il Manuale diventa efficace a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione del Comunicato del Presidente in Gazzetta Ufficiale, sostituendo gli atti dell’Autorità citati in calce ai capitoli. Con successivo avviso sarà resa nota la data di pubblicazione in Gazzetta.

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: L’istituto dell’accesso civico: responsabilità delle pubbliche amministrazioni e opportunità per la società civile (comunicato 15.10.2014 - link a www.anticorruzione.it).

settembre 2014

APPALTI: Modalità di riscossione della contribuzione dovuta dalle stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori, dagli operatori economici e dalle società organismo di attestazione (avviso 12.09.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia locale. Comandanti con le mani legate.
Il comandante dei vigili non può essere anche dirigente delle attività produttive e quindi rilasciare titoli su questioni potenzialmente oggetto del suo stesso potere di controllo.

Lo ha evidenziato l'Autorità nazionale anticorruzione con l'orientamento n. 57/2014.
Spesso al responsabile della polizia locale, specie nei piccoli enti, viene assegnata l'area attività produttive e di conseguenza al dirigente è richiesto di istruire pratiche complesse anche in materia di commercio e di pubblici esercizi. L'Authority ha però specificato che «colui che riveste il ruolo di comandante della polizia locale non può svolgere funzioni di responsabilità nell'esercizio di servizi di un comune per i quali è necessario emettere provvedimenti autorizzatori o concessori oggetto di attività di controllo in virtù della sua principale qualifica, sussistendo un'ipotesi di conflitto di interesse, anche potenziale».
Con questo parere sembra chiarito che la funzione di vigilanza non è compatibile con quella amministrativa in senso stretto. Ovvero con il rilascio di concessioni e licenze e tanti altri titoli che normalmente vengono rilasciati dagli sportelli comunali agli esercenti interessati. Al comandante della polizia locale anche il codice stradale assegna però delle competenze specifiche in materia di viabilità e circolazione.
È il caso del rilascio dei contrassegni invalidi, delle ordinanze di variazione della viabilità o delle occupazione del piano stradale per cantieri e per lavori. Anche queste abilitazioni aderendo a una lettura rigorosa del parere e dello spirito della legge dovrebbero essere firmate da un altro dirigente ma di fatto questa soluzione risulta complessa e difficilmente sostenibile.
In pratica dal tenore del parere sembra ragionevole ritenere presente un conflitto potenziale di interesse nel caso in cui il comandante dei vigili assuma la qualifica di responsabile dello sportello unico delle attività produttive. Ma nulla osta che lo stesso continui a rilasciare certificati come i contrassegni invalidi che non sottendono ad alcun interesse economico e sono carenti di discrezionalità procedurale (articolo ItaliaOggi del 12.09.2014).

APPALTIGare aperte a raggruppamenti sovrabbondanti. Il chiarimento del presidente dell'Anac Raffaele Cantone.
È illegittimo escludere dalle gare di appalto pubblico i raggruppamenti temporanei di imprese che documentino requisiti di partecipazione molto superiori a quelli richiesto dal bando di gara; per escludere il raggruppamento «sovrabbondante» la stazione appaltante deve avere accertato se vi sia stato un reale intento anticoncorrenziale.

È quanto afferma il presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, con il comunicato 03.09.2014, diffuso ieri, che ritorna su considerazioni già espresse nella determinazione 4/2012, al fine di chiarire in quale misura sia legittima l'esclusione del raggruppamento cosiddetto sovrabbondante per violazione delle norme in materia di concorrenza.
In particolare il comunicato afferma che la costituzione di un raggruppamento che presenti connotazioni «macroscopicamente» anticoncorrenziali potrebbe configurare una intesa finalizzata a falsare e/o restringere la concorrenza e perciò illegittima.
Ciò detto, però, la possibilità di escludere i concorrenti deve fondarsi sulla verifica delle concrete possibilità di frapporre ostacoli alla corretta dinamica concorrenziale da parte del raggruppamento «sovrabbondante». Va quindi escluso a priori che sia vietata la costituzione di raggruppamenti «sovrabbondanti» i quali, pertanto, sono legittimi: «è sempre consentita la possibilità di costituire raggruppamenti temporanei, anche di tipo sovrabbondante», dice il comunicato e «l'esclusione non potrà mai essere automatica».
Dovrà invece essere la stazione appaltante, qualora ravvisi possibili profili anticoncorrenziali, a «valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni». Fra queste ragioni (legittime) il comunicato cita gli «elementi legati ad eventuali stati di necessità, in termini di attuale capacità produttiva», così come «ogni altro fattore rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come l'opportunità ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del contratto».
In sostanza le imprese sono libere di organizzarsi e non esiste una legittima esclusione automatica, ma dovrà essere il committente ad accertare l'intento e l'effetto anticoncorrenziale (articolo ItaliaOggi del 06.09.2014).

APPALTI: Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso (bando-tipo 02.09.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Pubblicato il Bando-tipo n. 2 del 02.09.2014 ‘Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso’.
Il modello, predisposto a seguito della consultazione pubblica degli operatori del mercato e previa acquisizione del parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, consiste in uno schema di disciplinare di gara accompagnato da una nota illustrativa.
La pubblicazione ha lo scopo di guidare e semplificare la complessa attività di predisposizione della documentazione di gara da parte delle stazioni appaltanti e di ridurre il contenzioso connesso, soprattutto, alla previsione nei bandi di cause di esclusione che non trovano fondamento normativo nell’art. 46, comma 1-bis, del Codice.
Trascorsi 12 mesi, durante i quali le stazioni appaltanti potranno formulare osservazioni e commenti, il modello sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione come previsto dall’apposito Regolamento dell’Autorità.

APPALTI: Applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 06.09.2011, n. 159 (determinazione 02.09.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Qualificazione - Emanata una Determinazione sulla verifica dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento.
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MASSIMA
Le disposizioni dettate dal d.lgs. 06.09.2011 n. 159, cd. Codice antimafia, comportano l’esigenza di effettuare un coordinamento delle stesse con quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. 163/2006 e dall’art. 78 del d.p.r. 05.10.2010 n. 207.
Ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione, la verifica sull’assenza delle cause ostative antimafia ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b), del d. lgs. 163/2006, richiamato dall’art. 78, del d.p.r. 207/2010, va effettuata anche nei riguardi dei soggetti indicati dall’art. 85, comma 2-bis, del Codice antimafia, come ulteriore garanzia dell’affidabilità morale dell’impresa che volesse ottenere l’attestato di qualificazione.
Il divieto di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. 163/2006, in relazione al rilascio dell’attestato di qualificazione, non opera più in base alla mera pendenza del procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione, bensì in forza di un provvedimento espresso del giudice che dispone espressamente l’operatività del divieto durante il procedimento per l’applicazione delle misure di prevenzione.
Nelle more del rilascio della certificazione antimafia, vi è la possibilità di procedere all’emissione dell’attestato di qualificazione, ferma restando la facoltà di revocare detto attestato ai sensi dell’art. 40, comma 9-ter, del d.lgs. 163/2006, nel caso in cui dalla documentazione antimafia emerga, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza di cui all’art. 67 del Codice antimafia.

APPALTIAppalti, si gioca d'anticipo. Pareri di precontenzioso richiedibili all'Anac. Nuovo regolamento dell'Autorità anticorruzione sui rapporti imprese-p.a..
Al via le nuove regole per la risoluzione delle controversie tra pubblica amministrazione e imprese. La stazione appaltante o una parte interessata ovvero più parti interessate potranno, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all'autorità un'istanza di parere per la formulazione di un'ipotesi di soluzione della questione insorta durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. La priorità sarà data alle richieste congiunte o di importo rilevante o di particolare impatto per il settore. L'Anac rilascerà il parere entro 90 giorni.

È con il nuovo regolamento approvato con il provvedimento 02.09.2014 dall'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) (e in attesa di essere pubblicato in Gazzetta Ufficiale) che è stato istituito un ufficio ad hoc dedicato al precontenzioso.
Il regolamento sarà operativo a partire dal giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta. Il compito di seguire l'istruttoria e di darne conto al consiglio sarà assegnato dal presidente dell'Anac, Raffaele Cantone, ogni 15 giorni ai consiglieri. Le istanze dovranno essere redatte secondo il modulo allegato al regolamento del 02.09.2014 e saranno trasmesse preferibilmente tramite posta elettronica certificata.
Nella predisposizione dell'istanza, le parti potranno chiedere che, in sede di pubblicazione del parere, vengano esclusi eventuali dati sensibili espressamente segnalati. Le richieste dichiarate inammissibili, se riguardano, comunque, questioni giuridiche ritenute rilevanti, saranno trattate ai fini dell'adozione di una pronuncia dell'Autorità anche a carattere generale. Le istanze diverranno improcedibili in caso di sopravvenienza di una pronuncia giurisdizionale di primo grado sulla medesima questione oggetto del parere, di sopravvenuta carenza di interesse delle parti, di rinuncia al parere. Saranno trattate in via prioritaria le istanze di parere presentate congiuntamente dalla stazione appaltante e da almeno un partecipante alla procedura di gara.
In caso di istanze presentate singolarmente, si darà la precedenza alle istanze presentate dalla stazione appaltante e alle istanze concernenti appalti di rilevante importo economico (lavori: importo superiore a 1.000.000 di euro, servizi e forniture: importo superiore alla soglia comunitaria) e infine alle istanze che sottopongono questioni originali di particolare impatto per il settore dei contratti pubblici. Le archiviazioni delle istanze per inammissibilità e/o improcedibilità saranno approvate dal consiglio dell'autorità e comunicate alle parti interessate. L'istanza presentata dalla stazione appaltante, congiuntamente o singolarmente, dovrà contenere l'impegno a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere.
Quando l'istanza sarà presentata da una parte diversa dalla stazione appaltante, con la comunicazione di avvio dell'istruttoria, l'autorità formulerà alla stazione appaltante l'invito a non porre in essere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione, fino al rilascio del parere (articolo ItaliaOggi del 12.09.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

luglio 2014

APPALTI: Codice Identificativo di Gara (CIG) - L’Autorità Nazionale Anticorruzione rilascerà il CIG ai comuni non capoluogo di provincia.
Nelle more della conversione in legge del decreto legge n. 90/2014, che prevede il rinvio dei termini dell’entrata in vigore delle disposizioni introdotte dall’art. 9 comma 4, del decreto legge 24.04.2014, convertito con modificazioni dalla legge 23.06.2014, n. 89, si comunica che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, rilascerà il Codice Identificativo di Gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia (30.07.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (artt. 75 e 113 del Codice) (determinazione 29.07.2014 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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MASSIMA
Le disposizioni normative in tema di cauzioni negli appalti pubblici non rientrano tra le norme di diretta applicazione ai settori speciali, tuttavia quando gli enti aggiudicatori decidono di richiedere una cauzione, provvisoria o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi stabiliti all’art. 2 del Codice, di cui gli artt. 75 e 113, non trovando spazio alcuno l’introduzione di regole più stringenti o limitative della concorrenza.
La normativa relativa agli intermediari finanziari offre adeguati strumenti per la valutazione e il controllo dell’affidabilità dei soggetti che operano sul mercato, e pertanto non si rilevano ostacoli all’applicazione dell’art. 127 del d.P.R. 207/2010, che ammette la possibilità che la cauzione definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari anche per gli appalti ricadenti nei settori speciali.
La richiesta di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare clausola discriminante, perché determina disparità tra i soggetti che operano nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche, assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle imprese che segnalano difficoltà a reperire le garanzie necessarie per accedere alla gara d’appalto.
Le previsioni concernenti il progressivo svincolo della cauzione definitiva, espressamente dettate per gli appalti di lavori, sono direttamente applicabili anche agli appalti di servizi e forniture.

maggio 2014

EDILIZIA PRIVATA: TRASPARENZA – art. 23 d.lgs. n. 33/2013 – DIA – SCIA – provvedimenti – autorizzazione – concessione – pubblicazione – necessità.
In materia edilizia, le DIA e le SCIA sono da considerare equiparate a provvedimenti amministrativi di autorizzazione o di concessione e, pertanto, soggette agli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 23 del d.lgs. n. 33/2013, in considerazione degli effetti sostanziali ad esse conseguenti, equivalenti a quelli degli atti che esse sostituiscono.
In tali casi,
l’amministrazione è tenuta a pubblicare, per ciascuna DIA e SCIA, oltre ai dati di cui all’art. 23, c. 2, anche eventuali ulteriori atti adottati dall’amministrazione in conseguenza della presentazione di dette dichiarazioni (quali, ad esempio, gli atti di esercizio dei poteri inibitori di cui all’art. 19, c. 3, della legge n. 241/1990) (ANAC, orientamento 21.05.2014 n. 11 - link a http://www.autoritalavoripubblici.it).
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Per comodità di lettura, a seguire gli articoli sopra menzionati:
art. 23, comma 2, d.lgs. 33/2013:
Art. 23. Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi
1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di:
   a) autorizzazione o concessione;
   b) scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163;
   c) concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del decreto legislativo n. 150 del 2009;
   d) accordi stipulati dall'amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche.
2.
Per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 sono pubblicati il contenuto, l'oggetto, la eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l'atto.
>< >< ><
art. 19, comma 3, l. 241/1990:
Art. 19 (Segnalazione certificata di inizio attività - SCIA)
(omissis)
3.
L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall’amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E' fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci, l’amministrazione, ferma restando l’applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28.12.2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo.

APPALTI: Oggetto: Monitoraggio opere pubbliche in attuazione del decreto legislativo del 29/12/2011 n. 229 - Nuove modalità operative di invio dei dati - Indicazione del Codice Unico di Progetto (CUP).
Allo scopo di ridurre il set di informazioni che le stazioni appaltanti dovranno comunicare al Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF), per l’inserimento nell’istituita Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), l’AVCP ha assunto l’impegno di trasmettere alla medesima BDAP tutti i dati concernenti il ciclo di vita dei contratti pubblici, dalla fase di assegnazione del CIG, già in suo possesso.
Risulterà tuttavia necessario che i suddetti dati siano corredati oltre che del CIG anche del Codice Unico di Progetto (CUP) cui si riferiscono.
L’integrazione ove necessaria, dovrà avvenire a cura dei RUP, nel rispetto della tempistica indicata (comunicato del Presidente 08.05.2014).

aprile 2014

APPALTI: Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare - concordato con continuità aziendale.
L’art. 186-bis della legge fallimentare, che disciplina il concordato preventivo con continuità aziendale, prevede, tra l’altro, al ricorrere di determinate condizioni, la prosecuzione dei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni. L’introduzione di tale fattispecie ha comportato la modifica dell’articolo 38, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso del concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis, della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle gare né conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove già qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del medesimo D.Lgs. La causa ostativa decorre dalla domanda di ammissione al concordato preventivo “ordinario”, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 della legge fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare. Detta fattispecie non risulta idonea a permettere la prosecuzione dell’attività e costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente requisito.
La presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione. In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
Successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, c. 1, lett. a) in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F. sono espressamente riferite alla sola fase di gara (determinazione 23.04.2014 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATAIn gara nonostante il concordato. Avcp: in assenza del decreto di ammissione.
Le imprese di costruzioni che hanno fatto domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, ma ancora non hanno ricevuto il decreto di ammissione, possono partecipare alle gare, autorizzate dal tribunale, eseguire i contratti e conseguire attestati Soa.

È quanto precisa l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 23.04.2014 n. 3 che segue il comunicato n. 68 del 29.11.2011.
In particolare l'Autorità precisa che al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186-bis, le imprese sottoposte a concordato preventivo «ordinario» rientrano nell'operatività della causa ostativa prevista dall'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice, con conseguente incapacità di conseguire l'attestazione in forza del rinvio contenuto nell'art. 78 del dpr n. 207/2010 ai requisiti di carattere generale previsti per la partecipazione alle gare.
Invece per le imprese già qualificate, sottoposte a concordato preventivo «ordinario», l'Autorità chiarisce che sono soggette ai procedimenti di decadenza dell'attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di ammissione alla gara di ordine generale. Inoltre la causa ostativa in caso di concordato preventivo «ordinario» si precisa che decorre dalla domanda di ammissione al concordato, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'articolo 180 della legge fallimentare.
La determina afferma inoltre che la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato «con continuità aziendale», non comporta la decadenza dell'attestazione di qualificazione, perché impedisce la risoluzione dei contratti in corso e consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Inoltre la domanda di ammissione non impedisce la verifica triennale o il rinnovo (per le imprese attestate) o il conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate).
Occorre però che la Soa proceda a monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e a verificare il mantenimento del requisito con l'intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Dopo l'emissione del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese, dice la determina, possono dimostrare il possesso del requisito di ordine generale precisando chele prescrizioni di cui all'art. 186-bis, comma 5 l.f. sono espressamente riferite alla sola fase di gara (articolo ItaliaOggi del 20.05.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).
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Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale).
L’art. 186-bis della legge fallimentare, che disciplina il concordato preventivo con continuità aziendale, prevede, tra l’altro, al ricorrere di determinate condizioni, la prosecuzione dei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni. L’introduzione di tale fattispecie ha comportato la modifica dell’articolo 38, comma 1, lettera a), del D.Lgs. n. 163/2006, confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, ma facendo salvo il caso del concordato preventivo con continuità aziendale.
Al di fuori dei confini indicati dall’articolo 186-bis, della legge fallimentare, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 163/2006, e non possono partecipare alle gare né conseguire l’attestazione di qualificazione e, ove già qualificate, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del medesimo D.Lgs. La causa ostativa decorre dalla domanda di ammissione al concordato preventivo “ordinario”, e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 della legge fallimentare.
Il cd. “concordato in bianco”, riconosce al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti previsti dall'articolo 161, della legge fallimentare.
Detta fattispecie non risulta idonea a permettere la prosecuzione dell’attività e costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del D.Lgs. n. 163/2006, per perdita del corrispondente requisito. La presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, consente, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione.
In tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, c. 1, lett. a), in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186-bis, comma 5, della L.F. sono espressamente riferite alla sola fase di gara.

marzo 2014

APPALTI: Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’art 8, comma 4, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (regolamento 27.03.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee@vcp: al via la rivista on-line dell’Autorità.
Pubblicato il primo numero di Linee@vcp, la rivista on-line dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, alla quale si può accedere gratuitamente collegandosi direttamente all’indirizzo www.lineeavcp.it o dal sito istituzionale dell’Avcp.
La nuova pubblicazione digitale si propone agli operatori del settore come una finestra di approfondimento sui temi del mercato degli appalti pubblici. La rivista è organizzata in apposite sezioni dedicate all’analisi ed al commento della normativa e della giurisprudenza di settore, con uno speciale focus sugli atti dell’Avcp, una sezione eBook ed una News.
All’interno di Linee@vcp trovano spazio anche due Osservatori tematici, dedicati alle Direttive Comunitarie ed alle norme in tema di legalità ed anticorruzione. Nell’area riservata ai servizi di documentazione, la biblioteca dell’Autorità mette a disposizione l’indice cronologico dei sommari dei migliori periodici del settore e il collegamento al catalogo bibliografico online.
Punta di diamante della rivista è il Codex@vcp, un motore di ricerca attraverso il quale si potrà effettuare ricerche gratuite non solo sul codice dei contratti, sul regolamento e su altre norme complementari, ma anche e soprattutto sugli atti dell’Avcp (determinazioni, deliberazioni, pareri di precontenzioso, ecc.) (24.03.2014 - link a www.

APPALTI: Indicazioni alle Stazioni Appaltanti in materia di Avvalimento a seguito della Sentenza della Corte di Giustizia Europea del 10.10.2013 nella Causa C-94/12 (comunicato 20.03.2014 del Presidente - www.avcp.it).

APPALTI: Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui all’art. 82, comma 3-bis del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 - Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (atto di segnalazione 19.03.2014 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Contributi in sede di gara - Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2014 (deliberazione 05.03.2014).

febbraio 2014

APPALTI: Regolamento 24.02.2014 sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Certificati Esecuzione Lavori. Disponibile il formulario per la presentazione delle istanze di parere per l’emissione dei CEL.
Per poter raccogliere gli elementi indispensabili per la predisposizione dei numerosi quesiti che giungono all’Autorità in merito alla emissione dei Certificati Esecuzione Lavori (CEL), l’Avcp ha predisposto un formulario che i richiedenti dei pareri dovranno compilare. Il modello è pubblicato nella sezione Servizi-Modulistica (12.02.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Bandi-tipo per i lavori pubblici. Riaperta la consultazione on-line. Invio delle osservazioni fino al 14.03.2014, ore 18.
Con avviso del 30.09.2013, l’Autorità ha deliberato di sospendere la consultazione avente ad oggetto i bandi-tipo per i lavori pubblici, in attesa di conoscere il quadro normativo conseguente al parere n. 3014, reso dal Consiglio di Stato in data 26.06.2013 in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con il quale sono state dichiarate illegittime alcune rilevanti norme in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
In considerazione del regime transitorio disposto dall’art. 3, comma 9, del d.l. 30.12.2013, n. 151 (cd. “milleproroghe”) a norma del quale, nelle more di adozione delle disposizioni regolamentari sostitutive delle norme annullate, continuano a trovare applicazione le regole previgenti, l’Autorità ha deliberato di riaprire la consultazione on-line sospesa nel mese di settembre 2013. La riapertura della consultazione è finalizzata a dare l’opportunità a tutti gli operatori del settore di formulare osservazioni sulla documentazione, con particolare riguardo ai soggetti che non hanno ritenuto utile inviare un contributo a seguito della sospensione delle attività.
Il termine per l’invio delle osservazioni è fissato al 14.03.2014.
Si evidenzia che, al fine di garantire una celere definizione dei bandi tipo, tenuto conto che gli stessi saranno comunque aggiornati a seguito dell’adozione delle citate disposizioni regolamentari, la documentazione posta in consultazione non è stata modificata rispetto alla precedente pubblicazione (07.02.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2014

LAVORI PUBBLICI: Utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione – annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010.
Qualificazione SOA - Indicazioni interpretative alle Società Organismo di Attestazione per garantire il loro corretto esercizio dell’attività di qualificazione.
Con il Comunicato del Presidente n. 1, del 29.01.2014 ‘Utilizzo dei lavori subappaltati ai fini della qualificazione – annullamento dell’art. 85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3, D.P.R. n. 207/2010’, l’Avcp fornisce indicazioni interpretative alle SOA al fine di garantire il corretto esercizio dell’attività di qualificazione da parte delle stesse società.
In caso di subappalto eccedente le quote del 30 e del 40 per cento –fermo restando quanto previsto dall’art. 37, comma 11, del Codice– l’impresa affidataria può utilizzare, ai fini della qualificazione nella singola categoria scorporabile, l’intero importo dei lavori dalla stessa direttamente eseguiti in tale categoria, nonché una quota dei lavori subappaltati (pari ad un massimo del 30 per cento o del 40 per cento) avvalendosene in alternativa per la qualificazione nella categoria prevalente, ovvero ripartita tra categoria prevalente e categoria scorporabile (comunicato del Presidente 29.01.2014 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: AVCPASS: obbligatorietà della PEC personale. Prorogato di 6 mesi il termine del regime transitorio relativo all'obbligatorietà della PEC personale.
Si comunica che il Consiglio dell'Autorità, viste le difficoltà segnalate dalle Stazioni Appaltanti, ha disposto la proroga di 6 mesi del regime transitorio relativo all'obbligatorietà della PEC personale di cui all'art. 9, co. 4, della Deliberazione n. 111 del 20/12/2012 e successive modificazioni intervenute a seguito delle decisioni assunte nelle adunanze dell’8 maggio e del 05.06.2013.
La Stazione Appaltante che nel periodo transitorio ricorra all’utilizzo di caselle di posta elettronica ordinaria è comunque tenuta a:
a. garantire che le caselle di posta elettronica ordinaria utilizzate siano esclusivamente individuali, rilasciate nell’ambito del dominio istituzionale dell’Amministrazione e ad accesso esclusivo del soggetto intestatario;
b. fornire al personale operante in qualità di incaricato del trattamento dei dati le necessarie istruzioni circa il corretto utilizzo delle credenziali di accesso, fermo restando quanto disposto dall’art. 8 della Deliberazione di che trattasi nell’ambito delle misure di sicurezza obbligatorie previste dal D.Lgs. n. 196/2003 (22.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Adempimenti nei confronti dell’Avcp - art. 1 L. 190/2012. Pubblicate le FAQ sugli adempimenti di cui all’art. 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190.
In seguito alle numerose richieste di chiarimenti riguardanti l’applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n.190 -Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione- è stato pubblicato un set di FAQ sugli aspetti di carattere generale, informatico e di corretta modalità di compilazione della tabella dati predisposta dall’AVCP (16.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
Requisiti speciali per la partecipazione alle gare. In una Determinazione nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici.
In seguito all’evoluzione normativa e giurisprudenziale, relativa al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 48 del D.LGS. 12.04.2006, n. 163), l’Autorità ha riesaminato la materia -già affrontata con la Determinazione n. 5 del 2009- con una nuova Determinazione al fine di fornire nuove indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici (determinazione 15.01.2014 n. 1 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Proposte di direttive europee in materia di appalti e concessioni. Audizione presso l’AVCP il 28.01.2014.
In vista del recepimento delle prossime direttive europee che semplificheranno la normativa in materia di appalti pubblici (settori ordinari e speciali) e concessioni, l’AVCP è chiamata a contribuire nelle competenti sedi istituzionali, mediante proposte o segnalazioni.
Per conoscere le osservazioni dei soggetti interessati l’Autorità li ha invitati a partecipare all’audizione che si terrà il 28.01.2014 presso la propria sede (14.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Avviato il nuovo servizio AUSA rivolto alle Stazioni appaltanti.
Il servizio, ad accesso riservato, consente l’iscrizione all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) e l’aggiornamento, almeno annuale, dei rispettivi dati identificativi, in attuazione di quanto disposto dall’articolo 33-ter del Decreto Legge del 18.10.2012 n. 179, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 221 del 17.12.2012.
Pubblicato anche il manuale utente che illustra il funzionamento del sistema (10.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici. Utilizzo del sistema AVCpass per la verifica dei requisiti.
Avviato il sistema AVCpass come previsto dalla Deliberazione n. 111 del 20.12.2012 e s.m.i. Oltre al Comunicato del Presidente del 17.12.2013, l’Avcp ha messo a disposizione di operatori economici e stazioni appaltanti una serie di servizi e strumenti per l’utilizzo del sistema.
Nella sezione Servizi del portale dell’Autorità, è presente un’area dedicata alla formazione da cui è possibile accedere a quattro moduli formativi sul sistema AVCpass: Registrazione e profilazione; Delibera n. 111/2012; AVCpass, nelle due componenti Operatore Economico e Stazione Appaltante. Ogni modulo formativo comprende sessioni basate su tecnologia WBT (Web Based Training), liberamente fruibili.
Tra i servizi on-line sono infine disponibili i manuali per l'utilizzo del sistema AVCpass, suddivisi per utenti (operatori economici o stazioni appaltanti) ed argomenti.
Si ricorda anche che il testo della Delibera AVCpass è stato aggiornato e corredato da una relazione (02.01.2014 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2013
dicembre 2013

APPALTI: Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (determinazione 18.12.2013 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Arbitrato - In una Determinazione le indicazioni sulle modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici.
Pubblicata la Determinazione n. 6, del 18.12.2013 che contiene le indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 06.11.2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

APPALTI: Indicazioni agli operatori economici per l’utilizzo del sistema AVCPASS di cui alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 (Presidente dell’Autorità, comunicato 16.12.2013 - link a www.avcp.it).
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Il prossimo 01.01.2014 è previsto l’avvio, in regime di obbligatorietà, del sistema AVCPASS nelle modalità previste dalla deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 111 del 20.12.2012 e s.m.i.
Il comunicato fornisce indicazioni agli operatori economici per l’utilizzo del sistema AVCPass.

novembre 2013

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture (determinazione 06.11.2013 n. 5).

ottobre 2013

APPALTI: Chiarimenti sulle modifiche all’art. 6-bis del d.lgs. n. 163/2006, introdotte dalla legge di conversione del D.L. n. 101/2013 (comunicato del Presidente 30.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) (comunicato del Presidente 28.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato del Presidente del 28.10.2013 fornisce indicazioni operative per la comunicazione del soggetto Responsabile dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA) incaricato della compilazione ed aggiornamento dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA). Il comunicato fa anche riferimento al Manuale utente che descrive le modalità operative con le quali il Responsabile deve richiedere l’associazione delle proprie credenziali al profilo di RASA.

APPALTI: Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali – allineamento a 40.000 € della soglia minima per le comunicazioni ex art. 7, co. 8, d.lgs. n. 163/2006 – rettifica (comunicato 22.10.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Il Comunicato dell’Avcp del 29.04.2013 sugli obblighi comunicativi ex art. 7, co. 8, del dlgs 163/2006 e s.m.i. è stato rettificato. Il nuovo Comunicato del 22.10.2013 precisa che per importi pari a 40.000 euro esatti non è più prevista l’acquisizione dello ‘smartCIG’, ma del ‘CIG’ tradizionale e il successivo invio delle schede informative, analogamente a quanto avviene per gli importi superiori a 40.000 euro.

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Efficacia della sanzione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 del Codice dei contratti (atto di segnalazione 09.10.2013 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Avcp segnala l'esigenza di cambiare il Codice. La lieve sanzione non mini il contratto.
Garantire la stipula del contratto in caso di lieve sanzione irrogata a seguito di false dichiarazioni rese in gara dal concorrente.

È quanto chiede, proponendo una apposita modifica al Codice dei contratti pubblici, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio Santoro con la segnalazione 09.10.2013 n. 5 a Governo e Parlamento per intervenire sull'attuale formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. h), del Codice dei contratti pubblici.
La norma impone alle stazioni appaltanti di escludere i soggetti (imprese, professionisti e ogni altro aspirante all'aggiudicazione di contratti pubblici) che risultino iscritti, a seguito di una apposita procedura in contraddittorio gestita dall'Autorità, nel casellario informatico dell'Osservatorio per presentazione in gara di documentazione falsa o di dichiarazioni false relativamente a requisiti o a condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
L'organismo di vigilanza segnala un aspetto di particolare rigidità della norma che andrebbe rettificato; fa presente che un operatore economico, a cui sia stata inibita la partecipazione alle gare per un breve periodo di tempo (ad esempio 15 giorni) in ragione della lievità dei fatti, possa in concreto venire espulso dalle fasi di gara successive alla presentazione dell'offerta/domanda, con l'effetto di dilatare, nella pratica, l'efficacia della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più lungo di quello indicato nel provvedimento. Ciò determina, afferma l'Autorità, un'ultrattività della sanzione che arriva a coprire l'intero arco temporale dello svolgimento delle operazioni di gara.
La proposta dell'Authority è quindi quella di prevedere che la sanzione non impedisca al concorrente la stipulazione del contratto quando l'annotazione nel casellario sia intervenuta successivamente alla scadenza fissata per la presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta (data in cui, pertanto, l'operatore era in possesso del requisito in parola) e l'interdizione comminata abbia esaurito i suoi effetti prima dello svolgimento dei controlli sui requisiti, eventualmente espletati in corso di procedura, ivi compreso il controllo a seguito dell'aggiudicazione definitiva.
Infine l'Autorità chiede che sia anche fissato un minimo della sanzione (un mese) ed elabora quindi una proposta di modifica dell'articolo 38, comma 1, lettera h), conseguente a quanto segnalato (articolo ItaliaOggi del 25.10.2013).

settembre 2013

LAVORI PUBBLICIAppalti, la referenza resta. Validi i certificati esecuzione lavori pre 2006. L'Autorità lavori pubblici cambia rotta e salva tre anni di qualificazione.
Nelle gare pubbliche di appalto è possibile qualificarsi come imprese di costruzioni, anche presentando certificati di esecuzione dei lavori emessi in forma cartacea prima del luglio 2006. Ma la stazione appaltante dovrà garantire l'autenticità dei certificati stessi.

È quanto stabilisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 25.09.2013 n. 35 depositata il 29 ottobre (relatore Luciano Berarducci) che rettifica parzialmente e integra la precedente delibera n. 24 del 23.05.2013 relativa alle indicazioni fornite a Soa e stazioni appaltanti in materia di emissione dei cosiddetti Cel (Certificati esecuzione lavori).
Il problema si era posto rispetto all'articolo 83, comma 7, del dpr 207/2010 (il regolamento del codice dei contratti pubblici) che impone alle Soa di accertare la presenza dei certificati nel Casellario gestito dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ai fini del rilascio dell'attestazione e, in caso accertino che non siano presenti, impone loro di darne comunicazione all'Autorità per i conseguenti provvedimenti sanzionatori.
La norma prevede che i Cel non siano utilizzabili fino al loro inserimento nel casellario informatico e quindi non pone difficoltà, nel caso in cui i certificati siano stati emessi in forma digitale e inseriti nel Casellario. Ma per alcuni casi, precedenti il 2006 quando non era ancora in vigore l'obbligo di emettere i Cel in forma telematica, l'impresa disponeva soltanto di copie cartacee. Rispetto a questi certificati cartacei nel maggio scorso l'Autorità aveva stabilito la regola dell'inutilizzabilità, per cui le imprese avrebbero dovuto chiedere alle stazioni appaltanti, a distanza di molti anni, la emissione ex novo in forma telematica e la trasmissione al Casellario.
Dal momento che i requisiti di qualificazione prendono in considerazione anche dieci anni, per i certificati non inseriti nel Casellario e riguardanti gli anni dal 2003 al 2006, l'impresa si sarebbe trovata nell'impossibilità di utilizzare le referenze dei lavori eseguiti, ancorché fosse in possesso del regolare certificato emesso in forma cartacea. La delibera n. 24 (resa nota a luglio) prevedeva come ulteriore possibilità quella di considerare validi anche i certificati trasmessi, in via telematica, direttamente al casellario dalle stazioni appaltanti secondo i format previsti dall'organismo di vigilanza.
Con la delibera dei giorni scorsi l'Authority, per esigenze di semplificazione ammette la possibilità di utilizzazione, in sede di attestazione presso la Soa, dei Cel cartacei che però non dovranno più essere emessi nuovamente dalla stazione appaltante (attività che avrebbe potuto creare molte difficoltà operative); sarà infatti sufficiente la «previa conferma scritta circa la veridicità degli stessi da parte della stazione appaltante» per poterli utilizzare.
In ogni caso, dice l'Autorità, la mancanza di questa conferma scritta impedisce l'utilizzabilità del Cel e l'inerzia della stazione appaltante, a fronte della richiesta dell'impresa, costituisce elemento passibile di sanzione (fino a circa 26 mila euro) (articolo ItaliaOggi del 05.11.2013).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Redazione degli atti di pianificazione e riconoscimento dell’incentivo ex art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163”.
...
Considerazioni finali.
Come illustrato nelle premesse, gli operatori del settore (incluse Associazioni di categoria) hanno rappresentato all’Autorità le difficoltà applicative della disposizione di cui all’art. 92, comma 6, del Codice, stante il generico riferimento agli “atti di pianificazione comunque denominati” ivi contenuto e la non conformità degli indirizzi sopra illustrati in ordine alla relativa interpretazione.
Si tratta di un tema di diffuso interesse, sia in relazione alla necessità che le amministrazioni interessate redigano atti regolamentari ex art. 92, comma 5, del Codice omogenei e conformi allo spirito della norma, sia in relazione al corretto riconoscimento del compenso incentivante in favore del personale incarico della redazione degli atti di pianificazione.
Si segnala, dunque, l’opportunità di procedere ad una modifica o ad una integrazione dell’art. 92, comma 6, del Codice, volta ad individuare in maniera chiara la tipologia di atti di pianificazione in relazione ai quali è possibile riconoscere l’incentivo ivi contemplato in favore dei tecnici interni che li hanno redatti, in modo da contemplare espressamente anche il riferimento a quegli atti che afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico (atto di segnalazione 25.09.2013 n. 4 - link a www.avcp.it).

LAVORI PUBBLICI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Qualificazione lavori.
...
Sommario
Premessa
A. Problematiche connesse con il sistema di qualificazione per i lavori
1. La vigilanza sul sistema di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici
2. Interventi normativi da realizzare
2.1 Azionariato delle SOA
2.2 Organico delle SOA e attività di attestazione.
2.3 Cessione/affitto di azienda o di ramo di azienda.
2.4 CEL privati.
B. Problematiche connesse all’attuazione del Parere consultivo del Consiglio di Stato n. 3014, del 26.06.2013
3. Qualificazione ai fini dell’esecuzione
4. Qualificazione acquisita attraverso l’esecuzione
Allegato: Proposte di emendamenti al Regolamento ...
(atto di segnalazione 25.09.2013 n. 3 - link a www.avcp.it).

luglio 2013

APPALTI: FAQ AUSA - Pubblicate domande e risposte al nuovo servizio Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA).
A seguito della messa a disposizione dei nuovi servizi per il rilascio e la verifica dell'Attestato di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e per la ricerca delle informazioni sulle Stazioni Appaltanti iscritte, ai sensi del comunicato del 16.05.2013 del Presidente dell’Autorità, è stato pubblicato un set di FAQ (aggiornate al 22.07.2013) a supporto dell’operatività degli Utenti (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti pubblici.
...
Sommario
Premessa
1. Misure per il contenimento della spesa e la semplificazione delle procedure
1.1 Misure in materia di concessioni previste dal DL 69/2013
1.2 Eliminazione della proroga dell’esclusione automatica delle offerte anomale
2. Misure per ridurre il rischio di opere incompiute
3. Le competenze dell’Autorità
4. Misure per favorire la partecipazione alle gare
4.1 La revisione della normativa in materia di qualificazione per i lavori
4.2 Il potenziamento dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice
5. Misure per la deflazione del contenzioso
6. Alcune ulteriori considerazioni ...
(atto di segnalazione 04.07.2013 n. 2 - link a www.avcp.it).

giugno 2013

APPALTI: Trasmissione obbligatoria di dati e informazioni.
Firmato oggi dal presidente dell’Avcp Sergio Santoro e dal presidente della CIVIT Romilda Rizzo un comunicato per chiarire che la trasmissione alla CIVIT, ai sensi dell'art. 1, c. 27, dei dati sui contratti pubblici di cui all'art. 1, c. 16, lett. b), come specificati dall'art. 1, c. 32, della legge n. 19 del 2012 si intende assolta con la trasmissione di detti dati all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture secondo quanto previsto dalla Delibera dell’Avcp n. 26 del 2013 (comunicato congiunto 25.06.2013 del Presidente della CIVIT (Autorità nazionale Anticorruzione) e del Presidente dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - link a www.avcp.it).

APPALTI: FAQ AVCpass (aggiornate al 14.06.2013).
In considerazione dei fabbisogni informativi manifestati dagli operatori del mercato, come anche rappresentati nel Comunicato del Presidente avente ad oggetto “Modifiche alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012”, sono state elaborate le presenti FAQ finalizzate a chiarire il funzionamento del sistema AVCpass e le logiche sottese a quanto rappresentato nella Deliberazione dell’Autorità n. 111/2012 (link a www.avcp.it).

APPALTI: Obblighi di trasmissione delle informazioni all’Avcp.
Posticipato al 31.01.2014 il termine previsto per la trasmissione all’Autorità dei dati e delle informazioni (art. 1, c. 32, L. n. 190/2012).
Emanato il comunicato 13.06.2013 del Presidente “Chiarimenti in merito alla deliberazione n. 26 del 22.05.2013 (Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012).
Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Modificati i termini di decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS.
Al fine di consentire agli Operatori Economici e alle Stazioni Appaltanti di adeguarsi gradualmente alle nuove modalità di verifica dei requisiti attraverso l’utilizzo del sistema AVCPASS, l’Autorità ha accolto le richieste, ricevute dal mercato, rimodulando il regime transitorio previsto dalla Deliberazione n. 111/2012.
Per questo motivo i termini di decorrenza dell’obbligo di verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPASS sono stati modificati.
I nuovi termini sono contenuti nel comunicato 12.06.2013 del Presidente dell’Autorità: "Modifiche alla deliberazione n. 111 del 20.12.2012 per l’“Attuazione dell’art. 6-bis del d.lgs. 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012”  (link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2013

LAVORI PUBBLICIQualificazione per le gare. Imprese a rischio paralisi.
Limitare l'obbligo per le stazioni appaltanti di emettere digitalmente i certificati di esecuzione ai soli lavori seguiti dopo il 2006 e comunque rinviare il divieto di utilizzo dei certificati cartacei alla fine dell'anno, pena l'impossibilità per molte imprese di ottenere la qualificazione per le gare.

È la richiesta formulata all'Autorità per la vigilanza da Unionsoa e Usi, Unione Soa italiane, con una lettera congiunta a firma di Antonio Bargone e Marta Ciummo, rispetto al problema delle certificazioni di esecuzione dei lavori rilasciate dalle amministrazioni alle imprese di costruzioni.
La deliberazione 23.05.2013 n. 24 dell'organismo di vigilanza ha infatti ribadito che è escluso l'utilizzo dei Certificati di esecuzione lavori (Cel) cartacei ai fini dell'ottenimento dell'attestazione di qualificazione che le Soa (Società organismi di attestazione) rilasciano alle imprese per qualificarsi alle gare di importo superiore a 150.000 euro.
In realtà fin dal 2006 le stazioni appaltanti sono obbligate a emettere i Cel esclusivamente in formato digitale ma, come si legge nella lettera inviata al Consiglio dell'Autorità di controllo, ancora oggi molte di esse dichiarano di non avere ancora l'accesso al portale Avcp, utile per la pubblicazione dei Cel digitali, preferendo invece la trasmissione dei certificati in maniera tradizionale cartacea.
Per Unionsoa e Usi, soltanto un numero esiguo di stazioni appaltanti avrebbe utilizzato la procedura telematica. Le due associazioni evidenziano quindi che «la cogenza immediata e letterale dei contenuti della citata Deliberazione n. 24/2013 determinerebbe gravi e incontrollabili problemi operativi in capo a tutti gli attori del sistema».
Da un lato, le «molteplici difficoltà operative lamentate nel corso degli anni dalle stazioni appaltanti nell'inserimento dei Cel» e, dall'altro, la proroga fino al dicembre 2015 dell'utilizzo dei certificati lavori relativi agli ultimi dieci anni (di cui al decreto del fare), unita al perdurare degli effetti dell'art. 357 - dpr 207/2010 riguardo le attestazioni nelle categorie variate, sono elementi negativi tali da determinare «l'impossibilità per moltissime imprese di dimostrare la capacità tecnica per la qualificazione con la conseguente alterazione del principio della libera concorrenza e gravi ripercussioni sul regolare andamento del mercato dei contratti pubblici».
Da ciò la richiesta di un rinvio al primo gennaio 2014 e della limitazione ai soli lavori post 2006 (articolo ItaliaOggi del 09.07.2013).

LAVORI PUBBLICI: Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA e alle imprese in materia di emissione dei certificati di esecuzione lavori (deliberazione 23.05.2013 n. 24).
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Certificati Esecuzione Lavori
Indicazioni alle stazioni appaltanti, alle SOA ed alle imprese sulle emissioni CEL

Pubblicata la Deliberazione n. 24 del 23.05.2013 con cui l’Autorità fornisce indicazioni sulla corretta emissione dei Certificati di Esecuzione Lavori ai soggetti interessati: stazioni appaltanti, Società Organismi di Attestazione (SOA) ed imprese.
Il procedimento previsto nella Delibera, che sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, riguarda tutti i CEL utili ai fini della qualificazione dell’impresa, indipendentemente dalla loro data di emissione. Dalla data di pubblicazione dell’atto nella G.U., decadranno gli effetti della precedente determinazione n. 6 del 27.07.2010
(02.07.2013 - link a www.avpc.it).

APPALTILa scadenza. Le istruzioni dell'Avcp. Online in settimana i dati sugli appalti.
Le Pa, le partecipate e controllate devono entro il 15 giugno pubblicare i dati di sintesi su tutti gli appalti del 2012 e comunicare l'avvenuto adempimento all'Autorità sui contratti.

L'Autorità ha definito con la deliberazione 22.05.2013 n. 26 le informazioni essenziali che ogni stazione appaltante pubblica dovrà pubblicare sulla sezione «amministrazione trasparente» del proprio sito (articolo 1, comma 32, della legge 190/2012). L'operazione andrà effettuata a regime entro il 31 gennaio di ogni anno per gli appalti dell'anno precedente (ferma restando la pubblicazione progressiva delle informazioni relative a ciascun appalto).
La tabella riassuntiva individua per ogni affidamento, indipendentemente dal valore, gli elementi che lo identificano (facendo leva sul Cig) e che ne delineano il percorso di aggiudicazione (procedura, elenco concorrenti, aggiudicatario, importo appalto, ecc.). Nella tabella vanno indicati anche i tempi di completamento del l'appalto e l'importo pagato. La pubblicazione deve essere in XML e la licenza d'uso non potrà prevedere limitazioni rispetto a quanto stabilito dalla legge 190/2012: per i fruitori, quindi, dovrà esservi la possibilità si scaricare liberamente i documenti e di rielaborare i dati. L'Autorità effettuerà verifiche-test tra il 1° gennaio e il 30 aprile di ogni anno con accessi a breve distanza. Qualora gli accessi non consentano la disponibilità dei dati, la stazione appaltante sarà considerata inadempiente, con conseguente segnalazione alla Corte dei conti.
Insieme alla pubblicazione sul sito, le amministrazioni devono comunicare le informazioni alla stessa Autorità, ma l'adempimento è assolto con le comunicazioni obbligatorie al l'Osservatorio previste dal l'articolo 7 del Codice contratti per gli affidamenti sopra 40mila euro. Per quelli inferiori, la comunicazione è assolta con la pubblicazione sul profilo di committente e i dati per l'acquisizione del Cig. Per assicurare l'effettività dell'adempimento, le stazioni appaltanti dovranno inviare via Pec all'Autorità, sempre entro il 15 giugno, un attestato della pubblicazione delle schede sugli affidamenti, comprensiva del l'indicazione dell'url del sito, inoltrandola mediante posta elettronica certificata.
L'Autorità precisa come i soggetti che abbiano già effettuato comunicazioni finalizzate a dare esecuzione alle norme della legge anticorruzione debbano adeguarsi alle nuove modalità sempre entro il 15 giugno (articolo Il Sole 24 Ore del 10.06.2013).

APPALTI: Prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.
In una delibera e in un comunicato le prime indicazioni per l’adempimento agli obblighi di pubblicazione e trasmissione all’Avcp dei dati inerenti la trasparenza dell’azione amministrativa.

Per dare seguito alla norma che dispone che le pubbliche amministrazioni devono assicurare livelli essenziali di trasparenza in merito ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, inclusa la modalità di selezione prescelta (Art. 1, comma 32, Legge n. 190/2012 recante ‘Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione’), l’Autorità ha emanato la Deliberazione n. 26 del 2013, che fornisce le prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e trasmissione delle informazioni all’Avcp.
Contestualmente Sono state emanate, con il Comunicato del Presidente del 22 maggio, le specifiche tecniche per l’adempimento degli obblighi di pubblicazione.
Nella sezione Modulistica del sito è disponibile il modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di pubblicazione dei dati (30.05.2013).
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Prime indicazioni sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 1, comma 32, della legge n. 190/2012 (deliberazione 22.05.2013 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlate
Indicazioni operative per l’attuazione della Deliberazione n. 26 del 22.05.2013 (comunicato del Presidente del 22.05.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it)
e correlato
Modulo per la dichiarazione di adempimento agli obblighi di pubblicazione dei dati ai sensi dell’art. 1, comma 32, Legge 190/2012 conforme alle disposizioni di cui alla Deliberazione n. 26 del 22.05.2013 e al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 27.05.2013 (dichiarazione adempimento Legge 190/2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Determina dell'Autorità vigilanza sul Codice dei contratti pubblici. Leasing in associazione. Finanziatori raggruppati con i costruttori.
Il leasing finanziario è un unico contratto, di lavori, con prestazione finanziaria accessoria; l'affidamento può avvenire con tutte le procedure previste dal Codice dei contratti pubblici; per la fase progettuale è necessario dimostrare appositi requisiti di progettazione; il contraente generale può partecipare ma in associazione con il soggetto finanziatore.

È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 22.05.2013 n. 4 , che detta le linee guida sulle operazioni di leasing finanziario di cui all'articolo 160-bis del Codice dei contratti pubblici, e sul contratto di disponibilità di cui all'articolo 160-ter.
La determina affronta in primis il tema della natura del contratto, considerato come unitario, specificando che il servizio finanziario, accessorio al risultato complessivo dell'operazione, qualificabile come appalto di lavori, in ogni caso non può essere considerato come mera prestazione o assimilato a semplice contratto separato di finanziamento, alternativo, per esempio, a un contratto di mutuo.
Per l'Autorità il leasing in costruendo va inquadrato come complessiva prestazione di risultato, non assimilabile a una mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto d'appalto di lavori pubblici; è però necessario che siano dettagliatamente disciplinate e distinte le diverse obbligazioni contrattuali delle parti, anche per i profili di responsabilità. Un secondo profilo di interesse riguarda le procedure di affidamento; secondo la determina, data la qualificazione normativa come contratto di appalto di lavori con una componente accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le procedure contemplate dal Codice (procedura aperta, ristretta, negoziata, dialogo competitivo ecc.).
In relazione alle diverse prestazioni, l'Autorità ritiene che si debba seguire la stessa procedura di qualificazione prevista dal Codice per l'appalto integrato, chiedendo quindi i requisiti progettuali per la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva anche all'impresa di costruzioni che, a sua volta, potrà associare o indicare un progettista qualificato. Per quel che riguarda i soggetti ammessi alla gara la determina conferma che il soggetto finanziatore deve rispondere ai requisiti fissati dal dlgs 01.09.1993, n. 385, Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, mentre il costruttore deve essere necessariamente un soggetto qualificato ai sensi dell'art. 40 del Codice e non può essere un finanziatore.
Si chiarisce anche che i contraenti generali possono partecipare ma solo in associazione con soggetti finanziatori, perché, diversamente, vi sarebbero problemi di compatibilità con la disciplina bancaria e creditizia. Molto articolata è la parte sull'aggiudicazione delle offerte attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con elementi migliorativi dell'offerta tecnico-progettuale. Per quel che attiene ai parametri di natura finanziaria, la determina suggerisce alle amministrazioni di evidenziare i valori dello spread e del tasso d'interesse fisso di riferimento (Irs) adottati per determinare il canone a base di gara, oltre alla durata del finanziamento (numero delle rate) e al prezzo per il riscatto finale dell'opera.
Per il contratto di disponibilità si chiarisce che stante il carattere privato dell'opera, il contratto di disponibilità non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico, quali, per esempio, strade, cimiteri, porti, carceri, mentre risulta compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e popolare (articolo ItaliaOggi del 05.06.2013).

LAVORI PUBBLICI: Linee guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di disponibilità (determinazione 22.05.2013 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anagrafe unica delle stazioni appaltanti.
Il Comunicato del presidente riguarda gli adempimenti transitori relativi alla Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (art. 33-ter, decreto legge n. 179/2012 convertito con legge n. 221/2012).
Le amministrazioni appaltanti già registrate presso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici sono tenute ad acquisire sul sito dell'Autorità, a partire dal 10.07.2013, l'Attestato di iscrizione all'Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, che avrà validità per tutto il 2013.
Dal 1° settembre prossimo ed entro il 31.12.2013, le stazioni appaltanti dovranno comunicare il nominativo del responsabile che provvederà alla iniziale verifica o compilazione ed al successivo aggiornamento delle informazioni nell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti. Il Comunicato sarà pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28 maggio prossimo (comunicato del presidente 16.05.2013 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIAVCP: i bandi con affidamento di incarichi a titolo gratuito sono sempre irregolari!
I bandi di gara contenenti affidamenti di incarichi “a titolo gratuito” sono irregolari.

Lo ha ribadito l’AVCP (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori) con la nota 10.05.2013 n. 44496 di prot..
L’AVCP ha stabilito l’irregolarità di un bando del Comune di Brolo (Messina) riguardante il “conferimento di incarico a titolo gratuito per la redazione dello studio geologico relativo al piano particolareggiato di recupero del centro storico”.
Nel testo del bando si rilevava esplicitamente la gratuità della prestazione professionale, salvo un “rimborso forfettario di 15.000 euro per le spese necessarie alla produzione degli elaborati tecnici”!
L’Autorità ricorda che la Normativa vigente in tema di affidamenti di servizi non prevede la possibilità di prestazione professionale gratuita a favore di una Stazione Appaltante.
Gli importi di tali prestazioni devono essere sempre determinati dalla Stazione Appaltante, al fine di stabilire la procedura di affidamento da eseguire ex artt. 91 e 92 del Codice Appalti.
L’eventuale gratuità della prestazione costituisce un “indebito arricchimento da parte della S.A.”.
Infine, l’AVCP ha precisato che la gratuità di questa prestazione è in contrasto col principio stabilito dall’art. 2233 del Codice Civile secondo cui il compenso “deve essere commisurato ed adeguato all’importanza dell’opera e al decoro professionale” (30.05.2013 - link a www.acca.it).

aprile 2013

APPALTI: Ai raggi X gli affidamenti sopra i 40 mila euro
Le amministrazioni devono trasmettere all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici i dati di tutti gli affidamenti di importo superiore a 40.000 euro banditi dopo il 01.01.2013.

È quanto precisa l'organismo di vigilanza presieduto da Sergio Santoro con il comunicato 29.04.2013 pubblicato sul sito dell'Autorità (www.avcp.it).
L'intervento nasce dalla esigenza di fondo di tenere conto sia delle finalità di rilevazione dei dati connesse alle attività sia di vigilanza, sia di quelle di spending review.
La materia oggetto del Comunicato è quella della trasmissione dei dati all'Osservatorio dell'Autorità prevista dall'articolo 7, comma 8, del Codice dei contratti il quale prescrive che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all'Osservatorio, per contratti di importo superiore a 50.000 euro: entro trenta giorni dalla data dell'aggiudicazione definitiva o di definizione della procedura negoziata, i dati concernenti il contenuto dei bandi, dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista; limitatamente ai settori ordinari, entro sessanta giorni dalla data del loro compimento ed effettuazione, l'inizio, gli stati di avanzamento e l'ultimazione dei lavori, servizi, forniture, l'effettuazione del collaudo, l'importo finale.
La norma precisa anche che il soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire i dati richiesti è sottoposto, con provvedimento dell'Autorità, alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma fino a euro 25.822, elevabile fino a euro 51.545 se sono forniti dati non veritieri. Il comunicato precisa che per gli appalti pubblicati a far data dal primo gennaio 2013, la soglia dei 150.000 euro è aggiornata al valore di 40.000 euro.
In particolare per i contratti di lavori, servizi e forniture, di importo superiore a 40.000, le pubbliche amministrazioni, laddove si tratti di appalti nei cosiddetti «settori ordinari» (diversi dai settori dell'acqua, energia e trasporti), dovranno trasmettere all'Autorità i dati relativi all'intero ciclo di vita dell'appalto; per i settori speciali fino all'aggiudicazione compresa, i dati dovranno essere trasmessi secondo le specifiche indicate nel richiamato Comunicato del 04.04.2008 (articolo ItaliaOggi del 04.05.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

marzo 2013

APPALTI: Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 - “Pubblicazione cartacea degli avvisi e dei bandi ex art. 66, comma 7, secondo periodo, del Codice”.
...
2. L’opportunità di un chiarimento normativo.
L’applicazione delle norme in materia di pubblicità di avvisi e bandi per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è materia che reca con sé importanti implicazioni sulla regolarità delle procedure di gara. La frammentarietà e la mancanza di chiarezza del quadro normativo esposto possono essere all’origine di un ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di pubblicazione introdotto ex lege a carico dell’aggiudicatario.
Alla luce delle osservazioni sin qui svolte,
l’Autorità ritiene auspicabile un intervento normativo, atto a coordinare le diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo (atto di segnalazione 27.03.2013 n. 1 - link a www.avcp.it).

APPALTI SERVIZIPolizze, inciuci ko. Assicurazioni, più trasparenza. Dall'Authority dei contratti una stretta per le p.a.
Più trasparenza negli appalti pubblici di servizi assicurativi, che per il 64% vengono aggiudicati a una sola offerta; obbligo di tenere distinti i servizi di brokeraggio da quelli assicurativi; illegittima la prassi di calcolare le commissione dei broker in percentuale sui premi futuri.
Sono alcune delle indicazioni fornite alle stazioni appaltanti dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) con la determinazione 13.03.2013 n. 2 sull'affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, un settore affetto da «gravi distorsioni».
Secondo l'organismo di vigilanza presieduto da Sergio Santoro infatti oltre il 30% delle gare sono andate deserte (in particolare presso alcune centrali di committenza il dato è ancora più alto) e nel 64,8% dei casi (in valore) l'affidamento del contratto è avvenuto in presenza di una sola offerta e nel 23,7% con due sole offerte.
Dal momento che «è emersa una diretta correlazione fra strutturazione dei bandi e fenomeno della gare deserte», la determina detta alcune indicazioni per consentire alle stazioni appaltanti di perseguire al meglio l'interesse pubblico, considerando anche che si tratta di un mercato caratterizzato da costi dei sinistri crescenti a fronte di risorse economiche non sempre sufficienti. In questo quadro generale occorre preliminarmente che le stazioni appaltanti le stazioni appaltanti «si impegnino attivamente nelle attività di prevenzione dei rischi e di gestione dei sinistri, considerate fondamentali per ridurre il costo delle polizze».
Altrettanto importante è le amministrazioni «si dotino di tutti gli strumenti necessari per fornire un set informativo completo ai concorrenti che partecipano alle procedure di evidenza pubblica». A tale fine la determina segnala l'opportunità che siano previste nei bandi clausole che impongano, a pena di sanzioni, alle imprese aggiudicatarie di fornire le informazioni necessarie per quotare i sinistri, con modalità e tempi appropriati per la redazione dei documenti per la gara relativa al rinnovo delle coperture, senza che da ciò derivino oneri elevati per le imprese che finirebbero inevitabilmente per scaricarsi sui costi delle polizze.
Le amministrazioni devono poi dotarsi degli strumenti necessari per fornire un set informativo completo ai concorrenti che partecipano alle procedure di evidenza pubblica. La determina invita poi le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi clausole che impongano, a pena di sanzioni, alle imprese aggiudicatarie di fornire le informazioni necessarie per quotare i sinistri, con modalità e tempi appropriati per la redazione dei documenti per la gara relativa al rinnovo delle coperture, senza che da ciò derivino oneri elevati per le imprese che finirebbero inevitabilmente per scaricarsi sui costi delle polizze.
Per i servizi di intermediazione assicurativa, oltre a ribadire la necessità che questi siano tenuti ben distinti da quelli assicurativi, l'Avcp ritiene che l'attuale prassi di remunerare il broker con commissioni calcolate in percentuale dei premi futuri «non sia conforme con le previsioni del Codice, in quanto la valutazione delle offerte economiche dei concorrenti viene effettuate su grandezze eterogenee e non conosciute al momento della gara, e rischia di contenere incentivi distorti per l'attività dell'intermediario» (articolo ItaliaOggi del 23.03.2013).

febbraio 2013

LAVORI PUBBLICI: Co-marketing inammissibile se si guarda all'offerta più vantaggiosa
Costituisce errato esercizio del potere discrezionale l'inserimento di criteri di valutazione fondati su elementi estranei all'appalto. In particolare, attribuire un punteggio all'offerta di condizioni economiche per lo svolgimento di azioni di co-marketing appare illegittimo per violazione della normativa e della giurisprudenza.

Quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con il parere di precontenzioso 13.02.2013 n. 11 appare paradigmatico rispetto ai comportamenti non conformi ai principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di discrezionalità della pubblica amministrazione nella predisposizione degli atti di gare di appalti pubblici.
La vicenda riguardava un comune del messinese che per un appalto di lavori di riqualificazione urbana con importo a base d'asta di 1,052 milioni prevedeva l'attribuzione di un punteggio all'offerta in aumento sull'importo da versare al comune per installare spazi pubblicitari sui luoghi oggetto dell'intervento, per promuovere le opere oggetto dell'appalto.
In sostanza l'amministrazione così facendo voleva valorizzare le possibili azioni di co-marketing proposte dal concorrente, ma ciò, in base anche a quanto esposto dall'Ance Sicilia, non sarebbe stato in linea con le norme e la giurisprudenza. Nel dettaglio, l'anomalia segnalata all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici consisteva nel fatto che, inizialmente, il ribasso sull'importo a base di gara rivestiva una importanza assolutamente minore (15 punti) rispetto a quella attribuita all'elemento concernente il co-marketing (inizialmente fissato a 50/100), consistente nell'offerta per la concessione all'aggiudicatario degli impianti pubblicitari realizzati dalla stazione appaltante dell'appalto per azioni di co-marketing.
Pur avendo ridotto il «peso» dell'elemento co-marketing da 50 punti a 20, rimaneva però ancora in piedi la censura di non conformità di tale elemento di valutazione rispetto al quadro di riferimento nazionale e comunitario, che privilegia valutazioni tese a garantire la qualità dell'offerta dell'impresa, e in contrasto con quanto previsto nella determinazione 7/2011 dell'organismo di vigilanza. L'Autorità di via di Ripetta ha quindi da un lato ritenuto inammissibile questo «discriminante criterio» di valutazione delle offerte e poi ha aggiunto che «non è dato evincere alcuna specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell'appalto».
In altre parole non basta che vi sia un interesse pubblico, espressamente riconnesso al valore culturale degli spazi interessati dai lavori, perché il «criterio di valutazione dell'offerta non risulta attinente alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto, volto alla riqualificazione dell'area attraverso l'esecuzione di un complessivo intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilità, che non comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale» (articolo ItaliaOggi Sette del 18.03.2013).

APPALTIContratti pubblici: arrivano i chiarimenti sulla modalità elettronica obbligatoria dal primo gennaio 2013.
Il Decreto Sviluppo-bis (D.L. 179/2012) ha modificato l’articolo 11, comma 13, del Codice dei Contratti, stabilendo che dal primo gennaio 2013 i contratti devono essere stipulati “con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica…”.
L’AVCP (Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici), con la determinazione 13.02.2013 n. 1, ha fornito chiarimenti a Stazioni Appaltanti e operatori economici che hanno lamentato difficoltà legate all’applicazione delle nuove disposizioni e ha specificato i casi in cui è obbligatorio utilizzare la modalità elettronica per la stipula dei contratti di lavori, servizi e forniture.
Secondo l'Autorità, le nuove disposizioni si applicano ai contratti pubblici regolati dall’art.3 del Codice dei Contratti; pertanto ne sono esclusi contratti di compravendita e locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni.
Inoltre, per la scrittura privata è ancora consentita la forma cartacea.
In definitiva, la stipulazione del contratto può assumere, a seconda delle disposizioni applicabili di caso in caso, tre diverse forme:
atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili;
forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice;
scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento.
Infine, l’AVCP afferma che, come previsto anche dall’art. 25 del Codice dell'Amministrazione Digitale, la “modalità elettronica” può essere assolta anche attraverso la sola acquisizione digitale della firma autografa (commento tratto da www.acca.it).

APPALTII chiarimenti dell'Autorità. Contratti online secondo il codice.
L'USO DEL WEB/ Nessun obbligo per affitti e compravendite della Pa. Ai privati basterà l'acquisizione digitale dell'intestazione autografa.

L'obbligo di stipulare i contratti pubblici invia telematica vale solo per gli appalti disciplinati dal codice, dunque niente compravendite o affitti della Pa. Il vincolo non riguarda le scritture private che potranno sopravvivere in forma cartacea. Agli operatori privati non serve chiedere la firma elettronica: basta una semplice acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, con attestazione sull'autenticità della firma da parte di un pubblico ufficiale.
Sono alcune delle precisazioni contenute nella determinazione 13.02.2013 n. 1, diffusa ieri dall'Autorità di Vigilanza, con l'obiettivo di chiarire le implicazioni derivanti dall'obbligo di stipulare i contratti pubblici in forma digitale previsto dal decreto sull'Agenda digitale (Dl 179/2012). Un vincolo imposto con una delle oltre 100 modifiche apportate dal Governo Monti al Codice degli appalti(Dlgs 163/2006) e in vigore dal primo gennaio 2013.
Come ammette la stessa Autorità in premessa, l'obbligo sta creando non pochi problemi alle stazioni appaltanti, «che lamentano la sussistenza di incertezze applicative», anche perché la sanzione è severa: l'inadempimento si paga con la nullità del contratto.
Con la determinazione l'Autorità prova a dare una bussola alle amministrazioni, «in attesa di un pur auspicabile chiarimento normativo», che è già stato annunciato e dovrebbe prendere la forma di una circolare congiunta Funzione Pubblica-Infrastrutture. Il primo passaggio è la definizione dei confini dell'obbligo di stipula in modalità elettronica. L'Autorità segna un limite netto tra i contratti disciplinati dal Codice (appalti o concessioni per acquisire servizi, forniture o eseguire lavori pubblici) e quelli che invece ne restano fuori, come i «contratti di compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle amministrazioni».
Secondo punto: quando scattano le modalità elettroniche? Sicuramente quando si ricorre a un notaio per stipulare un atto notarile informatico. In questo caso non si dovrebbero incontrare difficoltà visto che i notai hanno investito per tempo in un sistema capace di supportare la firma e la conservazione dei contratti in modalità digitale. I problemi si incontrano nella seconda delle opzioni: la «forma pubblica amministrativa», vale a dire un contratto firmato alla presenza di un «Ufficiale rogante della stazione appaltante». Anche in questo caso c'è l'obbligo della stipula telematica. Esclusa, invece, l'eventualità che vadano siglate con modalità elettroniche le scritture private, quando ammesse dalle norme sugli appalti. In caso di cottimo fiduciario, ad esempio, è ancora possibile ricorrere alla carta.
L'ultima notazione riguarda l'acquisizione della firma delle parti. Secondo l'Autorità, l'obbligo deve essere inteso nel senso che «per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione da parte dell'Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTIContratti pubblici, la carta resiste ancora.
Per la stipula dei contratti pubblici, anche dopo il primo gennaio 2013, è ancora ammessa la scrittura privata in forma cartacea e non c'è obbligo di stipula con «modalità elettronica», anche se le parti sono comunque libere di sottoscrivere il contratto con firma digitale; per la stipula con atto pubblico amministrativo è obbligatoria la sola «modalità elettronica» che può consistere anche nell'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa ai sensi del codice dell'amministrazione digitale; sempre previsto l'atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili.

È quanto chiarisce l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 13.02.2013 n. 1 con la quale si danno indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell'art. 11, comma 13, del codice.
Sulla norma è infatti intervenuto di recente l'articolo 6, comma 3, del dl 18.10.2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17.12.2012, n. 221 (cosiddetto decreto sviluppo-bis) che, a partire dal primo gennaio 2013, dispone che «il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
La determina precisa in primis che la norma si applica a tutti i contratti previsti dall'art. 3 del codice («contratti aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi»), con esclusione dei contratti sottratti all'applicazione del codice stesso (per esempio, i contratti di compravendita o di locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni. Per quel che riguarda, in secondo luogo, la forma elettronica, la determina specifica che «dall'esegesi letterale delle due disposizioni succedutesi nel tempo, detto obbligo appare circoscritto alla stipulazione in forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con riguardo all'utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è consentito».
Di ciò ne è prova l'impiego della congiunzione avversativa «o», prima dell'espressione «mediante scrittura privata», che per l'Authority presieduta da Sergio Santoro «non depone nel senso di poter ritenere estendibile l'inciso in modalità elettronica anche alla stipulazione per scrittura privata». Quindi la modalità elettronica costituisce «una modalità attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa alla stessa»: se la stipula dell'atto contrattuale avviene in forma amministrativa pubblica, la «forma elettronica» è l'unica modalità ammessa e la forma cartacea resta legittima soltanto in caso di scrittura privata.
Quando è ammessa la stipulazione per scrittura privata, l'Autorità chiarisce che è comunque facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale. Per «modalità elettronica» l'Autorità afferma che, anche in relazione a quanto prevede l'articolo 25 del codice dell'amministrazione digitale, l'espressione utilizzata dall'articolo 11, comma 13 del dlgs 163/2006, «può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione, da parte dell'ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale» (articolo ItaliaOggi del 20.02.2013 - tratto da www.ecostampa.it)..

INCARICHI PROFESSIONALIFondazioni in gara. Si applica il codice dei contratti. Delibera Avcp sugli enti degli ordini professionali.
Le Fondazioni degli ordini professionali sono tenute ad applicare il Codice dei contratti pubblici e non possono procedere con affidamenti diretti di incarichi di formazione ad un unico soggetto terzo, senza aprire alla libera concorrenza gli affidamenti esterni.

È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 06.02.2013 n. 4, che ha esaminato l'operato della Fondazione per la formazione forense di Firenze, organo stabile dell'Ordine degli avvocati di Firenze, che negli anni (dal 2006 al 2011) avrebbe proceduto ad affidare ad una società privata incarichi per un importo complessivo di circa 740 mila euro.
Un primo punto trattato dall'Autorità era quello dell'applicazione alle Fondazioni delle norme del Codice dei contratti. Assunto come elemento di base che è «dato pacifico in dottrina e giurisprudenza che gli ordini professionali siano organismi di diritto pubblico rientranti nella vasta gamma degli enti pubblici non territoriali», la delibera afferma che anche le Fondazioni costituite degli ordini devono essere annoverate nella stessa categoria in quanto la loro attività risulta finanziata in modo maggioritario dagli ordini professionali che, peraltro, esercitano anche un controllo maggioritario (se non totale) su di esse.
Tali Fondazioni sono quindi senz'altro assoggettate al Codice dei contratti pubblici. Dal punto di vista delle procedure da applicare l'Autorità non ritiene giustificabile il ricorso ad affidamenti in via diretta di importo inferiore a 20 mila euro con una presunta «impossibilità di programmare in modo unitario e preventivo gli eventi formativi». L'Authority «non comprende quale specificità contraddistingua tali affidamenti rispetto a tutti gli altri, tanto da rendere impossibile l'individuazione del loro valore economico complessivo». Viceversa la Fondazione avrebbe dovuto calcolare un valore globale del contratto e applicare la procedura conseguente (certamente non quella in via diretta).
Infine l'Autorità segnala che, comunque, «è censurabile» instaurare un «rapporto privilegiato» con un unico soggetto dato l'interesse potenziale di una platea indistinta di operatori economici rispetto agli affidamenti di formazione esternalizzati: nello specifico sarebbe stato «quantomeno opportuno adottare procedure atte a garantire il libero gioco della concorrenza» (articolo ItaliaOggi del 18.04.2013).

anno 2012
dicembre 2012

APPALTI: Attuazione dell’art. 6-bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012 (deliberazione 24.12.2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Delibera AVCPASS
Disponibile on-line la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.

Dal 01.01.2013, ai sensi dell’art. 6-bis, del D.Lgs. 163/2006, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità.
In attuazione del sopracitato articolo del Codice l’Autorità ha:
• acquisito in data 19.12.2012 il parere positivo del Garante per la protezione dei dati personali relativamente ai dati concernenti la partecipazione alle gare per le quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, nonché i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione nella Banca dati,
• sentito i principali operatori del mercato e Stazioni Appaltanti nel merito dei contenuti della bozza di delibera pubblicata sul sito dell’Autorità il 13.12.2012,
• valutato le osservazioni pervenute a seguito della consultazione on-line,
Sulla basi di tali considerazioni il Consiglio ha emanato la delibera attuativa dell'articolo 6-bis del Codice dei contratti.

APPALTIAppalti p.a., requisiti on-line. Dal 2013 è partito il sistema di verifica delle imprese. L'Autorità di vigilanza ha fornito le indicazioni procedurali per l'accesso ad Avcpass.
Dal 01.01.2013 ha preso il via il sistema di verifica dei requisiti dichiarati dalle imprese in sede di gara per l'affidamento di contratti pubblici attraverso la banca dati nazionali dei contratti pubblici ex art. 6-bis del dlgs 163/2006 istituita presso l'Autorità per la vigilanza su contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Il 24 dicembre scorso è stata formalizzata la deliberazione dell'Autorità di vigilanza contenente le indicazioni procedurali per il nuovo sistema di verifica Avcpass - Authority virtual company passport.
La finalità del nuovo sistema Avcpass è quella di consentire alle stazioni appaltanti di acquisire in via telematica la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l'affidamento dei contratti pubblici.
Per l'utilizzo del sistema Avcpass tutte le stazioni appaltanti, tramite il responsabile del procedimento, dovranno preventivamente registrarsi al sistema informativo di monitoraggio gare acquisendo in tal modo per ogni procedura di affidamento bandita lo specifico codice identificativo della gara. Analogamente anche i concorrenti che intendono partecipare alla procedura saranno tenuti alla registrazione al sistema Avcpass che rilascerà un apposito documento «Passoe» che attesta che l'operatore economico partecipante alla procedura potrà essere verificato tramite il nuovo sistema.
Gli operatori economici poi, fermo restando l'obbligo di presentazione delle autocertificazioni richieste dalla normativa sul possesso dei requisiti, dovranno riportare in sede di offerta all'interno della busta relativa alla documentazione amministrativa tale attestazione. All'interno dei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici dovranno indicare specificatamente che la verifica dei requisiti sarà effettuata tramite Avcpass e prevedere l'obbligatorietà per tutti i partecipanti di registrazione al nuovo sistema.
Per le comunicazioni effettuate nell'ambito Avcpass sarà necessario che i diversi attori interessati dalla procedura di aggiudicazione (stazione appaltante/enti aggiudicatori, responsabile del procedimento, legale rappresentante o delegato dell'operatore economico, presidente e membri della commissione di gara) dispongano di un indirizzo di posta elettronica certificata (Pec).
Il responsabile del procedimento o il soggetto incaricato che si occuperà della verifica dei requisiti procederà con la richiesta della documentazione comprovante il possesso dei requisiti che l'Autorità a sua volta richiederà agli specifici enti interessati che renderanno disponibile tale documentazione sempre in via telematica.
I documenti in questione concerneranno il possesso dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice dei contratti e, pertanto, riguarderanno l'iscrizione al registro delle imprese fornita da Unioncamere, il certificato del casellario giudiziale e l'anagrafe delle sanzioni amministrative forniti dal ministero della giustizia, il certificato di regolarità contributiva per ingegneri, architetti e studi associati fornito da Inarcassa, il certificato di regolarità fiscale rilasciato dall'Agenzia delle entrate, il documento unico di regolarità contributiva fornito da Inail, la comunicazione antimafia rilasciata dal ministero dell'interno.
Per i requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario le informazioni che potranno essere acquisite concerneranno documentazione e dati che saranno messi a disposizione dagli enti preposti, dall'Autorithy e anche dagli operatori economici. Il riferimento alle informazioni rilasciate dagli enti è relativa ai bilanci delle società da parte di Unioncamere, certificazioni di qualità da parte di Accredia, fatturato globale e ammortamenti degli operatori economici in caso di impresa individuale o società di persone da parte dell'Agenzia delle entrate, dati relativi alla consistenza del personale da parte di Inps.
La documentazione messa a disposizione dall'Autorità concernerà le attestazioni Soa, i certificati di esecuzione lavori, i certificati di avvenuta esecuzione di servizi e forniture prestati a enti pubblici e le ricevute di pagamento del contributo obbligatorio all'Autorità da parte dei soggetti partecipanti alla procedura. L'ulteriore documentazione comprovante il possesso dei requisiti sarà resa disponibile direttamente dagli operatori economici sulla base di quanto indicato dal responsabile di procedimento in relazione alla procedura di gara.
La deliberazione 20.12.2012 n. 111 prevede, infine, una gradualità per l'entrata a regime della nuova procedura di verifica nel corso del 2013. Relativamente agli appalti di lavori nel settore ordinario di importo pari o superiore a 20 milioni è consentito, in deroga all'obbligo di utilizzo di Avcpass vigente per gli stessi dall'01/01/2013, procedere alla verifica dei requisiti con le precedenti modalità fino al 30/06/2013.
Per tutti gli appalti di importo pari o superiore a 40.000, a eccezione di quelli svolti attraverso procedure gestite in via telematica e di quelli nei settori speciali, l'obbligo di utilizzo del nuovo sistema decorrerà a partire dall'01/03/2013 prevedendo, tuttavia, fino al prossimo 30 giugno la possibilità di verifica sulla base delle precedenti procedure. L'obbligo di verifica con il nuovo sistema scatterà per gli appalti di importo pari o superiore a 40.000 gestiti in via telematica e per i settori speciali dall'01/10/2013 con possibilità di utilizzo delle precedenti modalità fino al 31/12/2013 (articolo ItaliaOggi dell'11.01.2013).

LAVORI PUBBLICIIl business deciso dopo la gara. Piano economico elastico nel partenariato pubblico-privato. L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici apre alla definizione successiva dell'investimento.
Nel partenariato pubblico privato, è legittima la stipula di un «contratto accessorio» finalizzato alla definizione del piano economico e finanziario, laddove si tratti di Ppp istituzionalizzato tramite creazione di una società mista in cui il socio privato sia stato scelto in gara; in questa ipotesi anche il piano economico può essere definito successivamente all'aggiudicazione dalla gara.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 20.12.2012 n. 105 (relatore il consigliere Luciano Berarducci) relativa all'operazione di Ppp avviata dal Comune di Milano sulla linea metropolitana M4 (Lorenteggio-Linate, valore dell'opera quasi 1,7 miliardi, di cui 9,9 milioni di progettazione, che doveva favorire l'accesso all'area di Expo 2015).
Per questo intervento il Comune aveva infatti avviato, con un bando di gara pubblicato prima dell'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, la scelta di un socio privato per la costituzione di una società mista (poi concessionaria) avente ad oggetto la costruzione e la gestione dell'opera, nel presupposto quindi di dare vita a un Ppp cosiddetto «istituzionalizzato».
L'Autorità si esprime favorevolmente su tutta la procedura seguita per la selezione del socio privato che, si legge nella delibera, «appare conforme alla normativa all'epoca rinvenibile nell'art.116 del dlgs n. 267 del 2000, nella legge n. 109/94 e successivamente, in quanto applicabile, nel dlgs n. 163/2006». La parte di maggiore rilievo della delibera riguarda però la parte in cui la delibera prende in considerazione uno strumento giuridico inusuale e non previsto dalla normativa vigente quale il «contratto accessorio», previsto nel bando di gara per disciplinare la fase precontrattuale (intercorrente fra aggiudicazione definitiva e stipula della convenzione).
In particolare si tratta di uno strumento finalizzato ad assicurare i vari adempimenti propedeutici alla sottoscrizione del contratto (fra cui l'acquisizione della progettazione esecutiva), in maniera analoga allo strumento dell'ordine di servizio che il responsabile del procedimento emette nelle procedure dell'appalto integrato o della finanza di progetto, dove la progettazione, gli espropri, ecc. sono trasferiti in capo al contraente (dopo la sottoscrizione del contratto), ma con, in più, diverse attività fra cui anche quelle relative alla costituzione della società concessionaria (Statuto della società ecc.) e, aspetto forse più rilevante, al reperimento del contratto di finanziamento pro quota dei privati (30 % circa dell'investimento complessivo) e alla predisposizione del Pef contrattuale (cosiddetta di offerta).
Trattandosi di un Ppp istituzionalizzato, l'effetto è quindi quello per cui una serie di attività che nelle usuali procedure di Ppp contrattuale vengono svolte prima della gara, in questa specifica a particolare fattispecie vengono poste in essere successivamente alla gara che, infatti, riguardava la scelta del socio privato.
Questo strumento giuridico, viene quindi dall'Autorità valutato (oltre che come «idoneo a governare la fase compresa dall'aggiudicazione alla costituzione della società mista pubblico-privato per la costruzione e gestione dell'opera, attesa la specificità del contratto di partenariato pubblico privato istituzionalizzato», ma anche «necessitato» visti i complessi adempimenti burocratici, con un valore, però «transeunto, fino alla sottoscrizione della convenzione».
In sostanza si tratta di un meccanismo per vincolare l'aggiudicatario (sono previste anche clausole di risoluzione del contratto) ma anche per conferirgli la possibilità di procedere ad adempimenti che, secondo le procedure usuali avrebbe potuto svolgere soltanto in una fase successiva (articolo ItaliaOggi del 10.01.2013).

LAVORI PUBBLICILavori pubblici. Il caso M4 a Milano. Si può rivedere il costo di un'opera anche dopo la gara.
DELIBERA DELL'AUTORITÀ/ Corretto chiedere un aumento del 20% perché qualunque impresa si sarebbe trovata nelle stesse condizioni.

Rivedere in corsa l'architettura finanziaria di un'opera da pagare con fondi pubblici e privati è possibile, anche dopo l'aggiudicazione della gara. Anzi, è opportuno farlo, se questo serve a centrare l'obiettivo più importante: arrivare in fondo, evitando di lasciare l'infrastruttura a metà.
È questo lo spirito che anima la deliberazione 20.12.2012 n. 105 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che sarà pubblicata la prossima settimana. Aprendo la strada a revisioni simili anche per altri casi.
La pronuncia prende le mosse da una delle opere più travagliate degli ultimi anni: la linea 4 della metropolitana di Milano. Un collegamento, inserito nel dossier dell'Expo, che dovrà unire l'aeroporto di Linate con via Lorenteggio e che, secondo il progetto preliminare, sarebbe dovuto costare circa 1,7 miliardi di euro, da coprire con poco più di 500 milioni di euro di risorse private e, per il resto, con denaro pubblico. Il condizionale è d'obbligo, perché il consorzio guidato da Impregilo e Astaldi, che ha vinto la gara, ha presentato al Comune di Milano un progetto definitivo che sfora di circa il 20% la previsione iniziale.
Lo stallo che ne è seguito ha indotto il sindaco del capoluogo lombardo, Giuliano Pisapia a prendere carta e penna per scrivere all'Authority: «Ci è stato chiesto di tracciare una strada da percorrere, senza il rischio di incorrere in vizi di legittimità», spiega il presidente dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, Sergio Santoro. A quella lettera ha fatto seguito un'indagine e, dopo settimane di approfondimenti, la delibera appena licenziata.
Lo stesso Santoro la sintetizza così: «Nel tirare le somme dell'ispezione abbiamo enucleato un principio, la rivedibilità del piano economico e finanziario, che non deve più essere un feticcio ma un documento al quale è possibile rimettere mano». A condizione, però, che i motivi che hanno portato all'aumento dei costi, nel quadro del partenariato pubblico privato, non siano imputabili all'impresa che si è aggiudicata la gara. «Nel caso in esame, questo 20% in più -dice ancora Santoro- non altera la "par condicio" tra i partecipanti alla gara, perché chiunque si sarebbe trovato nella stessa situazione». Il piano vincola le parti alle condizioni originarie, se poi le condizioni cambiano è necessario adeguarsi. «Tutelando così l'interesse dell'Erario e quello generale, perché esiste il rischio che l'opera non venga completata».
Il caso di Milano apre una strada, perché in diversi passaggi della convenzione di concessione viene prevista la possibilità di rivedere il piano. «Secondo la nostra interpretazione -prosegue il presidente- non è però necessario che ci sia un'esplicita previsione contrattuale, perché questo principio è essenziale per il mantenimento dell'equilibrio delle prestazioni delle parti, anche al di fuori di quelle che sono state le pattuizioni. D'altronde, sono molte le infrastrutture che avrebbero potuto trarre giovamento dall'applicazione di questo principio».
Il riferimento, nemmeno tanto velato, è alla metro C di Roma, che ha da sempre vissuto i suoi travagli maggiori proprio a causa di problemi legati alla sostenibilità finanziaria. «Per questo -sottolinea Santoro- la rivedibilità del piano economico finanziario orienterà la nostra attività futura. Ne terremo certamente conto in fase di preparazione dei contratti tipo». Si tratta di schemi di contratti pubblici che l'Autorità si appresta a preparare per le amministrazioni.
Tornando alla M4, comunque, la delibera ribadisce che, principi generali a parte, non si può più perdere tempo: «Le disfunzioni prodottesi dopo l'aggiudicazione -si legge- sono state in ultimo contenute dall'amministrazione comunale di Milano con il differimento di concludere il closing finanziario entro il termine del maggio 2013, termine ritenuto idoneo a salvaguardare il raggiungimento del rilevante obiettivo Expo 2015». A conti fatti, allora, restano grossomodo quattro mesi per chiudere la partita. Oltre non sarà possibile andare (articolo Il Sole 24 Ore del 06.01.2013).

ottobre 2012

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Confermato il sì al rinnovo del contratto se previsto sin dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ha dapprima ripercorso le tappe dell’annosa questione del rinnovo dei contratti pubblici, ricordando che, in seguito alle modifiche normative introdotte per effetto dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza ha chiarito che la finalità della norma citata era quella di adeguare l’ordinamento ai principi del diritto comunitario attraverso un intervento di portata generale diretto a precludere la rinnovazione dei contratti pubblici di appalto in deroga al principio di evidenza pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi, l’Autorità aveva già concluso nel senso che, in seguito a detto intervento, residuavano margini per la previsione di rinnovi o proroghe solo in forma espressa e in presenza di determinate condizioni, distinguendo l’ipotesi in cui la possibilità di una prosecuzione del rapporto contrattuale in seguito alla scadenza sia predeterminata già nell’ambito del bando e l’ulteriore periodo sia computato ai fini della quantificazione dell’importo del contratto (deliberazione n. 183/2007 e parere n. 242/2008); d’altro canto, ha precisato altresì l’Autorità, sebbene non possa ritenersi che le disposizioni di cui all’art. 29 del codice dei contratti costituiscano il fondamento dell’istituto della proroga o del rinnovo, visto che la norma è diretta a fissare le regole per la determinazione dell’importo contrattuale (cfr. deliberazione n. 34/2011), in base alla richiamata disposizione detto calcolo “tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo”.
Del resto, anche un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “laddove una tale previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez. del Consiglio di Stato (sent. n. 6194/2011) alla quale era stato sottoposto il caso di una stazione appaltante che, pur avendo indicato nel bando la possibilità “prevista dall’art. 7, secondo comma, lett. f), del Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio” aveva poi bandito una nuova procedura di evidenza pubblica; in queste ipotesi, secondo il Consiglio di Stato “se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria e certamente nessun diritto può riconoscersi in capo all’aggiudicatario. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale”.
Più di recente, il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 2459/2012) ha anche ribadito che “All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui a un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati.
Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, od oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare a un affidamento senza gara (sez. VI, n. 850/2010 cit.)
” (deliberazione 10.10.2012 n. 85 - commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 11-12/2012).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Confermato il sì al rinnovo del contratto se previsto sin dal principio.
Con il provvedimento in rassegna, l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, ha dapprima ripercorso le tappe dell’annosa questione del rinnovo dei contratti pubblici, ricordando che, in seguito alle modifiche normative introdotte per effetto dell’art. 23 della legge n. 62/2005, la giurisprudenza ha chiarito che la finalità della norma citata era quella di adeguare l’ordinamento ai principi del diritto comunitario attraverso un intervento di portata generale diretto a precludere la rinnovazione dei contratti pubblici di appalto in deroga al principio di evidenza pubblica.
Indi, ha precisato che, su queste basi, l’Autorità aveva già concluso nel senso che, in seguito a detto intervento, residuavano margini per la previsione di rinnovi o proroghe solo in forma espressa e in presenza di determinate condizioni, distinguendo l’ipotesi in cui la possibilità di una prosecuzione del rapporto contrattuale in seguito alla scadenza sia predeterminata già nell’ambito del bando e l’ulteriore periodo sia computato ai fini della quantificazione dell’importo del contratto (deliberazione n. 183/2007 e parere n. 242/2008); d’altro canto, ha precisato altresì l’Autorità, sebbene non possa ritenersi che le disposizioni di cui all’art. 29 del codice dei contratti
costituiscano il fondamento dell’istituto della proroga o del rinnovo, visto che la norma è diretta a fissare le regole per la determinazione dell’importo contrattuale (cfr. deliberazione n. 34/2011), in base alla richiamata disposizione detto calcolo “tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo”. Del resto, anche un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene che “laddove una tale previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale”.
In questo senso, si è espressa la VI sez. del Consiglio di Stato (sent. n. 6194/2011) alla quale era stato sottoposto il caso di una stazione appaltante che, pur avendo indicato nel bando la possibilità “prevista dall’art. 7, secondo comma, lett. f) del Dlgs n. 157 del 17.03.1995, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio” aveva poi bandito una nuova procedura di evidenza pubblica; in queste ipotesi, secondo il Consiglio di Stato “se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria e certamente nessun diritto può riconoscersi in capo all’aggiudicatario. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale”.
Più di recente, il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 2459/2012) ha anche ribadito che “All’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui a un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario.
Infatti, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati.
Una volta che il contratto scada e si proceda a una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, od oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare a un affidamento senza gara (sez. VI, n. 850/2010 cit.)
” (deliberazione 10.10.2012 n. 85 - commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 11-12/2012 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIContratti. Il servizio recupererà antimafia, Durc e altri documenti al posto di imprese e Pa.
Appalti, certificati snelli. Santoro (Autorità): da gennaio banca dati per il 10% delle gare
COLLABORAZIONI DIFFICILI/ Fatte le convenzioni con Camere di Commercio e Inps. Mancano ancora quelle con Interni, Giustizia, Inail e Agenzia delle entrate.

Partenza a scaglioni per la banca dati nazionale dei contratti pubblici. La rivoluzione attesa per il primo gennaio 2013 -niente più carta, né rincorsa tra gli uffici per andare a caccia dei documenti necessari per partecipare alle gare- sarà obbligatoria solo per un 10% delle imprese e delle amministrazioni coinvolte nel mercato degli appalti pubblici.
L'annuncio viene direttamente dal presidente dell'Autorithy di vigilanza sui contratti pubblici, Sergio Santoro, a caccia di una strategia per far sì che un servizio ad alto tasso di semplificazione non si trasformi in una zeppa capace di mandare in tilt il mercato. In questa chiave, Santoro ha firmato pure il bando-tipo (
determinazione 10.10.2012 n. 4): un documento fondamentale per rendere meno arbitrari i comportamenti delle stazioni appaltanti.
«È una misura anti-corruzione e pro-concorrenza –spiega-. Limiterà la prassi dei bandi scritti ad hoc per favorire qualcuno, escludendo imprese che avrebbero i titoli per partecipare alla gara». Le stazioni appaltanti che non si atterranno alle regole, dovranno motivare le scelte e potranno essere "denunciate" all'Antitrust dall'Autorità.
La banca dati nazionale dei contratti pubblici è in realtà un vero servizio di semplificazione per imprese e stazioni appaltanti. Introdotta nel codice appalti dal decreto legge 5/2012 sulle semplificazioni, prevede che «dal 01.01.2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione» alle gare di lavori, servizi e forniture sia acquisita tramite il servizio informatico istituiti presso l'Autorità.
Il servizio «Avcpass» -si chiamerà così- permetterà alle stazioni appaltanti di verificare il possesso dei requisiti delle imprese -dal certificato antimafia alla regolarità della posizione fiscale e contributiva, dalla qualificazione Soa al possesso dei certificati di qualità- semplicemente collegandosi al sito dell'Autorità. Un lavoro di non poco conto considerando che intorno agli appalti gravita una galassia di 38 mila amministrazioni che nel 2011 hanno prodotto 1.243.000 procedure di gara.
«Partire di colpo, tutti insieme, il 01.01.2013 comporterebbe uno strappo insopportabile per il mercato -sottolinea Santoro-. Per questo restringiamo l'obbligo di svolgere le gare con l'appoggio del servizio Avcpass solo al 10% degli operatori, delle stazioni appaltanti e dei contratti che però rappresenteranno il 75% del valore degli importi». Per gli altri l'Autorità immagina un percorso di avvicinamento a tappe progressive trimestrali che si concluderà con l'obbligatorietà per tutti dal 01.01.2014. A gestire il servizio Avcpass -per un controvalore di 20.7 milioni per tre anni- sarà uno degli operatori delle tlc che hanno risposto alla gara bandita dall'Autorità a luglio e scaduta lo scorso 12 ottobre.
Prima di partire bisognerà però ottenere il via libera del garante della privacy sulla metodologia di acquisizione e gestione dei dati forniti dalle imprese. Poi bisognerà portare a termine le otto convenzioni che serviranno a riempire di contenuto la banca-dati. Al momento sono state firmate quelle con le Camera di Commercio (bilanci e composizione dei cda) e con l'Inps. Sono in corso di definizione le convenzioni con Accredia (certificazione di qualità), Inarcassa (posizione contributiva di architetti e ingegneri), Inail (Durc), ministero degli Interni (certificato antimafia), ministero della Giustizia (casellario giudiziario) e Agenzia delle Entrate (regolarità fiscale). Su questo punto l'Autorità invita alla collaborazione.
«È un compito molto difficile far dialogare i diversi sistemi –dice Santoro– ma immaginate che tipo di servizio potremmo offrire sostituendoci a tutti gli adempimenti che prima rimanevano in capo agli operatori privati. Una rivoluzione, che andrebbe estesa ad altri campi: penso al fisco».
Gelidi i commenti sull'obbligo di sottoscrivere una convenzione con l'Economia prevista dal Ddl stabilità. «Vediamo cosa succederà in Parlamento -è la risposta-. La banca dati è un “autobus normativo” di tale complessità per cui il conducente non può che essere unico» (articolo Il Sole 24 Ore del 17.10.2012 - link a www.ecostampa.it).

APPALTITrasparenza. Più difficili le gare «mirate». Al via il bando-tipo regole uguali per tutti.
LA SVOLTA/ Tassative le motivazioni per escludere un'impresa: per le Pa che non si adeguano possibile «denuncia» all'Antitrust.
Sergio Santoro la definisce una misura «moralizzatrice», che assume «particolare rilevanza nel momento in cui in Parlamento si discute di regole anti-corruzione». Di certo il bando tipo firmato ieri dal presidente dell'Autorità prova a dare un indirizzo univoco alle stazioni appaltanti, nel tentativo di “standardizzare” le procedure di gara e favorire la massima partecipazione delle imprese.
Da oggi, la
determinazione 10.10.2012 n. 4, con le «indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64-bis e 46, comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici» è operativa (e scaricabile dal sito di Edilizia e Territorio). Rispetto alla bozza messa in consultazione lo scorso luglio ci sono delle novità. Non nella impostazione generale della determinazione.
L'obiettivo rimane quello di «ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante», limitando «le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso negli appalti». Non cambia neppure il numero complessivo delle cause di esclusione espressamente indicate da Via Ripetta: sono circa un'ottantina e vanno considerate «tassative».
La novità principale riguarda l'ulteriore giro di vite sulla possibilità che le stazioni appaltanti compiano scelte diverse da quelle indicate nel bando-tipo. Le deroghe, intese come «la previsione di ulteriori ipotesi di cause di esclusione», scrive l'Autorità, devono esse «motivate espressamente» ed esplicitate «nella delibera a contrarre». Non si può comunque andare oltre i confini previsti dalle norme che prevedono soltanto tre tipologie generali di cause di esclusione: gli adempimenti previsti dal Codice dei contratti (Dlgs 163/2006) e dal suo regolamento attuativo (Dpr 207/2010), la carenza di elementi essenziali dell'offerta, le irregolarità relative agli adempimenti formali di partecipazione alla gara.
Da parte sua la determinazione –in tutto 49 pagine- prova a fornire un elenco il più possibile dettagliato, distinguendo i comportamenti da punire con il cartellino rosso, dagli errori veniali, magari sanabili in corso di gara, con integrazioni alla documentazione. Tra gli esempi forniti da Via Ripetta nel bando-tipo il blocco più numeroso riguarda la carenza di requisiti, ma non sono poche neppure le violazioni formali -come la mancata presentazione del documento di identità in allegato alle dichiarazioni sostitutive- che possono comportare l'estromissione dalla competizione.
Definite le regole generali, con l'indicazione delle cause di esclusione da considerare tassative, il lavoro dell'Autorità si concentra ora sulla messa a punto dei bandi-tipo per categorie di appalti. In fase avanzata di lavorazione ci sono modelli relativi ai lavori pubblici e ai servizi di progettazione. Arriverà uno standard anche per i bandi che prevedono la realizzazione di opere pubbliche con l'apporto di capitali privati, come nel caso del project financing o del leasing in costruendo.
L'obiettivo finale è realizzare una sezione del sito dell'Autorità nella quale le stazioni appaltanti potranno scaricare un bando -già pronto e a prova di ricorso- semplicemente indicando le coordinate fondamentali dell'attività da affidare. «Per chi non si adeguerà potranno scattare i ricorsi all' Autorità Antitrust -annuncia il presidente Santoro-. Tra qualche mese trarremo i primi bilanci» (articolo Il Sole 24 Ore del 17.10.2012 - link a www.ecostampa.it).

APPALTI: BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (determinazione 10.10.2012 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

settembre 2012

APPALTIParere dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici. L'asta web? Costa.
Il gestore va pagato dalle imprese.

In un'asta elettronica per un appalto pubblico è legittimo prevedere un compenso da corrispondere al gestore del sistema informatico scelto dall'amministrazione che bandisce la gara.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nel parere 12.09.2012 n. 140 reso noto in questi giorni, relativo all'affidamento da parte di una Asl, tramite asta elettronica, di un accordo quadro per una fornitura.
Il punto controverso riguardava la legittimità del corrispettivo da pagare all'amministratore del sistema informatico dal momento che la stazione appaltante aveva incluso, tra i documenti da allegare all'offerta, a pena d'esclusione, il modello di apposita dichiarazione di accettazione dell'obbligo di effettuare il pagamento, per l'ipotesi di aggiudicazione della fornitura. Nella richiesta di parere si eccepiva anche il fatto che il corrispettivo fosse commisurato all'importo presunto dell'appalto (indicato nel bando), benché non vi fosse la certezza di eseguire la fornitura per l'intero importo. Su questa materia le norme vigenti ammettono che le amministrazioni si avvalgano di «un apposito soggetto per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione», ma nulla dicono sul corrispettivo.
Su quest'ultimo punto solo l'art. 11, terzo comma, del decreto legge n. 98 del 2011 ha previsto che, con decreto del ministero dell'economia e delle finanze, saranno regolati «i meccanismi di copertura dei costi relativi all'utilizzo, e degli eventuali servizi correlati, del sistema informatico di negoziazione, anche attraverso forme di remunerazione sugli acquisti a carico degli aggiudicatari delle procedure realizzate».
Premesso che nessun provvedimento ha colmato questa lacuna, l'Autorità ha ritenuto che non essendo stato ancora emanato il dm (e in assenza di provvedimenti Provincia autonoma), «deve, allo stato, ritenersi immediatamente applicabile la previsione legislativa di principio che consente, in termini generali, alle stazioni appaltanti di porre a carico dell'impresa aggiudicataria la remunerazione dei costi di funzionamento del sistema informatico di negoziazione».
Da ciò deriva, per l'Autorità, anche la legittimità della clausola inserita dalla Asl che impone ai concorrenti di corrispondere al gestore informatico un compenso. Il che significa, che oltre al contributo per la partecipazione alla gara (previsto per tutti gli appalti e commisurato, in base a provvedimenti dell'Autorità, al valore del contratto) un concorrente che partecipa a una procedura gestita tramite asta elettronica deve anche sborsare un'ulteriore «tassa» che rappresenta un ulteriore onere di partecipazione.
Infine, per il parere risulta irrilevante anche la circostanza che il compenso sia stato commisurato all'importo presunto dell'appalto (indicato nel bando) e che quest'ultimo possa in concreto risultare superiore al corrispettivo percepito dall'aggiudicatario (articolo ItaliaOggi del 27.11.2012).

agosto 2012

LAVORI PUBBLICI: Progetti, comanda uno solo. Illegittimo ogni ausilio esterno agli uffici tecnici. L'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici boccia i consulenti alla progettazione.
È illegittimo affidare come supporti agli uffici tecnici delle stazioni appaltanti incarichi di ausilio alla progettazione; la responsabilità progettuale deve fare capo ad un unico centro decisionale; è ammissibile soltanto il supporto per il controllo e la vigilanza sulla progettazione.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con la deliberazione 01.08.2012 n. 80 (relatore Luciano Berarducci), resa nota in questi giorni, che solleva il problema della compatibilità di una prassi, piuttosto invalsa nelle stazioni appaltanti, di considerare «supporti» agli uffici tecnici quelli che in realtà sarebbero veri e propri appalti di servizi di ingegneria e architettura.
Questa prassi risulta strumentale alla definizione di un importo stimato dell'appalto ben inferiore a quello che risulterebbe in base alle tariffe (in attesa che a breve sia emanato il nuovo decreto del Ministero della giustizia, di concerto con il ministero delle infrastrutture); in questo caso però l'Autorità censura il comportamento della stazione appaltante esclusivamente sul punto della qualificazione delle attività, tralasciando l'aspetto economico della vicenda.
Il caso sul quale si è pronunciata l'Autorità di via di Ripetta presieduta da Sergio Santoro, riguardava un affidamento di «servizi di consulenza specialistica di supporto all'Ufficio Tecnico» di importo superiore a 220 mila euro affidati a fine 2011, sul quale si era già aperto un «precontenzioso» da parte di un concorrente che era stato escluso dalla gara. In particolare l'Autorità ha esaminato nel dettaglio le prestazioni oggetto, la descrizione dell'oggetto dell'affidamento («servizi di consulenza specialistica per la redazione di un progetto definitivo delle opere civili e di distribuzione irrigua, con previsione della progettazione delle opere civili di compenso e opere elettromagnetiche») per giungere alla conclusione che «l'affidamento in questione richiede espressamente attività inquadrabili come servizi tecnici di progettazione».
Ciò premesso, l'Autorità afferma l'illegittimità del comportamento della stazione appaltante che, qualificando in tale modo le prestazioni, si è posta in violazione della determinazione 27.07.2010 n. 5 (Linee guida per l'affidamento dei servizi di Architettura e ingegneria). Le linee guida avevano infatti chiarito che nel nostro ordinamento non è prevista la «consulenza» di ausilio alla progettazione di opere pubbliche. La ragione di ciò risiede nel fatto, dice l'Autorità, che la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, e la responsabilità di quest'ultimo rimane impregiudicata quando è fatto divieto di avvalersi del subappalto.
Inoltre l'organismo di vigilanza precisa in maniera netta che la consulenza alla progettazione non appare riconducibile alle attività a supporto del responsabile unico del procedimento, essendo diversi i compiti di quest'ultimo. Infatti, si legge nella delibera, al responsabile unico del procedimento è affidata la responsabilità, la vigilanza e i compiti di coordinamento sull'intero ciclo dell'appalto (progettazione, affidamento, esecuzione), alla stregua di un vero e proprio project manager.
In sostanza per la legge il Rup dovrebbe occuparsi di assicurare che l'appalto sia condotto in modo unitario, in relazione ai tempi ed ai costi preventivati. Per quel che attiene alla specifica attività progettuale, il responsabile del procedimento è tenuto a redigere il documento preliminare alla progettazione e a coordinare le attività necessarie alla redazione del progetto preliminare definitivo ed esecutivo. In tale ottica l'unico ausilio che i soggetti esterni alla stazione appaltante (selezionati con procedure di evidenza pubblica) possono fornire riguarda il supporto inerente le attività di coordinamento e vigilanza sulla progettazione, «fermo rimanendo che la progettazione è compito di esclusiva competenza del progettista».
Pertanto, il bando di gara, qualificato come un affidamento di servizi di consulenza specialistica e avente ad oggetto anche servizi di progettazione, non è stato ritenuto conforme al dlgs 163/2006 (articolo ItaliaOggi del 25.09.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: Procedura aperta per la gestione di servizi al pubblico in un centro culturale.
Contratti della p.a. - Affidamento misto - Locazione immobile commerciale comunale - Illegittimità - Concessione di servizi aggiuntivi - Applicazione delle regole del Codice Appalti - Valore dell'Appalto - Forme di Pubblicità sulla GUCE.
La locazione di un immobile pubblico ad uso commerciale deve qualificarsi come un contratto di concessione, per cui per la scelta del contraente, la stazione appaltante deve rispettare le regole dell'evidenza pubblica contenute nel Codice degli appalti. Di conseguenza, anche l'importo del relativo affidamento deve essere calcolato sulla base del fatturato presunto previsto per la gestione e le relative forme di pubblicità devono essere conformi a quanto stabilito a livello comunitario.

Il caso
La deliberazione dell'Autorità di vigilanza trae origine da una procedura di aggiudicazione di un contratto di locazione di un immobile pubblico adibito a bar caffetteria nell'ambito di un Centro culturale Comunale, composto da un auditorium, una biblioteca e da altri siti culturali.
Il segnalante, oltre alla sussistenza di diverse criticità nella lex di gara rispetto alla durata dell'affidamento, alle modalità prescritte per il rilascio della cauzione, ai criteri di valutazione delle offerte, ha contestato in primis la tipologia contrattuale utilizzata dalla stazione appaltante. Infatti, il bando riguardava la scelta del conduttore di un immobile appartenente al patrimonio indisponibile dell'ente che, secondo il segnalante, invece, avrebbe dovuto essere assegnato in forza di provvedimento concessorio.
La stazione appaltante, al contrario, avendo ritenuto che nel caso in specie prevalesse la causa di locazione rispetto a quella di concessione di servizi, aveva ricondotto la fattispecie nell'ambito della legge n. 392 del 1978 "Disciplina delle locazioni degli immobili urbani", facendo riferimento, per la valutazione del relativo canone, ai valori reperiti presso l'Agenzia del Territorio. Tale diversa qualificazione del rapporto aveva inciso anche sul valore dell'affidamento, calcolato considerando il solo canone di locazione dovuto dal conduttore, e non i ricavi derivanti dalla gestione dell'esercizio commerciale. Ulteriore conseguenza derivante da una non corretta determinazione del valore dell'affidamento era stata, sempre secondo il segnalante, la mancata conformazione agli oneri di pubblicazione e a quelli di contribuzione nei riguardi della stessa Autorità.
La decisione
L'Autorità di vigilanza ha ritenuto che la fattispecie in questione fosse riconducibile a quella dei servizi aggiuntivi museali istituiti dall'art. 4 del d.l. n. 433 del 1992 (convertito in legge n. 4 del 1993, c.d. legge Ronchey). Si tratta di servizi di assistenza agli utenti dei siti culturali o museali, in servizi editoriali, nella vendita di riproduzioni di beni culturali, nella realizzazione di materiale informativo, beni librari archivistici, ma anche di servizi di caffetteria e ristorazione. L'Autorità ha altresì rammentato che l'art. 117 del codice dei beni culturali definisce tutte queste attività "servizi per il pubblico" e ne consente la gestione, oltre che in forma diretta, anche tramite concessione a terzi, scelti mediante procedure di evidenza pubblica. Quanto all'ambito di applicazione della disposizione, l'art. 117 citato si applica agli istituti e ai luoghi della cultura indicati all'articolo 101, ossia quelli che appartengono a soggetti pubblici e sono destinati alla pubblica fruizione ed espletano un servizio pubblico; nella definizione rientrano i musei, gli archivi, le aree e i parchi archeologici, i complessi monumentali, ma anche le biblioteche.
L'Autorità ha dunque concluso che, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, la stipula del contratto di locazione in realtà celasse un vero e proprio contratto di concessione di un servizio bar caffetteria all'interno di complessi immobiliari destinati ad attività culturali. Nel caso in specie, pertanto, il servizio, e non la locazione, avrebbe dovuto assumere carattere preminente dal punto di vista economico e il relativo rapporto contrattuale avrebbe dovuto essere qualificato in termini di concessione ai sensi dell'art. 30 del Codice dei contratti.
L'Autorità ha poi chiarito che la stazione appaltante avrebbe dovuto calcolare il valore dell'affidamento nel rispetto delle regole di cui all'art. 29 del codice dei contratti, il quale impone di riferirsi al fatturato presunto derivante dalla gestione del servizio. Sul punto, l'Autorità infatti aveva già chiarito che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici deve fondarsi "(....) sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo deve tener conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto". Per le concessioni, in particolare, nella nozione di "importo totale pagabile" deve essere ricompreso il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i servizi in concessione.
L'Autorità, infine, ha osservato come la mancata indicazione del valore stimato dell'affidamento probabilmente aveva reso più difficoltosa per le imprese interessate la formulazione di un offerta economica consapevole e che l'erronea indicazione del valore del contratto aveva determinato la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità, che per le concessioni di servizi di importo superiore alle soglie comunitarie, consiste nella pubblicazione del relativo avviso sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (commento tratto da www.diritto24.ilsole24ore.com - deliberazione 01.08.2012 n. 75 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZIAlle cooperative sociali affidamenti senza gara. L'authority di vigilanza sui contratti pubblici detta i chiarimenti sulla procedura.
Pubblicate dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture le linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell'art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991.
Con la determinazione 01.08.2012 n. 3 l'Authority, a conclusione del procedimento di consultazione avviato nell'aprile scorso, fornisce chiarimenti riguardo alle deroghe applicabili alle procedure di affidamento ex dlgs 163/2006 per gli appalti di importo sotto soglia comunitaria in caso di convenzioni stipulate con cooperative sociali di tipo B.
L'art. 5 della legge 381/1991, contenente la disciplina delle cooperative sociali, dispone, infatti, che gli enti pubblici, inclusi quelli economici, e le società a partecipazione pubblica possono stipulare, in deroga al principio generale della gara, direttamente con le cooperative sociali convenzioni per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari e educativi al verificarsi di determinate condizioni.
Per prima cosa ai fini dell'applicabilità della disposizione, come ricorda l'Autorità, i soggetti beneficiari delle convenzioni devono essere ascrivibili alla tipologia delle cooperative sociali di tipo B, vale a dire quelle che, ai sensi dell'art. 1, comma 1, lettera b) della legge 381/1991, svolgono attività diverse (agricole, industriali, commerciali o di servizi) finalizzate all'inserimento lavorativo di «persone svantaggiate» così come definite dall'art. 4 della stessa legge 381/1991; in tali cooperative, inoltre, le «persone svantaggiate», sempre come previsto dal predetto art. 4, devono costituire almeno il 30% dei lavoratori.
È necessario, inoltre, per la stipula delle convenzioni che le cooperative sociali risultino iscritte all'albo regionale introdotto dallo stesso articolo 5. In caso di mancata istituzione dell'albo da parte delle regioni le cooperative sociali devono, comunque, attestare il possesso dei requisiti previsti dai citati articoli 1 e 4 della legge n. 381/1991. Le convenzioni, inoltre, potranno essere stipulate anche con operatori avente sede in altri stati dell'Unione europea a condizione che siano in possesso dei requisiti equivalenti per l'iscrizione all'albo e siano iscritte nelle liste regionali dei soggetti idonei per la stipula delle stesse (art. 5, commi 2 e 3, legge 381/1991).
Le convenzioni in esame dovranno avere ad oggetto, come disciplinato dallo stesso articolo 5, la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari e educativi il cui importo contrattuale al netto dell'Iva sia inferiore alle soglie comunitarie previste per gli appalti pubblici e dovranno essere finalizzate a creare opportunità di lavoro per «le persone svantaggiate».
Come sottolineato dall'Autorità, per la deroga alle regole previste dal dlgs 163/2006 per gli appalti sotto soglia, «l'oggetto della convenzione non si esaurisce nella mera fornitura di beni e servizi, ma è qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di carattere sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati. Occorre, pertanto, che il profilo del reinserimento lavorativo, unitamente al successivo monitoraggio dello stesso in termini quantitativi e qualitativi, sia posto al centro della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dalla stazione appaltante ex art. 11, comma 2, del Codice dei contratti».
Sempre dal punto di vista dell'oggetto contrattuale l'organo di vigilanza rileva come l'ambito di operatività delle convenzioni riguardi in linea generale la fornitura di beni e servizi strumentali agli enti affidanti; non è ammissibile il ricorso alle convenzioni per l'esecuzione di lavori pubblici o per la gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica.
Sotto il profilo temporale, le amministrazioni dovranno definire «adeguatamente la durata delle convenzioni, affinché non sia di fatto preclusa ad altre cooperative la possibilità di presentare domanda di convenzionamento, nonché verificare che gli obiettivi stabiliti siano effettivamente perseguiti ed attuati».
Sul fronte delle modalità di affidamento l'Autorità, richiamandosi all'orientamento della giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio Roma, sez. III-quater, 09.12.2008, n. 11093; n. 3767 del 26.04.2012), «secondo cui non può ammettersi che l'utilizzo dello strumento convenzionale si traduca in una deroga completa al generale obbligo di confronto concorrenziale», suggerisce alle stazioni appaltanti di procedere all'individuazione delle forniture di beni e servizi che possono essere oggetto di convenzioni ex art. 5 e, conseguentemente, alla pubblicazione di un avviso pubblico volto a comunicare la volontà di ricorrere per tali appalti alle cooperative sociali in questione per la finalità di reinserimento lavorativo di «persone svantaggiate»; in caso di più soggetti interessati consiglia all'ente di promuovere una procedura competitiva di tipo negoziato specificando nella lettera di invito «gli obiettivi di inserimento sociale e lavorativo che intende perseguire mediante la stipula della convenzione e i criteri in base ai quali verranno comparate le diverse soluzioni tecniche presentate da parte delle cooperative».
L'organo di vigilanza precisa, poi, che la deroga al Codice dei contratti è relativa soltanto alle procedure di aggiudicazione restando, quindi, applicabili la disciplina in materia di requisiti di partecipazione, comunicazioni all'Autorità, specifiche tecniche per l'esecuzione delle prestazioni e tutte le altre disposizioni normative previste per gli appalti sotto soglia.
Si sofferma anche sui controlli da compiere in sede di esecuzione delle prestazioni volti a verificare la permanenza delle condizioni necessarie per la stipula delle convenzioni e il perseguimento della finalità di reinserimento lavorativo (articolo ItaliaOggi del 07.09.2012).

APPALTI SERVIZI: Linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991 (determinazione 01.08.2012 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’avvalimento nelle procedure di gara (determinazione 01.08.2012 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

luglio 2012

LAVORI PUBBLICIAppalti integrati in libertà. Sì all'impresa che non attesta i requisiti dello staff. Il parere dell'Autorità di vigilanza in contraddizione con la normativa.
L'impresa di costruzioni può partecipare a una gara per appalto integrato (di progettazione e costruzione) senza documentare i requisiti progettuali del proprio staff tecnico.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nel parere 25.07.2012 n. 137, che sta per essere reso noto e di cui ItaliaOggi può anticipare alcuni contenuti, ma la pronuncia dell'Autorità legittima un principio palesemente contrario alla normativa vigente. Infatti sia il Codice, sia il regolamento attuativo impongono alle imprese attestate per progettazione e costruzione di documentare i requisiti progettuali (di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa), come peraltro la stessa Autorità aveva avuto modo di precisare nella determinazione 5/2010 sulle linee guida per i servizi di ingegneria e architettura.
La vicenda riguarda l'affidamento di un appalto integrato (di progettazione esecutiva e costruzione) per il quale il disciplinare di gara prevedeva due possibili modalità di partecipazione: la produzione dell'attestato Soa di «Qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione», a comprova della disponibilità di un proprio staff tecnico, oppure il ricorso ad un raggruppamento (con) o all'individuazione (di) un soggetto tra quelli elencati all'articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), g) e h) del dlgs n. 163/2006; ai soggetti incaricati della progettazione definitiva ed esecutiva si chiedeva di possedere e dichiarare, oltre alle qualifiche professionali, l'assenza di cause di esclusione e i requisiti di ordine generale, nonché l'iscrizione all'albo professionale.
I requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativi venivano quindi chiesti soltanto ai progettisti indicati e raggruppati e non all'impresa che aveva l'attestazione per progettazione e costruzione. Il parere dell'organismo di vigilanza ritiene legittimo, riferendosi alla sola lex specialis, il comportamento del raggruppamento di imprese che avevano dichiarato di essere in possesso della qualificazione Soa per la prestazione di progettazione e di costruzione e di partecipare alla progettazione con il proprio staff tecnico, non facendo alcun riferimento ai suoi componenti e ai requisiti di carattere generale e tecnico-finanziario in capo agli stessi.
Per l'Autorità era quindi tutto regolare perché «il bando di gara non imponeva ai concorrenti in possesso di idonea attestazione Soa per la progettazione e costruzione l'obbligo di attestare e documentare il possesso di ulteriori requisiti (con indicazione dei progettisti e certificazione delle pregresse esperienze professionali), ricadendo tale onere documentale solo sui partecipanti sprovvisti di idonea attestazione Soa». Il punto è però che la legge dice ben altro e che il parere dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici sembra non avere considerato che era proprio la lex specialis della gara a essere in violazione di legge.
In realtà si tratta di una doppia violazione, che l'Autorità non ha avuto modo di vedere: del Codice dei contratti e del regolamento attuativo. L'articolo 53, comma 3, del Codice (dlgs 163/2006) prevede che le stazioni appaltanti debbano chiedere (e le imprese documentarne il possesso) i requisiti progettuali in ogni caso, sia che si tratti di attestazione Soa per sola esecuzione, sia per attestazioni Soa di progettazione e costruzione. D'altro canto sarebbe chiaramente discriminatorio prevedere solo in un caso (associazione o indicazione di progettisti) determinate referenze e non chiederli ai progettisti dell'impresa che possiede uno staff che potrebbe anche non avere le referenze specifiche per progettare anche un'opera di rilevante importanza.
Appare curioso che, soprattutto in una fase di tale complessità normativa, tali considerazioni non siano state fatte dall'organismo di vigilanza che, viceversa, si è limitata a verificare la corrispondenza fra gli atti di gara (illegittimi) e il comportamento del concorrente (peraltro in quest'ottica corretto) (articolo ItaliaOggi del 26.09.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTICome redigere i bandi di gara: ecco lo schema dell’AVCP.
L'articolo 4 del Decreto Legge 70/2011 (Decreto Sviluppo) prevede che i bandi di gara siano predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli, bandi tipo, approvati dall'Autorità di Vigilanza, previo parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e delle categorie professionali interessate.
L’AVCP ha reso disponibile agli operatori lo schema di determinazione del “bando-quadro”, la cui versione definitiva potrebbe essere disponibile a settembre 2012.
Obiettivo del documento dell’Autorità è quello di fornire un orientamento alle stazioni appaltanti e di semplificare la partecipazione delle imprese alle gare mediante una progressiva standardizzazione della documentazione di gara e interpretazione delle norme, al fine di rendere più trasparente il mercato e ridurre contenzioso e arbitrarietà.
Lo schema si articola in 3 parti:
● le cause di esclusione riconducibili al:
Þ mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice degli Appalti e relativo Regolamento (D.P.R. 05.10.2010, n. 207) ovvero da altre disposizioni di legge vigenti;
Þ incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
Þ non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
● carenza di elementi essenziali ed incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta:
Þ indicazioni generali
Þ sottoscrizione dell'offerta
Þ accettazione delle condizioni generali di contratto
Þ offerte condizionate, plurime ed in aumento
Þ presentazione della cauzione provvisoria
Þ mancata effettuazione del sopralluogo
● irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara:
Þ modalità di presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione
Þ difetto di separazione fisica dell'offerta economica dall'offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa
Þ modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive
Þ utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti
Þ mezzi di comunicazione tra operatori economici e stazioni appaltanti (12.07.2012 - link a www.acca.it).

giugno 2012

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: FAQ - Risposte a quesiti frequenti sui “requisiti speciali” dei fornitori e dei prestatori di servizi per l’affidamento degli appalti di servizi e di forniture (aggiornato al 06.06.2012) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - Istruttoria per i pareri non vincolanti su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (Precontenzioso) (aggiornato al 06.06.2012) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2012

APPALTI: Certificati Esecuzione Lavori - Nuova funzionalità di rilascio di CEL in caso di affidamento unitario al Contraente Generale (Comunicato del Presidente, 23.05.2012).

APPALTI: Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici (determinazione 16.05.2012 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Gare, esclusi solo in caso di dolo. Prevenzione antimafia: quello che i concorrenti devono fare. La determinazione dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici sarà pubblicata in G.U..
Esclusione dalle gare per falsa dichiarazione fino ad un anno soltanto se l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici accerta il dolo o la colpa grave del concorrente. È questo uno dei chiarimenti forniti con la determinazione 16.05.2012 n. 1 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, di prossima pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, che interviene sulla delicata materia della disciplina delle cause di esclusione previste dall'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici, dopo le modifiche del quadro normativo apportate negli ultimi mesi.
In particolare, fra i diversi chiarimenti forniti dall'organo di vigilanza presieduto da Sergio Santoro, merita di essere segnalato quello relativo all'articolo 38, comma 1, lettera b del Codice, sulle misure di prevenzione antimafia; a tale riguardo si precisa che per «socio di maggioranza», in caso di società con meno di quattro soci, che deve rendere la dichiarazione occorre fare riferimento al soggetto che detiene il controllo della società e che se vi sono due soci al 50% la dichiarazione sull'inesistenza di misure di prevenzione deve essere resa da entrambi. I controlli, su questo aspetto, le stazioni appaltanti dovranno effettuarli presso il tribunale di residenza del dichiarante e oggetto della verifica dovranno essere i «procedimenti pendenti a seguito di iscrizione della proposta di applicazione della misura nel registro del tribunale».
Per quel che concerne la modifica sull'art. 38, comma 1, lettera c (moralità professionale) l'Autorità chiarisce che, con riguardo ai soggetti «cessati dalla carica» (che abbiano commesso reati incidenti sulla moralità professionale), il concorrente dimostra la dissociazione da tali soggetti con atti quali un'azione risarcitoria, una denuncia penale, ma anche e soprattutto con l'estromissione dalla compagine sociale e da tutte le cariche, con l'assenza di ogni collaborazione, con il licenziamento e l'avvio di una azione risarcitoria.
Rispetto all'innovazione della legge 44/2012 sul tema delle irregolarità fiscali l'Autorità precisa che non si intendono scaduti ed esigibili i debiti fiscali per i quali sia stato concordato un piano di rateazione e il contribuente sia in regola con i pagamenti, ma a condizione che il soggetto dimostri di avere beneficiato della rateazione e sia in regola entro al data di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla gara o di presentazione dell'offerta.
Infine, rispetto all'esclusione per falsa dichiarazione (che consegue all'iscrizione nel casellario disposta dall'Autorità, quest'ultima precisa che il sistema giuridico del comma 1-ter dell'articolo 38 del Codice prevede un doppio binario: l'esclusione dalla gara viene disposta dalla stazione appaltante per ogni falsa dichiarazione e l'esclusione da tutte le gare fino a un anno dalle gare può essere comminata dall'Autorità dopo un procedimento in cui sia rilevato il dolo o la colpa grave del concorrente; la sanzione dell'iscrizione nel casellario non è quindi mai automatica ma viene irrogata dopo un accertamento effettuato dall'Autorità sull'elemento soggettivo (dolo o colpa grave) (articolo ItaliaOggi del 13.06.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALITariffe professionali fuori gara. Il parametro sono i costi storici più la media dei ribassi. L'Autorità vigilanza contratti pubblici sul calcolo dei compensi per ingegneri e architetti.
Nelle gare di progettazione e direzione lavori, abrogate le tariffe professionali, le amministrazioni dovranno definire l'importo a base di gara con riferimento ai costi sostenuti per affidamenti analoghi negli ultimi anni, incrementato della media dei ribassi; necessario predisporre un computo metrico delle prestazioni da affidare; i requisiti di partecipazione non potranno più essere riferiti alle tariffe, ma avranno riguardo alle prestazioni analoghe; non congrue le offerte non rispondenti ai valori di mercato e comunque inferiori all'importo dell'incentivo ai tecnici della pubblica amministrazione.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella delibera 03.05.2012 n. 49 (relatore il consigliere Giuseppe Borgia) che affronta le più urgenti tematiche legate all'applicazione, nel settore degli appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura, dell'articolo 9 della legge 1/2012, che ha abrogato le tariffe professionali.
I problemi principali derivanti dalla legge sulle liberalizzazioni riguardano: la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara, l'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e la verifica delle offerte anomale.
Sul primo punto l'Autorità ribadisce che «alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposte dall'articolo 9, le stesse non possono più essere indicate nemmeno quale possibile riferimento per l'individuazione del valore della prestazione». Sono quindi inapplicabili anche le norme del Regolamento del Codice dei contratti pubblici che consentivano di richiamare indirettamente le tariffe professionali, laddove ritenute motivatamente adeguate.
Il vuoto determinato dalla legge 1/2012 porta quindi l'Autorità presieduta da Sergio Santoro a fornire indicazioni operative ai responsabili del procedimento anche al fine della individuazione della procedura di affidamento da seguire, che dipende dall'importo stimato del contratto da affidare (ad esempio sotto i 40.000 si procede con affidamento diretto, al di sopra di tale soglia con una gara informale a 5; sopra i 100 mila euro con una vera e propria gara). L'organismo di vigilanza ribadisce innanzitutto la necessità di una «dettagliata individuazione delle attività da svolgere e dei relativi costi»; per fare ciò le stazioni appaltanti, tenendo conto gli elaborati previsti dal Regolamento del Codice, potranno quindi prendere come riferimento –così suggerisce l'Authority- le tabelle allegate alla determinazione 5/2010 e indicare dei costi presunti.
In sostanza è come se si arrivasse alla definizione di una sorta di computo metrico per la prestazione di servizi di ingegneria e architettura. Il punto più delicato, però è quello dell'individuazione dei costi e a tale riguardo la delibera afferma che occorre tenere conto del grado di complessità dell'incarico, dell'importanza dell'opera e di tutte le voci di costo, comprese le spese, gli oneri e i contributi e che un riferimento potrebbe essere quello dei «costi sostenuti dalla propria amministrazione o da amministrazioni consimili negli ultimi anni», incrementati «della media dei ribassi ottenuti in passato».
In sostanza gli importi dei compensi degli ultimi anni, rapportati al valore delle opere progettate potrebbero fornire una percentuale che a sua volta dovrebbe essere rapportata al costo preventivato dei lavori da progettare per arrivare al costo stimato dell'affidamento. Per quel che riguarda i requisiti di partecipazione, una volta abrogate le tariffe, i richiami previsti nel regolamento del Codice alle classi e categorie della legge 143/1949 (tariffa di ingeneri e architetti) non sono più applicabili. L'Autorità suggerisce quindi di fare riferimento alle tabelle 1, 2 e 3 della determina 5/2010 in cui le opere progettate sono raggruppate per destinazione funzionale (se si affida la progettazione di una scuola elementare si farà riferimento in generale agli organismi edilizi per l'istruzione e i servizi saranno provati con certificati che in passato facevano riferimento alle classi e categorie dell'articolo 14 della legge 143/1949.
Infine per la verifica delle offerte anomale la delibera, precisato che la mancanza di utile è indice di offerta inaffidabile, afferma che si può considerare non congruo l'importo che «al netto del ribasso offerto in gara risulta inferiore in misura elevata rispetto all'importo a base di gara» e quindi la «valore di mercato». In ogni caso non sarà considerata conseguente una offerta che preveda un importo più basso del corrispettivo previsto come incentivo ai pubblici dipendenti dall'articolo 92 del Codice (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

aprile 2012

APPALTI: FAQ - Acquisizioni in economia di lavori, beni e servizi (aggiornato all’11.04.2012) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

marzo 2012

APPALTI: G.U. 17.03.2012 n. 65 "Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163" (A.V.C.P., provvedimento 01.03.2012).
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Codice appalti, nuove regole per la soluzione delle controversie.
Pubblicato il nuovo regolamento che disciplina il procedimento per la soluzione delle controversie di cui all'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163.
L'Authority per i lavori pubblici ha modificato la disciplina sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell'art. 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni.
Possono presentare istanza di parere i seguenti soggetti:
- la stazione appaltante, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volontà del richiedente;
- l'operatore economico, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volontà del richiedente;
- i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, in persona del soggetto legittimato ad esprimere all'esterno la volontà' del richiedente.
L'istanza può essere presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate.
Non sono ammissibili le istanze presentate:
- da soggetti che non rientrano tra quelli individuati in precedenza;
- su questioni che non sono oggetto di una controversia insorta fra le parti durante lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica di cui al decreto legislativo n. 163/2006 e successive modifiche ed integrazioni;
- su questioni che attengono alla fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva;
- su questioni per la risoluzione delle quali e' stato già presentato ricorso innanzi all'autorità giudiziaria;
- in violazione di quanto disposto dal decreto in relazione alle modalità di presentazione della domanda.
Non sono ammissibili le istanze non correttamente compilate e/o non sottoscritte dalla persona fisica legittimata ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente (commento tratto da www.ipsoa.it).

APPALTI: FAQ - Tracciabilità dei flussi finanziari (aggiornato al 14.03.2012) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2012

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Piano attuativo di iniziativa privata e realizzazione, da parte dello stesso soggetto attuatore, delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri concessori, sia per l’ambito della lottizzazione che per la realizzazione della scuola materna comunale.
Il Comune di ... ha ritenuto di rimettere al titolare del PdC la procedura di aggiudicazione dei lavori per la costruzione della scuola materna, individuando ed “imponendo” nel contempo, come evidenziato dal responsabile del Settore LL.PP., sia un RUP per l’attuazione del PUA, sia un collaudatore tecnico amministrativo in corso d’opera.
Questa Autorità ha più volte evidenziato che è da ritenersi inammissibile, da parte del titolare del permesso di costruire, la partecipazione indiretta ad una gara mediante soggetti con i quali sussistono rapporti di controllo ai sensi dell’art 2359 c.c. (Società controllate e Società collegate) o tali da configurare un unico centro decisionale. Ciò a salvaguardia del generale principio di imparzialità che deve essere anche a fondamento dell’azione del privato titolare del Permesso di Costruire il quale, in quanto “altro soggetto attuatore” rispetto alla P.A., è tenuto ad appaltare opere pubbliche a terzi nel rispetto della disciplina dei contratti pubblici come prevista dal D.lgs 163/06. Il TAR Puglia–Bari ha evidenziato, inoltre, che le situazioni di conflitto di interesse possono essere rinvenute allorquando esistano contrasto e incompatibilità anche solo potenziali tra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.
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L’art. 57, co. 6, dlgs 163/2006 attribuisce alla stazione appaltante l’onere di individuare gli operatori economici sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato. L’AVCP ha chiarito che la ratio della norma dell’art. 57, co. 6, è di garantire che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richieste dalla stazione appaltante coincidano con quelle necessarie per la partecipazione alle procedure selettive e che, nel caso di lavori, sia necessario fare riferimento al possesso della qualificazione SOA.
La scelta delle imprese da invitare, dunque, deve essere compiuta mediante una preventiva acquisizione di informazioni dal mercato e sempre nel rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza al fine individuare operatori economici le cui caratteristiche siano proporzionate al tipo di intervento; ciò anche nell’ottica della salvaguardia dell’interesse pubblico, soprattutto in caso di adozione di procedure di selezione, quali quella negoziata senza bando, che rappresentano di fatto una sottrazione degli appalti alla libera concorrenza.
A tal proposito, proprio a garanzia dei principi di concorrenza e trasparenza, questa Autorità ha evidenziato che, anche se la pubblicità preventiva non è obbligatoria per le procedure semplificate, sarebbe auspicabile che, oltre alla doverosa esplicitazione nella determina a contrarre dei criteri da utilizzare per l’individuazione delle imprese da invitare, venissero considerate necessarie, sia la pubblicazione del cosiddetto avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari degli affidamenti, sia l’adozione di tutti gli strumenti che consentano di adeguare la pubblicità all’importanza dell’appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti (es. pubblicazione dell’avviso sul sito internet della stazione appaltante); sia, infine la predisposizione di “opportuni elenchi aperti di operatori economici”.
Nel caso in questione, l’aver invitato un operatore economico non in possesso di qualificazione adeguata al tipo di prestazione richiesta, indica che la stazione appaltante quantomeno non ha agito con la dovuta accortezza nella selezione dei concorrenti; inoltre, la circostanza sopra esaminata induce ragionevolmente a ritenere che ci sia stato un comportamento volto a favorire tale Ditta rispetto ad altre più idonee sul mercato a garantire il soddisfacimento della prestazione richiesta; in ciò non rispettando, quindi, il principio di parità di trattamento che vieta non solo le discriminazioni palesi ma anche quelle dissimulate.
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Si ribadisce che, specie in casi come quello in esame, in cui, in vece dell’amministrazione pubblica, il privato assume le funzioni di altro soggetto aggiudicatore di opere pubbliche, è di indiscutibile necessità l’azione di vigilanza da parte dell’amministrazione, al fine di garantire la regolarità delle varie fasi dell’appalto.
Come già espresso da questa Autorità, anche se nel caso di opere a scomputo degli oneri concessori è applicabile al privato il concetto di mandato quale conferimento dei poteri relativi all’espletamento delle gare, rimangono in capo all’amministrazione quelli relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella realizzazione delle opere.
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Considerato in fatto:
In data 11/10/2010 è giunto all’Autorità l’esposto prot. 70497 con cui gli esponenti -consiglieri comunali di opposizione- hanno denunciato presunte irregolarità nell'affidamento dell'appalto in argomento, aggiudicato ai sensi dell'art. 122, comma 8, dalla Società San Giorgio S.a.s., soggetto attuatore privato del Piano Urbanistico Attuativo (in seguito PUA) "San Giorgio". Fra le clausole previste nella convenzione stipulata con il Comune di Lazise, infatti, era previsto che il soggetto attuatore provvedesse alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri concessori, sia per l’ambito della lottizzazione che per la realizzazione della scuola materna in argomento, da costruire nella frazione di Colà.
Come stabilito dal sopracitato articolo, la società San Giorgio s.a.s.., assumendo le funzioni di stazione appaltante, ha provveduto ad invitare, con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, n. 5 operatori economici per l'affidamento dei lavori.
Gli esponenti hanno segnalato che la commissione giudicatrice, composta dal RUP, scelto dall'amministrazione comunale in una terna di professionisti proposta dal soggetto attuatore, e da due tecnici comunali, ha aggiudicato i lavori alla ditta individuale Lonardi Francesco, primo marito della titolare della Società San Giorgio Sas. Hanno segnalato, inoltre, che la ditta aggiudicataria è priva di attestazione SOA e che è ricorsa all’istituto dell’avvalimento.
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Ritenuto in diritto:
La tematica delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a scomputo degli oneri concessori stabilita dall’art. 16 del DPR 380/2001 (Testo unico sull’edilizia) è stata oggetto di varie discussioni e pronunciamenti in sede comunitaria e nazionale che sono confluiti in una serie di provvedimenti di aggiornamento del Codice dei contratti pubblici. Il problema di base emerso nella normativa italiana riguarda, infatti, la facoltà data dal succitato articolo del Testo Unico sull’edilizia alle Amministrazioni locali di affidare l’esecuzione di opere pubbliche direttamente al soggetto privato titolare del Permesso di Costruire. Con il D.Lgs 152/2008 è stata stabilita una disciplina che prevede, sia per importi sopra che sotto soglia comunitaria, l’ipotesi che l’affidamento di tali opere possa avvenire con gara svolta sia direttamente dall’Amministrazione pubblica sia dal privato, che assume in tal modo la veste di altro soggetto aggiudicatore.
Attualmente, dunque, l’art. 122, co. 8, del D.gs 163/2006, rinviando all’art. 32 del medesimo Decreto, richiama anche per gli appalti sottosoglia comunitaria le due distinte modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri concessori, ossia la prima, che prevede da parte dell’Amministrazione pubblica l’acquisizione dal privato titolare del PdC del progetto preliminare e la successiva selezione dell’appaltatore con la procedura prevista dall’art. 57, co. 6, del Codice dei contratti pubblici; la seconda che sposta sul privato la responsabilità di tale operazione, fermo restando in capo all’Amministrazione pubblica l’onere della vigilanza sulle procedure attuate. In tal caso, infatti, il soggetto privato, in virtù della convenzione onerosa stipulata con l’Amministrazione che rilascia il PdC, assume il ruolo di altro soggetto aggiudicatore di opere pubbliche, ossia di opere che, una volta ultimate, sono acquisite al patrimonio del Comune, ossia della collettività. Si comprende, quindi, l’importanza di garantire il rispetto della correttezza delle procedure poste in essere al fine di tutelare gli interessi pubblici.
Nel caso in questione, il Comune di Lazise ha ritenuto di rimettere al titolare del PdC la procedura di aggiudicazione dei lavori per la costruzione della scuola materna di Colà, individuando ed “imponendo” nel contempo, come evidenziato dal responsabile del Settore LL.PP., sia un RUP per l’attuazione del PUA, sia un collaudatore tecnico amministrativo in corso d’opera.
In merito alla problematica che investe la ditta aggiudicataria dei lavori, si sollevano le seguenti osservazioni. Innanzitutto, come peraltro evidenziato alla stessa amministrazione comunale, i controlli effettuati sulla Società San Giorgio Sas hanno potuto appurare che il sig. Lonardi, titolare della ditta individuale aggiudicataria dei lavori, solo in data 20/10/2009, si è dimesso dalla carica di socio accomandante della società San Giorgio S.a.s. ed al suo posto sono subentrati tre figli (uno in qualità di socio accomandatario e due in qualità di soci accomandanti). Pertanto, in virtù della sua partecipazione al capitale sociale e, soprattutto, del suo ruolo di socio accomandante, non solo poteva essere a conoscenza prima degli altri concorrenti dell’imminente avvio di una procedura di selezione, nonché dell’oggetto e delle modalità con la quale la stessa sarebbe stata espletata, ma avrebbe potuto condizionare anche le scelte in merito alle predette modalità, alla tempistica o agli operatori economici da invitare.
Infatti, da quanto si è potuto constatare, l’invio delle lettere di invito alla procedura negoziata ai cinque operatori economici individuati dalla Stazione Appaltante è avvenuto il 23/10/2009, ossia appena tre giorni dopo la data di cessazione del Sig. Lonardi dalla carica di socio accomandante della San Giorgio Sas; fatto che non può che destare il ragionevole dubbio che l’uscita di Lonardi dalla società sia stata artatamente studiata per poter partecipare alla selezione.
Sul punto questa Autorità ha più volte evidenziato (es. Determinazioni n. 7 del 16/07/2009 e n. 4 del 02/04/2008), che è da ritenersi inammissibile, da parte del titolare del permesso di costruire, la partecipazione indiretta ad una gara mediante soggetti con i quali sussistono rapporti di controllo ai sensi dell’art 2359 c.c. (Società controllate e Società collegate) o tali da configurare un unico centro decisionale. Ciò a salvaguardia del generale principio di imparzialità che deve essere anche a fondamento dell’azione del privato titolare del Permesso di Costruire il quale, in quanto “altro soggetto attuatore” rispetto alla P.A., è tenuto ad appaltare opere pubbliche a terzi nel rispetto della disciplina dei contratti pubblici come prevista dal D.lgs 163/06. Il TAR Puglia–Bari, con la Sentenza 1909 del 22/07/2009, ha evidenziato, inoltre, che le situazioni di conflitto di interesse possono essere rinvenute allorquando esistano contrasto e incompatibilità anche solo potenziali tra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.
Vi è, inoltre, un ulteriore aspetto da porre in evidenza. E’ stato rilevato che la Ditta del sig. Lonardi è l’unica delle cinque invitate a non essere in possesso di attestazione SOA; infatti, come riscontrato nella documentazione inviata dal Comune, la Ditta, per la partecipazione alla gara (importo base pari ad € 1.000.000,00), ha dichiarato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per la categoria OG1 cl. II (tramite l’impresa Eurocostruzioni D/G Srl). Si rappresenta al riguardo che l’art. 57, co. 6, attribuisce alla stazione appaltante l’onere di individuare gli operatori economici sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato. L’AVCP, nella Determinazione n. 2/2011, ha chiarito che la ratio della norma dell’art. 57, co. 6, è di garantire che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richieste dalla stazione appaltante coincidano con quelle necessarie per la partecipazione alle procedure selettive e che, nel caso di lavori, sia necessario fare riferimento al possesso della qualificazione SOA.
La scelta delle imprese da invitare, dunque, deve essere compiuta mediante una preventiva acquisizione di informazioni dal mercato e sempre nel rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza al fine individuare operatori economici le cui caratteristiche siano proporzionate al tipo di intervento; ciò anche nell’ottica della salvaguardia dell’interesse pubblico, soprattutto in caso di adozione di procedure di selezione, quali quella negoziata senza bando, che rappresentano di fatto una sottrazione degli appalti alla libera concorrenza.
A tal proposito, proprio a garanzia dei principi di concorrenza e trasparenza, nella medesima Determinazione n. 2/2011, questa Autorità ha evidenziato che, anche se la pubblicità preventiva non è obbligatoria per le procedure semplificate, sarebbe auspicabile che, oltre alla doverosa esplicitazione nella determina a contrarre dei criteri da utilizzare per l’individuazione delle imprese da invitare, venissero considerate necessarie, sia la pubblicazione del cosiddetto avviso di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari degli affidamenti, sia l’adozione di tutti gli strumenti che consentano di adeguare la pubblicità all’importanza dell’appalto per il mercato interno, utilizzando come parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti (es. pubblicazione dell’avviso sul sito internet della stazione appaltante); sia, infine la predisposizione di “opportuni elenchi aperti di operatori economici”.
Nel caso in questione, l’aver invitato un operatore economico non in possesso di qualificazione adeguata al tipo di prestazione richiesta, indica che la stazione appaltante quantomeno non ha agito con la dovuta accortezza nella selezione dei concorrenti; inoltre, la circostanza sopra esaminata induce ragionevolmente a ritenere che ci sia stato un comportamento volto a favorire tale Ditta rispetto ad altre più idonee sul mercato a garantire il soddisfacimento della prestazione richiesta; in ciò non rispettando, quindi, il principio di parità di trattamento che vieta non solo le discriminazioni palesi ma anche quelle dissimulate (cfr. Sentenza Corte di Giustizia CE 03.06.1992, causa C-360/89).
Si ribadisce che, specie in casi come quello in esame, in cui, in vece dell’amministrazione pubblica, il privato assume le funzioni di altro soggetto aggiudicatore di opere pubbliche, è di indiscutibile necessità l’azione di vigilanza da parte dell’amministrazione, al fine di garantire la regolarità delle varie fasi dell’appalto. Come già espresso da questa Autorità, anche se nel caso di opere a scomputo degli oneri concessori è applicabile al privato il concetto di mandato quale conferimento dei poteri relativi all’espletamento delle gare, rimangono in capo all’amministrazione quelli relativi alla sorveglianza, al controllo ed alla direzione nella realizzazione delle opere.
Alla luce di quanto sopra, dunque, non può che rilevarsi l’inadeguadezza e l’inefficacia dell’azione di controllo e sorveglianza da parte dell’Amministrazione comunale sia per quanto riguarda la fase di scelta degli operatori economici invitati alla procedura negoziata, sia, soprattutto, per ciò che concerne i rapporti fra la Società San Giorgio Sas e la ditta Lonardi (deliberazione 25.01.2012 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2011
dicembre 2011

APPALTI: Gli obblighi informativi sui contratti pubblici all’Osservatorio non sono delegabili a soggetti esterni all’amministrazione.
Emanato il comunicato 27.12.2011 con il quale il Presidente dell’Autorità informa che le credenziali di accesso alle banche dati dell'Autorità non possono essere cedute a soggetti diversi da quelli a cui sono state rilasciate.
Di conseguenza non è consentito esternalizzare l'attività di assolvimento degli obblighi informativi sui contratti pubblici verso l'Autorità (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23.12.2005, n. 266, per l’anno 2012 (deliberazione 21.12.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Procedura negoziata - In una determinazione nuove indicazioni operative per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Aggiornate con la determinazione 14.12.2011 n. 8 le indicazioni operative per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria già pubblicate con la Determinazione n. 2 nell’aprile scorso. L’atto si è reso necessario a seguito delle modifiche del quadro normativo introdotte dal decreto-legge 13.05.2011, n. 70, Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia, convertito in legge dalla legge 12.07.2011, n. 106.
L’innovazione principale è l’aumento da 500.000 ad un milione di euro della soglia entro la quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando a cura del responsabile del procedimento. Le altre novità sono l’innalzamento della soglia per l’affidamento tramite procedura negoziata dei lavori sui beni culturali, l’intervento sul regime generale della procedura negoziata (art. 56 e 57 del Codice), l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture (link a www.autoritalavoripubblici.it).

novembre 2011

APPALTI: Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture (determinazione 24.11.2011 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
Sullo stesso argomento l’Autorità ha predisposto il quaderno: Il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (dicembre 2011).

APPALTI: FAQ - Obblighi informativi verso l’Autorità di cui all’articolo 7, comma 8, DEL D.LGS. n. 163/2006 (aggiornato al 23.11.2011)
A - QUESITI DI NATURA GENERALE
B - QUESITI RELATIVI ALLA FASE DI AGGIUDICAZIONE O DI DEFINIZIONE DI PROCEDURA NEGOZIATA
C - QUESITI RELATIVI ALLA FASE INIZIALE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO
D - QUESITI RELATIVI ALLA FASE DI ESECUZIONE E AVANZAMENTO DEL CONTRATTO
E - QUESITI RELATIVI ALLA SCHEDE DI RILEVAZIONE BASATE SU EVENTI (link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIGli affidamenti diretti per tutti Soglia a 40 mila anche per ingegneria e architettura. L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici: prevale l'art. 125, comma 11 del Codice.
Via libera agli affidamenti diretti fino a 40 mila euro anche per i servizi di ingegneria e architettura; scelti senza gara progettisti, direttore dei lavori e collaudatori di lavori pubblici per piccoli affidamenti.
Con il parere del 16.11.2011, deciso dall'adunanza del Consiglio del 9 e 10.11.2011, che a breve sarà pubblicato sul sito dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, l'organismo di vigilanza ha fornito alcune importanti precisazioni rispetto alla recente modifica del Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti diretti di appalti pubblici.
La necessità di un intervento interpretativo dell'Autorità era nata dal fatto che la legge 106/2011 (di conversione del decreto legge 98/2011), nell'innalzare a 40 mila euro la soglia (in precedenza di 20 mila euro) per tutti gli affidamenti di lavori, forniture e servizi, affidati sia in economia, sia direttamente, aveva anche modificato una norma regolamentare (l'articolo 267, comma 10, del Dpr 207/2010), specifica per i servizi di ingegneria, creando un dubbio interpretativo sulla reale portata della modifica stessa.
In sostanza la legge 106 era intervenuta sull'articolo 125, comma 11, sia nel primo periodo (relativo agli affidamenti in economia), sia nel secondo periodo (relativo agli affidamenti diretti), mentre la modifica all'articolo 267, comma 10, del dpr 207 consisteva nell'eliminazione del secondo periodo dell'articolo 125, comma 11, del Codice per i servizi di ingegneria e architettura.
L'intervento sull'articolo 267 era stato letto da alcuni come volontà del legislatore di non ritenere applicabile ai servizi di ingegneria e architettura la possibilità di affidare in via diretta incarichi (dal momento che era stato eliminato il richiamo al secondo periodo della disposizione del Codice), rimanendo invece operativa soltanto la strada degli affidamenti in economia, peraltro con il limite dei 20 mila euro (visto che il primo periodo dell'articolo 267 reca ancora la soglia dei 20 mila euro).
L'Autorità, rispondendo ai quesiti giunti sia dalle stazioni appaltanti, sia dai rappresentanti delle professioni e delle associazioni di categoria, ha viceversa affermato la piena applicabilità dell'articolo 125, comma 11, anche ai servizi di ingegneria e architettura nel presupposto che il legislatore «ha inteso modificare un aspetto di una normativa di rango primario omettendo di porre mano ad una modifica che in un'ottica di carattere sistematico appare tanto logica quanto necessaria».
Per l'Autorità, quindi, le «correlate disposizioni di carattere disposizioni di carattere regolamentare aventi carattere esecutivi ed attuativo e non anche delegificante non potranno che doversi interpretare in senso conforme a quanto previsto dalla normativa di rango primario non potendosi in alcun modo porsi in contrasto con la disciplina stessa». La lettura della modifica all'articolo 267, comma 10, che l'Autorità dà nel parere è anche quella per cui l'eliminazione del secondo periodo non varrebbe tanto a rendere inapplicabili gli affidamenti diretti per gli incarichi di servizi di ingegneria, bensì, al contrario, a riportare nell'alveo della disciplina primaria dell'articolo 125, comma 11, l'ambito di applicazione dei servizi di ingegneria e architettura, quindi con un rinvio più ampio di quello previsto dalla precedente versione della norma regolamentare.
A questa conclusione l'Autorità giunge anche richiamando gli atti parlamentari dai quali si desume che la modifica regolamentare aveva la funzione di rendere compatibile la norma regolamentare con la disciplina primaria (eliminando un riferimento specifico per i servizi di ingegneria e architettura). Pertanto per i servizi di ingegneria e architettura fino a 20 mila euro sarebbe possibile l'affidamento in economia ai sensi dell'articolo 267, comma 10, del dpr 207, mentre l'affidamento diretto fino a 40 mila euro è ammesso in base alla norma del Codice modificata con la legge 106/2011 (articolo ItaliaOggi del 22.11.2011 - tratto da www.corteconti.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Non è consentito estendere l’incentivo per la progettazione di cui dall’art. 92, co. 6, D.Lgs. n. 163/2006 ai redattori di atti di pianificazione del servizio integrato di igiene urbana preliminare all’indizione di gare per l’affidamento del servizio stesso, poiché lo svolgimento di detta attività, intesa come programmazione del servizio eseguita dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice e doverosa in base al D.Lgs. n. 163/2006 e al d P.R. n. 207/2010, rientra nei doveri d’ufficio (parere sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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L’esame della questione posta all’attenzione dell’Autorità presuppone il corretto inquadramento teorico degli incentivi per la progettazione e dell’attività pianificatoria dei servizi integrati d’igiene urbana, al fine di stabilire se la previsione contenuta nell’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti pubblici possa essere interpretata in modo estensivo o analogico, al fine di riconoscere tale incentivo anche a coloro che hanno contribuito alla redazione di piani non espressamente contemplati nella formulazione della norma.
L’art. 92 del Codice dei contratti pubblici rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”, contiene una serie di disposizioni volte a disciplinare l’assegnazione di specifici incentivi, che assolvono alla finalità di valorizzare le professionalità interne all’ente e di incrementarne la produttività. L’Autorità, con il parere sulla normativa del 10.05.2010 (AG 13/2010), ha chiarito che
l’incentivo “assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali.” La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne a ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico (C. Conti, Sez. controllo, Veneto, n. 337 del 26.07.2011).
L’art. 92, comma 6, in particolare, recita: “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5, tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
L’espressione “atto di pianificazione comunque denominato” è stata ampiamente valorizzata dall’istante e dai cointeressati per sostenere la tesi della spettanza dell’incentivo anche a favore dei dipendenti pubblici che abbiano contribuito alla redazione degli atti di pianificazione dei servizi d’igiene ambientale.
Al fine di dare una soluzione al quesito posto dall’istante occorre chiarire la portata applicativa dell’art. 92, comma 6 del Codice dei contratti pubblici e, contrariamente a quanto assumono l’Istante e i cointeressati,
sono molteplici gli argomenti che inducono a escludere gli atti pianificatori dei servizi d’igiene ambientale dalla nozione di “piano comunque denominato”.
In primo luogo depone a favore dell’esclusione la genesi della disposizione. L’articolo 92, come afferma la Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici, è “sostanzialmente riproduttivo” di norme contenute negli artt. 17 e 18 della Legge n. 109/1994, che contemplavano tale incentivo solo nel caso della progettazione di opere pubbliche.
In secondo luogo assume rilievo l’interpretazione letterale dell’art. 92, comma 6, del Codice medesimo, dalla quale è agevole desumere che la disposizione è chiaramente incentrata sulla determinazione dell’ammontare dell’incentivo e sull’individuazione di una misura e di un parametro. La misura è il trenta per cento e il parametro è indicato per relationem, attraverso il richiamo alla tariffa professionale relativa a un qualsiasi atto di pianificazione “comunque denominato”, senza altre specificazioni. L’“atto di pianificazione comunque denominato” quindi viene richiamato solo per il calcolo dell’incentivo, pertanto, contrariamente a quanto assume l’Istante, essa non ha la finalità di estendere l’incentivo, previsto in base agli altri commi della norma solo in materia di lavori e di opere pubbliche, alla pianificazione in materia di servizi o forniture.
Infine rileva la stessa formulazione del comma 6 in esame, nella parte in cui stabilisce che la ripartizione dell’incentivo avviene “secondo le modalità stabilite nel regolamento adottato ai sensi del comma 5”, ossia il regolamento che l’ente adotta per la ripartizione dell’incentivo destinato a retribuire il personale degli uffici tecnici incaricati della progettazione di opere pubbliche.
La riferibilità dell’incentivo alla sola progettazione di lavori si evince, poi, dal tessuto normativo dell’art. 92 del Codice dei contratti pubblici, che nel comma 1 richiama l’“opera progettata”; nel comma 3 e nel comma 7 richiama “la progettazione preliminare, esecutiva e definitiva”, riferite, come noto, solo ai lavori; nel comma 5 calcola l’incentivo sull’importo “posto a base di gara di un’opera o di un lavoro”, nel comma 7-bis richiama il quadro economico di ciascun “intervento”, parola che, nella terminologia del Codice dei contratti pubblici, designa sempre i lavori e mai i servizi.
Infine la lettura prospettata trova conferma anche nella collocazione sistematica del citato art. 92, inserito nella sezione I dedicata alla “progettazione interna ed esterna, livelli di progettazione” del capo IV del Codice dei contratti pubblici denominato “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” avente ad oggetto la progettazione in tema di lavori pubblici. La prima norma di tale capo è l’art. 90 che tanto nella rubrica “progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, quanto nel comma 1 fa riferimento esclusivamente ai lavori pubblici. Il successivo art. 92, comma 1, richiama le varie fasi dell’attività di progettazione finalizzata alla costruzione di un’opera pubblica e il comma 6, come si è detto, ripartisce gli incentivi tra i dipendenti “delle amministrazioni aggiudicatrici”, utilizzando una espressione sintetica, ma comunque evocativa di quanto già contenuto nella rubrica dell’art. 90 che richiama espressamente la materia dei lavori pubblici.
La lettura storica, letterale e sistematica dell’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti pubblici induce, quindi, a ritenere che tale disposizione trova applicazione unicamente nelle attività relative alla progettazione di opere pubbliche.
Considerato il tenore della istanza di parere e le osservazioni dei cointeressati, occorre valutare se la norma in commento possa essere riferita in via analogica anche alla progettazione in materia di servizi.
Tale opzione è esclusa dalla natura dell’art. 92, comma 6, in esame, che è una norma eccezionale, in quanto deroga al principio di omnicomprensività della retribuzione, in base al quale l’ordinario trattamento economico mensile compensa il dipendente per lo svolgimento di tutti i compiti rientranti nei doveri d’ufficio. Tale principio, come rilevato anche dalla Corte dei conti in recenti pronunce, si desume anche dall’inderogabilità della struttura della retribuzione stabilita dai contratti collettivi, a termini del combinato disposto di cui agli artt. 2 e 45 del D.Lgs. n. 165 del 2001 (C. Conti, 20.07.2010, n. 464; C. Conti 02.08.2010, n. 487).
L’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, dunque, è una norma di stretta interpretazione, con la conseguenza che non può essere applicata oltre i casi in essa previsti, stante il divieto contemplato nell’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale.
La lettura delle norme appena illustrata trova il conforto della giurisprudenza della Corte dei Conti che, in recentissime decisioni, si è occupata degli incentivi alla progettazione.
In particolare la Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, con il parere n. 1 del 16.01.2012, pronunciandosi con riferimento a varie tipologie di piani, tra cui il piano per il servizio rifiuti, ha ritenuto che l’art. 92, comma 6, trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel disposto normativo le attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche, ciò anche in ragione della puntualità descrittiva della norma in commento (C. Conti, Sez. controllo Campania, parere 10.07.2008, n. 14).
Le decisioni richiamate confermano, peraltro, anche altri precedenti, tutti unanimi nel ritenere che il piano “comunque denominato”, la cui redazione fonda il diritto all’incentivo, non può essere un piano neppure mediatamente riconducibile alla materia dei lavori pubblici e l’incentivo presuppone una procedura di evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un‘opera di pubblico interesse (C. Conti, Sez. controllo, Toscana, parere 18.10.2011, n. 213; C. Conti, Sez. controllo per la Campania, parere 10.07.2008, n. 14).
E’ doveroso, tuttavia, dar conto di un indirizzo della Corte dei Conti che ha riconosciuto l’incentivo anche ai redattori dei piani urbanistici, sul presupposto che l’attività di pianificazione urbanistica presenta elementi di similitudine con la progettazione dei lavori pubblici, tanto che è ricompresa nella categoria degli appalti pubblici di servizi elencati nell’allegato IIA del Codice dei contratti pubblici (C. Conti Sez. controllo, Veneto, parere n. 37 del 26.07.2011).
Secondo l’istante questa decisione fonderebbe il diritto all’incentivo anche nel caso della pianificazione in materia di servizi integrati d’igiene urbana.
Le argomentazioni assunte dalla Corte dei Conti con riferimento alla pianificazione urbanistica, non si attagliano tuttavia al caso di specie, riguardante la pianificazione dei servizi integrati d’igiene urbana, in quanto tale attività, nonostante richieda l’impiego di molte professionalità e competenze specifiche di tipo multidisciplinare, come assumono l’istante e i cointeressati, non può in alcun caso essere assimilata alla progettazione di opere pubbliche, neppure mediatamente. Sussiste, infatti, una radicale differenza tra la pianificazione urbanistica e quella in materia di rifiuti, che non consente di assimilare le due fattispecie.
La pianificazione in tema di rifiuti, come rileva anche l’Istante, assolve una duplice finalità: da un lato è utile per determinare il corrispettivo del servizio e dall’altro consente di stabilire il livello qualitativo dei servizi, il metodo di controllo degli stessi, la convenienza economica, il raggiungimento degli obiettivi previsti dal legislatore con particolare riferimento alla raccolta differenziata. Tale pianificazione, quindi, per le stesse finalità e per il suo contenuto non inerisce alla progettazione di opere o impianti pubblici.
In tal senso assumono rilievo gli allegati all’istanza e alla nota inviata dai cointeressati da cui si evince che l’attività programmatoria posta in essere ha richiesto l’elaborazione di studi demografici; la rilevazione delle quantità e qualità dei rifiuti prodotti nelle varie zone ricomprese nell’ATO; la individuazione delle dinamiche della produzione e delle utenze dei servizi stessi distinte in domestiche e imprenditoriali; la rilevazione dei fabbisogni; la individuazione dei metodi di raccolta, degli operatori e dei mezzi impiegati (etc.). La pianificazione ha inoltre richiesto un’analisi del territorio, non riguardante però scelte di governo del territorio, ma l’individuazione dei materiali, le modalità di raccolta, gli obiettivi quantitativi, il dimensionamento dei servizi.
Sotto tale profilo, la suddivisione in zone del territorio comunale eseguita in sede di programmazione del servizio integrato dei rifiuti, era diretta solo ad individuare le caratteristiche che accomunano il servizio di raccolta e smaltimento in una determinata zona e alla localizzazione delle zone di raccolta, al fine di “tarare” il servizio stesso in modo conforme alle specificità di quella parte del territorio comunale, come ammettono gli stessi cointeressati. La ripartizione in zone operata dai piani del servizio integrato dei rifiuti, quindi, in nessun caso può essere assimilata alla “zonizzazione” in ambito urbanistico, come invece assumono i cointeressati medesimi nelle note illustrative.
La pianificazione urbanistica, invece, anche se in forma mediata, inerisce anche a opere o impianti pubblici. Si ricorda, infatti, che i piani regolatori, strumento urbanistico di base per garantire un ordinato e corretto assetto del territorio, contengono, come noto, tra le altre, sia previsioni cd. di zonizzazione, che suddividono il territorio comunale in zone omogenee, specificando quelle con vocazione edificatoria e i vincoli da osservare in ciascuna di esse; sia norme di localizzazione di aree destinate a formare spazi di uso pubblico, ovvero riservate a edifici pubblici o di uso pubblico, a opere e impianti pubblici o di pubblico interesse, tanto che tali previsioni sono considerate dalla giurisprudenza ad effetto sostanzialmente espropriativo, se riguardanti beni di proprietà privata.
La natura stessa e il contenuto della pianificazione urbanistica e in particolare dei piani regolatori consente, pertanto, l’erogazione dell’incentivo ex art. 92, comma 6, del Codice dei contratti pubblici a favore dei dipendenti che abbiano partecipato alla redazione di tali strumenti urbanistici, in quanto tali atti afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano.
L’Autorità, con riferimento all’art. 18, comma 2, della Legge n. 109/1994, trasfuso in parte qua nell’art. 92, comma 6, del suddetto Codice, ha assunto, con argomentazioni da cui non vi è ragione per discostarsi, che nella norma in esame sono ricompresi “oltre ai vari tipi di atti di pianificazione anche gli atti a contenuto normativo, come ad esempio i regolamenti edilizi che accedono alla pianificazione urbanistica, purché completi e idonei alla successiva approvazione da parte degli organi competenti”, mentre ne sono esclusi gli interventi manutentivi ordinari e straordinari di opere ed impianti, che non comportino la redazione degli elaborati progettuali, in quanto la norma collega il diritto all’incentivo all’espletamento di una attività di progettazione (Determinazione n. 43 del 25.09.2000). Inoltre, con il successivo parere sulla normativa, già richiamato, AG 13/2010 del 10.05.2010, l’Autorità ha ulteriormente specificato che il documento identificativo degli interventi manutentivi su opere o impianti pubblici e la loro pianificazione rientrano nella nozione di “piano comunque denominato”, che fonda il diritto all’incentivo per la progettazione in capo ai redattori del piano.
La natura stessa e il contenuto della pianificazione urbanistica e in particolare dei piani regolatori consente, pertanto, l’erogazione dell’incentivo ex art. 92, comma 6, a favore dei dipendenti che abbiano partecipato alla redazione di tali strumenti urbanistici, in quanto tali atti afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano.
I richiamati precedenti dell’Autorità e i pareri della Corte dei Conti, quindi, contrariamente a quanto assumono l’Istante e i cointeressati, quindi, non fondano il diritto all’incentivo per i redattori degli atti di pianificazione dei servizi integrati d’igiene urbana.
Tale conclusione è rafforzata anche dalla finalità degli atti di pianificazione in esame, così come dichiarata dall’Istante e quale emerge negli allegati.
In particolare, la società istante assume che la pianificazione dei servizi è stata elaborata da dipendenti incaricati dalla stessa società al fine di predisporre “alcuni affidamenti di servizi integrati d’igiene urbana” e gli atti di gara allegati all’istanza richiamano in più parti i risultati di tale pianificazione. L’istante non specifica il tempo in cui tali gare sono state indette, ma dagli allegati all’istanza e in particolare dall’allegato n. 8 degli atti della gara indetta per il Comune di Caltanisetta -che contiene le schede di rilevazione dei dati relativi ai rifiuti per gli anni dal 2007 al 2010, e dall’allegato n. 7 della gara indetta per il degli atti della gara indetta per il Comune di Marianopoli -che contiene le schede di rilevazione dei dati relativi ai rifiuti per gli anni dal 2006 al 2009- si può desume che le gare in oggetto siano state bandite nel vigore del Codice dei contratti pubblici e verosimilmente nel vigore del D.P.R. n. 207/2010, con la conseguenza che l’attività di pianificazione eseguita dai dipendenti dell’Istante può essere ricompresa nell’attività di programmazione del servizio di cui all’art. 94 del Codice dei contratti pubblici.
Tale norma rubricata “Livelli della progettazione per gli appalti di servizi e forniture e requisiti dei progettisti” demanda, tra l’altro, al Regolamento attuativo la definizione dei livelli di progettazione negli appalti di servizi e forniture. Tale norma deve essere letta in combinato disposto con l’art. 5, comma 5, lett. d), del Codice, che affida al Regolamento stesso il compito di adottare disposizioni riferite alla progettazione dei servizi e delle forniture con le connesse attività tecniche.
Alla norma in commento è stata data attuazione con l’art. 279 del Regolamento, il quale stabilisce che la progettazione dei servizi e delle forniture, articolata di regola in un unico livello, ha la finalità di identificare l'oggetto della prestazione del servizio e, in particolare, comprende vari atti, quali: a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al contesto in cui è inserita la fornitura o il servizio; b) le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti la sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81; c) il calcolo della spesa per l'acquisizione del bene o del servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso di cui alla lettera b); d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l'acquisizione del bene o del servizio; e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale; f) lo schema di contratto.
La progettazione che l’Istante assume di aver effettuato prima di bandire le gare per l’affidamento del servizio integrato dei rifiuti, desumibile dagli stessi allegati all’istanza, ha assunto i contenuti indicati dall’art. 279 del Regolamento, il quale stabilisce che tale progettazione “è predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici mediante propri dipendenti in servizio” (comma 2).
Tale previsione, formulata con il verbo nel modo indicativo, attesta che, di regola, l’incarico della progettazione in materia di servizi e forniture è affidato a professionalità interne all’ente, con la sola specificazione che “per i contratti di cui all’art. 300, comma 2, lettera b), la progettazione di servizi o forniture può avvenire nell’ambito di gare per l’affidamento di servizi o di concorsi di progettazione concernenti servizi o forniture, finalizzati a fornire alla stazione appaltante la progettazione”; si tratta, dunque, di una possibilità di ricorso a soggetti esterni riservata solo a speciali fattispecie contrattuali caratterizzate da particolare complessità.
In materia di lavori invece la progettazione può essere affidata sia a professionisti esterni che interni, ancorché sussista un favor per la progettazione interna, e solo in tale secondo caso, è stato contemplato l’incentivo al fine di assicurare, come si è detto, un risparmio di spesa ed invogliare così le amministrazioni pubbliche ad affidare l’incarico ai propri dipendenti.
L’assenza di un’alternativa, in termini generalizzati, alla progettazione interna nell’ambito degli appalti di servizi e forniture, costituisce un ulteriore elemento che induce ad escludere la spettanza dell’incentivo.
Pertanto, lo svolgimento dell’attività di pianificazione del servizio integrato di igiene urbana prodromica all’indizione di gare per l’affidamento del servizio stesso, intesa come programmazione del servizio eseguita, nella specie, dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice e doverosa in base al Codice dei contratti pubblici e al Regolamento attuativo, rientra nei doveri d’ufficio e non può fondare il diritto a una retribuzione ulteriore rispetto a quella percepita dal dipendente pubblico, pena la violazione del principio di omnicomprensitivà della retribuzione, che tollera solo deroghe espresse.
La tesi, peraltro, incontra l’avallo della giurisprudenza della Corte dei Conti, che argomentando proprio sulla natura di “attività vincolata espressamente prevista dalla normativa di riferimento” assume che “se l’attività rientra nelle funzioni istituzionali dell’ente, il dipendente che abbia redatto materialmente l’atto “svolge un’attività lavorativa ordinaria che deve essere ricompresa nei compiti e nei doveri d’ufficio (art. 53 del D.lgs. n. 165/2001) non suscettibile della liquidazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006.”.
Secondo l’istante l’attività di pianificazione, essendo riconducibile a quelle remunerate con la tariffa professionale degli ingegneri e degli architetti, ai sensi dell’art. 5 della Legge 02.03.1949, n. 143- Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti e degli artt. 5 e 6 della Circolare del Ministero dei Lavori pubblici n. 6679 del 01.12.1969, esplicativa della legge stessa, dovrebbe dare diritto agli incentivi.
Premesso che non è compito di questa Autorità indagare la corretta interpretazione della legge che regola le tariffe professionali degli ingegneri e degli architetti, con la conseguenza che la seconda parte del quesito prospettato dall’Istante in ogni caso non potrebbe essere esaminata, si osserva che l’affermazione dell’istante non scardina la lettura proposta. Ed invero, anche se la tariffa professionale prevedesse la remunerazione delle prestazioni professionali rese per l’elaborazione del piano dei rifiuti, ciò non potrebbe in nessun caso costituire un argomento per interpretare analogicamente una norma eccezionale quale è l’art. 92 del Codice dei contratti pubblici che, per collocazione sistematica, ratio e contenuto assolve ad altre finalità e disciplina altri settori dell’ordinamento.
Peraltro la prospettata tesi dell’Istante prova troppo anche in ragione del fatto che la pianificazione in materia di rifiuti non è espressamente compresa tra le attività remunerate con la tariffa degli ingegneri e degli architetti, in quanto le norme richiamate dall’istante sono riferite esclusivamente alla pianificazione urbanistica; l’inclusione della programmazione in materia di rifiuti tra le attività remunerate a tariffa è frutto di una interpretazione di per sé estensiva e, come tale, non idonea a costituire un argomento utile per fondare la lettura estensiva (… rectius analogica) di un’altra norma -l’art. 92, comma 6 del Codice- che come già detto più volte ha natura eccezionale.

APPALTI: Tracciabilità - On-line le nuove FAQ sulla Tracciabilità dei flussi finanziari.
Sono state elaborate dall’Avcp le nuove risposte alle domande frequenti sulla tracciabilità dei flussi finanziari che sostituiscono completamente quelle precedenti. Le nuove Faq sono state realizzate anche in base alle Linee guida pubblicate in materia con la Determinazione n. 4 del 7 luglio scorso.
Le FAQ sono state suddivise in cinque sezioni. Oltre a delineare il quadro normativo e fornire informazioni di carattere generale, le nuove Faq esaminano sia le casistiche contrattuali che rientrano nella tracciabilità, sia le particolari fattispecie che esulano dalla normativa, nonché gli aspetti sulla disciplina del periodo transitorio (18.11.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

ottobre 2011

APPALTI: Lavori pubblici, l'Authority si consulta. Varato il regolamento.
Disciplinate le modalità di svolgimento delle consultazioni volte all'adozione di atti regolatori di competenza dell'Autorità, quali determinazioni, atti di segnalazione, bandi tipo e linee guida, e delle audizioni periodiche degli operatori del mercato.
L'Autorità, al fine di migliorare la qualità dei propri atti regolatori e valutarne preventivamente l'impatto sul mercato, utilizza, ove ritenuto opportuno, metodi di consultazione preventiva, consistenti nel dare notizia del progetto di atto e nel consentire agli interessati di far pervenire i propri suggerimenti e le proprie proposte, considerazioni e osservazioni, mediante audizioni, consultazioni on-line, tavoli tecnici.
Su espressa indicazione del Consiglio può essere altresì avviata una consultazione finalizzata all'acquisizione, da parte di tutti i soggetti a qualunque titolo interessati, di osservazioni formulate attraverso la compilazione di un modulo appositamente predisposto e disponibile on-line.
L'Autorità convoca, con cadenza di norma annuale, i rappresentanti delle associazioni delle imprese e delle stazioni appaltanti, in audizione congiunta o in audizioni separate, ai fini della discussione e dell'informazione su questioni e proposte particolarmente rilevanti concernenti la disciplina ed il mercato dei contratti pubblici.
Alle audizioni possono partecipare i soggetti portatori sia di interessi pubblici e privati, sia di interessi collettivi e diffusi, che l'Autorità ritiene opportuno ascoltare e consultare con riferimento agli argomenti posti all'ordine del giorno (commento tratto da www.ipsoa.it - Regolamento-Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 10.10.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

agosto 2011

APPALTI: G.U. 16.08.2011 n. 189 "Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità di cui all’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 163/2006" (AVCP, provvedimento 04.08.2011).

APPALTI: Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 8, comma 3, del D.Lgs 163/2006 (provvedimento 04.08.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Aperta la consultazione on-line sul documento "Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro".
L'Autorità, a seguito dell'entrata in vigore del decreto legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge dalla legge 12.07.2011, n. 106, ha deliberato di esperire una consultazione degli operatori del settore e delle amministrazioni pubbliche, avente ad oggetto alcune rilevanti novità in materia di redazione dei bandi di gara.
La consultazione riguarda le cause tassative di esclusione (articolo 46, comma 1-bis del Codice), l'articolo 38 del Codice, e la determinazione del costo del personale ai sensi dell'articolo 81, comma 3-bis del Codice.
La consultazione è finalizzata all'adozione dei bandi tipo (articolo 64, comma 4-bis del Codice).
I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni mediante la compilazione dell’apposito modello formato .PDF che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 8000 battute. Il modello potrà essere inviato entro le ore 18 del 10.09.2011.
Si rappresenta, inoltre, che i contributi pervenuti saranno oggetto di pubblicazione sul sito dell’Autorità, in forma non anonima, salvo che vengano evidenziate motivate esigenze di riservatezza (link a www.autoritalavoripubblici.it).

luglio 2011

APPALTI: Manuale di dimostrazione dei requisiti ex articoli 78 e 79 del D.P.R. n. 207/2010 e delle procedure di verifica e valutazione da parte delle SOA.
In occasione dell’entrata in vigore del Regolamento di attuazione del Codice degli Appalti, l’Autorità ha predisposto un Manuale di dimostrazione dei requisiti ex articoli 78 e 79 del D.P.R. n. 207/2010 da parte degli operatori economici che intendono ottenere un attestato di qualificazione e delle procedure di verifica e valutazione da parte degli Organismi di Attestazione.
Il documento predisposto esamina -nel dettaglio- ognuno dei requisiti richiesti, individuando per ciascuno di essi le corrette modalità operative cui devono attenersi le imprese in sede di istanza di attestazione e le SOA in sede di verifica degli stessi.
La pubblicazione del documento avverrà in Gazzetta Ufficiale (28.07.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Comunicato alle SOA e alle Stazioni appaltanti su novità recate dalla legge n. 106 del 12.07.2011, di conversione, con modificazioni, del D.L. 13.05.2011 n. 70 in tema: a) di categorie di qualificazione soggette alla disciplina transitoria prevista dall’art. 357 del D.P.R. 207/2010; b) di tariffe minime per effetto dell’integrazione prevista all’art. 40, comma 4, lett. e), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (comunicato del Presidente del 22.07.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali - Uniformazione delle soglie minime di importo (comunicato del Presidente del 15.07.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Regolamento di attuazione del Codice - Focus Regolamento: tabella di comparazione tra la nuova e la precedente normativa.
Pubblicato il Focus Regolamento (luglio 2011), si tratta di una tabella elaborata dall'Avcp per fornire agli operatori del settore un utile strumento di comparazione tra la normativa preesistente e il nuovo regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici.
La tabella riporta la normativa regolamentare previgente (D.P.R. 21.12.1999, n. 554; D.P.R. 25.01.2000, n. 34; D.M. 19.04.2000, n. 145; ecc.) ed il D.P.R. 05.10.2010, n. 207. Il testo del regolamento è aggiornato alle modifiche apportate dal D.L. 13.05.2011, n. 70, così come convertito, con modificazioni, con L. 12.07.2011, n. 106 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Procedimenti di verifica dei requisiti ex art. 40, commi 9-ter e quater, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e smi (comunicato alle SOA 12.07.2011 n. 65 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Regolamento in materia di procedimento ex art. 40, comma 9-quater, del D.Lgs. 163/2006 per l’accertamento della responsabilità delle imprese che presentano falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini della qualificazione sotto il profilo del dolo o della colpa grave (regolamento 12.07.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIPagamenti. La determinazione dell'Avcp. Tracciabilità rigida sul fronte degli appalti.
Linea morbida su finanziamenti, utenze e servizi sanitari, ma rigidità assoluta sugli altri fronti: ecco ciò che emerge dall'analisi di quella che può essere definita la "guida Avcp" (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) per l'applicazione dell'articolo 3 della legge 136/2010 in tema di tracciabilità dei pagamenti.
Dalla determinazione 07.07.2011 n. 4 la tracciabilità esce ridimensionata in relazione ai finanziamenti pubblici: sono sottoposti agli obblighi di tracciabilità i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti pubblici solo se stipulano contratti che rientrano nella definizione di "appalto pubblico" ex articolo 3, comma 6, del Dlgs 163/2006.
Amministrazioni e imprese pubbliche, poi, possono pagare luce, gas, telefono e simili anche con la modalità Rid e, quindi, senza indicare il Cig, che però deve essere contenuto nella delega all'addebito rilasciata a monte alla banca designata. Infine i servizi sanitari: esclusi dagli obblighi di tracciabilità i pagamenti delle Asl per prestazioni socio-sanitarie e di ricovero, di specialistica ambulatoriale e diagnostica strumentale erogate da soggetti privati in regime di accreditamento, così come il pagamento a fronte della fornitura diretta di farmaci al cittadino da farmacie convenzionate.
Molto rigide, invece, le posizioni Avcp sull'obbligo di tracciabilità per la "filiera delle imprese" coinvolte negli appalti. La definizione interessa non solo l'appaltatore ma anche la stazione appaltante, obbligata a verificare l'inserimento della clausola di tracciabilità in tutti i contratti stipulati dall'appaltatore e dal subappaltatore con i subcontraenti della filiera delle imprese. Per gli appalti di fornitura, l'ultimo rapporto rilevante è quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, escluse le sub-forniture destinate a realizzare il prodotto finito. Non sono poi sottoposti a tracciabilità gli acquisti di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino, sempreché l'acquisto preceda la commessa pubblica.
Gli esempi portati da Avcp (si veda la tabella) manifestano un notevole rigore, che spesso si scontrerà con difficoltà applicative. Nemmeno i mutui sfuggono alla tracciabilità, che tuttavia può realizzarsi in forma attenuata: è utilizzabile il sistema Rid, a patto che il Cig venga indicato nella autorizzazione/delega all'accredito in conto. Viene poi confermato esplicitamente che non possono essere esclusi dagli obblighi di tracciabilità i rapporti fra enti/società pubbliche quando sono attivati in condizioni di concorrenza con operatori di mercato.
Particolare la posizione Avcp sui rapporti con gli operatori non stabiliti in Italia. A fronte di un loro rifiuto di sottoscrivere le clausole di tracciabilità, l'amministrazione potrà contrarre solo se si tratta dell'unico possibile contraente, e dimostrando di essersi comunque attivata richiedendo l'applicazione della tracciabilità. Ulteriore settore di interesse operativo è la formazione: viene confermata l'applicabilità della 136/2010, ma la mera partecipazione di un dipendente a un seminario o a un convegno non integra la fattispecie di appalto di servizi, e quindi il pagamento non va tracciato.
Un ultimo aspetto operativo: la comunicazione di conto dedicato deve essere sottoscritta dal legale rappresentante dell'impresa appaltatrice o da un soggetto munito di apposita procura (articolo Il Sole 24 Ore del 18.07.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTILa determina dell'Authority sui pagamenti. Tracciabilità dovuta. Acquisizioni in economia coinvolte.
Tracciabilità dei pagamenti obbligatoria anche per le acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta, quando sia necessario approvvigionarsi dei beni e servizi necessari per l'effettuazione dell'opera o del servizio. L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture rivede il suo precedente avviso e corregge il tiro.
Il punto 3.13 della determinazione 07.07.2011 n. 4, che contiene le linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 136/2010 prende atto che gli appalti necessari all'amministrazione diretta non possono sfuggire alla tracciabilità.
La precedente determinazione 10/2010 dell'Authority aveva indirettamente qualificato l'istituto dell'amministrazione diretta, escludendo che si tratti di un contratto d'appalto con un operatore economico, cioè con uno dei soggetti considerati dall'articolo 3, commi 19 e 22, del codice dei contratti. Da qui la conclusione della sua sottrazione agli obblighi sulla tracciabilità.
Il provvedimento del 2010 aveva, tuttavia, trascurato la circostanza che gli enti per svolgere in amministrazione diretta servizi o forniture debbono disporre materialmente dei mezzi di produzione. O, in mancanza, acquisirli. Era evidente, allora, che gli appalti finalizzati appunto ad ottenere detti mezzi di produzione, proprio in quanto appalti, non potessero sfuggire alla disciplina della tracciabilità: in particolare, l'obbligo di acquisire il codice identificativo della gara (Cig) e tutte le regole sulle clausole contrattuali necessarie a garantire il rispetto dell'obbligo di tracciare i pagamenti mediante conti correnti specificamente indicati.
La determinazione 4/2011 spiega meglio la questione. L'Authority ritiene di specificare che «le acquisizioni di beni e servizi effettuate dal responsabile del procedimento per realizzare le fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di cui all'art. 3 della legge n. 136/2010 qualora siano qualificate come appalti». Il che avviene sempre appunto per le acquisizioni dei mezzi di produzione, a meno che non si tratti di mere spese economali, sottratte agli obblighi sulla tracciabilità.
Il punto 3.13 della determinazione 4/2011 torna a precisare invece che «sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli acquisti in economia mediante procedura di cottimo fiduciario, ivi compresi gli affidamenti diretti di cui all'articolo 125, comma 8, ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo» del codice dei contratti (articolo ItaliaOggi del 15.07.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTITracciabilità, risparmiati i legali. Per affidare il patrocinio non va acquisito il codice gara. La determinazione 4/2011 dell'Authority rischia di confondere gli operatori.
Rischio caos sugli incarichi di patrocinio legale conferiti dalle pubbliche amministrazioni agli avvocati.
La determinazione 07.07.2011 n. 4, dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dedicata alla tracciabilità dei flussi finanziari in applicazione dell'articolo 3 della legge 136/2010, ha creato non poca confusione tra gli operatori nella parte in cui afferma che «il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa”».
Coerentemente con tale affermazione, la determina considera non necessario acquisire il Codice identificativo gara (Cig) per affidare l'incarico di patrocinio, che così risulterebbe sottratto alle regole sulla tracciabilità.
L'Authority basa il proprio avviso sul parere della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Basilicata 03.04.2009, n. 19. Tale parere sostiene che «non sembra sufficiente l'aver qualificato “servizio” la prestazione libero professionale resa dall'avvocato per ritenerla senz'altro compresa nella categoria dei “servizi legali”, di cui all'allegato II B richiamato dall'art. 20 del Codice dei contratti pubblici».
Secondo la Sezione, si tratta di un contratto di prestazione d'opera intellettuale vero e proprio, anche perché così non può che essere qualificato il rapporto intercorrente tra un legale e un privato. Aggiunge la Sezione che una medesima prestazione non può mutare la propria natura giuridica a seconda della personalità giuridica del committente. Sarebbe, invece, appalto di servizi «il conferimento di incarico per prestazioni che prevedano, oltre al patrocinio legale delle vertenze che sorgeranno entro un arco di tempo determinato, anche l'attività di consulenza legale a favore dell'ente».
L'assunto cui giunge l'Authority passando per il parere della Sezione Basilicata presta però il fianco a qualche rilievo.
Da un lato va dato conto del fatto che la magistratura contabile non è per nulla così univoca sul merito della questione. Infatti, di opinione diametralmente opposta è il parere della Sezione regionale di controllo per il Veneto 21.01.2009, n. 7, il quale ha affermato che «la categoria dei “servizi legali”, a causa del suo carattere residuale, ricomprenda tutti i “contratti” pubblici (locuzione questa utilizzata dal legislatore, all'art. 1 del codice in luogo di quella più ristretta di appalto) aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere che non siano assoggettati ad una più rigorosa disciplina pubblicistica sotto diversi aspetti, compreso quello della trasparenza, pubblicità e rispetto della libera concorrenza».
In secondo luogo, è facile affermare come sia arbitraria la distinzione tra l'incarico di patrocinio «isolato», qualificabile come prestazione intellettuale, ed un insieme programmato di attività legali. Quest'ultimo altro non sarebbe che un contratto «quadro», cioè una programmazione tra le parti di più prestazione del medesimo genere e tipologia, resa concreta da singole contrattazioni attuative, le quali, se il ragionamento proposto dall'Authority e dalla Sezione Basilicata fosse corretto, sarebbero tante prestazioni intellettuali.
La qualificazione giuridica del committente è, invece, fondamentale per determinare la natura giuridica di un contratto: esso assume la configurazione di appalto e deve obbedire alle regole del dlgs 163/2006 e delle direttive Ue in materia appunto quando il committente è pubblico. Per i rapporti tra i privati esistono altre discipline, che esentano dal configurare come «appalti» le prestazioni di servizi, proprio perché i rischi di ripercussioni negative per la concorrenza sono di gran lunga inferiori nel caso di committenza privata.
In ogni caso, l'articolo 8 del dlgs 59/2010 (attuativo della direttiva «Bolkestein») ai sensi del quale è servizio «qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente fornita dietro retribuzione» aiuta a qualificare le attività dei legali esattamente come servizio. Né il decreto legislativo esclude dal suo ambito di applicazione i servizi svolti avvocati. Pertanto, se nel mercato interno l'attività dei legali è considerata servizio anche tra privati, non si vede come si possa escludere la natura di appalto di servizio se il committente è una pubblica amministrazione (articolo ItaliaOggi del 12.07.2011 - link a www.corteconti.it).

APPALTIDeterminazione dell'Authority contratti pubblici. Non sfuggono i servizi d'ingegneria. Tracciabilità dei flussi alleggerita. Esclusi concessionari di finanziamenti pubblici e sanità.
Esclusi dalla tracciabilità dei flussi finanziari i concessionari di finanziamenti pubblici, anche europei, i patrocini legali, le prestazioni socio-sanitarie e di ricovero rese in regime di accreditamento; confermata la tracciabilità per i servizi di ingegneria e architettura; precisazioni e chiarimenti sul concetto di «filiera delle imprese».
È quanto prevede la nuova e articolata determinazione 07.07.2011 n. 4 emessa dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che contiene le linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari degli appalti e contratti pubblici e riprende i contenuti delle due precedenti determinazioni (la 8/2010 e la 10/2010) con alcuni chiarimenti ulteriori dettati da questi mesi di applicazione della nuova normativa entrata in vigore il 07.09.2010 e successivamente modificata dal decreto legge 187/2010.
La determina, per la maggiore parte dei suoi contenuti, riprende le due precedenti ma introduce alcuni chiarimenti di rilievo.
Per quanto riguarda, ad esempio, la cosiddetta «filiera delle imprese», cioè i soggetti tenuti agli obblighi di tracciabilità (fra cui quello di utilizzo dei conti dedicati e di richiesta del Cig, Codice identificativo gare), appare di interesse la precisazione in ordine alle forniture, ove si precisa che «l'ultimo rapporto contrattuale rilevante dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale con esclusione dalla filiera di tutte le sub-forniture destinate a realizzare il prodotto finito» (componentistica, materie prime necessarie per lo svolgimento dell'attività principale).
Si chiarisce inoltre che sono esclusi i contratti «finalizzati all'acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell'operatore economico se i contratti precedono l'affidamento della commessa pubblica e prescindono da quest'ultima», mancando in questo caso l'elemento della dipendenza economica. Era un punto particolarmente delicato, nell'interpretazione della normativa, quello concernente i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei interessati a lavori, forniture e servizi.
La determina opta per l'esclusione della normativa per questi casi dal momento che, si legge nella determina, essi «non risultano immediatamente riconducibili alla prestazione di forniture, servizi o lavori pubblici strettamente intesi»; in sostanza ad avviso dell'Autorità manca una correlazione diretta con l'esecuzione di tali tipologie contrattuali. Se invece i soggetti beneficiari dei finanziamenti pubblici siano «a qualsiasi titolo interessati ai lavori, forniture e servizi», rientreranno nell'ambito di applicazione della norma.
La determina prevede inoltre l'esclusione dagli obblighi della legge 136 per il patrocinio legale, inquadrabile nella prestazione d'opera professionale e non nell'appalto; ugualmente esclusi dalla normativa vengono ritenute anche le prestazioni socio-sanitarie e di ricovero erogate da soggetti privati in regime di accreditamento, dal momento che «la peculiarità della disciplina non consente di ricondurre agevolmente tali fattispecie al contratto di appalto». Confermata invece la tracciabilità per tutti i soggetti che rendono servizi di ingegneria e architettura (professionisti, studi associati, società di ingegneria e di professionisti, consorzi stabili).
Vengono ritenute escluse dalla normativa sulla tracciabilità i contratti con i fornitori esteri, anche in considerazione del diniego dell'operatore straniero all'accettazione delle clausole di tracciabilità, anche per gli appalti «a valle». Mancando un accordo con lo stato straniero, il principio di territorialità esclude che l'operatore straniero possa essere assoggettato.
Altre importanti novità riguardano gli appalti per i buoni pasto ed i contratti stipulati dalle stazioni appaltanti con le agenzie di viaggio, e poi le carte carburante, i servizi legali, il pagamento delle utenze da parte delle pubbliche amministrazioni, le cessioni dei crediti e le spese giudiziarie (articolo ItaliaOggi del 09.07.2011).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIEfficienza energetica con gara. I comuni devono garantire la concorrenza nei bandi.  L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici fissa i paletti per la correttezza degli affidamenti.
I contratti di efficienza energetica con finanziamento privato hanno natura di partenariato pubblico-privato e oggetto misto di progettazione, realizzazione dei lavori, fornitura e gestione dell'impianto energetico; le amministrazioni devono però definire accuratamente il contenuto dei bandi e dei disciplinari di gara per garantire una maggiore concorrenza e per tutelare gli interesse pubblici.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la deliberazione 06.07.2011 n. 71 in cui approfondisce gli elementi essenziali che caratterizzano i contratti di global service aventi ad oggetto l'efficienza energetica, realizzati con finanziamento tramite terzi.
Al di là del caso concreto esaminato, la delibera inquadra questa tipologia di contratti partendo dall'esame dell'istituto del finanziamento tramite terzi che sta prendendo piede nel settore energetico dopo che la Commissione europea nel 2005 ha adottato il Libro verde sull'efficienza energetica.
In concreto il contratto di efficienza energetica si configura come una modalità di partenariato pubblico-privato che consente ad alcuni soggetti qualificati di favorire gli interventi di razionalizzazione energetica senza fondi pubblici, ma con capitale privato. Questi contratti di norma hanno ad oggetto una fornitura globale di servizi (studio, progettazione, gestione) e la realizzazione di lavori. Le prestazioni del privato consistono infatti nel progettare, finanziare, realizzare, gestire e mantenere in efficienza l'impianto, per poi consegnarlo all'utente in buono stato di conservazione allo scadere del contratto, dopo che sia stato ripagato l'investimento e realizzato il profitto con il risparmio ottenuto.
L'amministrazione, invece, si impegna a garantire un utilizzo costante dell'energia prodotta dall'impianto, nei modi, forme e tempi in base ai quali è stato elaborato lo studio di fattibilità tecnico-economico, nonché a corrispondere alla società di servizi un canone mensile basato su una quota del valore dell'energia risparmiata, canone cui la società ha diritto in virtù del contratto. In questo settore l'Autorità ha notato come vi sia una «carente definizione dei bandi di gara e una conseguente difficile lettura da parte dei concorrenti dell'effettivo modello contrattuale» che finisce spesso per determinare «una scarsa partecipazione da parte delle potenziali ditte interessate, che spesso crea la condizione per l'aggiudicazione dell'appalto alla ditta precedentemente affidataria».
In ogni caso l'Autorità evidenzia la necessità che le amministrazioni prestino particolare attenzione alla «definizione dei consumi energetici storici (diagnosi energetica) e alla adeguata progettazione (studio di fattibilità o progetto preliminare) di un piano di ammortamento e di ripartizione dei programmati risparmi, in modo che il contratto chiarisca bene gli specifici ruoli dei contraenti stabilendo e regolamentando le reciproche responsabilità, la ripartizione dei benefici, dei rischi e definendo anche le garanzie».
In particolare è poi opportuno, dice l'Authority, individuare e concordare, a monte dell'appalto, la base di calcolo del canone e prevedere le ipotesi di integrazione, rimozione o sostituzione degli impianti. Infine per quel che riguarda la fase di esecuzione del contratto l'Autorità raccomanda agli enti pubblici di accertare che il fornitore installi gli impianti nei tempi stabiliti, che gli impianti siano installati correttamente e che funzionino come da progetto, di verificare il valore monetario dei risparmi energetici ottenuti e i rispettivi sistemi di calcolo, ma anche di effettuare il monitoraggio sui risultati e predisporre eventuali azioni correttive per ripristinare o mantenere la performance e effettuare report di confronto tra risparmio ottenuto e risparmio previsto (articolo ItaliaOggi del 16.09.2011 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI SERVIZI: L’affidamento dei servizi che rientrano nell’Allegato II B, che quindi sfuggono all’applicazione del Codice dei Contratti, deve avvenire nel rispetto di principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità.
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L’affidamento della concessione di servizi, pur trattandosi di fattispecie che esula dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti, tuttavia, non può essere sottratto ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza. Pertanto, la necessità di osservare i principi di non discriminazione e parità di trattamento, non consente di apporre riserve di partecipazione nei bandi di gara a determinati soggetti, riserva consentita solo nei limiti di quanto espressamente previsto dall’art. 52 del codice dei contratti.
L’Ente concedente deve inserire nella documentazione di gara l’indicazione dei valori presunti della concessione sulla base dei quali va anche parametrata l’estensione della pubblicità da dare al bando
(deliberazione 20.07.2011 n. 73 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La variazione migliorativa è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione.
Dunque la variante deve avere carattere accessorio rispetto all’opera/servizio progettata, altrimenti si è in presenza non di una modificazione del progetto ma di un nuovo appalto.
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Nonostante l’art. 15 del d.lgs. 115/2008 non obblighi alla scelta di una determinata procedura di gara, ma soltanto all’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si ritiene che per l’affidamento di un servizio energetico in regime di Finanziamento Tramite Terzi (FTT), l’adozione della procedura ristretta sia più aderente alla ratio del d.lgs. 115/2008 (artt. da 12 a 16) che ispira gli interventi in FTT, in quanto consente la preselezione e la partecipazione di ditte qualificate nel settore energetico
(deliberazione 06.07.2011 n. 71 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino il limite della logicità e ragionevolezza, e cioè della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
Tale limite risulta superato ove, dopo avere richiesto il possesso di un fatturato, realizzato nell’ultimo triennio, relativo ai servizi nel settore oggetto di gara, non inferiore a euro 10.200.000,00, la stazione appaltante richieda anche lo svolgimento, negli ultimi tre anni di un servizio –in qualsiasi settore- di importo annuo non inferiore ad euro 5.000.000,00 (importo pari a quello dell’appalto), giacché si tratta di requisito non probante della capacità tecnica e professionale dei candidati alla gara in oggetto, essendo riferito a qualsiasi tipo di servizio, che provoca un’indebita restrizione della platea dei potenziali concorrenti
(deliberazione 06.07.2011 n. 69 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13.05.2009, n. 2964).
Le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23.07.2007, n. 4101).
Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI, consorzio, che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16.02.2010, n. 842). Pertanto il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16.02.2010, n. 842 ).
L'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
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L’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti” costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare. Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
In tal modo la stazione appaltante può verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 08.02.2008, n. 416)
(deliberazione 06.07.2011 n. 68 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: I contratti in house sono contratti aggiudicati all’interno della P.A., ad esempio, “tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata” (v. Libro Bianco della Commissione Europea del 1998).
I presupposti essenziali affinché si possa dar luogo ad un affidamento diretto di un servizio pubblico, in deroga alle consuete procedure ad evidenza pubblica –oltre alla proprietà della società affidataria totalmente in mano pubblica (requisito necessario ma non sufficiente a determinare una relazione in house; ex multis, Causa C-340/04, Carbotermo; Cons. St., Ad. Plen., n. 1/2008; Cons. St., Sez. VI, nn. 2932/2007 e 1514/2007)– possono così enuclearsi: 1) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla società affidataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, influenzando in modo determinante le decisioni concernenti sia gli obiettivi strategici sia le decisioni importanti della stessa società affidataria; 2) l’affidataria deve svolgere la maggior parte della propria attività a favore dell’ente che ne detiene il controllo (C-107/98, Teckal).
Inoltre, ai fini della sussistenza del “controllo analogo” elementi fortemente indicativi sono: la sussistenza di previsioni statutarie che possano limitare in modo determinante il grado di indipendenza della controllata ed assicurare che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. St., Sez. V, nn. 7092/2010, 5620/2010); gli organi decisionali della società in house composti solo da rappresentanti dell’amministrazione aggiudicatrice (Corte di Giustizia CE, C-324/07, Coditel Brabant SA).
Infine, l’impresa non deve aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” da parte dell’ente pubblico, che risulterebbe tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale e dall’espansione territoriale dell’attività della società (cfr. ex multis: C-458/03, Parking Brixen GmbH e C-29/04, Mödling o Commissione c/ Austria).
A tal riguardo devono essere considerati, in particolare, l’ambito di riferimento materiale e geografico delle attività della società in house e le sue opportunità di stabilire relazioni con imprese private. Non si riscontrano in ALES s.p.a ed in ARCUS s.p.a. i requisiti necessari per essere configurate società in house del MiBAC, in particolare sotto il profilo del controllo analogo
(deliberazione 06.07.2011 n. 67 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La perizia di variante non sottoposta per il visto al progettista originario è in contrasto con il comma 1 dell’art. 132 del Codice dei Contratti; inoltre laddove firmata da un professionista incaricato quale consulente esterno della SA, la stessa è in contrasto con quanto affermato dall’Autorità con la delibera n. 76 del 2005, relativamente all’affidamento degli incarichi professionali a supporto di attività di progettazione delle SA, nella quale è stato ribadito che “la “consulenza esterna” per la progettazione di lavori pubblici non è contemplata dalla vigente normativa regolante la specifica materia”, ricordando che “alle amministrazioni è consentito avvalersi di consulenti esterni, ma in casi eccezionali e debitamente motivati (cfr. la recente Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica del 15.07.2004)”.
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Non è conforme alla disciplina di settore il comportamento della stazione appaltante che abbia indetto una gara, stipulato il relativo contratto d’appalto ed infine proceduto alla consegna dei lavori all’impresa aggiudicatrice, senza avere la disponibilità dell’area oggetto dell’intervento, il tutto in violazione dell’art. 47 del DPR 554/1999 che prescrive che prima della approvazione del progetto, il Responsabile del procedimento procede in contraddittorio con i progettisti a verificare l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto.
Pertanto, non è giustificabile da parte della SA l’indizione della gara dell’appalto senza poter consentire all’impresa l’inizio dei lavori, ma soprattutto senza aver avviato la relativa procedura di esproprio per pubblica utilità. L’art. 12, 1° comma t.u. sugli espropri (DPR 327/2001 e ss.mm.ii.) prevede che la dichiarazione di pubblica utilità si intende disposta quando l'autorità espropriante approva a tale fine il progetto definitivo dell'opera pubblica.
Pertanto, la SA deve mettere in atto tutte le procedure e gli atti necessari per giungere all’occupazione dell’area oggetto dell’intervento, al fine di consentire all’impresa di realizzare l’opera
(deliberazione 06.07.2011 n. 66 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La consegna dei lavori all’impresa da parte della stazione appaltante in caso di indisponibilità dell’area interessata, non è conforme all’art. 71 del D.P.R. 554/1999 il quale prevede l’acquisizione, da parte del RUP, prima dello svolgimento della gara d’appalto, di un’attestazione del D.L. che certifichi la presenza di tutte le condizioni necessarie per l’immediata esecuzione dei lavori.
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Lo svolgimento, da parte di un medesimo tecnico, dell’incarico di RUP e della progettazione preliminare e definitiva dell’intervento oggetto d’appalto, non è conforme al disposto dell’art. 7, comma 4, del D.P.R. 554/1999 che vieta per interventi di importo superiore a 500.000 euro, l’attribuzione allo stesso soggetto della funzione di RUP e di progettista
(deliberazione 06.07.2011 n. 65 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Appalti e contratti, istruzioni per l'uso. Parere dell'autorità di vigilanza.
In un appalto la stazione appaltante non può imporre alle cooperative l'applicazione di contratti collettivi nazionali di lavoro di altre categorie.
È quanto afferma (in un parere sulla normativa 06.07.2011 n. AG 15-2011) l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, di cui è stato relatore il Consigliere Giuseppe Borgia, che segue l'istanza di Confcooperative in merito alla legittimità di clausole che impongono agli operatori economici, ai fini dell'ammissione alla gara, l'applicazione di specifici contratti collettivi nazionali di lavoro, indipendentemente dalla natura e dal settore contrattuale di appartenenza.
Il problema si poneva in ragione della facoltà, riconosciuta anche dalla giurisprudenza amministrativa, di prevedere requisiti anche più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge (ancorché con il limite della ragionevolezza e proporzionalità).
Nello specifico, quindi, all'organismo di vigilanza presieduto da Giuseppe Brienza, si chiedeva di chiarire se l'applicazione a una cooperativa di un diverso contratto collettivo potesse risultare legittima.
Il caso posto all'attenzione dell'Autorità da Confcooperative era peculiare perché riguardava contratti collettivi che si distinguono, non perché attinenti ad attività diverse da quelle oggetto della gara (come in tutti i casi esaminati dalla giurisprudenza), ma perché rientranti in un comparto diverso di contrattazione collettiva che si qualifica per la particolare natura giuridica –impresa avente scopo mutualistico– dei soggetti coinvolti.
Secondo la giurisprudenza del lavoro, osta all'imposizione (anche indiretta) dell'applicazione di differenti contratti collettivi una ragione di rilievo costituzionale quale la non efficacia erga omnes (ma inter partes) dei contratti collettivi di lavoro (per effetto della mancata attuazione dell'art. 39 della Costituzione) i quali, data la loro natura privatistica, vincolano solo gli iscritti alle associazioni sindacali stipulanti.
L'Autorità ha quindi sottolineato che le società cooperative rientrano tra gli operatori economici partecipanti alle gare di appalto, e che ad esse si applicano i contratti collettivi del comparto delle imprese aventi scopo mutualistico. Ha, quindi, ritenuto che risulterebbero sproporzionate e discriminatorie clausole che impongano a tali società l'adesione a contratti collettivi di altre categorie (articolo ItaliaOggi del 07.07.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

giugno 2011

LAVORI PUBBLICI: Qualificazione nelle categorie le cui declaratorie prevedono l'installazione di impianti all’interno degli edifici e, in particolare, l’esecuzione di lavorazioni ricomprese nell'elenco di cui all'articolo 1 del D.M. 22.01.2008 n. 37 che ha novellato la legge 05.03.1990 n. 46 (comunicato del Presidente del 24.06.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Debbono ritenersi illogiche tutte le previsioni contenute negli atti di gara tendenti ad addossare sull’appaltatore non solo il maggior onere di conferimento in discarica dei rifiuti urbani, ma anche una ulteriore sanzione pecuniaria applicabile semplicemente in ragione del mancato raggiungimento dell’obiettivo del 35%, a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale.
In funzione di ciò, va considerata illogica anche la prescrizione che impone, a pena di esclusione, di accettare la clausola di recesso anticipato dal contratto la quale opera a giudizio insindacabile dell’Amministrazione e, quindi, a prescindere dall’accertamento di responsabilità in capo all’impresa appaltatrice, anche se è prevista una procedimentalizzazione del recesso mediante una fase in contraddittorio
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 125 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’esclusione deve essere espressamente comminata da una previsione della lex specialis di gara e non può dipendere, genericamente, dalla violazione di una qualsiasi prescrizione del bando. Deve così ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente che aveva utilizzato la modalità della consegna diretta dell’offerta a fronte di una clausola del bando che prescriveva la presentazione attraverso la posta o a mezzo dei servizi privati di recapito postale ma non vietava espressamente la consegna diretta, ritenendo che in assenza di un espresso divieto della consegna diretta, tale clausola dovesse essere intesa come indicativa della possibilità di tale consegna.
Pertanto, l’inosservanza di una determinata prescrizione della lex specialis circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratti di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o le stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti e del correlato principio di segretezza delle offerte, giacché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 123 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In tema di analisi del bando di gara si ritiene che la stazione appaltante può ivi legittimamente prevedere, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purché l’identità dei servizi sia chiaramente ed inequivocabilmente espressa e risponda ad un precipuo interesse dell’amministrazione.
Si riconosce, inoltre alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara. In tal senso, pertanto, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
Peraltro, lo stesso controllo giurisdizionale (eventuale) sulle clausole del bando è controllo così detto esterno e si limita ad una verifica dell'assenza di elementi di irragionevolezza palese, che nel caso in esame non sembrano. Ebbene, sotto il profilo dei richiamati canoni di ragionevolezza e proporzionalità, appare del tutto legittimo che la S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui è indubbiamente titolare in materia, richieda ai concorrenti il requisito in argomento, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore. In questo senso, la clausola del bando che non si presta ad equivoci di sorta circa l’esperienza professionale richiesta, non può certo dirsi arbitraria, stando in tutta evidenza a significare la particolare qualificazione professionale del gestore nello specifico settore oggetto dell’appalto.
In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante, nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 122 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La portata delle clausole che comminano l’esclusione in termini generali va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis con applicazione del principio di sanabilità delle irregolarità formali e con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale.
Costituisce, invero, principio pacifico e consolidato quello secondo il quale, in materia di aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione, l’inosservanza delle prescrizioni del bando -o della lettera di invito- implica l’esclusione dalla gara (solo) quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un interesse dell’amministrazione appaltante e poste a garanzia della par condicio dei concorrenti sussistendo l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara.
In questa logica non può negarsi che il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante debba essere logicamente coerente con l’interesse pubblico perseguito e come (anche) la clausola del bando che commini l’esclusione in termini generali ed onnicomprensivi debba essere valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare, nonché tenendo conto della rilevanza della lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante.
Si tratta, all’evidenza, di un’impostazione sostanzialistica protesa a superare le mere irregolarità, con esse intendendosi quelle carenze assolutamente inidonee ad influire sulla certa conoscenza dello stato dei fatti da parte della pubblica amministrazione, atteso che il vizio di forma può invalidare l’atto solo laddove obiettivamente impedisca il conseguimento del risultato
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 121 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'amministrazione può disporre la regolarizzazione della documentazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Di guisa che, l'Amministrazione non può, in tal caso, pronunciare tout-court l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 116 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La certificazione di qualità non è annoverata né tra i requisiti speciali, per i quali è consentito l’avvalimento, né tra i requisiti generali, per i quali non è consentito l’avvalimento, conseguentemente la vexata quaestio può trovare una soluzione soltanto delineando la natura giuridica della certificazione di qualità.
Al riguardo va osservato che quest’ultima conosce sia a livello europeo (art. 49 Direttiva 18/2004/CE) sia a livello nazionale (art. 43 D.Lgs. 163/2006) una disciplina specifica e distinta rispetto a quella dettata per i requisiti di partecipazione, volta in primo luogo a chiarire che il documento in questione attesta “l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità” (cfr. art. 49 Direttiva 2004/18 e art. 43 d.lgs. n. 163/2006). Tali norme sono identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001 e definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, senza limitare la libertà organizzativa dell’imprenditore.
Ne deriva che la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene alla qualità dei processi produttivi della propria azienda. La certificazione in esame, quindi, è astrattamente qualificabile come un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore; ma che trova fondamento e radici nella concreta organizzazione aziendale, consistendo nell’aver ottemperato alle prescrizioni normative preordinate a garantire la qualità nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Muovendo da tale premessa, si ritiene di interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 come non ostativo all’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 soltanto ove insieme alla stessa certificazione venga “prestata” l’organizzazione aziendale che ne funge da presupposto oggettivo. Questo indirizzo appare condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa più recente (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2344 del 18.04.2011, Tar Piemonte, Sez. I, n. 224 del 15.01.2010), che ha ammesso l’avvalimento della certificazione di qualità a condizione che quest’ultima non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 115 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 114 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quando la stazione appaltante individua negli atti di gara un criterio per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, stabilendo il numero massimo delle cifre decimali ammesse dopo la virgola (due), detto criterio deve essere osservato per le offerte di tutti i partecipanti alla gara. Tuttavia, il metodo previsto per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte, in mancanza di un’apposita previsione della lex specialis della gara, non si applica automaticamente anche al calcolo della soglia di anomalia.
Conseguentemente, la S.A. non essendo autovincolata ad utilizzare nella determinazione della soglia di anomalia, con riferimento al numero delle cifre decimali ammesse, lo stesso criterio espressamente stabilito per la formulazione dei ribassi (limitazione a due cifre decimali), può discrezionalmente utilizzare nella determinazione di detta soglia un numero di decimali più ampio ed omogeneo, tale da non falsare il risultato del calcolo e da non avvantaggiare alcun concorrente
(parere di precontenzioso 22.06.2011 n. 113 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Le sospensioni dei lavori devono essere comunicate dal RUP all’Osservatorio dell’Autorità, come disposto dal comma 9, dell’art. 133 del D.P.R. 554/99, secondo il quale quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale il responsabile del procedimento ne dà avviso all’Autorità.
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Ai sensi dell’art. 11, comma 12, del D.Lgs. 163/2006, nonché dell’art. 129, comma 1, del D.P.R. 554/1999, qualora vi siano ragioni di urgenza, subito dopo l’aggiudicazione definitiva, il responsabile del procedimento può autorizzare il direttore dei lavori alla consegna dei lavori, ma deve trattarsi di un’urgenza qualificata e non generica tale da potersi ritenere che il rinvio dell'intervento per il tempo necessario all’approvazione del contratto comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell'intervento stesso.
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Sussiste la facoltà del RUP di modificare i contenuti dei singoli livelli progettuali e, laddove lo stesso lo ritenga necessario in rapporto alla specifica tipologia e dimensione dei lavori da progettare, una unificare di più livelli, purché tale scelta sia sorretta da adeguata motivazione
(deliberazione 22.06.2011 n. 62 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Oggetto: Comunicato alle SOA e alle Stazioni appaltanti su criteri interpretativi per il rilascio della validità delle attestazioni di qualificazione nel periodo transitorio previsto dal D.P.R. n. 207/2010 come modificato dal D.L. n. 70/2011 (comunicato del Presidente del 10.06.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di clausola espressa di esclusione, la stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme cui si è autovincolata e che essa stessa ha emanato sulla base di un giudizio di utilità procedimentale.
Sul punto, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato non ha mancato di chiarire che “Nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l'Amministrazione, la quale è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione, in applicazione del principio di tutela della par condicio e del principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con il quale l'Amministrazione si è in origine autovincolata” (Cons. Stato, Sez. V, 29.01.2009, n. 498).
A maggior ragione la commissione di gara non può interpretare discrezionalmente le norme di gara quando queste, come nella fattispecie, contengono espresse clausole a pena di esclusione. Infatti, qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l'amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando.
Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure per l'aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione risponde, infatti, da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall'altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D'altra parte, non poteva ritenersi consentita la successiva regolarizzazione della riscontrata omissione, per cui l’opposto principio richiamato dall’istante, volto a favorire la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, ha, per quanto ne occupa, carattere recessivo rispetto al principio della par condicio.
Invero, la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall'opposto principio del favor partecipationis
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 110 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006 richiede che la dichiarazione in ordine all'assenza di condanne penali sia rilasciata –nel caso di società di capitali– dai direttori tecnici e dagli amministratori “muniti di poteri di rappresentanza”, e dalla visura camerale in atti, emergono i poteri di rappresentanza dei procuratori speciali indicati nella istanza di parere.
La locuzione “muniti di poteri di rappresentanza” viene costantemente interpretata (cfr., fra le ultime, TAR Lazio, Roma, sez. I, 03.05.2010, n. 9132) nel senso di includere, data l'ampia formulazione utilizzata, nell'ambito di applicazione della relativa norma, tutte le persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato. Pertanto, accertato che i procuratori speciali indicati dall’istante rientrano tra i soggetti che ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 sono tenuti a rendere le dichiarazioni attestanti l’assenza delle cause di esclusione indicate al comma 1, lettere b) e c), della presente disposizione, si pone ora la questione relativa alle conseguenza della omissione segnalata.
A tale proposito si richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “pur in assenza di una specifica norma del bando, l’obbligo di formulare la dichiarazione di inesistenza di procedimenti penali in corso e di sentenze di condanna sussiste anche nei confronti dei soggetti vicari, titolari di poteri di rappresentanza meramente ipotetici…” (Consiglio di Stato Sez. V 15.01.2008 n. 36)
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 109 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: In relazione all’art. 48 del Codice dei contratti, si precisa che, se nella fase di presentazione delle offerte devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale idonee a garantire, coerentemente con le norme comunitarie, la massima partecipazione alle gare degli operatori economici, nella successiva fase di controllo a campione è legittimo che la stazione appaltante pretenda un onere aggiuntivo di documentazione, onde evitare un inutile duplicato della fase iniziale e al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta.
Inoltre, la dimostrazione documentale del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi non risulta necessaria nelle gare relative a lavori pubblici di importo a base d’asta superiore a € 150.000,00 in quanto la qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei predetti requisiti, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34 del 2000.
Tale norma, ora confluita nell’art. 60 del nuovo regolamento (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in vigore dall’8 giugno 2011), dopo aver disposto che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti di importo superiore a € 150.000,00 (comma 2), stabilisce che l’attestazione di qualificazione rilasciata dalle SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore a € 150.000,00, per i quali vige un sistema unico di qualificazione disciplinato dall’art. 40 del Codice dei contratti, non è applicabile la verifica ex art. 48 del Codice dei contratti in quanto l’attestato SOA costituisce la prova dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria e pertanto le stazioni appaltanti ne verificano il possesso e la validità temporale in capo a tutti i concorrenti mediante l’accesso al casellario informatico di questa Autorità. Unica eccezione a tale regola è dettata per gli appalti di importo superiore a € 20.658.276,00 per i quali l’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34 del 2000 (ora confluito nell’art. 61 comma 6, del nuovo regolamento di cui al D.P.R. n. 207/2010) prevede che il concorrente, oltre a possedere l’attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte (ora a 2,5 volte ai sensi del citato art. 61,comma 6) l’importo a base di gara ed è soggetto a verifica da parte delle stazioni appaltanti.
Peraltro, nel caso in cui il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sarà direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica sarà pari almeno al 10% del numero dei partecipanti, depurato da quelli in possesso di qualificazione SOA.
In conclusione, quindi, il procedimento di verifica ex art. 48 del Codice dei contratti è quindi applicabile agli appalti di servizi e di forniture nonché agli appalti di lavori di importo inferiore a € 150.000,00 o superiore a € 20.658.276,00
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 108 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Secondo quanto previsto all’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, il possesso dell’attestato SOA è condizione ineludibile di ammissione alle gare di evidenza pubblica indette per l’aggiudicazione di appalti di lavori di importo superiore ai 150.000 Euro, mentre, per la partecipazione agli appalti di valore pari o inferiore a 150.000 Euro, è sufficiente che il concorrente sia in possesso dei requisiti tecnico–organizzativi di cui all’art. 28 del D.P.R. n. 34/2000.
Ne consegue, quindi, che anche qualora il bando di gara richieda, come nella specie, la presentazione dell'attestazione rilasciata da una SOA per determinate categorie e classifiche di lavorazioni (che esimerebbe l'amministrazione da ogni ulteriore accertamento circa l'effettivo possesso dei requisiti di qualificazione), nulla esclude che l'impresa che ne sia priva possa comunque partecipare all'appalto in forza dell'art. 28 del D.P.R. n. 34/2000, con il conseguente obbligo della stazione appaltante di procedere direttamente all'accertamento dei requisiti tecnico-organizzativi in tale disposizione specificati
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 107 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La mancata allegazione all’offerta della dichiarazione di avvenuto sopralluogo, ove prevista nel bando di gara a pena di esclusione, comporta la legittimità dell’esclusione medesima, non solo perché quando il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando, ma anche perché va ribadita la particolare importanza del momento del sopralluogo in relazione alla formulazione dell’offerta, in quanto esso mira a rafforzare il coinvolgimento del futuro appaltatore nella valutazione della prestazione richiesta e della situazione dei luoghi, al fine di prevenire eccezioni e riserve o eventuali ostacoli incontrati nella attività di esecuzione del contratto.
D’altra parte, l’obbligo di sopralluogo a carico dei concorrenti trova fondamento in alcune disposizioni del regolamento generale sui lavori pubblici di cui al D.P.R. 554/1999: da un lato l’art. 71, comma 2, stabilisce che in sede di gara i concorrenti devono dichiarare, tra l’altro di aver preso visione dei luoghi; dall’altro, l’art. 79, comma 5, impone un adeguato incremento dei termini per la ricezione delle offerte nei casi in cui le offerte possono essere fatte solo a seguito di visita dei luoghi.
E sebbene in dottrina sia stata posta la questione dell’effettiva portata di tali disposizioni al fine di configurare un obbligo al sopralluogo, il Consiglio di Stato ha chiarito che l’art. 71, comma 2 del D.P.R. 554/1999 impone al concorrente di prendere visione dei luoghi a garanzia della serietà dell’offerta. La stessa giurisprudenza (ex plurimis, C.d.S., sez V, sentenza 07.07.2005 n. 3729) ha affermato che alle predette disposizioni possono corrispondere due distinti adempimenti: la dichiarazione di sopralluogo a cura del partecipante –che si configura come un obbligo ope legis in forza del citato art. 71– e il verbale di sopralluogo a cura della stazione appaltante nella persona del funzionario incaricato –che invece può (e deve) essere richiesto da una apposita statuizione del bando di gara.
Se, dunque, il sopralluogo garantisce la serietà dell’offerta, la richiesta della stazione appaltante nel Capitolato speciale d’appalto di corredare l’offerta, pena l’esclusione dalla gara, della certificazione di avvenuto sopralluogo non può, alla luce di quanto sopra specificato, ritenersi viziata da formalismo in quanto tale richiesta risponde ad un superiore e specifico interesse pubblico
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 105 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L’obbligo di eseguire un sopralluogo posto a carico dei concorrenti trova fondamento in precise disposizioni del d.P.R. 554/99 (art. 71 comma 2, e art. 79 comma 5); è stato affermato che la prescrizione del bando di gara che consente di effettuare la presa visione dei luoghi solo ad alcune figure di vertice dell’impresa, appare restrittiva e rigida, avuto riguardo al fatto che è insito nel favor partecipationis che una stessa impresa possa partecipare contemporaneamente ad una pluralità di gare e a tale potenzialità non possono essere frapposte limitazioni che non discendano da un superiore e specifico interesse pubblico.
In linea con quanto sopra affermato, va considerato che l’interesse della stazione appaltante alla serietà dell’offerta e ad essere garantita rispetto a successive possibili contestazioni connesse ad una carente conoscenza dei luoghi è soddisfatto già con lo svolgimento del sopralluogo da parte dell’impresa concorrente che avviene alla presenza del funzionario dell’Amministrazione, il quale, delegato dalla stazione appaltante, certifica l’avvenuto sopralluogo.
Al limite, per evitare che tale accertamento tecnico sia ridotto ad un mero adempimento burocratico, la stazione appaltante può sempre prescrivere nel bando che la visita dei luoghi venga effettuata da soggetto comunque riconducibile alla struttura organizzativa dell’impresa concorrente, secondo la relativa disciplina codicistica
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 104 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Sulla base degli articoli 71, comma 2, e 90, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto previsto dalla direttiva comunitaria 93/37/CEE, non può essere imposto al concorrente l’obbligo di acquistare la documentazione inerente l’appalto e che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara.
Tale rimborso deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 07.08.1991, n. 241, la quale, all’articolo 25, dispone che il rilascio delle copie dei documenti è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione. Con la conseguenza che “in riferimento agli elaborati progettuali, stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, determinato in misura inversamente proporzionale all’importo a base di gara e svincolando l’entità del rimborso dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati progettuali stessi, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 103 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Il D.Lgs. n. 163/2006 elenca diversi documenti che comprovano la capacità tecnica e professionale del concorrente: in particolare quest’ultima può essere dimostrata anche con la presentazione dell’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi (se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente).
Il successivo comma impone alla stazione appaltante di precisare nel bando di gara o nella lettera d’invito quali dei documenti e requisiti indicati nel comma precedente devono essere presentati o dimostrati. Al riguardo l’Autorità ha già ricordato (parere n. 114 del 16.06.2010) che secondo la Corte di Giustizia europea è illegittimo l’operato della stazione appaltante, che impone mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria –riprodotta nel citato art. 42– al fine di dimostrare il possesso dei requisiti in esame (CGCE 17.11.1993, causa n. C-71/92).
Tuttavia, è ammissibile fissare nel bando di gara requisiti (non tipologicamente ulteriori, ma) più stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti nell’elencazione legislativa (Cons. Stato, Sez. V, 07.04.2006, n. 1878), purché siano rispettati i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità.
In sostanza, è necessario che la discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 102 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L’Autorità (determinazione n. 8/02) ha già chiarito che il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS30, OS28, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò in quanto detta categoria generale è, in effetti, la sommatoria di categorie speciali e sussiste, pertanto, la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in tale categoria generale. Tuttavia, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario e purché l’importo di classifica posseduto sia sufficiente a coprire le somme degli importi delle suddette categorie OS28 e OS30.
Quindi, secondo quanto affermato in più occasioni da questa Autorità, la regola dell’assorbenza, che non si traduce nella possibilità indiscriminata per le imprese qualificate in OG di partecipare a gare i cui bandi prevedono come categoria prevalente una categoria specializzata OS, richiede che l’importo di classifica della qualificazione nella categoria di opera generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 101 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La disciplina di cui all’art. 49 D.Lgs. n. 163/2006 richiede un contratto di avvalimento e, per esigenze di certezza dell’amministrazione, una dichiarazione di impegno proveniente dall’impresa ausiliaria volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.
Nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a produrre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante.
In tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti. Pertanto, la mancanza di una espressa dichiarazione di impegno da parte della ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, come nel caso di specie, dà vita ad una carenza documentale che non può superarsi con la sola allegazione del contratto di avvalimento.
La potestà di avvalimento, infatti, costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale per cui non solo non è necessario un espresso richiamo ad esso nella lex specialis affinché il concorrente possa avvalersi dei requisiti di altra impresa, ma in tal caso l’ausiliato è tenuto a rispettare la disciplina prevista dal Codice così come descritta all’art. 49 e ad allegare quindi tutte le dichiarazioni in questo prescritte
(parere di precontenzioso 09.06.2011 n. 100 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Quanto ai limiti entro cui consentire l’apporto di modifiche al progetto preliminare, è consentito ai concorrenti presentare eventuali e possibili varianti ma nessuna vera e propria soluzione alternativa che si discosti dalle scelte generali operate dalla stazione appaltante configurandosi come un’alternativa progettuale.
Le modifiche devono limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione del progetto di base (Determinazione n. 1 del 22.01.2003) a garanzia dell’equilibrio del PEF quale elemento essenziale della proposta del Promotore e per tutelare il privato dalle scelte unilaterali dell’amministrazione. Occorre quindi fare riferimento all’equilibrio del PEF, il quale può essere assicurato solamente se vengono rispettate.
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La distinzione comunitaria tra concessione e appalto si basa, nella comunicazione interpretativa della CE del 12.04.2000, su due elementi: i destinatari del servizio (natura dell’utilitas) e il rischio di gestione in capo al Concessionario
(deliberazione 09.06.2011 n. 57 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Seminario on-line - Nuovi obblighi di tracciabilità finanziaria nei contratti pubblici: istruzioni per l'uso.
L’Avcp in collaborazione con il FORUM PA propone un seminario on-line dedicato a tutti i soggetti interessati ai nuovi obblighi in materia di tracciabilità dei flussi finanziari.
Il seminario fruibile dal web è gratuito ed avrà inizio alle ore 12.30 di venerdì 17.06.2011. La piattaforma permette l'ingresso di massimo 500 utenti in contemporanea che avranno a disposizione un totorial per le modalità di iscrizione, accesso e partecipazione. ... (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Comunicazioni relative ai Certificati di esecuzione dei lavori pubblici - evoluzione della procedura informatica di rilascio ai sensi del DPR 207/2010 (comunicato del Presidente 08.06.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La Stazione Appaltante è tenuta a controllare in maniera periodica, ai sensi dell’art. 135, comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006, il Casellario informatico dell’Autorità (determinazione n. 6/2010).
In particolare al RUP e al D.L. spetta il compito di vigilare sul corretto andamento dei lavori e sul permanere in capo ai soggetti esecutori dei requisiti necessari per l’esecuzione degli stessi. Il requisito della qualificazione risultante dall’attestazione SOA deve sussistere al momento della scadenza per la presentazione delle offerte, permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso l'impresa risulti aggiudicataria, per tutta la durata dell'appalto.
Anche la giurisprudenza afferma che «vige infatti, in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità.
Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire lavori pubblici
»
(deliberazione 07.06.2011 n. 61 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La consegna dei lavori è di esclusiva competenza della Direzione dei lavori. L’AVCP, nella determinazione n. 2/2005, ha affermato che “Le stazioni appaltanti potranno far ricorso alla procedura di consegna dei lavori in via d’urgenza soltanto in presenza di entrambe le condizioni sottoelencate: 1) a seguito di aggiudicazione definitiva e nelle more della successiva stipulazione od approvazione del contratto; 2) in presenza di oggettive ragioni di urgenza.
L’urgenza in quanto circostanza speciale ed eccezionale che rende indilazionabile l’inizio dell’esecuzione dei lavori programmati deve: 1) scaturire da cause impreviste ed imprevedibili, “ancorate cioè a condizioni chiare e riconoscibili che portano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento” (determinazione n. 9 del 2003); cioè avere carattere cogente, vale a dire essere tale da “obbligare” l’amministrazione a provvedere senza indugio, al fine di evitare il pregiudizio per l’interesse pubblico che sicuramente scaturirebbe da un posticipato inizio di esecuzione dei lavori; avere, altresì, carattere obiettivo, non deve cioè essere originata da comportamenti omissivi o negligenti da parte dell’amministrazione.
Conseguentemente non integrano gli estremi della urgenza di cui all’art. 129 del DPR 554/1999 quelle circostanze che: 1) derivano da eventi prevedibili; 2) sono in grado di sopportare senza alcun pregiudizio per l’interesse pubblico i tempi richiesti per la stipulazione o l’approvazione del contratto; 3) sono dirette a sopperire a negligenze proprie dell’amministrazione, quali ad esempio l’osservanza di un termine ormai prossimo alla scadenza ed imposto a pena di revoca del relativo finanziamento, ovvero una carente organizzazione, che rende eccessivamente lunghi i tempi per la stipulazione del contratto
.”
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Non è conforme alle disposizioni di cui all’art. 109 del DPR 21.12.1999 n. 554 e s.m., la stipulazione del contratto d’appalto oltre i termini ivi stabiliti, ovvero sessanta giorni dall’aggiudicazione, nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso, e trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario.
Contrasta con la normativa l’operato della stazione appaltante che addiviene alla stipula del contratto dopo sette mesi dall’aggiudicazione definitiva, senza fornire alcuna giustificazione in merito a detto ritardo.
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La compilazione e la stesura di una perizia di variante, ai sensi dell’art. 134, co. 3, del DPR 554/1999, è di esclusiva competenza del D.L. e comunque lo stesso deve essere sentito in merito; infatti, il successivo art. 135 prevede che “qualora per uno dei casi previsti dalla Legge, sia necessario introdurre nel corso dell’esecuzione variazioni o addizioni non previste nel contratto il D.L., sentito il responsabile del procedimento ed il progettista, promuove la redazione di una perizia suppletiva e di variante, indicandone i motivi nell’apposita relazione da inviare alla SA”.
L’art. 132, co. 3, del D.Lgs. 163/2006 prevede contestualmente che l’importo posto a variante rientri entro il 5% dei lavori appaltati, ma anche che la variante non comporti modifiche sostanziali e che risulti motivata da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili
(deliberazione 07.06.2011 n. 59 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il nuovo regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, D.P.R. n. 207 del 05/10/2010, agli articoli 197 e 198 prevede la contabilizzazione separata di lavori che fanno capo a fonti diverse di finanziamento, consentendo la redazione di distinti documenti contabili, in modo da consentire una gestione separata dei relativi quadri economici e, nel caso di lavori estesi a più esercizi con lo stesso contratto, la liquidazione alla fine dei lavori di ciascun esercizio, chiudendone la contabilità e collaudandoli come appartenenti a tanti lavori fra loro distinti.
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La redazione del certificato di ultimazione lavori per lavori in realtà non completati non appare conforme a quanto stabilito dall’art. 172 del D.P.R. 554/1999, mentre la redazione del certificato di regolare esecuzione non appare conforme all’art. 141 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i..
Il certificato di ultimazione lavori, redatto dal RUP, nel quale è stato dichiarato che i lavori sono stati completamente ultimati quando invece restava da realizzare circa il 50 % delle opere, può integrare gli estremi del falso ideologico in atto pubblico
(deliberazione 07.06.2011 n. 58 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il possesso di attestazione SOA in una delle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30 abilita le imprese allo svolgimento delle attività connesse alla esecuzione di lavorazioni attinenti agli impianti indicati nell'articolo 1 della Legge 46/1990 e pertanto la richiesta del possesso della specifica abilitazione appare ridondante.
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La Determina n. 1/2009, in ordine alla procedura ex art. 153, commi 1-14, del codice, ha chiarito che “la disciplina non indica più il termine di presentazione delle offerte; la fissazione dello stesso rientra, quindi, nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall'articolo 70 e dall'articolo 145 del Codice, fermo restando il principio generale di cui al comma 1 del medesimo articolo 70, che prescrive alle amministrazioni di tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario o per preparare le offerte”.
Il richiamato articolo 145, comma 1, del Dlgs 163/2006 statuisce inoltre che “ai termini per la presentazione delle candidature e delle offerte si applica l’art. 70, con esclusione del comma 9 e del comma 11. Nell’affidamento di tali tipologie contrattuali è, dunque, inapplicabile la riduzione dei termini di cui all’art. 70, comma 9". Nelle concessioni di lavori pubblici rilevano in modo particolare anche l’art. 70 commi 6, 7 e 10 del Codice. Ratio delle norme citate, infatti, è quella di consentire alle imprese interessate di conoscere con congruo anticipo l’indizione della gara e le modalità di partecipazione, nonché di formulare offerte sufficientemente ponderate ed idonee a conseguire l’aggiudicazione.
Pertanto, nel fissare tali termini, le stazioni appaltanti devono tenere conto del tempo ordinariamente necessario per predisporre le offerte, soprattutto nel caso in cui gli offerenti siano chiamati a redigere elaborati progettuali. Lo studio di fattibilità, come chiarito nelle linee guida dell’Autorità sul project financing, ha una duplice valenza: “esso è atto propedeutico all’inserimento delle iniziative negli strumenti di programmazione, nonché documento a base di gara nelle nuove procedure ex articolo 153 del Codice”.
Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad “assumere lo studio di fattibilità e la necessità di individuarne chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla duplice funzione ad esso assegnata”; “la corretta redazione degli studi di fattibilità da porre a base di gara, contenenti aspetti tecnico-progettuali, giuridico-amministrativi (compresi quelli urbanistici) ed economico-finanziari ha anche lo scopo di consentire la redazione di progetti preliminari, minimizzando il rischio di modifiche in fase di approvazione
(deliberazione 07.06.2011 n. 56 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

maggio 2011

APPALTI: L’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come attestazione dell’“ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”. Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, le quali definiscono i principi che l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare le proprie lavorazioni.
Va, quindi, sgombrato il campo da un possibile equivoco: la certificazione di qualità ISO 9001 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma attesta che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ne deriva, quindi, che la certificazione in esame è un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità.
Muovendo da tale premessa, si ritiene di dover confermare l’indirizzo già espresso dall’Autorità, secondo cui, in assenza dell’espressa menzione della certificazione di qualità nell’ambito dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, è preferibile interpretare quest’ultima norma nel senso di ritenere che la stessa non consente l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001 (cfr. Avcp pareri n. 64 del 20.05.2009 e n. 254 del 10.12.2008).
Simile orientamento, infatti, risulta quello più conforme ai criteri di interpretazione della legge fissati dall’art. 12 delle disposizioni preliminare al codice civile, in quanto, da un lato in ossequio al criterio letterale, tiene conto del dato testuale del diritto comunitario e nazionale, che, come sopra evidenziato, circoscrivono l’avvalimento ai soli requisiti speciali, e dall’altro in ossequio al criterio logico-sistematico, tiene conto sia della natura sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia della circostanza che il legislatore comunitario e nazionale disciplinano la certificazione di qualità in una disposizione distinta rispetto a quelle relative all’avvalimento.
L’indirizzo dell’Autorità, inoltre, è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, che qualifica la certificazione in esame come requisito soggettivo, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute (Cons. di Stato, Sez. V, n. 4668 del 25.7.2006, Cons. Stato, 18.10.2001 n. 5517, Tar Sardegna, Sez. I, 27.03.2007 n. 556, TAR Lazio, Sez. II-ter, n. 923 del 06.02.2007) e precisa che tale “obiettivo, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice” (Tar Sardegna, Sez. I, 06.04.2010 n. 665).
Tanto è vero che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, il giudice ha ritenuto sufficiente per il concorrente produrre la certificazione di qualità della propria controllante, solo nell’ipotesi in cui nella suddetta certificazione sia previsto espressamente che la stessa copra tutte le società controllate (TAR Veneto, Sez. I, 01.10.2010 n. 5257).
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L’avvalimento è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea, attenta a realizzare nel settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato.
Se le prime pronunce in argomento hanno affermato la possibilità per la società capogruppo di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali, per il tramite delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di soggetti terzi appartenenti al medesimo gruppo, successivamente la giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purché il concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto; in caso contrario, infatti, l’istituto in esame potrebbe essere utilizzato per eludere la disciplina dettata dal Codice dei Contratti Pubblici in materia di requisiti di partecipazione alle procedure di selezione.
La definitiva positivizzazione dell’istituto si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali circoscrivono espressamente il campo di applicazione dell’istituto in esame alla capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-professionale. Più precisamente l’art. 47 della Direttiva 2004/18, dopo aver indicato le referenze che possono provare la capacità economica e finanziaria di un operatore, riconosce a quest’ultimo, la possibilità, di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
Parimenti il successivo art. 48, dopo aver indicate le modalità di valutazione e di verifica delle capacità tecniche e professionali di un operatore economico, riconosce a quest’ultimo la facoltà “di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
La normativa comunitaria configura, quindi, l’avvalimento quale strumento che permette di ampliare la platea dei partecipanti alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne l’effettiva disponibilità per tutta la durata del contratto pubblico. Rimangono esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame i requisiti più direttamente afferenti agli stati soggettivi dell’operatore economico, che la Direttiva 18/2004 elenca all’art. 45, rubricato Situazione personale del candidato o dell’offerente.
Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, riconoscendo all’istituto in esame, anche a seguito dei decreti correttivi, la medesima portata che ha nel diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, così come quella comunitaria, prevede che possono essere oggetto di avvalimento i soli requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e la certificazione SOA. All’interno del perimetro appena tracciato l’istituto in questione ha portata generale, mentre all’esterno di esso l’istituto non trova applicazione e, pertanto non si estende ai requisiti generali, tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità.
Osta a ciò non soltanto il dato letterale delle direttive comunitarie e del Codice dei contratti pubblici, che non prendono in considerazione i requisiti generali ai fini dell’avvalimento, ma anche la loro natura sostanziale, consistendo questi ultimi essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente, suscettibili, ove presenti, di precludere la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto
(parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 97 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Se è vero che ai sensi dell’art. 46 e in considerazione dei principi di proporzionalità, di massima partecipazione alla gara e di previa audizione dei privati l'Amministrazione ha il “potere-dovere” di disporre la regolarizzazione degli atti quando questi, tempestivamente depositati, rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione, è pur vero che lo stesso art. 46 prevede che le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, nei limiti degli articoli da 38 a 45.
Ciò significa che la mancanza, come nel caso di specie, di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e ricollegabili a specifiche cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, non consentiva all’amministrazione l’esercizio di quel potere discrezionale di interlocuzione che trova, tra l’altro, il suo limite, nel rispetto della par condicio dei concorrenti
(parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 96 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della stazione appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni della autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto.
La potestà di agire in autotutela per revocare o annullare la documentazione di gara, infatti, come è noto, risiede nel principio costituzionale di buon andamento che impegnando l’amministrazione ad adottare atti per la migliore realizzazione del fine pubblico perseguito, si traduce nell’esigenza che l’azione amministrativa si adegui all’interesse pubblico allorquando questo muti o vi sia una sua diversa valutazione.
L’amministrazione, qualora decidesse di adottare un provvedimento in autotutela, lo dovrà fare fondando il proprio giudizio, non sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma dando conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto
(parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 95 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’esclusione non può essere disposta nei confronti di quei soggetti che abbiano regolarizzato la loro posizione tributaria in sede giurisdizionale o amministrativa o che abbiano quantomeno presentato istanza di rateizzazione o di riduzione del debito entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell’offerta (parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 94 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 46, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati) deve essere inteso nel senso che l'Amministrazione ha il potere-dovere di disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. Di guisa che l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare o chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma (cfr. in tal senso ex multis TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 09/10/2009, n. 1537; TAR Piemonte Torino, sez. I, 30/03/2009, n. 837; TAR Sardegna Cagliari, sez. I, 23/06/2008, n. 1253; TAR Lazio Roma, sez. III, 05/06/2008, n. 5491; TAR Lazio Roma, sez. III, 26/03/2007, n. 2586; TAR Lazio Roma, sez. I 19/11/2004 n. 13555; TAR Lombardia Brescia 23.08.2001 n. 725; TAR Bari, Sez. II, 10.05.1996 n. 253).
Invero, le disposizioni dettate dall'art. 46 D.Lgs. n.163/2006, nella parte in cui prevedono che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, sono da intendersi non come una mera facoltà o un potere eventuale, ma piuttosto come la codificazione di un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della “par condicio” dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6 l. n. 241/1990, sempre che, naturalmente, la procedura di regolarizzazione e di ulteriore chiarificazione non debba cedere di fronte al limite della garanzia della “par condicio” dei partecipanti.
Non va, inoltre, sottaciuta -sotto il profilo sostanziale- la circostanza che la stessa stazione appaltante ha comunicato all’impresa la propria intenzione di non segnalare la disposta esclusione all’Autorità “in quanto la stessa è riconducibile ad un errore materiale”. Tale circostanza va coniugata con la possibilità -generalmente riconosciuta nell'ambito degli appalti pubblici, seppur nei limiti sopra indicati- di integrazione della documentazione, senza che tale possibilità possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l'effettività del possesso del requisito (Cons. Stato, Sez. VI, 18.05.2001 n. 2781).
In proposito, deve sottolinearsi che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, il solo limite del potere discrezionale di interlocuzione è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, nel senso che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un'indebita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza ordinamentale, esigibile da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva e ravvisabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta e specificamente richiesta a pena di esclusione dal bando di gara.
Invero, il potere di richiedere chiarimenti alla ditta partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione previsto dall'art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 deve trovare applicazione nelle ipotesi in cui sussistano dubbi circa la sussistenza di requisiti richiesti dal bando e in ordine ai quali vi sia, tuttavia, un principio di prova circa il loro possesso da parte della ditta medesima, non essendovi, per contro, alcuno spazio per l'esercizio del potere di integrazione nel caso in cui la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti o assolutamente inidonee, oppure non sia possibile per l'Amministrazione evincere alcuna certezza, dovendo in tale ipotesi necessariamente comminarsi l'esclusione (
parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 93 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ conforme alla normativa di settore in quanto conforme ai parametri della logicità e della ragionevolezza, ed essendo redatta in termini chiari e prevedendo un adempimento non sproporzionato, la clausola che preveda, a pena di esclusione, che la cauzione provvisoria rechi l’espressa previsione della copertura della garanzia per l’Ente in caso di mancata ottemperanza del concorrente alla richiesta di dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, ovvero in caso di verificata non corrispondenza tra quanto autodichiarato dal concorrente e quanto accertato dalla stazione appaltante (parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 92 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento dei servizi di gestione del servizio sociale professionale e del servizio spazio protetto a supporto dell’analogo servizio comunale, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando che prevede che possano partecipare alla selezione solo “gli enti iscritti ad una qualunque sezione dell’Albo Regionale ex art. 26 della L.R. n. 22/1986” in quanto sproporzionata e incongruente rispetto alle esigenze sottese all’espletamento della gara e perché non consente alle cooperative sociali iscritte nell’Albo nazionale tenuto presso il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale di partecipare alla selezione
(parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 91 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: In una gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva, realizzazione e successiva manutenzione di un sistema di videosorveglianza in fibra ottica a fini di sicurezza urbana, relativa ad impianti esterni ad edifici, appare corretta la richiesta della categoria OS19 (“Impianti di reti di telecomunicazioni e di trasmissione dati - Fornitura, montaggio e manutenzione o ristrutturazione di impianti di commutazione per reti pubbliche o private, locali o interurbane, di telecomunicazione per telefonia, telex, dati e video su cavi in rame, su cavi in fibra ottica, su mezzi radioelettrici, su satelliti telefonici, radiotelefonici, televisivi e reti di trasmissione dati e simili, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da realizzarsi, separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano in corso di costruzione”) quale categoria prevalente dei lavori da affidare, in luogo della S30, relativa ad impianti interni ad edifici e concernente il differente caso di interventi accessori ad opere di costruzione più ampie (parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 89 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La previsione dell’avviso di preinformazione che ammette a presentare domanda ai fini dell’inserimento nell’elenco delle imprese da invitare per le procedure di affidamento di appalti pubblici gli operatori economici che abbiano la sede operativa nella provincia in cui ha sede la stazione appaltante è contraria ai principi generali in materia di evidenza pubblica, in tema di tutela della concorrenza, del diritto di stabilimento e del libero mercato in quanto costituisce una irragionevole limitazione soggettiva della possibilità di partecipare alle procedure di affidamento alle sole imprese aventi sede operativa in un territorio limitato (parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 88 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Non sussistono ostacoli normativi ad ammettere alle procedure di gara le cooperative sociali, rientrando tra i soggetti a cui possono essere affidati contratti pubblici (art. 34, comma 1, lettera a).
Infatti, le cooperative sociali di tipo “B” che si avvalgono prevalentemente di personale svantaggiato ai sensi della legge 381/1991, potendo fruire di una base imponibile contributiva ridotta e di un regime tributario agevolato, possono formulare offerte economiche contenute. Lo scopo delle cooperative sociali è infatti quello di offrire una “occasione di lavoro protetta” al personale svantaggiato, così perseguendo finalità sociali più che economiche che non implicano margini di guadagno significativi, ma un sostanziale pareggio dei costi.
Tale circostanza non determina di per sé una turbativa della concorrenza e della par condicio nell’accesso ai pubblici appalti costituendo il riflesso dell’applicazione di una normativa speciale rivolta ad obiettivi di interesse pubblico.
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Compete all’Amministrazione il giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, non essendo ammissibile una sindacabilità nel merito con effetto sostitutivo nell’esercizio di tale potere di valutazione (parere n. 173 del 20.10.2010).
Pertanto, gli apprezzamenti compiuti dall’amministrazione in sede di valutazione della congruità delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico–discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante.
A tal fine possono ritenersi congrue le offerte che indicano un costo medio orario inferiore ai minimi tabellari, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito dalla contrattazione collettiva.
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Il cottimo fiduciario di cui all’art. 125 del D.Lgs. n.163/2006 è una procedura negoziata nella quale, secondo quanto previsto dall’art. 331 del Regolamento, le stazioni appaltanti devono assicurare il rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.
Figura centrale nel sistema dell’acquisizione in economia di lavori, servizi e forniture è il responsabile unico del procedimento
(parere di precontenzioso 19.05.2011 n. 87 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dal Comune di Bitonto in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’affidamento diretto alla società mista Azienda Servizi Vari S.p.A. di una pluralità di servizi.
In materia di affidamento a società miste, come previamente precisato dal Consiglio di Stato, “la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario” (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824). Tuttavia, perché la selezione del socio privato possa fungere anche da procedura di affidamento di appalti o concessioni occorre che la gara rispetti alcune condizioni.
In primo luogo, come specifica la Commissione nella citata comunicazione interpretativa, la garanzia, in favore di ogni potenziale offerente, di un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato dei servizi alla concorrenza, implica che l’amministrazione aggiudicatrice deve includere nel bando di gara o nel capitolato d’oneri “informazioni di base sull’appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto” oltre che “qualche informazione sulla durata prevista dell’appalto pubblico che l’entità a capitale misto dovrà eseguire o della concessione che dovrà gestire”. Secondo il Consiglio di Stato “l’affidamento di un servizio ad una società mista è ritenuto ammissibile a condizione che sia svolta una unica gara per la scelta del socio e l’individuazione del determinato servizio da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto)” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214).
Per quanto riguarda la determinazione, in sede di gara, dell’oggetto del servizio da affidare alla società mista, la giurisprudenza ha ritenuto, in un bando relativo alla selezione del socio operativo per la costituzione di società mista per la gestione del servizio rifiuti, che l’indicazione dell’oggetto dell’attività posta in affidamento come “attività di raccolta dei rifiuti di tutti i comuni ricompresi nell’ambito territoriale ottimale (…) e di quegli altri che ne avessero fatta richiesta” fosse generica (Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2009, n. 824); del pari generica è stata valutata, in un bando per la selezione di socio operativo cui affidare lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria del sistema infrastrutturale per lo svolgimento del servizio idrico integrato, l’indicazione dell’attività come “realizzazione di tutti quei lavori … che l’ATO della provincia di Milano deciderà di finanziare con i suoi piani annuali” (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603).
Al riguardo la Corte di Giustizia ha puntualizzato che, ai fini della compatibilità con la normativa comunitaria in materia di appalti, occorre che il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica “nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato” (Corte di Giustizia, causa C-196/08, sentenza 15.10.2009).
Per ciò che concerne la determinazione temporale del servizio, il Consiglio di Stato, sulla scorta di quanto già puntualizzato in sede di Adunanza Plenaria, ha precisato che “le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l’eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l’affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all’eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2010, n. 7214). Lo scopo è quello di evitare che l’assenza della previsione del rinnovo delle procedure di selezione del socio privato alla scadenza del periodo di affidamento renda di fatto tale socio un socio stabile, sottraendo il servizio alla concorrenza ben oltre i limiti temporali e di legittimità cui è condizionato l’affidamento diretto alla società mista.
Infine, per ciò che concerne l’affidamento di servizi ulteriori e il rinnovo degli appalti già affidati, la giurisprudenza amministrativa sottolinea l’illegittimità dell’affidamento di servizi non identificati al momento della selezione del socio privato. L’illegittimità degli ulteriori affidamenti non sarebbe dovuta ad un mero motivo formale ma alla distorsione della concorrenza che ne deriva giacché “è infatti evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi indeterminati (…) e per una durata esorbitante (…) è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata” (Consiglio di Stato, sez. V, 04.08.2010, n. 5214; in termini anche Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2008, n. 4603)
(parere sulla normativa 19.05.2011 - rif. AG-3/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZISocietà in house frenate. Affidamenti diretti limitati. E un solo servizio. Il chiarimento giunge dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Una società in house di un comune non può essere affidataria diretta di lavori, se non entro i ristretti limiti previsti per i lavori in economia e, comunque, entro i 100 mila euro; se la società in house ha in affidamento anche il servizio farmaceutico, non può svolgere altre attività.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella deliberazione 18.05.2011 n. 51, resa nota in questi giorni.
Il caso prendeva le mosse da una richiesta di parere inviata da un comune in ordine alla legittimità dell'affidamento in via diretta di lavori a una società in house da esso costituita che ha, in via generale, ma non esclusiva, il compito statutario di provvedere alla gestione del patrimonio immobiliare del comune. La società, partecipata al 100% dal comune, nel 2007 aveva acquisito i rami di azienda di due imprese operanti nel settore edile e, con essi, le relative attestazioni Soa per progettazione e costruzione in diverse categorie OG.
La peculiarità del caso esaminato dall'organismo di vigilanza risiedeva nel fatto che alla società il comune aveva affidato negli anni una pluralità di attività disomogenee, inquadrabili sia nella categoria dei servizi pubblici di rilevanza economica (farmacia, gestione impianti sportivi, servizio idrico, igiene urbana, pubblica illuminazione), sia in quella dei servizi strumentali alla pubblica amministrazione (manutenzione immobili e strade, gestione del verde pubblico).
Un primo elemento che l'Autorità ritiene particolarmente critico attiene all'affidamento alla società dell'esercizio del servizio farmaceutico, anche perché sul punto si era già espressa la Corte dei conti, escludendo la possibilità che un comune potesse procedere alla costituzione di società che, unitamente alla gestione di farmacia comunale, svolgesse un'altra attività di natura del tutto diversa e non finalizzata alla tutela della salute.
Peraltro, secondo l'Autorità, la connotazione commerciale del servizio farmaceutico e, più in generale, della gestione societaria, può compromettere irrimediabilmente anche la sussistenza del requisito del «controllo analogo», presupposto indispensabile per ritenere legittimo l'affidamento in via diretta a società in house.
Venendo invece al profilo dello svolgimento di lavori tramite società in house, l'Autorità si esprime in senso negativo, evidenziando che «è da escludersi la praticabilità dello schema dell'in house providing nel settore dei lavori, in quanto come rilevato anche dalla giurisprudenza, non si rinvengono nell'ordinamento norme che ne legittimino l'utilizzo».
Per l'organismo di vigilanza, quindi, l'istituto dell'in house providing concerne, infatti, l'autoproduzione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni in deroga ai principi generali che prevedono il ricorso al mercato attraverso procedure di evidenza pubblica ed è pertanto insuscettibile di applicazione estensiva. Rimane soltanto la possibilità per le società in house di realizzare in affidamento diretto lavori di importo contenuto eseguibili in economia, ove ricorrano le condizioni già indicate nella deliberazione n. 109 del 05/04/2007.
Infine, l'Autorità ricorda che per gli affidamenti di servizi pubblici di rilevanza economica, con l'ultima riforma del settore il legislatore ha previsto che la relativa gestione avvenga in via ordinaria attraverso il conferimento a favore di imprenditori o di società private, oppure a società a partecipazione mista pubblica e privata; la gestione «in house» è, invece, consentita soltanto in deroga «per situazioni eccezionali» e previo parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (articolo ItaliaOggi dell'08.07.2011 - tratto da www.corteconti.it).

LAVORI PUBBLICI: In merito invece alla redazione della perizia di variante, sulla questione, giova ricordare, che in caso di contratto di lavori stipulato “a corpo”, nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, e che l’importo dell’appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), qualora in corso d’opera si manifesti l’esigenza di migliorare l’intervento.
In particolare, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 3, secondo periodo della legge 109/1994, l’ammissibilità di varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni: a) devono essere disposte nell'esclusivo interesse dell'amministrazione; b) devono essere finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità e di ciò va data motivazione nella relazione che accompagna la variante; c) devono essere motivate da obiettive esigenze sopravvenute e non prevedibili al momento del contratto; d) non devono comportare modifiche sostanziali.
L'importo in aumento relativo a tali varianti non può, inoltre, superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera.
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Nei contratti pubblici vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una ATI, contemplato dall’art. 13, comma 5-bis, della legge 109/1994. Ed in base alla prevalente giurisprudenza tale principio è giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, con il precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti e con l’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (da ultimo, Cons. St., sez. V, 03.08.2006, n. 5081).
Tale principio di immodificabilità deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’ATI; lo stesso, inoltre, ritiene consentito il recesso di una o più imprese dall’associazione solo nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione necessari alla realizzazione dell’intervento. In caso contrario, rimane salva, comunque, la facoltà, per la stazione appaltante che l’abbia espressamente prevista, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto e portare a termine i lavori.
Si sottolinea, inoltre, che l’art. 18, comma 2, della legge n. 55/1990 stabilisce che l’appaltatore è tenuto a eseguire in proprio le opere od i lavori commissionati dall’amministrazione e precisa altresì, che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità
(deliberazione 18.05.2011 n. 50 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In linea con quanto stabilito dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, gli operatori economici devono indicare tutte le condanne riportate, indipendentemente dal fatto che siano o meno ritenute (dal concorrente) preclusive della partecipazione alla gara, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare la gravità della condotta tenuta e del reato commesso.
Infatti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati per l’individuazione di reati gravi in danno dello Stato o della Comunità europea che incidono sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto, è la pubblica amministrazione che nell’esercizio del potere discrezionale tecnico ad essa spettante, con adeguata e congrua motivazione, valuta l’idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in argomento
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 86 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'istituto dell'avvalimento, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti oggettivi di ordine speciale, economico–finanziari e tecnici, ivi compresa l’attestazione SOA, di sommare -unicamente per la gara in espletamento- le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.
Il principio generale che permea l'istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente -per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto- può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi ai quali conta di ricorrere, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi. Tale istituto presuppone non soltanto che, in sede di gara, siano indicati i soggetti ed i requisiti specifici di cui il concorrente si intende avvalere, ma anche che sia data la prova, mediante presentazione di dichiarazione, dell’impegno da parte dell'impresa ausiliaria.
Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in maniera rigorosa. Non costituisce avvalimento, secondo le disposizioni dell’art. 49 del Codice, la possibilità -contemplata dall’art. 53, comma 3- per gli operatori economici che partecipano a gare che hanno per oggetto anche la progettazione, di “avvalersi” di progettisti qualificati.
Tale possibilità, infatti, era già prevista all’art. 19, comma 1-ter, della legge n. 109/1994, che non prevedeva l’istituto dell’avvalimento, il quale consentiva, in caso di appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione per la progettazione, di “avvalersi” di progettisti qualificati senza dover ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di operatori economici
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 85 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Nelle procedure selettive volte all’affidamento di incarichi di progettazione, la presenza di un giovane professionista costituisce una condizione di ammissibilità dell’istanza di partecipazione alla gara; tuttavia la legge non richiede che questa presenza assuma la connotazione di una partecipazione in veste di socio del R.T.P. ma è sufficiente che essa si manifesti in un mero rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza.
Anche la giurisprudenza sostiene che ai fini della valida partecipazione di un R.t.i. a procedure indette per l’aggiudicazione di servizi di progettazione, è sufficiente che nella compagine del raggruppamento sia contemplata la presenza, con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza, di un professionista abilitato iscritto all'albo da meno di cinque anni, senza la necessità che questi assuma anche responsabilità contrattuali (CdS, sez. V, n. 6347 del 24/10/2006)
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 84 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Ai sensi dell’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale può essere fornita attraverso la presentazione dell’elenco dei principali servizi e forniture eseguiti negli ultimi tre anni, con le indicazioni degli importi e degli altri dati rilevanti (lettera a).
La Stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina richiamata, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 08.09.2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n. 3655).
Quindi sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15.12.2005, n. 7139)
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 83 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in tale categoria generale.
Tuttavia, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 82 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.
Ciò specialmente laddove le clausole (oltre ad essere pienamente in linea con il quadro normativo di riferimento), siano chiaramente evidenziate nell’ambito della lex specialis, essendo riportate come previste a pena di esclusione, nonché formulate in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, cosicché i partecipanti risultino correttamente informati
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 81 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’avvalimento è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea attenta a realizzare nel settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la tutela del mercato.
La giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purché il concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto. Non è possibile applicare l’avvalimento ai requisiti di ordine generale, tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità.
La certificazione di qualità ISO 9001:2008 non copre il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ne deriva che la certificazione di qualità è un requisito soggettivo, in quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità. E’ preferibile interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 nel senso che non consente l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001:2008.
Anche la giurisprudenza amministrativa maggioritaria qualifica la certificazione in esame come requisito soggettivo, preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute, e precisa che tale “obiettivo, per essere effettivamente perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente l’impresa appaltatrice
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 80 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: E’ dato consolidato che l'espressione “avvalersi di progettisti qualificati”, contenuta nell'art. 53, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici, vada letta come un mero richiamo al ricorso all'opera o alla attività di altro soggetto (da indicarsi nell’offerta da parte dell’Impresa partecipante).
Appare chiaro, altresì, dalla lettura della norma, come tale opzione sia alternativa a quell’altra “partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”. Il principio di libertà di scelta delle forme di collaborazione tra imprese, cui si ispira l'art. 53, è di provenienza direttamente comunitaria, e non può, quindi, ragionevolmente essere contestato in questa sua concreta applicazione. La citata norma consente, invero, all'impresa priva dei requisiti di qualificazione per la progettazione, la più ampia libertà nell'individuazione della forma di collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista.
Al riguardo, i progettisti non assumono la qualità di “concorrenti”, né quella di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 79 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In attuazione dei principi (comunitari e nazionali) di proporzionalità, di massima partecipazione alla gara e di previa audizione dei privati, l'art. 46 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati) deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione ha il “potere-dovere” di disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Di guisa che l’Amministrazione non può, in tal caso, pronunciare tout-court l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, il solo limite del potere discrezionale di interlocuzione è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, nel senso che la richiesta di integrazione non deve tradursi in un’indebita sostituzione della Stazione appaltante alla diligenza ordinamentale, esigibile da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva e ravvisabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta e specificamente richiesta a pena di esclusione dal bando di gara. Non vi è spazio alcuno per l’esercizio del potere di integrazione nel solo caso in cui la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti, dovendo, in tale ipotesi, necessariamente comminarsi l'esclusione
(parere di precontenzioso 05.05.2011 n. 78 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici – commissione di gara.
L’art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 disciplina distintamente la posizione del Presidente da quella degli altri componenti della commissione di gara; in particolare, dal combinato disposto del comma 3 con il comma 8 della disposizione de qua, si evince il principio per cui il Presidente della commissione di gara deve essere necessariamente individuato all’interno dell’ente (dirigente o, in via eccezionale, funzionario apicale dell’amministrazione, ex comma 3), mentre per gli altri componenti è ammesso, in alternativa, il ricorso a funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici o a professionisti esterni, con ricorso in tale ultimo caso esclusivamente alle professionalità ivi indicate (comma 8).
A tal riguardo sembra opportuno rilevare che la giurisprudenza amministrativa ha censurato la nomina di un dirigente di altra amministrazione come Presidente di una commissione di gara (Consiglio di Stato n. 2711/2006), mentre ha ritenuto ammissibile che a rivestire tale ruolo sia il segretario comunale negli enti locali privi di personale dirigenziale, tenuto conto che in applicazione della disciplina recata dal D.Lgs. n. 267/2000 ai segretari comunali possono essere attribuite funzioni dirigenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2006, n. 4858). In tal senso si è espressa anche l’Autorità con parere di precontenzioso n. 23/2007.
La norma, dunque, deve essere interpretata restrittivamente quanto alla possibilità di ricorrere –per la nomina del Presidente della commissione di gara– a soggetti differenti dal personale dirigenziale della stazione appaltante o di funzionari apicali della stessa, con l’ulteriore considerazione che nel caso in cui l’organizzazione dell’amministrazione non consenta di ricorrere a siffatte professionalità, la giurisprudenza ritiene ammissibile in via residuale una deroga alla predetta norma, nei confronti di soggetti (come il segretario comunale) che comunque garantiscono la rappresentatività dell’ente e la piena tutela degli interessi del medesimo, nonché una adeguata professionalità in relazione all’incarico da svolgere
(parere sulla normativa 05.05.2011 - rif. AG-14/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il discriminen tra la fattispecie giuridica dell’appalto e quella della concessione può essere individuato nel fatto che nel contratto di concessione il corrispettivo dell’erogazione del servizio consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio, avendo come vantaggio la possibilità di esigere un prezzo dall’utenza, oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo (v. artt. 3, comma 12 e 30, comma 2, D.Lgs. 163/2006; si veda anche l’art. 1, n. 4 della direttiva 2004/18/CE ed, ex multis, Tar Lombardia–Milano, Sez. III, n. 2580/2007).
Secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale l’elemento identificativo discriminante è da ravvisarsi nel fatto che nell'appalto di servizi le prestazioni sono rese in favore dell'Amministrazione, mentre nella concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti. In particolare, nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti, mentre nell'appalto di servizi spetta all'Amministrazione compensare in toto l'attività svolta dal privato (cfr. TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 39/2009; Cons. St., Sez. V, n. 1623/2009; Cons. St., Sez. V, n. 4270/2007).
Alla luce della tradizione giuridica italiana più recente - che preferisce partire dall’analisi della sussistenza di specifici contenuti nel rapporto di concessione, ossia dalla c.d. “trilateralità” del rapporto affidante-affidatario-utente e dall’eventualità di un prezzo da corrispondere nell’erogazione del servizio (indipendentemente dalla circostanza che esso sia a pieno carico dell’utenza ovvero parzialmente coperto dalla pubblica amministrazione) - nell’affidamento del servizio di refezione scolastica in esame, pertanto, non può ravvisarsi un vero e proprio appalto, bensì una concessione di servizi atteso che si instaura il rapporto trilaterale anzidetto, sicché, una volta affidata la gestione del servizio, il concessionario agisce in luogo dell'Amministrazione fornendo i pasti a terzi dietro compenso (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 4890/2009; Cons. St., Sez. VI n.3333/2006).
Si deve, comunque, osservare che rispetto all’orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato, la Corte Europea e la giurisprudenza comunitaria (cfr. ex multis la sentenza 13.10.2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH) riconoscono generalmente il suddetto discriminen anche nel “fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività, che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza (cfr. Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea sulle concessioni nel diritto comunitario, in GUCE del 29.04.2000, richiamata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie, del 01.03.2002 n. 3944 rubricata “Procedure di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori”).
Con riferimento all’assunzione dell’alea da parte dell’affidatario è stato chiarito che “[..] per poter ritenere sussistente una concessione di servizi è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo o almeno significativo al concessionario [..]” (CGE sent. del 10.09.2009, n. C-206/2008). Sull’argomento di recente anche la Corte di Cassazione ha osservato che “la linea di demarcazione è netta [..] l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario” (cfr. Cass. S.U., ord. n. 12252/2009).
Conclusivamente, si osserva che il destinatario ultimo del servizio pubblico è l’utenza, la quale paga un ticket al concessionario, il quale, a sua volta, trattiene il suddetto ticket quale remunerazione del servizio gestito (quindi vi è trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione); inoltre, il valore del servizio non è “predeterminabile, se non in via presuntiva, in quanto condizionato dalla domanda effettiva”, pertanto, vi è assunzione del rischio di gestione in capo all’aggiudicatario.
In altri termini, il concessionario non è in grado di procedere ad un calcolo preciso del flusso totale di utenti che usufruiranno di fatto del servizio e dunque, in ultima analisi, non è possibile all’affidatario determinare con certezza gli effettivi flussi di cassa derivanti dall’erogazione del servizio
(deliberazione 04.05.2011 n. 47 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Codice Identificativo Gara (C.I.G.): carnet prestampati e modalità semplificata.
Dal 02.05.2011 è disponibile il nuovo servizio Smart CIG, tramite il quale le stazioni appaltanti possono ottenere i Codici Identificativi Gara in modalità semplificata o carnet di 50 certificati (si legga, in merito, il comunicato del Presidente AVCP del 02.05.2011).
Il nuovo sistema si applica solo ad alcune tipologie contrattuali, ossia:
- contratti di lavori di importo inferiore a € 40.000, ovvero contratti di servizi e forniture di importo inferiore a € 20.000, affidati ai sensi dell'art. 125 del Dlgs 163/2006 (Codice) o mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando;
- contratti di cui agli articoli 16, 17 e 18 del Codice, indipendentemente dall'importo;
- altri contratti esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice fino ad un importo di € 150.000;
- contratti affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice.
Sono previste due modalità di rilascio semplificato del codice CIG:
- acquisizione del CIG a fronte dell'immissione di un numero ridotto di informazioni (procedura semplificata);
- richiesta fino a due carnet prestampati di 50 CIG ciascuno, con validità limitata nel tempo.
Una volta accettata la richiesta, il sistema trasmette al richiedente, via posta elettronica certificata, un documento in formato PDF che riporta la data di generazione del carnet, il responsabile del procedimento assegnatario, l'elenco dei CIG che compongono il carnet e la data di scadenza del carnet entro la quale i CIG possono essere utilizzati.
Il responsabile di procedimento potrà disporre di un massimo di due carnet contemporaneamente attivi per ciascun centro di costo di stazione appaltante presso il quale opera.
L'accesso al sistema è consentito agli utenti già abilitati al sistema SIMOG; i nuovi utenti dovranno invece registrarsi con le consuete modalità di registrazione all'indirizzo http://anagrafe.avcp.it (link a www.acca.it).

aprile 2011

APPALTI: Il comma 4 dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 stabilisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”.
La suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.
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Anche se l’art. 3, comma 13, del codice dei contratti definisce l’accordo quadro come “un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo é quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, lasciando intendere che, in via generale, solo la definizione dei prezzi e non anche delle quantità è lo scopo della procedura, è anche vero che si è fatto riferimento alla modalità prevista dall’art. 59 comma 4 ovvero all’accordo quadro in cui tutte le condizioni sono fissate già in partenza e che pertanto, non vi è necessità, come negli accordi quadro incompleti (art. 59, comma 8), di riaprire il confronto competitivo nell’ambito del quale sia anche ricompresa la puntuale definizione delle quantità.
In sostanza appare implicita nella scelta dell’accordo quadro a condizioni complete la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di definire ex ante tutti gli aspetti contrattuali e quindi anche quelli legati ai quantitativi oggetto dell’accordo stesso.
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In caso di accordo quadro, tale tipologia contrattuale rientra nel novero dei contratti aperti e, ai fini della relativa stipulazione,è necessario che siano definiti i prezzi unitari da porre a base dell'affidamento. Sempre con riguardo alla medesima problematica, si deve censurare il comportamento di una stazione appaltante che ha omesso di definire, lotto per lotto, i valori da porre a base d’asta.
Si osserva, inoltre, come un’attenta e puntuale analisi dei prezzi di mercato e di quelli praticati presso altre amministrazioni per gli stessi prodotti debba essere svolta preliminarmente alla procedura di affidamento, in fase di predisposizione della documentazione di gara, e non in una fase successiva, proprio per arrivare ad una corretta ed adeguata stima del prezzo base
(deliberazione 24.04.2011 n. 45 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La procedura prevista dall'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 si applica ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia).
Sempre dal tenore letterale della norma in commento si evince che essa trova applicazione agli appalti di lavori ed agli appalti di servizi e forniture che si svolgono con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara, o con dialogo competitivo, sempre che sia stata richiesta ai concorrenti, per la partecipazione alla gara, una dichiarazione sostitutiva circa il possesso dei requisiti speciali, individuati nei loro livelli minimi. Nella medesima ottica, si deve ribadire che l’attivazione del procedimento di verifica di cui all'art. 48 del Codice è obbligatorio, così come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalità da parte della stazione appaltante.
Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara, né l'attivazione della procedura di verifica, né il numero di soggetti che ne saranno interessati; le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici saranno tenuti a produrre per dimostrare la veridicità di quanto dichiarato, nonché i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara e i criteri per la valutazione degli stessi.
Inoltre, con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000,00, il sorteggio sarà condotto esclusivamente sui concorrenti non in possesso di attestato SOA e, di conseguenza, il 10% sarà calcolato sul numero di partecipanti al netto di quelli qualificati; questi ultimi saranno direttamente ammessi alle successive fasi di gara.
Se, invece, la documentazione comprovativa da questi presentata, in sede di domanda di partecipazione o di offerta, sia integrata da dichiarazioni sostitutive circa il possesso dei residui requisiti richiesti, detto concorrente sarà inserito nel numero di partecipanti da cui estrarre il campione su cui effettuare la verifica e, se individuato mediante sorteggio, o in qualità di primo o secondo classificato, la stazione appaltante ne richiederà la documentazione di comprova limitatamente ai requisiti oggetto di dichiarazione
(parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 75 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nel caso in cui l’oggetto dell'appalto sia costituito da lavori “concernenti” un palazzo di interesse storico-artistico, sottoposto come tale alla tutela del D.Lgs. n. 42/2004, per la loro esecuzione, sulla base delle declaratorie di cui all'allegato 1 al D.P.R. n. 34/2000, non è sufficiente il possesso della qualificazione per la categoria individuata con l'acronimo OG1 (relativa agli edifici civili e industriali) occorrendo, invece, possedere la qualificazione per la categoria contrassegnata dall'acronimo OG2 (riguardante il restauro e la manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali).
Il possesso della qualificazione per la categoria OG2 è necessario, non già per il solo caso in cui sui beni vincolati si vadano ad eseguire lavorazioni particolarmente specifiche o complesse; poiché, invece, è la peculiarità del bene, sul quale si va ad intervenire, a richiedere la speciale qualificazione dell'esecutore indipendentemente ed a prescindere dal tipo di intervento da praticare
(parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 74 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Rientrano nell'ambito oggettivo di applicazione dell'articolo 90, co. 1, del d.Lgs. 163/2006 tutte le attività di progettazione di opere e lavori pubblici finalizzate alla redazione dei progetti, consistenti nel tipo e numero di elaborati individuati per i singoli livelli di progettazione -preliminare, definitivo ed esecutivo- dagli articoli da 18 a 45 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m., nonché l'attività di direzione lavori e quelle di tipo accessorio connesse alla predetta attività di progettazione elencate nell'articolo 17, commi 1 e 14-quinquies della legge quadro.
Ne deriva che, ad esempio, nell’ipotesi di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai fini della dimostrazione della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi cd. di punta, in relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, detti requisiti possono essere dimostrati con l’espletamento pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola progettazione ovvero di sola direzione lavori.
La logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta”, infatti, è quella di aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati e non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare
(parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 73 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel contrasto tra clausole del bando e quelle del capitolato va sempre accordata prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve alla preminente funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi dell’amministrazione e dell’impresa aggiudicataria in seguito all’espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva (parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 72 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici costituisce una facoltà dell’amministrazione esercitabile nel rispetto della parità di trattamento (Cons. Stato, Sez. IV, 10.05.2007, n. 2254), al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara (pareri di questa Autorità n. 89 del 10.09.2009; n. 3 del 15.01.2009) e presuppone il completamento ed il chiarimento “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non già la produzione ex novo di documentazione richiesta dal bando e non prodotta, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (come si evince dalla stessa decisione del Consiglio di Stato n. 7758/2004 invocata dalla concorrente esclusa) (parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 71 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, indipendentemente dalla presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operatività dell’art. 38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta eterointegrazione delle disposizioni del bando di gara, concernenti il contenuto delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e tassativa contenute nel Codice dei contratti pubblici (cfr., da ultimo, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 29.11.2010, n. 2734).
Ciò in forza del generale principio della necessaria eterointegrazione della lex specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la stazione appaltante non può derogare (cfr., in tale senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 24.01.2007, n. 256). In particolare, è lo stesso art. 74 del citato D.Lgs. n. 163/2006 ad imporre, in sede di presentazione delle offerte, quale norma generale, l’espressa indicazione di tutte le condizioni soggettive di partecipazione, così come richiesto dall’art. 38 citato e con riferimento ai soggetti ivi indicati in quanto dotati di poteri di rappresentanza.
Dispone, infatti, il comma 2 del predetto art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006 che “Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d’oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo e la procedura a cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione”.
Ne consegue che, in tema di ammissione alle gare d'appalto, l'omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 costituisce di per sé motivo di esclusione e, pertanto, è rilevante anche in assenza di qualsivoglia richiamo alla predetta disposizione (cfr. C.G.A. Reg. Siciliana, Sez. Giurisdizionale 04.02.2010 n. 117).
Tale qualificazione giuridica delle prescrizioni contenute nella norma più volte richiamata costituisce un impedimento valido e sufficiente a che la stazione appaltante possa consentire qualsiasi integrazione documentale successiva al termine di presentazione delle offerte, senza che ciò incida sul principio della par condicio dei concorrenti
(parere di precontenzioso 21.04.2011 n. 69 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/2006, prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione.
Pertanto laddove l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico, la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità di cui al medesimo articolo; preferibilmente ex comma 15 (cfr. Determina AVCP n. 1/2009). A tal fine giova evidenziare che quest’ultimo inciso serve espressamente ad individuare il promotore a valle di una procedura ad evidenza pubblica, mediante la pubblicazione di un avviso, e solo all’esito comparativo delle proposte eventualmente pervenute individuare quella di pubblico interesse.
Inoltre, va evidenziato che il recepimento dello studio di fattibilità da parte del comune non determina a favore del proponente alcun diritto a compensi ovvero all’affidamento della realizzazione o gestione dell’opera
(deliberazione 20.04.2011 n. 44 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988. Richiesta di parere.
La clausola compromissoria contenuta nella Convenzione per la realizzazione in regime di concessione di progetti finanziati con deliberazione del CIPE del 12.05.1988, che rinvia al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 per la definizione delle controversie tra PA ed appaltatore, deve essere letta alla luce dell'avviso del giudice costituzionale in materia che ha comportato il recupero della facoltà di declinare la competenza arbitrale da parte dei contraenti.
Il fondamento di qualsiasi arbitrato, infatti, e da rinvenirsi unicamente nella libera scelta delle parti e, pertanto, il rinvio al D.P.R. 1062/1963 contenuto nella clausola de qua, deve essere letto come possibilità sia per la PA sia per il privato di derogare alla competenza arbitrate anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. Una simile lettura trova peraltro conforto nella disciplina attualmente in vigore la quale, come visto, prevede (art. 241 del Codice) per entrambe le parti la possibilità di ricorrere o meno alla competenza arbitrale (la PA in sede di redazione del bando e l'impresa antro 20 giorni dall'aggiudicazione). Ed è evidente che tale facoltà di deroga –laddove non fosse stata esercitata ab origine per effetto dell'obbligatoria devoluzione delle liti al collegio arbitrale sancita dal D.P.R. n. 1063/1962- possa essere esercitata al momento dalle parti, essendo insorta solo successivamente una lite tra le stesse.
A ciò si aggiunga che, ove le parti decidano di ricorrere al giudizio arbitrale per la definizione della predetta lite, posto che nella fattispecie il collegio non è ancora costituito, per tale nomina e per il relativo giudizio, deve trovare applicazione la disciplina attualmente in vigore in materia di arbitrato, come contenuta negli articoli 241 e seguenti del Codice
(parere sulla normativa 08.04.2011 - rif. AG-10/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La previsione di cui all’art. 75, comma 7, del Codice è finalizzata a consentire il beneficio del dimezzamento della cauzione alle imprese munite di certificazione di qualità, in considerazione del fatto che tale certificazione garantisce che l’impresa è in grado di svolgere la sua attività secondo un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò preposto e pertanto offre garanzie di maggiore affidabilità, con conseguente attenuazione del rischio di inadempimento.
Questa Autorità ha già riconosciuto che la certificazione in questione costituisce un requisito di natura soggettiva delle imprese, preordinato a garantire all’Amministrazione la qualità dell’esecuzione delle prestazioni dovute (cfr. AVCP pareri n. 64 del 20.05.2009 e n. 245 del 10.12.2008, TAR Sardegna, Sez. I, n. 665 del 06.04.2010, TAR Lazio, Sez. II-ter, n. 923 del 06.02.2007).
Ne deriva che un concorrente non può servirsi dell’attestazione di qualità che riguarda altra società, sebbene quest’ultima detenga la totalità delle sue azioni, salvo l’ipotesi in cui nella certificazione della controllante sia previsto espressamente che essa copra le società controllate (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 5257 del 01.10.2010).
Diversamente opinando, infatti, si violerebbe la stessa ratio dell’art. 75, comma 7, D.L.gs n. 163/2006, perché si consentirebbe ad un concorrente, le cui lavorazioni e processi produttivi non sono certificati, di godere di un beneficio, che il legislatore ha previsto esclusivamente a favore di coloro che in virtù della certificazione richiesta riducono il rischio di inadempimento
(parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 68 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Laddove il titolare dell’impresa, che abbia beneficiato della non menzione della pena irrogata con il decreto penale di condanna debitamente dichiarato, in un caso siffatto, la stazione appaltante, sebbene non possa automaticamente escludere l’impresa per il motivo in esame, è comunque tenuta a compiere, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, la necessaria valutazione discrezionale della incidenza della condanna, irrogata con il suddetto decreto penale, sulla moralità professionale del concorrente ai fini dell’esclusione dalla gara (parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 67 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Per determinare correttamente la soglia di anomalia si devono eseguire, nell’ordine, le seguenti operazioni:
a) si forma l'elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei ribassi;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior ribasso (cosiddetto taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola -sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l'operazione di accantonamento di cui alla lettera c)- lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l'unico scarto per il numero uno;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f); tale somma costituisce la soglia di anomalia
(parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 66 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In merito alla problematica relativa alla legittimità dell’esclusione, disposta per aver consegnato il plico-offerta “a mano” presso l’Ufficio protocollo dell’Istituto appaltante anziché nella forma di “autoprestazione”, ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. n. 261/1999 si rileva quanto segue.
Il citato art. 8 del D.Lgs. n. 261/1999, recante l’attuazione della Direttiva 97/67/CE sulle regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio, dispone che “è consentita senza autorizzazione la prestazione di servizi postali da parte di persona fisica o giuridica che è all'origine della corrispondenza (autoprestazione) oppure da parte di un terzo che agisce esclusivamente in nome e nell'interesse dell’autoproduttore”.
Tale modalità di invio consiste nella consegna diretta al ricevente previa affrancatura del plico in base alle vigenti tariffe del “corriere prioritario”, annullata con “bollo a data” da un qualsiasi Ufficio postale. La norma permette di fruire delle garanzie caratteristiche della prestazione del servizio postale, analoghe a quelle rese dal fornitore del servizio universale, nei particolari casi in cui l'autoproduttore intenda non avvalersi del servizio di “trasporto della corrispondenza”, sia pur conservando la particolare certezza della data di invio e del contenuto del plico (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 05.09.2005, n. 4485 che cita, al riguardo la direttiva delle Poste Italiane n. XXXIX prot. 10005/dir in data 05.10.1999).
Anche questa Autorità –proprio con riferimento a questa “particolare e specifica modalità di trasmissione del plico riconosciuta dalla norma di recepimento della Direttiva comunitaria”– ha avuto occasione di rilevare che tale modalità “consente di ritenere la consegna in autoprestazione equivalente alla trasmissione a mezzo del servizio postale”, aggiungendo che “diversamente interpretando si contravviene al disposto normativo di cui al citato articolo 8 del d.Lgs. n. 261/1999” (deliberazione 30.05.2007, n. 175). La procedura richiesta per il suo utilizzo, soprattutto per quanto attiene all’annullamento con “bollo a data” da parte dell’Ufficio postale, distingue tale modalità di inoltro dei plichi dalla “consegna a mano” e garantisce l’amministrazione in ordine alla integrità e provenienza del plico.
L'istituto della cd. “autoprestazione” non può, infatti, essere associato all’ipotesi in cui la presentazione dell'offerta di gara avvenga mediante “consegna a mano” della stessa da parte della ditta concorrente, distinguendosene per la previa attestazione della data da parte dell'Ufficio postale, con la conseguenza che la norma del disciplinare di gara non è suscettibile di interpretazione estensiva.
Pertanto, qualora la disciplina di gara non preveda fra le modalità di recapito dei plichi-offerta, la possibilità di effettuare la mera “consegna a mano”, svincolata da una specifica forma, correttamente la Commissione di gara procede all’esclusione del concorrente che ha utilizzato una modalità di recapito diversa da quelle consentite (cfr. in tal senso il parere di questa Autorità n. 99 dell’08.11.2007)
(parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 63 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La potestà di avvalimento –che consente a un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto– costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che nazionale, avente portata generale, in quanto esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata 18/2004 (art. 47, par. 2, nonché art. 48, par. 3) e disciplinato nel nostro ordinamento dall'art. 49 del Codice dei contratti pubblici.
Ne consegue che l'assenza di espresse previsioni al riguardo nella "lex specialis" di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso di tale facoltà nella sua più ampia portata (Consiglio Stato, Sez. V, 12.06.2009, n. 3762).
Precisato ciò, occorre rilevare che l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 è inequivoco nell’ammettere la possibilità di avvalimento anche ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese. Il primo comma del citato articolo 49, infatti, consente l’avvalimento al "concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34" (al riguardo, cfr. Consiglio Stato, Sez. VI, 20.12.2004, n. 8145; TAR Friuli Venezia Giulia Trieste, 12.04.2005, n. 230). A sua volta l’art. 91 del Codice dei contratti pubblici, nel dettare disposizioni specifiche per l’affidamento degli incarichi di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza e di collaudo, sopra e sotto la soglia di € 100.000,00, richiama le disposizioni contenute nella parte seconda dello stesso Codice, tra le quali è ricompreso anche l’art. 34.
Non si può pertanto dubitare che l’istituto dell’avvalimento costituisca uno strumento generale utilizzabile anche dai Raggruppamenti Temporanei di Professionisti (società di professionisti, società di ingegneria o professionisti singoli), né dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. "esterno", che si realizza nel caso in cui il Raggruppamento si avvalga di capacità di un imprenditore terzo, oltre che di quello cd. "interno", che si concretizza nell’ipotesi in cui il Raggruppamento si avvalga di capacità di imprese partecipanti all’A.T.I. (cfr., in tal senso, con specifico riferimento all’applicabilità ai servizi di progettazione, Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2009, n. 7054)
(parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 61 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La scelta della stazione appaltante di fare ricorso ad un contratto di prestazione professionale ai sensi dell’art. 2222 c.c. per l’affidamento del servizio di controllo qualitativo della refezione scolastica anziché ad un appalto di servizi affidato tramite procedura ad evidenza pubblica, in carenza di elementi conoscitivi utili a suffragare la presunta maggiore efficacia dell’attività di cui trattasi resa attraverso un contratto di collaborazione ad un professionista, è potenzialmente elusiva della normativa in materia di appalti pubblici (parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 60 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ conforme alla normativa di settore la clausola del bando che richiede le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006 anche da parte del procuratore speciale, in presenza di procuratori speciali che rivestono effettivamente un significativo ruolo decisionale e gestionale, in quanto la ratio legis delle citate disposizioni è propriamente quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società i cui soggetti che abbiano un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, incorrano in qualcuna delle cause di esclusione ivi indicate (parere di precontenzioso 07.04.2011 n. 59 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Non è conforme alla normativa di settore in quanto vìola il principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione, la partecipazione ad una procedura per l’affidamento di un incarico di progettazione definitiva, direzione lavori e coordinamento sicurezza dell’operatore economico che ha redatto il progetto preliminare posto a base di gara (deliberazione 06.04.2011 n. 43 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Chiarimenti in ordine all’applicazione delle sanzioni alle imprese previste dall’articolo 74 del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 (determinazione 06.04.2011 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO DI GARA: LE IMPORTANTI INDICAZIONI OPERATIVE DELL' AUTORITA' DI VIGILANZA.
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PREMESSA. IL COTTIMO FIDUCIARIO.
Come noto, l'articolo 57 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs n. 163/2006), in conformità all'articolo 31 della direttiva 18/2004, disciplina la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara. Tale procedura presenta due precisi caratteri: è facoltativa, come la negoziata con previo bando, ed è assoggettata ad un minimo di regole procedimentali (obbligo di motivazione, rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione).
Per quanto riguarda l'obbligo di motivazione, occorre segnalare che esso appare più corposo in tale procedura, rispetto alla negoziata con previo bando. Infatti, il comma 1°, dell' articolo 57 prevede che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, “dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre”.
Dunque, un'espressa richiesta di motivazione, che manca, invece, nella disciplina dell' altra fattispecie. Occorre, poi, rilevare che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, relativamente al settore lavori sotto soglia, presenta due particolari tipologie applicative, disciplinate dall' articolo 122, comma 7° (affidamenti sino ad € 100.000,00) e comma 7°-bis (affidamenti da € 100.000,00 ad € 500.000,00).
Proprio in relazione a tale seconda tipologia, è intervenuta l'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, con la recente
determinazione 06.04.2011 n. 2, contenente importanti chiarimenti, particolarmente apprezzabili per quanto concerne il cottimo fiduciario e le concrete modalità di svolgimento della procedura.
In via preliminare, l'Autorità pone in evidenza la grande diffusione, presso tutte le stazioni appaltanti, del modello di negoziata in esame. Infatti, mentre nel 2008, il ricorso alle procedure negoziate, con o senza bando, era pari 16,8% del totale degli affidamenti, nel 2009 il solo ricorso alla negoziata senza bando è stato pari al 33,4%. Un più che vistoso incremento, pari al 327%, che viene giustamente collegato, dall'Autorità medesima, all'introduzione della negoziata sino ad € 500.000,00, operata con la legge n. 201/2008, che ha inserito, all'interno dell' articolo 122 del Codice, il novello comma 7°-bis: “i lavori di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall' articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono aspiranti idonei in tale numero”.
Giova ricordare la specifica ratio, posta a fondamento della novella disposizione normativa. Si tratta di una duplice finalità: a) fronteggiare la crisi attualmente esistente nel settore delle opere pubbliche; b) semplificare le procedure di gara, in riferimento agli appalti di lavori sotto soglia comunitaria. Al riguardo, occorre ricordare che l'Autorità, sul finire dello scorso anno, ha posto in essere un'indagine, che, sostanzialmente, è stata accolta e vista come un “attacco”, seppur legittimo, alla procedura negoziata senza bando. Precisamente, l'Autority ha contestato a diverse Amministrazioni Comunali di grosse dimensioni un eccessivo ed illegittimo ricorso alla negoziata senza bando e, talora, persino all' affidamento diretto, in carenza dei necessari presupposti di legge.
L'Autorità ha evidenziato che la procedura negoziata, “a conti fatti, costa, a parità di servizi erogati e di lavori eseguiti, almeno l'8 per cento in più. Tradotto in euro significa ogni anno uno spreco di 1 miliardo e 748 milioni”. Dunque, la procedura negoziata è sempre al centro dell' attenzione dell' Autorità! Come già si anticipava, l'Autorità fornisce un prezioso contributo per la corretta comprensione del “cottimo fiduciario”.
Al riguardo, occorre segnalare che già il Codice, in ben due occasioni, chiarisce che il cottimo fiduciario è una procedura negoziata, cioè una peculiare tipologia di negoziata, quale definita dal comma 40°, dell'articolo 3 del Codice, che ci fornisce la nozione generale: “le procedure negoziate sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”. La giurisprudenza ha, da tempo, chiarito che “il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica. Le regole procedurali anche minime, che l'amministrazione si dia per concludere il cottimo fiduciario, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità coerenza della motivazione etc.”.
Tuttavia, nella concreta prassi delle stazioni appaltanti si rinvengono moduli comportamentali, non in linea con tali disposizioni ed indirizzi. Modelli di condotta e concreti atti, che tradiscono una concezione distorta dell' istituto, soprattutto per quel che concerne la scelta dei soggetti da invitare alla gara e le modalità di svolgimento della medesima.
A tal riguardo, l'Autorità, pregevolmente, chiarisce quanto segue:
a) il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività negoziale di diritto privato, priva di rilevanza pubblicistica.
b) il cottimo fiduciario è un vero e reale procedimento di scelta del contraente e non, come erroneamente ritenuto in passato “una particolare modalità di retribuzione di una prestazione ricompresa in un contratto di lavoro subordinato o autonomo, stipulato attraverso una libera contrattazione della Pubblica Amministrazione con soggetti privati”.
c) conseguentemente, devono essere osservate regole procedurali che, seppur minime e semplificate, siano idonee a garantire il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione .
d) la disciplina deve essere rinvenuta, oltre che nell'articolo 125, anche all' interno del Codice medesimo. Ciò consente, fra l'altro, di non ritenere corretta una prassi applicativa dell' istituto che dia luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina codicistica e dei suoi principi.
e) a conferma di ciò, va rilevato che l'articolo 331 del nuovo regolamento attuativo, stabilisce che le stazioni appaltanti devono assicurare, comunque, che le procedure in economia (che sono procedure negoziate) avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.
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LA DISCIPLINA DELLA NEGOZIATA SENZA PREVIO BANDO.
L'Autorità effettua, in relazione alla negoziata senza pubblicazione di bando, procedura che è prevista per il sopra soglia e per il sotto soglia , un' analisi molto attenta, idonea a chiarire numerose “zone d' ombra” .
In relazione all'affidamento dei lavori di importo sino ad € 100.000,00 (art. 122, comma 7°), l'Autorità afferma che, qualora non sussistano particolari ragioni d'urgenza nell' esecuzione dei lavori, “appare preferibile il ricorso all' articolo 57, comma 6° e, quindi, l'invito rivolto ad almeno tre operatori economici”, osservando i principi comunitari di trasparenza, concorrenza, rotazione, rispetto ad un affidamento diretto. Si tratta di un'asserzione importante, in quanto la disposizione normativa non contiene alcuna procedura, ne contempla alcun rinvio, diversamente dal successivo comma 7-bis.
In ragione di tali omissioni, sussiste tuttora il dubbio se debba, comunque, applicarsi la disciplina della “negoziata mediante gara informale”, oppure la generale procedura della “negoziata pura”, di cui al comma 40°, dell'articolo 3, del Codice: consultazione degli operatori economici scelti dalla stazione appaltante e negoziazione, con uno o più di essi, delle condizioni dell'appalto. Orbene, l'Autorità, pur non prendendo una posizione definitiva, esprime una chiara preferenza: va indetta una gara informale ad inviti.
In relazione all'affidamento dei lavori di importo da € 100.000,00 sino ad € 500.000,00 (art. 122, comma 7°-bis), l'Autorità evidenzia l'importanza dei principi richiamati: non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. In particolare, in riferimento al principio di parità di trattamento, viene precisato che il medesimo vieta non solo le discriminazioni palesi, ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata. Di conseguenza, la stazione appaltante non deve consentire, ad alcuno dei concorrenti in gara, di godere di informazioni privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell'offerta.
In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori economici che prendono parte alla selezione devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in relazione alla prestazione richiesta”. Ad avviso dell'Autorità, trova applicazione il principio di rotazione, seppur non formalmente richiamato nel comma 7°-bis. Ciò, in ragione della necessità di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese, violando, in tal modo, il fondamentale principio di concorrenza. Fra l'altro, la recente giurisprudenza ha già rilevato l'esigenza di rispettare, in tale procedura negoziata, un meccanismo di rotazione fra le imprese.
Per quanto concerne l'obbligo di motivazione, si fa rilevare che il ricorso alla negoziata “è legittimato dal legislatore sulla base dell' importo”. Ad ogni modo, l'AVCP sembra chiedere un minimo di “sforzo motivazionale” in più, in quanto segnala che “le norme di cui all' articolo 122 del Codice soggiacciono, comunque all'applicazione dei principi generali del diritto amministrativo: la stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una spiegazione delle ragioni che l' hanno indotta a preferire tale procedura, atteso che il dettato normativo (cfr. articolo 122, comma 7-bis) esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata”. Impegno motivazionale che, comunque, non deve essere confuso con la verifica di sussistenza di diversi presupposti applicativi, quali quelli previsti dagli articoli 56 e 57 del Codice.
Per quanto riguarda le modalità di individuazione degli operatori economici da consultare, per poi procedere alla “gara ad inviti”, l'Autorità ricorda la stringente necessità di distinguere fra “indagine di mercato” e successiva “gara informale ad inviti”. La prima è preordinata, esclusivamente, a conoscere l'assetto del mercato, cioè i possibili potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali, che essi sono in gado e disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale. Viceversa, la gara informale implica anche una valutazione comparativa delle offerte, comportando, per la stazione appaltante, l'obbligo dell' osservanza dei principi di "par condicio" e trasparenza nelle lettere di invito. In altri termini, l'indagine di mercato è finalizzata ad acquisire “conoscenze”, mentre la gara informale è diretta ad individuare il miglior contraente.
Le concrete modalità di svolgimento dell'indagine di mercato, ad avviso dell' AVCP, possono essere le seguenti:
a) avviso preventivo;
b) elenchi aperti di operatori economici, da non confondere con i vietati albi di fiducia.
Tali modalità appaiono pienamente in linea con il nuovo regolamento, il quale, all'articolo 332, comma 1°, prevede, appunto, che i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici. Le indagini di mercato, effettuate dalla stazione appaltante, possono avvenire anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico, propri o delle amministrazioni aggiudicatici.
L'Autorità afferma che il principio di trasparenza impone di fornire, a chi vi abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedura, in modo tale da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito alla gara informale. Si tratta di una tesi molto condivisibile, in quanto costituisce esplicazione della teoria della “responsabilità da contatto amministrativo”, che prende le mosse dalla nota sentenza delle SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione n. 500 del 1999, in tema di risarcibilità degli interessi legittimi. Secondo tale teoria, dal contatto, più o meno formale, tra cittadino e PA nascono obbligazioni di protezione a carico della PA ed a garanzia del cittadino; obbligazioni che, ove inadempiute, davano luogo ad una responsabilità di carattere contrattuale. Di conseguenza, appare possibile affermare che, a seguito di un'espressa istanza, la stazione appaltante deve fornire informazioni in merito ad una gara informale in corso di elaborazione ed invitarla, se espressamente richiesto.
Infine, per quanto concerne i criteri di scelta delle imprese da invitare alla gara informale, l'Autorità ritiene possibili i seguenti:
a) le esperienze contrattuali, registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell' impresa richiedente l'invito o da invitare, purché venga rispettato il principio della rotazione .
b) l'idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori.
c) il sorteggio.
Al riguardo, occorre osservare che, secondo un indirizzo maggioritario , la stazione appaltante deve invitare le imprese, che abbiano presentato un'espressa richiesta. Ad ogni modo, aderendo ad una condivisibile ottica garantistica, l'Autorità segnala che la stazione appaltante deve, in ogni caso, indicare nella determina a contrarre i criteri, che saranno utilizzati per l'individuazione delle imprese da invitare (tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (determinazione 06.04.2011 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

marzo 2011

APPALTI: FAQ - Controlli sul possesso dei requisiti di cui all’articolo 48 del d.lgs. n. 163/2006 (aggiornato al 28.03.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Domande e risposte sulla CONGRUITÀ DELLE OFFERTE.
- Cosa si intende per offerta anomala?
- Quali soggetti sono deputati ad operare la valutazione dell’anomalia dell’offerta e di quali poteri si avvalgono?
- In che modo si calcola la soglia dell'anomalia? Può essere troncata o arrotondata la soglia di anomalia?
(…)
La redazione di Biblus-net propone un documento contenente risposte chiare e precise fornite dall'AVCP (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture) a tutte le domande e i dubbi più frequenti, certamente utili a chiunque si occupi di Appalti Pubblici (link a www.acca.it).

APPALTI: Il versamento del contributo all’Autorità effettuato secondo modalità diverse da quelle impartite dalla stessa Autorità non costituisce una causa di esclusione ma rappresenta una mera irregolarità formale della procedura.
Un inadempimento meramente formale –quale il pagamento del contributo attraverso modalità diverse- non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento a favore dell’Autorità, in quanto l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 58 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il versamento del contributo all’Autorità effettuato secondo modalità diverse da quelle impartite dalla stessa Autorità non costituisce una causa di esclusione ma rappresenta una mera irregolarità formale della procedura.
Un inadempimento meramente formale –quale il pagamento del contributo attraverso modalità diverse- non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento a favore dell’Autorità, in quanto l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale.
E’ pertanto conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante che non ha escluso l’operatore economico che ha effettuato il pagamento del contributo a favore dell’Autorità mediante versamento sul conto corrente postale intestato a quest’ultima, in conformità a quanto previsto dalla lex specialis, ma in modo difforme da quanto previsto dalla nuova procedura deliberata dall’Autorità, ossia o on-line, registrandosi sull’apposito sito dell’Autorità, o presso le ricevitorie Lottomatica.
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I principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa impongono alla stazione appaltante di distinguere, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 57 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In presenza di adempimenti di carattere formale contrassegnati da un ragionevole tasso di scusabilità dell’errore, anche per effetto della possibile induzione in errore creata dalle prescrizioni del bando di gara merita di essere tutelato l’affidamento e la buona fede dei partecipanti, salvaguardando l’ammissibilità delle offerte, per consentire al contempo la più ampia partecipazione di concorrenti alla gara, in difesa dell'interesse pubblico al confronto concorrenziale più ampio possibile fra gli aspiranti contraenti.
Non è conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara per mancata allegazione della dichiarazione di cui all’art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554/1999, richiesta dal bando a pena di esclusione, dell’operatore economico che ha utilizzato il modello appositamente predisposto dalla stazione appaltante, nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, all’interno del quale era riportata una dichiarazione standard che poteva ragionevolmente essere ritenuta dal concorrente satisfattiva del contenuto della dichiarazione “di presa d’atto” di cui all’art. 90, comma 5, del n. 554/1999, richiesta dal bando di gara, rinvenendosi nella medesima quanto di interesse al riguardo per l’Amministrazione, ossia la consapevolezza dell’aspirante contraente, per un verso, della precisa articolazione dei lavori da svolgere –risultante da tutti gli atti tecnici e amministrativi– e delle condizioni contrattuali, per altro verso, di dover ritenere gli stessi eseguibili con l’importo dell’offerta presentato.
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E’ conforme alla normativa di settore, in una gara di appalto “a corpo” da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in cui sono consentite “variazioni progettuali”, ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163/2006 e nei limiti stabiliti dal capitolato, nell’ambito delle quali il concorrente “può integrare o ridurre le quantità che ritiene carenti o eccessive ed inserire le voci e le relative quantità ritenute mancanti o insufficienti”, l’applicazione analogica dell’art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554/1999, che richiede, a pena di inammissibilità, una dichiarazione di presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta, stante l’esistenza di oggettivi elementi che consentono di ritenere sussistente, nella specie, l’eadem ratio di conferma dell’invariabilità dell’importo complessivo offerto “a corpo”, conseguente alla facoltà di “intervento” consentita al concorrente su “voci” e “quantità”.
Anche in tale particolare fattispecie risulta pertanto giustificata l’acquisizione di una esplicita dichiarazione formale in tal senso, in analogia a quanto previsto dall’art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554/1999, ancorché tale disposizione prescriva espressamente la presentazione di tale dichiarazione esclusivamente con riferimento ai casi di offerte “a prezzi unitari
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 56 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto. L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento della gestione dei servizi di una casa di riposo comunale, è conforme alla normativa di settore la richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, dell’esibizione dell’elenco dei servizi già effettuati in appalto negli ultimi tre anni inerenti l’oggetto della gara e non dei servizi semplicemente analoghi, proprio in considerazione dell’evidente specificità della gestione del servizio oggetto dell’appalto e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore, non surrogabile dalla allegata gestione di servizi similari, nella specie gestione di Centri riabilitativi per disabili psichici
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 55 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Come precisato nella determinazione n. 5/2010, non è conforme ai principi di non discriminazione e proporzionalità l’utilizzo, per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o inferiore centomila euro, dei requisiti previsti dalla normativa per gli affidamenti di progettazione di importo superiore a centomila euro ed in particolare i requisiti economico-finanziari.
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Il servizio concernente la redazione e la revisione delle norme tecniche di attuazione di un PRG non rientra tra quelli elencati dagli artt. 91 d.lgs. n. 163/2006 e 50 d.P.R. n. 554/1999. Appare più corretto ricondurre tali servizi tra quelli attinenti all’urbanistica ed alla paesaggistica, atteso che l’urbanistica comprende la totalità degli aspetti dell’uso del territorio.
Tali servizi sono ricompresi dal legislatore nell’Allegato II A al codice dei contratti pubblici e, quindi, in conformità a quanto disposto dall’art. 20 d.lgs. n. 163/2006, sono soggetti integralmente al codice stesso
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 54 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: E’ conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara di un operatore economico in possesso di una qualificazione SOA la cui validità quinquennale è scaduta nel corso dello svolgimento della procedura di gara e rispetto alla quale non abbia dimostrato di avere avviato la procedura di rinnovo dell’attestazione nei termini richiesti dall’art. 15 del d.P.R. n. 34/2000 (parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 53 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di informativa prefettizia a carico dell’impresa mandante di un consorzio, ai sensi dell’art. 12 del d.P.R. 03.06.1998, n. 252 l’impresa mandataria può estromettere o sostituire l’impresa mandante con altra impresa dotata dei necessari requisiti, anche prima della stipula del contratto (parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 52 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ conforme alla normativa di settore la condotta della stazione appaltante che, in sede di autotutela, verificata la sussistenza di una irregolarità nella verifica dei requisiti di uno degli operatori economici, dopo avere escluso detto operatore economico, ha rideterminato la media ed ha disposto una nuova aggiudicazione provvisoria in favore di impresa diversa da quella previamente individuata come aggiudicataria provvisoria.
Ciò in quanto l’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili e del tutto interinali, inidonei a produrre la lesione definitiva della posizione dell’impresa aggiudicataria, situazione che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva e la natura non definitiva dell’atto inciso esclude che si possa ragionare in termini di vera e propria autotutela, con conseguente inapplicabilità dei limiti propri dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 51 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: E’ conforme alla normativa in tema di pubblicità prevista dall’art. 122 del Codice dei contratti pubblici per gli appalti di lavori sotto soglia, la fissazione da parte della stazione appaltante della data di effettuazione del sopralluogo a cinque giorni dalla pubblicazione del bando sulla GURI (parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 50 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La certificazione prevista dall’art. 44 del d.lgs. n. 163/2006, cioè la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinate norme di gestione ambientale, è diretta ad attestare una qualificazione soggettiva dell’impresa concorrente e non una qualità tecnica dell’offerta predisposta dal soggetto partecipante alla gara.
Non è pertanto conforme alla normativa di settore la previsione della stazione appaltante di inserire tra gli elementi di valutazione dell’offerta il possesso da parte dell’operatore economico di “Requisiti di sistema di gestione ambientale”, giacché in tal modo si introduce una evidente commistione tra requisiti soggettivi di capacità tecnica e professionale dell’impresa e criteri di valutazione di ogni singola offerta ai fini dell’aggiudicazione
(parere di precontenzioso 23.03.2011 n. 49 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza.
Una volta effettuata tale scelta discrezionale, con l’attribuzione di un peso nettamente preponderante alla parte tecnica (80 punti) rispetto alla componente economica (20 punti), non appare ragionevole la scelta della stazione appaltante di adottare una formula matematica che, dato lo scarso effetto premiante, in termini di punteggio, dell’algoritmo applicato, finisce per disincentivare la competizione sul prezzo, in violazione del principio di economicità
(deliberazione 23.03.2011 n. 41 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Per edilizia “sovvenzionata” si intende quella diretta a creare abitazioni destinate ai cittadini che si trovino in condizioni economiche disagiate quando è realizzata da Enti pubblici (lo Stato, le Regioni e gli altri Enti locali), mentre nel caso di edilizia residenziale “convenzionata” l'immobile abitativo è realizzato dal privato e l’ente pubblico attribuisce direttamente beni o contributi all'impresa costruttrice.
In ogni caso appare trattarsi di edilizia residenziale con caratteristiche costruttive similari, che si distingue per le diverse fonti di finanziamento, pubblico e privato con contributi pubblici di vario tipo. La diversa formale qualificazione soggettiva non incide sul profilo tecnico professionale della prestazione eseguita.
Pertanto, non è conforme alla normativa di settore l’esclusione da una procedura ex art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che richiedeva quale requisito lo svolgimento di attività di progettazione e direzione lavori di almeno un intervento di edilizia residenziale pubblica “sovvenzionata”, del professionista che ha dichiarato lo svolgimento di una attività di progettazione rientrante nella categoria di edilizia “convenzionata
(deliberazione 23.03.2011 n. 40 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Indipendentemente dal nomen juris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, è compito della ditta appaltatrice effettuare alla stazione appaltante la comunicazione di cui l’art. 118 , comma 11, del Codice dei contratti al fine di consentirle di effettuare la corretta valutazione finalizzata ad identificare la natura del subcontratto dichiarato (deliberazione 23.03.2011 n. 39 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: In caso di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi secondo il metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato B del d.P.R. n. 554/1999 il quale, a sua volta, per gli elementi di valutazione di natura qualitativa rinvia al sistema del confronto a coppie di cui all’allegato A del d.P.R. n. 554/1999, la stazione appaltante che ha escluso l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, non può procedere all’aggiudicazione della gara alla seconda classificata, ma deve ripetere il giudizio di valutazione delle offerte tecniche, secondo il criterio stabilito dal bando di gara giacché la metodologia del confronto a coppie, per sua stessa natura, non permette di individuare la migliore offerta in assoluto, ma soltanto quella che, nel confronto con le altre, si rivela essere la migliore con la conseguenza che, in caso di annullamento dell’ammissione alla gara di una delle concorrenti, non possono essere considerati né i punteggi del concorrente escluso né i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con il primo, con conseguente necessità di procedere ad una rimodulazione della graduatoria.
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Il requisito della qualificazione SOA deve sussistere non solo al momento della presentazione dell’offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica e, nel caso in cui l’impresa risulti aggiudicataria, persistere per tutta la durata dell’appalto.
Tenuto conto che gli effetti della verifica triennale decorrono dalla data di scadenza del triennio solo se l’impresa si sottopone a verifica almeno 60 giorni prima dello scadere del terzo anno dalla data del rilascio dell’attestazione -mentre se la verifica è compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa– e che, dunque, l’impresa rimane in possesso della qualificazione senza soluzione di continuità, solo in tali casi l’impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 48 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.
L’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità. In una gara per l’affidamento del servizio biennale di monitoraggio della qualità erogata e della qualità percepita negli aeroporti “L. Da Vinci” di Fiumicino e “G.B. Pastine” di Ciampino avente un importo a base d’asta annuo pari a € 750.000,00 non è conforme alla normativa di settore la richiesta di un fatturato specifico per ciascun esercizio del triennio antecedente la gara non inferiore a € 2.500.000,00.
Non è del pari conforme alla normativa di settore la richiesta che il requisito tecnico dell’avvenuta regolare esecuzione di almeno un servizio svolto nell’ambito di una infrastruttura aperta al pubblico analoga a quelle oggetto della procedura di importo annuo non inferiore a € 500.000,00, in caso di riunione di imprese, debba essere posseduto per intero rispettivamente dalla mandataria o dalla stessa consorziata del Consorzio ordinario di concorrenti già in possesso, almeno per il 60%, del requisito del fatturato specifico
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 46 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora le disposizioni della lex specialis con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara indichino in modo equivoco taluni di detti adempimenti, esse vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli operatori economici, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di partecipanti e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
E’ conforme al richiamato principio l’operato della Commissione di gara che, in presenza di profili di dubbio interpretativo ingenerato da difformità presenti nei documenti di gara (dichiarazioni richieste dal Capitolato di Appalto e dichiarazioni riprodotte nel fac-simile allegato al bando di gara) ha ritenuto di ammettere alla gara l’operatore economico che ha reso la dichiarazione attenendosi al fac-simile allegato al bando
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 45 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Costituisce jus receptum il principio per cui i requisiti richiesti dal bando devono essere posseduti dai concorrenti entro i termini richiesti dalla lex specialis al fine di assicurare l’affidabilità dell’offerta; né ciò può essere rinviato ad un momento successivo ed eventuale, quale l’esecuzione del contratto, pena la violazione del superiore principio della par condicio dei concorrenti, nonché per l’evidente rischio che correrebbero le stazioni appaltanti di affidare compiti fondamentali a soggetti di cui non si sia accertata tempestivamente la relativa capacità in termini adeguati alle esigenze sottese all’interesse pubblico perseguito ed esplicato nella medesima lex specialis (parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 44 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La gestione di una Comunità alloggio (art. 55 L.R. Puglia n. 19/2006) richiede lo svolgimento di attività socio-assistenziali e di attività socio-riabilitative, riconducibili queste ultime ai sensi degli artt. 55 e 57 della citata legge ad interventi concernenti la cura della persona, la promozione e tutela dei processi di partecipazione sociale degli utenti, l’attivazione delle potenzialità relazionali, organizzative, espressive di questi ultimi.
Pertanto, nel caso di gara per l’affidamento della concessione di immobile comunale per la gestione di una comunità alloggio per soggetti diversamente abili, la richiesta tra i requisiti, da parte della stazione appaltante, anche di una competenza in attività socio-riabilitative non appare irragionevole
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 43 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Non è consentito chiedere l’integrazione della documentazione in presenza di clausole del bando chiare e dell’espressa previsione dell’esclusione in caso di mancato rispetto della lex specialis, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
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Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni rispettino il limite della logicità e ragionevolezza, e cioè della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
Tale limite non è superato dalla richiesta di referenze bancarie recanti l’attestazione che il fido generale eventualmente concedibile sarebbe di importo non inferiore alla somma del valore stimato dei singoli lotti dell’appalto giacché tale richiesta è chiaramente finalizzata a verificare l’affidabilità che le stesse banche dichiaranti attribuiscono all’operatore economico concorrente
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 42 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La richiesta ai concorrenti alle gare di appalto del pagamento di un doppio onere di partecipazione, rappresenta una violazione del principio della libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici, atteso che l’unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara (fattispecie relativa alla previsione del pagamento di una somma di € 50,00 per il ritiro dell’attestazione di avvenuta presa visione dei luoghi e dei documenti inerenti l’appalto nonché di € 200,00 per il ritiro su supporto informatico (CD-ROM) di copia completa degli elaborati progettuali a base di gara).
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La direttiva 2004/18/CE ("considerando" n. 46) prevede, nel caso di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, la piena discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice nella fissazione dei criteri, purché tali criteri siano indicati nel bando di gara.
La scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore economico quantitativo e gli elementi qualitativi.
Costituisce erronea applicazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 la commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta, che si verifica quando elementi di valutazione specificati riguardano caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente, che afferiscono all'esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello di capacità tecnica e specializzazione, ovvero ad aspetti che, in quanto tali, possono legittimamente rilevare solo in sede di qualificazione alla gara, e quindi solo quali criteri di ammissione alla stessa e non di valutazione dell’offerta
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 40 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Appare conforme alla disciplina di settore l’esclusione da una procedura di gara di un concorrente che abbia prodotto la documentazione concernente l’avvalimento priva di sottoscrizione autografa in originale da parte del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria.
Infatti, ai sensi dell'art. 49, comma 2, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006, il concorrente che intende utilizzare l'istituto dell'avvalimento deve presentare, "in originale o copia autentica, il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto". E ciò in aggiunta ad una dichiarazione della impresa ausiliaria di analogo ma non identico tenore, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. d), essendo quest’ultima rivolta "verso il concorrente e verso la stazione appaltante”.
La mancanza di sottoscrizione autografa originale, da parte del rappresentante legale dell'impresa ausiliaria del contratto di avvalimento, a fronte della necessaria forma scritta ad substantiam ex art. 1350, n. 13 c.c., non consente di attribuire con la necessaria certezza il documento al suo autore ed il relativo negozio ad una volontà validamente espressa, con ciò risultando evidentemente il contratto voluto dalla norma formalmente privo di valore alcuno, con conseguente inevitabile esclusione dalla gara per mancanza di un documento di rito
(parere di precontenzioso 10.03.2011 n. 39 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 formulata da ESTAV – Ente per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta Sud Est.
Una clausola di esecuzione predisposta “nel rispetto dell’art. 5, comma 4, Legge 381/1991” non può che limitarsi ad individuare condizioni di esecuzione (impiego di persone svantaggiate in date percentuali) che debbono poter essere soddisfatte da qualsiasi operatore economico che si impegni in sede di gara ad eseguire il contratto secondo le prescrizioni richiamate.
Debbono pertanto ritenersi conformi al disposto dell’art. 69 del Codice l’inclusione, nei bandi di gara, le clausole comportanti l’impiego (o del mantenimento dell’impiego) di “persone svantaggiate” quali condizioni di esecuzione dell’appalto, in quanto modalità di prestazione del servizio finalizzata al perseguimento di obiettivi sociali, espressamente richiamate dall’art. 69 e dal 33° considerando della Direttiva Unificata, nei limiti in cui non discrimini gli operatori economici diversi dalle cooperative sociali che siano in grado di soddisfare le prescritte condizioni di esecuzione.
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L’art. 69, comma 3, del Codice ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento sulle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse possano incidere negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono, attengono in particolare ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente.
A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale
”.
Ci si riferisce dunque a clausole attinenti ad esigenze sociali –sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione- con la previsione, ad esempio, di misure di tutela a favore di alcune categorie di persone con particolari difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro (persone svantaggiate o lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione) e ad esigenze ambientali, con la previsione, ad esempio, di particolari modalità di recupero, riciclaggio o riutilizzo dei materiali e dei prodotti utilizzati dall’appaltatore (
parere sulla normativa 10.03.2011 - rif. AG-6/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 121, comma 1, del Codice dei contratti prevede che “ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Patte II, in quanto non derogate dalle norme del presente Titolo”. Tra le disposizioni della Parte II del d.lgs. n. 163/2006 rientra anche l’art. 34, che prevede espressamente che siano ammessi a partecipare anche i RTI.
Pertanto, tali operatori economici sono espressamente previsti dal Codice anche per gli appalti sottosoglia, e quindi anche nelle procedure in economia
(deliberazione 09.03.2011 n. 38 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta abrogazione legislativa, ad opera dell’art. 23 della l. n. 62/2005, della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, prevista dall’art. 6, comma 2, ultimo periodo della l. n. 537/1993, ha introdotto un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni e ha implicato la sopravvenuta inefficacia anche delle previgenti clausole contrattuali di rinnovo, confliggenti con il nuovo e vincolante principio che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali.
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In ragione del carattere assolutamente eccezionale della disciplina di cui all’art. 5, legge n. 381/1991 non può ammettersi che il rinvio allo strumento della convenzione possa consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale; infatti, in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l'individuazione di un soggetto privato cui affidare lo svolgimento di servizi per la pubblica amministrazione, occorre comunque il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.
Pertanto, al fine di evitare un uso distorto dell’istituto del convenzionamento, la stazione appaltante dovrebbe verificare la possibilità di affidare il servizio per periodi più lunghi ovvero quella di accorpare un maggior numero di strutture interessate al servizio; procedendo per importi più elevati sarebbe, poi, necessario un maggior confronto competitivo che possa garantire il rispetto dei principi di rotazione e di economicità.
In base a quanto dispone la legge n. 381/1991 non è l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate oggetto del servizio o della convenzione ai sensi dell’art. 5; infatti, mediante quest’ultimo strumento, l’amministrazione procedente acquisisce servizi, diversi da quelli socio-sanitari, nell’ambito della cui esecuzione saranno anche create nuove opportunità di lavoro per i soggetti indicati dalla legge
(deliberazione 09.03.2011 n. 34 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il procedimento relativo all’affidamento dei lavori alla seconda classificata mediante scorrimento della graduatoria in caso di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’appaltatore (art. 140 del Codice dei contratti pubblici) deve essere considerato del tutto autonomo poiché segue la risoluzione del contratto originario e di conseguenza il provvedimento relativo alla scorrimento della graduatoria e relativa aggiudicazione deve essere attuato applicando la norma vigente al momento della risoluzione del contratto e non quella vigente all’epoca della pubblicazione del bando dell’appalto originario (deliberazione 09.03.2011 n. 32 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Le disposizioni nazionali, che contemplano esclusivamente per i soli rapporti concessori l’affidamento al medesimo soggetto dei due livelli progettuali (esecutivo e definitivo) e dell’esecuzione dei lavori, sono finalizzate a distinguere, negli appalti, il soggetto incaricato dell’attività progettuale da quello affidatario dalla realizzazione delle opere, con netta separazione delle due attività a garanzia dei principi di trasparenza, economicità e libera concorrenza, di cui all’art. 2 del Codice dei contratti pubblici.
Alla luce di quanto sopra appare improprio, al fine di giustificare la legittimità dell’affidamento congiunto della progettazione definitiva ed esecutiva ed esecuzione dei lavori, il richiamo alla natura cd. self executing della disciplina comunitaria (Dir. 2004/18/CE), che non pone invece alcun limite ai livelli di progettazione che possono formare oggetto di affidamento congiunto con l’esecuzione, atteso che la più rigorosa disciplina nazionale, in tal caso, lungi dall’opporsi a principi del Trattato CE, ne rafforza l’applicazione.
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L’art. 11 del D.M. 145/2000 non si applica in caso di varianti migliorative apportate al progetto definitivo in sede di redazione del progetto esecutivo nell’ambito di un appalto integrato. La norma può essere riferita esclusivamente alle proposte migliorative presentate dall’appaltatore in corso d’opera
(deliberazione 09.03.2011 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Perché l’Amministrazione possa procedere all’affidamento di un appalto tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando nell’ipotesi di cui all’art. 57, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici occorre che l’urgenza richiamata dalla norma non sia addebitabile in alcun modo all’Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità.
L’urgenza non può essere considerata non addebitabile quando la stazione appaltante ha acconsentito, un anno prima dell’indizione della procedura negoziata, alla sostituzione della società mandataria, fallita, del RTI già affidatario del medesimo appalto, e già al momento inadempiente, invece di procedere, per contro, ad un affidamento ex novo mediante gara, cristallizzando lo stallo in cui il progetto versava da tempo
(deliberazione 09.03.2011 n. 30 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il Codice degli Appalti si applica anche ai PRIVATI.
Il Codice degli Appalti va applicato anche ai privati che realizzano lavori pubblici se c'è lo scomputo degli oneri di urbanizzazione.
Lo comunica l'Autorità di Vigilanza sui lavori Pubblici (AVCP), precisando che “i privati che realizzano opere pubbliche a scomputo degli oneri di urbanizzazione sono individuati dal codice dei contratti pubblici come Stazioni Appaltanti e risultano pertanto soggetti all’applicazione del codice (art. 32, co. 1, lett. g) del D.Lgs. 163/2006). Tali privati sono tenuti pertanto ad effettuare le previste verifiche dei requisiti di ordine generale in sede di gara”.
L'AVCP, al fine di individuare questi soggetti privati, ha istituito una apposita banca dati contenente le informazioni dei titolari di permesso di costruire che realizzeranno anche opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione (comunicato 02.03.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - Contributi in sede di gara (aggiornato all'01.03.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

febbraio 2011

APPALTI: I requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale per le imprese esecutrici di lavori pubblici, per i fornitori e per i prestatori di servizi, previsti, rispettivamente, dagli artt. 28, comma l, lett. a), b) e c), del D.P.R. n. 34/2000, dall'art. 41, comma 1, lett. b) e c) e dall'art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 possono essere provati dai concorrenti in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28.12.2000, n. 445.
La loro sussistenza è, poi, accertata dalla stazione appaltante in base all'art. 48 D. Lgs. n. 163/2006, richiedendo ai concorrenti sorteggiati e ai primi due classificati la documentazione probatoria, che gli stessi sono tenuti ad esibire a conferma delle dichiarazioni rilasciate.
Nell’ambito delle verifiche ex art. 48 del Codice, ove la stazione appaltante richieda al concorrente la comprova dei requisiti dichiarati mediante l’esibizione dei relativi documenti in “originale” o “copia autentica”, tale ultima locuzione deve essere letta in conformità alla disciplina di carattere generale (applicabile anche alle procedure di scelta del contraente per espressa disposizione dell’art. 77-bis D.P.R. n. 445/2000) contenuta negli artt. 18 e 19 D.P.R. n. 445/2000, dal cui combinato disposto risulta che il legislatore -pur nei limiti fissati dal predetto art. 19- ha introdotto una modalità alternativa all’autenticazione di copie, che coinvolge direttamente il soggetto privato, il quale mediante dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, può attestare, per proprio conto, che è conforme all'originale la copia di:
- un documento conservato o rilasciato da una Pubblica amministrazione;
- una pubblicazione; un titolo di studio;
- un titolo di servizio; un documento fiscale che deve essere obbligatoriamente conservato dal privato.
In tale fase di verifica, dunque, legittimamente l’operatore economico può utilizzare le modalità alternative all’autenticazione di copie, essendo tale facoltà ammessa direttamente dal legislatore e non espressamente esclusa dalla stazione appaltante
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 38 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 37 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 36 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Ai sensi dell’art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 incorre nel divieto ivi sancito il partecipante alla procedura di affidamento di lavori che abbia predisposto o abbia avuto modo di conoscere, anche indirettamente, la progettazione preliminare, in quanto è sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all’intervento, a costituire un vulnus al principio della par condicio (parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 35 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n. 152/2008, annovera tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, alla lettera a), la “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 01.09.1993, n. 385”. Il comma 3, della disposizione prevede a tal riguardo l’ipotesi dell’impossibilità di presentare le referenze richieste “per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio di attività da meno di tre anni”; in tal caso, il legislatore consente di “provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
Tale facoltà, in quanto espressamente prevista dalla citata norma primaria (art. 41, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006), pur in assenza di una esplicita previsione del bando a proposito della produzione di una sola referenza bancaria, in luogo delle due richieste, è ugualmente esercitabile in virtù del carattere obbligatorio della previsione normativa di che trattasi.
Il concorrente ha la possibilità di presentare una sola referenza bancaria, o comunque di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiché uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 34 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Per le società e gli enti l’obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. “pregiudizio penale” ex art. 38 del Codice concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara.
Tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti.
Con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale rappresentante è consentito produrre una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà “per quanto a propria conoscenza
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 33 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In tema di dichiarazioni ex art. 38, per quanto concerne la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull’insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all’art. 38, lett. da “a” ad “m-quater” del D.Lgs. 163/2006 –ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da “a” ad “m-quater”, oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarità, il richiamo complessivo alla norma ed alle relative ipotesi– deve privilegiarsi un’interpretazione non formalistica, soprattutto a fronte di una lex specialis che non preveda la necessità di una dichiarazione che riporti integralmente il testo della norma in questione a pena di esclusione.
Deve quindi considerarsi sufficiente, ai fini della regolarità, il richiamo alla singola causa di esclusione dettata dalla norma di cui all’art. 38 citato, e la commissione di gara non può determinare l’esclusione dei partecipanti che abbiano presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento specifico alla norma di cui al citato art. 38 ed alla singola specifica condizione prevista dalla lex specialis, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti.
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E’ noto il principio fondamentale a tenore del quale, mentre a fronte della violazione di un chiaro disposto della lex specialis previsto a pena di esclusione la stazione appaltante è vincolata a disporre il provvedimento esclusivo dell’offerta, diversamente, laddove tale specifica violazione non ci sia, ovvero nelle ipotesi in cui le prescrizioni del bando di gara siano possibili fonti di equivoci interpretativi, si impone, in un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, una lettura applicativa del bando idonea a tutelare il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta
(parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 32 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ noto il principio fondamentale a tenore del quale, mentre a fronte della violazione di un chiaro disposto della lex specialis previsto a pena di esclusione la stazione appaltante è vincolata a disporre il provvedimento di esclusione dell’offerta, diversamente, laddove tale specifica violazione non ci sia, ovvero nelle ipotesi in cui le prescrizioni del bando di gara siano possibili fonti di equivoci interpretativi, si impone, in un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, una lettura applicativa del bando idonea a tutelare il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (parere di precontenzioso 24.02.2011 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La previsione di gara con la quale l’amministrazione si riserva la facoltà di ripetere il servizio per ulteriori due anni non è conforme all’art. 57, comma 5, lett. b), del Codice che postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base; disposizione che va interpretata in senso restrittivo al fine di evitare che questa possa risolversi in uno strumento per aggirare l’ormai pacifico divieto di rinnovo.
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Per gli appalti di servizi e forniture l’art. 43 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che le stazioni appaltanti possono richiedere alle imprese interessate a partecipare alle gare, la presentazione di certificati di norme di garanzia della qualità rilasciati da organismi indipendenti, per attestare l’ottemperanza dell’operatore a tali norme.
La certificazione SA 8000 (Social Accountability 8000 – Responsabilità Sociale 8000) è una certificazione etica aziendale volontaria, quale standard internazionale -verificabile e applicabile alla quasi totalità dei settori produttivi– volto a certificare alcuni aspetti della gestione aziendale attinenti alla responsabilità sociale d'impresa, quali il rispetto dei diritti umani della filiera di produzione dei lavoratori (in particolare donne e minori) e dei consumatori, nonché il rispetto della sicurezza e salubrità sul posto di lavoro.
Tale certificazione etica, in quanto equiparabile alla certificazione di qualità, ha natura di requisito soggettivo delle imprese, pertanto, può essere richiesta come requisito di partecipazione, anche preclusivamente, in relazione allo scopo perseguito
(deliberazione 23.02.2011 n. 28 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: A mente dell’art. 57, comma 5, lett. a), del Codice la nozione di lavori complementari è ancorata a tre elementi principali: deve trattarsi di lavori non compresi nell’appalto e nel progetto appaltato e divenuti necessari all’esecuzione dell’opera del contratto iniziale a seguito di una circostanza imprevista; la sussistenza di gravi inconvenienti qualora i lavori complementari siano separati dal contratto iniziale ovvero siano strettamente necessari al perfezionamento; la sussistenza del limite tassativo all’importo complementare del 50 % dei lavori principali.
Possono ritenersi "complementari" quelle opere che da un punto di vista tecnico-esecutivo rappresentano una integrazione dell'opera principale sì da giustificare l'affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore
(deliberazione 23.02.2011 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nella disciplina dei lavori pubblici introdotta dalla legge n. 109/1994 centrale è il principio per cui il progetto esecutivo posto a base di gara sia immediatamente realizzabile in conformità agli elaborati progettuali, che sia in possesso di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge necessarie ad assicurarne l'immediata cantierabilità (art. 47, comma 2, lett. l) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.) e non necessiti di variazioni o adeguamenti, se non nei casi eccezionali ed imprevedibili per cui è ammesso il ricorso alla variante in corso d'opera.
Pertanto, non è conforme alla disciplina di settore l'operato della stazione appaltante che abbia posto a base di gara un progetto non immediatamente realizzabile (nel senso indicato).
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La possibilità di utilizzare la graduatoria di gara, per assegnare il contratto ad una impresa diversa da quella aggiudicataria, risulta espressamente disciplinata in due soli casi e cioè dall'art. 30, co. 2-ter (mancata costituzione garanzie fideiussoria), e dall'art. 10, co. 1-ter, della legge n.109/1994.
Tale ultima disposizione stabilisce, in particolare, che i soggetti aggiudicatori possono prevedere nel bando la facoltà in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta; in caso di fallimento del secondo classificato, è possibile interpellare il terzo classificato e il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato.
Pertanto, non appare conforme a tali disposizioni normative, l'affidamento di un appalto alla quarta impresa utilmente collocata in graduatoria
(deliberazione 23.02.2011 n. 25 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Non è conforme al disposto dell’art. 10 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e dell’art. 7 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, l’individuazione del segretario comunale quale responsabile unico del procedimento in quanto, ancorché in possesso di ultradecennale esperienza.
Per espressa previsione normativa tale ruolo può essere rivestito solo da un tecnico dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalla normativa vigente, da un funzionario con idonea professionalità e con anzianità di servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio, supportati nello svolgimento dei compiti così attribuiti da funzionari in possesso delle specifiche professionalità necessarie allo svolgimento di tali compiti ovvero da tecnici esterni.
In caso di particolare necessità ai sensi dell’art. 7, co. 5, del DPR 554/1999 le competenze del responsabile del procedimento sono attribuite al responsabile dell’ufficio tecnico e della struttura corrispondente e, ove non sia presente tale figura, al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.
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L’art. 47 del D.P.R. 554/1999, in merito alla validazione dei progetti, prevede che prima della approvazione, il responsabile del procedimento procede in contraddittorio con i progettisti a verificare la conformità del progetto esecutivo alla normativa vigente e al documento preliminare alla progettazione; la validazione riguarda fra l’altro l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto.
Contrasta, dunque, con tale disposizione, porre a base di gara un progetto non ancora definitivamente approvato dagli organi competenti; circostanza che espone l’amministrazione ad eventuali successive problematiche con l’impresa esecutrice, come la redazione di varianti in corso d’opera, in quanto non vi è certezza riguardo la piena e sicura cantierabilità del progetto.
Pertanto, non è conforme all’art. 47 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.i., il comportamento della stazione appaltante che abbia indetto e, quindi, aggiudicato un appalto sulla base di una progettazione esecutiva non corredata di tutte le prescritte approvazioni ed autorizzazioni di legge necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto
(deliberazione 23.02.2011 n. 24 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIIl Segretario Comunale non può essere il R.U.P..
Non è conforme al disposto dell’articolo 10 del Dlgs 12.04.2006 n. 163 l’individuazione del segretario comunale quale responsabile unico del procedimento (R.U.P.) in quanto, ancorché in possesso di ultradecennale esperienza, per espressa previsione normativa tale ruolo può essere rivestito solo da un tecnico dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalla normativa vigente, da un funzionario con idonea professionalità e con anzianità di servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio, supportati nello svolgimento dei compiti così attribuiti da funzionari in possesso delle specifiche professionalità necessarie allo svolgimento di tali compiti ovvero da tecnici esterni.

Ritenuto in diritto:
L’art. 47 del D.P.R. 554/1999, in merito alla validazione dei progetti, prevede che ”Prima della approvazione, il responsabile del procedimento procede in contraddittorio con i progettisti a verificare la conformità del progetto esecutivo alla normativa vigente ed al documento preliminare alla progettazione.” e che “La validazione riguarda fra l’altro (…) l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto".
L’esame degli atti prevenuti fa emergere con evidenza che il Comune non ha seguito le disposizioni normative in materia di validazione, discostandosi notevolmente dall’iter usuale senza alcuna particolare motivazione espressa.
Infatti, il verbale di validazione è stato redatto nella stessa data in cui sono state richieste agli Enti competenti le prescritte autorizzazioni (20.11.2009), i quali in esito a tali richieste hanno imposto delle prescrizioni che hanno previsto la redazione di proposte alternative a quelle progettate (cfr. nota del 22.06.2010, prot. n. 13117, della Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le Provincie di Caserta e Benevento).
Inoltre, l’attestazione del progettista allegata al verbale, che riguarda il progetto definitivo e non quello esecutivo, non appare rilevare, in realtà, alcun valore di validazione del progetto in quanto non può sostituirsi alle autorizzazioni delle Autorità preposte alla tutela dei vincoli. Per supposto si potrebbe teorizzare un potere surrogatorio o sostitutivo del libero professionista riguardo tali Enti, che, allo stato non appare esistere in alcun grado dell’ordinamento.
Ed ancora, l’aver posto in gara un progetto non ancora definitivamente approvato dagli organi competenti, come appare ricorrere nella fattispecie in esame, ha esposto la S.A. ad eventuali successive problematiche con l’impresa esecutrice, con la redazione obbligatoria di varianti in corso d’opera, in quanto non vi è certezza riguardo la piena e sicura cantierabilità del progetto posto a base di gara. Su tale argomento l’Autorità si è già ampiamente espressa (ex plurimus, Deliberazioni n. 124/2001 e n. 97/2004) ribadendo il contrasto di tale comportamento con l’art. 47 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.i., quando viene indetto e, quindi, aggiudicato un appalto sulla base di una progettazione esecutiva non corredata di tutte le prescritte approvazioni ed autorizzazioni di legge necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto.
Per quanto attiene l’attribuzione delle funzioni del responsabile unico del procedimento si rileva che, non è conforme al disposto dell’art. 10 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, e dell’art. 7 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, l’individuazione del segretario comunale quale responsabile unico del procedimento in quanto, ancorché in possesso di ultradecennale esperienza, per espressa previsione normativa tale ruolo può essere rivestito solo da un tecnico dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice abilitato all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalla normativa vigente, da un funzionario con idonea professionalità e con anzianità di servizio in ruolo non inferiore a 5 anni.
Solo subordinatamente, in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio, supportati nello svolgimento dei compiti così attribuiti da funzionari in possesso delle specifiche professionalità necessarie allo svolgimento di tali compiti ovvero da tecnici esterni. In caso di particolare necessità ai sensi dell’art. 7, co. 5, del DPR 554/1999 le competenze del responsabile del procedimento sono attribuite al responsabile dell’ufficio tecnico e della struttura corrispondente e, ove non sia presente tale figura, al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.
Su tale argomento l’Autorità si è già espressa con la Deliberazione n. 21/2006, nella quale si afferma che l’individuazione del segretario comunale quale responsabile del procedimento non risulta conforme alle disposizioni di cui all’art. 7 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., che invece richiede la qualifica di tecnico per ricoprire tale incarico. Una diversa interpretazione della norma ne sminuirebbe il contenuto precettivo-indicativo per gli operatori del settore, svuotandola di significato effettivo.
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio:
• rileva il contrasto con l’art. 47 del D.P.R. 554/1999 inerente le modalità di validazione della progettazione in carenza dell’acquisizione di tutte le prescritte autorizzazioni di legge al fine della effettiva cantierabilità dei lavori;
• rileva il contrasto con l’art 10 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e con l’art. 7 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, per quanto attiene la nomina di responsabile unico del procedimento del segretario comunale;
• censura il comportamento della stazione appaltante e richiama la stessa al rispetto delle norme vigenti;
• manda alla Direzione Generale Vigilanza Lavori affinché notifichi la presente deliberazione alla stazione appaltante ed all’esponente
(deliberazione 23.02.2011 n. 24 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il collaudo in corso d’opera ha l’obiettivo principale di verificare e certificare i lavori nel corso della loro esecuzione, al fine di consentire alla Stazione appaltante il dovuto controllo sull’andamento dei lavori e soprattutto di verificare quelle lavorazioni che non risultano più ispezionabili a lavori ultimati.
L’art. 194 del D.P.R. 554/1999 stabilisce al riguardo che “nel caso di collaudo in corso d’opera, le visite vengono eseguite con la cadenza che la commissione ritiene adeguata per un accertamento progressivo della regolare esecuzione dei lavori. I relativi verbali, …, riferiscono anche sull’andamento dei lavori e sul rispetto dei termini contrattuali …”. Tali verifiche non sono possibili a lavori ultimati o in avanzato stato di realizzazione.
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Relativamente alla contabilità dei lavori l’art. 163 del D.P.R. 554/1999 prescrive che le pagine del registro di contabilità sono preventivamente numerate e firmate dal responsabile del procedimento e dall’appaltatore; mentre l’art. 165 prevede impone al direttore lavori l’”espressa menzione nel registro” del rifiuto o dell’astensione a firmare, qualora l’appaltatore non sottoscriva il registro; allo stesso direttore lavori è assegnato il compito di garantire che i libretti delle misure siano aggiornati e immediatamente firmati dall’appaltatore o dal tecnico che ha assistito al rilevamento delle misure (art. 160 DPR 554/1999), nonché la redazione dello stato di avanzamento lavori, in cui sono riassunte tutte le lavorazioni effettuate dall’inizio dell’appalto, da trasmettere poi al Responsabile del procedimento (art. 168).
Quest’ultimo, sulla base del SAL ricevuto, è tenuto ad emettere apposito certificato di pagamento (art. 169, D.P.R. 554/1999) da annotare sul registro di contabilità
(deliberazione 23.02.2011 n. 23 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Italferr - mancato pagamento dei subappaltatori.
La mancata presentazione da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate determina la sospensione di tutti i successivi pagamenti da parte della stazione appaltante, e non solamente di quelle relative ai rapporti appaltatore–subappaltatore. Tale affermazione viene implicitamente confermato dal regolamento di attuazione del codice, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, che prevede, allo stesso tempo, un eccezione a detto principio.
L’art. 170 dispone: “In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.”
Sebbene, come noto, il regolamento sia destinato ad entrare in vigore a giugno di questo anno e, in particolare gli articoli di cui alla parte II, Titoli VIII, IX e X “non si applicano all'esecuzione, contabilità e collaudo dei lavori per i quali, alla data di entrata in vigore del regolamento, siano già stati stipulati i relativi contratti” (art. 357 del regolamento), si ritiene che la disposizione in commento possa essere un utile strumento ermeneutico per chiarire l’esatta portata applicativa della norma, rendendola idonea e sufficiente a tutelare la posizione del subappaltatore, senza però compromettere la realizzazione delle opere e l’equilibrio economico finanziario degli appaltatori.
Per quanto riguarda, poi, la sorte delle somme trattenute nel caso in cui il contenzioso tra le parti private dovesse protrarsi fino al momento del collaudo dell’opera, si ritiene che la stazione appaltante non possa procedere al pagamento integrale dell’appaltatore in quanto né il codice, né il regolamento di attuazione prevedono un termine finale alla sospensione.
Il pagamento in violazione dell’obbligo di sospensione, peraltro, potrebbe essere inidoneo a liberare la stazione appaltante dall’obbligazione, potendo essere gli effetti della sospensione sostanzialmente assimilabili a quelli del sequestro e del pignoramento. Ai sensi dell’art. 225 del d.P.R. 207/2010 (art. 195 d.P.R. 554/1999), pertanto, l’organo di collaudo procederà a determinare il credito liquido dell’appaltatore. L’obbligazione così sorta, però, non potrà essere adempiuta relativamente alla parte necessaria a coprire il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore.
Per il pagamento di tale somma, nel caso prospettato dall’istante, si dovrà attendere le determinazioni del giudice investito della controversia. Le modalità di conservazione delle somme trattenute sono rimesse al prudente apprezzamento delle stazione appaltante (a titolo esemplificativo: intervento e deposito in giudizio, accantonamento in bilancio, deposito presso un notaio)
(parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-48/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull'istruttoria dei quesiti giuridici da Istituti Riuniti di Beneficienza in ordine alla natura giuridica delle IPAB trasformate in fondazioni.
Per quanto riguarda l’applicabilità all’IPAB trasformabile in fondazione dell’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 che sottrae alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 –in quanto non più annoverabili tra gli organismi di diritto pubblico– gli enti di cui al d.lgs. n. 153/1999 (enti creditizi pubblici iscritti all’albo di cui all’art. 29 del r.d.l. n. 375/1936, le casse comunali di credito agrario e i monti di credito su pegno di seconda categoria che hanno effettuato il conferimento dell’intera azienda in una o più società per azioni aventi per oggetto l’attività svolta dall’ente conferente) e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni di cui al d.lgs. n. 509/1994 (enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) e al d.lgs. n. 103/1996 (enti gestori sistemi previdenziali lavoratori autonomi), che non usufruiscono di alcun finanziamento o ausilio pubblico, si osserva innanzitutto che l’art. 1, comma 10-ter esclude la rilevanza del controllo della gestione e della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza da parte di Stato ed altri enti pubblici ai fini dell’integrazione del requisito della “dominanza pubblica”.
Come è noto, la norma ha destato perplessità perché in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, nazionale e comunitario, secondo il quale l’elemento della “dominanza pubblica” è rinvenibile nel finanziamento pubblico anche nel caso (tipicamente proprio degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza ed assistenza) in cui l’ente benefici della contribuzione obbligatoria di tipo solidaristico, posta a carico degli iscritti, in quanto si realizzerebbe una forma indiretta di concorso finanziario dello Stato, nonché con il diritto comunitario, poiché l’Allegato III della direttiva 18/2004 include gli “enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e di assistenza” nella categoria degli organismi di diritto pubblico (TAR Lazio, sez. III-bis, 04.08.2010 n. 30034).
A fronte di tali contraddizioni l’Autorità ha quindi ritenuto opportuna l’adozione di un atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento nel quale rilevare che l’articolo in esame può comportare difficoltà applicative, dal momento che le casse previdenziali, ove ricorrano i requisiti comunitari, non possono che essere qualificate come organismi di diritto pubblico e che un atto normativo interno non può costituire implicita modifica a disposizioni trasposte da direttive comunitarie.
Nelle more di eventuali interventi modificativi da parte del legislatore, è possibile comunque osservare che l’art. 1, comma 10-ter, del d.l. n. 162/2008 introduce, a beneficio degli enti in esso identificati, un’eccezione rispetto alla disciplina derivante dal combinato disposto degli articoli 3, commi 25 e 26 e 32, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006 che e, pertanto, in quanto norma eccezionale, deve intendersi insuscettibile di applicazione analogica nei confronti di enti diversi da quelli tassativamente ivi indicati (art. 14 delle preleggi).
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Le novità introdotte dalla riforma di settore in ordine alla trasformazione obbligatoria delle IPAB in ASP o in associazioni/fondazioni, consentono di ritenere in parte superato l’indirizzo dell’Autorità (di cui alla deliberazione AG 479 del 20/07/2000), che include tout court dette istituzioni nel novero degli organismi di diritto pubblico. Ciò in quanto, se le caratteristiche di questi ultimi sembrano permanere nelle ASP (personalità giuridica di diritto pubblico, finalità socio assistenziali e non di lucro, autonomia statutaria, contabile e finanziaria, operatività con criteri aziendali; membri del Cda nominati dalla regione), si ritiene vadano invece indagate caso per caso nelle istituzioni trasformate in associazioni/fondazioni.
Si tratta, come è noto, dei tre requisiti richiesti, cumulativamente, dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006 ai fini del riconoscimento della qualifica di organismo di diritto pubblico: 1. personalità giuridica; 2. essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; 3. attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure gestione sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero organismi di amministrazione, direzione o vigilanza costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti.
Se i primi due requisiti paiono sussistere, più incerto appare l’esito della valutazione della sussistenza del terzo requisito, quello della “dominanza pubblica” nelle forme alternative del finanziamento maggioritario, del controllo della gestione o della nomina dei componenti degli organismi di amministrazione, direzione o vigilanza in misura non inferiore alla metà da parte dello Stato o di altri enti pubblici. Ciò in quanto tra i criteri alternativi richiesti dal D.P.C.M. 16.02.1990 ai fini del riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato, spicca il “carattere di istituzione promossa ed amministrata da privati” (art. 1, comma 3, lett. b), a sua volta integrato in caso di “esistenza di disposizioni statutarie che prescrivano la designazione da parte di associazioni o di soggetti privati di una quota significativa dei componenti dell'organo deliberante” (art. 1, comma 5, lett. b)) e a condizione “che il patrimonio risulti prevalentemente costituito da beni risultanti dalla dotazione originaria o dagli incrementi e trasformazioni della stessa ovvero da beni conseguiti in forza dello svolgimento dell'attività istituzionale” (art. 1, comma 5, lett. b)).
In termini generali tuttavia, non si ravvisano elementi deducibili dalla pertinente normativa che ostino all’integrazione del requisito in esame che andrà pertanto accertato caso per caso
(parere sulla normativa 10.02.2011 - rif. AG-41/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25. 3.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 30 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità.
L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 29 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In ordine a regole della lex specialis che derogano alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/2002, si osserva che la direttiva n. 2000/35/CE –recepita in Italia con il citato D.Lgs. n. 231/2002 sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali– contiene norme imperative, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto.
La deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto D.Lgs. n. 231/2002 è, pertanto, consentita solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 12.04.2005, n. 1638), assente nel caso di predeterminazione unilaterale nella lex specialis non negoziabile.
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L’articolo 89, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’art. 87, comma 2, lettera g).
Al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo peraltro, mediante l’imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell’offerta, possano presentare offerte più vantaggiose.
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Per consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede principalmente nelle modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio reso dall’operatore economico.
Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; si è in presenza, invece, di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione.
Il vero discrimen tra concessione ed appalto deve essere ricercato nel differente destinatario della prestazione e nella diversa allocazione del rischio di gestione del servizio. In particolare, può parlarsi di concessione se il servizio è rivolto al pubblico e non direttamente all'Amministrazione e se, almeno per la parte prevalente, la remunerazione del concessionario derivi dalla gestione del servizio
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 28 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ai sensi dell’art. 46 del Codice sussiste la facoltà della stazione appaltante di chiedere chiarimenti all’impresa concorrente in ordine alle attestazioni già presentate in sede di gara ed al contenuto delle stesse.
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In ordine alle modalità di pagamento del contributo in favore dell’Autorità, è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato tale pagamento e non nel differente caso in cui lo stesso sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità. L’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n. 8 del 14.01.2010, n. 67 del 25.03.2010, n. 225 del 16.12.2010).
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 27 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il disciplinare di gara preveda chiaramente, a pena di esclusione, l’obbligo dell’offerente di includere taluni documenti nella busta comprendente la documentazione amministrativa, la commissione di gara –al fine di non violare il principio di par condicio– è tenuta ad escludere il concorrente che abbia omesso la presentazione dei richiesti documenti, non essendo possibile in tali casi consentire l’integrazione della documentazione mancante (parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.
Pertanto, laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis e formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo, non può trovare applicazione il principio a tenore del quale le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
Allo stesso modo, in presenza di una prescrizione del bando chiara, non è consentito alla stazione appaltante rivolgere un eventuale invito ai concorrenti alla regolarizzazione dei documenti prodotti; tale possibilità è riconosciuta solo in caso di equivocità della clausola del bando di gara
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 25 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Deve ritenersi conforme ai parametri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, la clausola di un bando di gara contemplante, ai fini dell’ammissione dei concorrenti, la produzione del documento in originale o copia autentica comprovante l’avvenuta costituzione della cauzione provvisoria stabilendo, altresì, che “il relativo documento dovrà recare, a pena d’esclusione, la firma in originale del rappresentante legale, o suo delegato, sia dell’impresa concorrente che dell’istituto emittente”.
Tale clausola garantisce in maniera più forte l’impegno dei soggetti fideiussori (istituti di credito e assicurazioni) e non costituisce l’imposizione di un onere sproporzionato rispetto agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante ovvero ex se eccessivamente gravoso
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 24 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dal D.Lgs. n. 53/2010, consente alle stazioni appaltanti di chiedere ai partecipanti alle gare di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto ma riconosce, altresì, la facoltà di chiedere l’indicazione di altre forme di ricezione delle comunicazioni di gara, individuandole espressamente nella “posta elettronica”, genericamente menzionata senza fare alcun riferimento alla PEC, o nel “numero di fax”, senza possibilità di individuare ulteriori mezzi di comunicazione rispetto a quelli ordinari previsti; ciò anche alla luce della normativa di settore (cfr.: decreto legge 29.11.2008, n. 185, art. 16, comma 6) che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC non prima del mese di novembre 2011.
Si evidenzia, peraltro, che la disposizione in questione individua mezzi di comunicazione alternativi (l’indirizzo di posta elettronica o il numero di fax) e non cumulativi, pertanto non è conforme a tale previsione la clausola del bando di gara che preveda l’obbligo per i concorrenti di indicare “domicilio, fax e posta elettronica certificata (PEC)"
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 23 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nell’ambito dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, l’iscrizione in albi o elenchi (nella specie Albo regionale delle associazioni per la protezione degli animali) non rientra tra i “requisiti generali” tassativamente previsti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ma va considerata quale requisito di “capacità” e, quindi, di idoneità allo svolgimento di una determinata attività, sicché può costituire oggetto di avvalimento ai sensi dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici.
In mancanza di indicazioni (confermative o restrittive) contenute nel bando di gara, infatti, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione, avendo l'art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, di fonte comunitaria, un'efficacia integrativa automatica del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo e, dunque, l'assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 22 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La clausola della lex specialis contemplante la necessità che l’offerta economica sia accompagnata da una fotocopia del documento di identità, pena l’esclusione dalla gara, costituisce un aggravio formale per i concorrenti, estendendo erroneamente ed ingiustificatamente all’offerta economica la disciplina prevista dal legislatore nell’art. 38, comma 3, del D.P.R. n. 445/2000 per le sole istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla pubblica amministrazione.
L’obbligo di allegazione del documento di identità stabilito dalla richiamata normativa non sussiste per le dichiarazioni di volontà di natura negoziale, qual è l’offerta, atteso che i dati identificativi di chi la sottoscrive non influiscono sulla valutazione della stessa
(parere di precontenzioso 09.02.2011 n. 21 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il D.Lgs. n. 163/2006 contempla la possibilità, quando l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non sia compatibile con i tempi imposti dalle ordinarie procedure di evidenza pubblica, di espletare una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57, comma 2, lett. c). L’urgenza richiesta dalla norma deve scaturire da cause impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo.
In altri termini, l'urgenza deve essere qualificata e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e contingenti, tali da far ritenere che il rinvio dell'intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell'intervento stesso. Le ordinanze extra ordinem c.d. ‘di necessità’, sono provvedimenti che si riferiscono ad evenienze di carattere eccezionale, determinate da un fatto imprevisto, per le quali sarebbe impossibile l'utilizzazione dei normali mezzi predisposti dall'ordinamento: la loro adozione, quindi, è giustificata e legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere dell'eccezionalità -come un evento naturale straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.)- per cui si impone di provvedere con l'urgenza, incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia.
Tuttavia, una deroga alle disposizioni in materia di contratti pubblici, proprio perché indotta da una situazione eccezionale, non trova logica giustificazione ove permanga sine die, ma solo se la sua efficacia sia limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione
(deliberazione 09.02.2011 n. 22 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 23 della legge 28.04.2005, n. 62 ha sancito il divieto generalizzato di proroghe o rinnovi taciti o espressi dei contratti pubblici. Divieto recepito anche nel D.Lgs. n. 163/2006, con la sola eccezione prevista all’art. 57, comma 5, lettera b), per la ripetizione di servizi analoghi, quando ricorrano specifiche circostanze. Alla previsione contenuta nell’art. 23 della legge n. 62/2005 deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
L'affidamento diretto di servizi (nella specie servizi di tesoreria) è in contrasto con il principio generale dell'evidenza pubblica e con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità, buon andamento, trasparenza, economicità e pubblicità
(deliberazione 09.02.2011 n. 21 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le stazioni appaltanti devono attenersi, nella redazione dei documenti di gara, alle disposizioni del D.Lgs. del 09.10.2002 n. 231, pertanto, non è possibile subordinare la partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del contratto all’accettazione di termini di pagamento, di decorrenza degli interessi moratori e di misura degli interessi di mora difformi da quelli contemplati nel suddetto decreto legislativo, né prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
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L’art. 59, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, contemplante l’accordo quadro da affidare ad un solo operatore economico in cui le condizioni contrattuali siano già tutte fissate, prevede che la competizione si esaurisca nella fase di aggiudicazione dell’accordo quadro e che non vi è necessità di una successiva riapertura del confronto concorrenziale come richiesto, invece, nel caso del c.d. “accordo quadro incompleto” in cui non tutte le condizioni sono fissate in partenza (art. 57, comma 8, del Codice).
In tal caso l’amministrazione aggiudicatrice deve definire ex ante tutti gli aspetti contrattuali e quindi anche quelli legati ai quantitativi oggetto dell’accordo stesso
(deliberazione 09.02.2011 n. 20 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le procedure di cui all’art. 57, comma 2, lett. b) e c), hanno carattere eccezionale, dal momento che le procedure ordinarie di selezione degli affidatari dei contratti pubblici sono quelle che consentono la più ampia partecipazione degli operatori economici: e ciò al fine di garantire, da un lato, l’impiego più efficiente ed efficace delle risorse pubbliche e, dall’altro, un equilibrato sviluppo del mercato di riferimento. In tal senso, quindi, il ricorso ai metodi in esame può essere considerato legittimo solo nei casi di accertata e dimostrabile impossibilità di agire.
In ordine all’art. 57, comma 2, lett. c), si rileva che ogni situazione, per quanto in origine eccezionale, ove perdurante per un arco di tempo sufficientemente ampio, non può più considerarsi straordinaria e dunque non legittima l’utilizzo ulteriore di procedure derogatorie basate sul presupposto dell’imprevedibilità connesso alla necessità di garantire comunque il servizio.
In ordine all’art. 57, comma 2, lett. b), nei casi di infungibilità del prodotto, non assoluta, ma relativa alle dotazioni esistenti, l’affidamento con procedura di acquisizione diretta deve essere sempre supportato da idonee indagini di mercato e/o documentazione scientifica volte ad assicurare oltre ogni ragionevole dubbio l’effettiva insostituibilità del prodotto richiesto.
Laddove, infatti, risultasse possibile individuare prodotti potenzialmente equivalenti e perciò in grado di far conseguire i medesimi risultati voluti, si dovrebbe procedere all’espletamento di una procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero –per importi sotto-soglia– alla procedura prevista dall’art. 125, comma 11, del codice che prevede l’invito di 5 concorrenti (se presenti in tal numero sul mercato) assicurando così un grado minimo di “contendibilità” del mercato, funzionale al rispetto dei principi di cui all’art. 2 codice, che valgono –come noto– per ogni affidamento pubblico.
L’Azienda dovrebbe curare in particolare:
a) lo svolgimento di accurate indagini di mercato volte a verificare il grado di infungibilità dei prodotti richiesti. Qualora, infatti, risultassero presenti sul mercato più soluzioni sostituibili tra loro ovvero “sufficientemente” integrabili con le apparecchiature/strutture esistenti, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di predisporre una procedura selettiva, anche sulla base dell’art. 83 del codice dei contratti e quindi inserire, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, elementi di merito tecnico tesi a premiare le soluzioni che meglio si integrano con quanto già in dotazione;
b) nei casi di accertata esistenza di un’unica soluzione compatibile con quanto già in dotazione presso le varie strutture, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di effettuare un’analisi costi/benefici tesa a confrontare i costi totali attesi dell’acquisizione mediante procedura competitiva di una nuova soluzione/apparecchiatura – costi nei quali sono inclusi anche i costi di “switch”, cioè dismissione del vecchio sistema e di passaggio al nuovo – rispetto a quelli relativi alla sola integrazione/aggiornamento dell’esistente.
Tale analisi permetterebbe di valutare la convenienza tecnico/economica delle due opzioni percorribili –integrazione/aggiornamento vs. sostituzione– per prodotti molto specialistici e soggetti ad innovazione tecnologica come le apparecchiature e la strumentazione medicali
(deliberazione 09.02.2011 n. 19 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Se il valore dei lavori, sulla cui base presuntivamente è stato affidato l’incarico originario, viene sottostimato si profila un comportamento, da parte della stazione appaltante, elusivo delle norme in materia di affidamenti di incarichi di progettazione e comunque in contrasto con i principi di buona fede e trasparenza che debbono essere a base dell’attività della pubblica amministrazione.
La stazione appaltante non poteva procedere all’affidamento diretto tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di servizi di ingegneria e architettura per importi complessivi superiori a 100.000,00 Euro, poiché in contrasto con l’art. 91, co. 1, del D.Lgs 163/2006 e s.m.i., e con l’art.21 della legge regionale applicabili alla fattispecie
(deliberazione 09.02.2011 n. 17 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Contrasta con l’art. 132 del D.Lgs. 163/2006 l’approvazione di un progetto di variante per un importo superiore al 5% di quello contrattuale, in quanto tale disposizione prevede alcuni casi specifici per i quali si possono approvare delle varianti e, al comma 3, prevede che le stesse possano essere redatte “nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, (…) finalizzate al miglioramento dell’opera ed alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L’importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera”.
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La pubblicazione del bando di gara senza avere ottenuto tutti i pareri necessari per l’esecuzione dei lavori contrasta con l’art. 47 del DPR 554/1999, che prescrive che il RUP deve ottenere “tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto”.
Tale disposizione normativa tende proprio a evitare che dopo l’aggiudicazione dei lavori possano manifestarsi cause che comportino la necessità di redigere una perizia di variante
(deliberazione 09.02.2011 n. 16 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’elenco previsto dall’articolo 53 del D.Lgs. 163/2006, appare tassativo e ricomprendente tutte le fattispecie che sole possono condurre alla definizione del rapporto contrattuale con il migliore offerente, con chiara esclusione di ogni altra possibile soluzione.
L’appalto di progettazione ed esecuzione, come previsto dal comma 2, punti b) e c), costituisce un unicum per la presentazione e valutazione del migliore offerente, poiché la progettazione (nel caso quella esecutiva) è oggetto della stessa offerta economica che viene presentata dall’operatore partecipante alla gara
(deliberazione 09.02.2011 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’intervenuta modifica al comma 3 dell’art. 118 del Codice, introdotta in sede di secondo decreto correttivo, ha come obiettivo quello di introdurre una specifica sanzione gravante sull’appaltatore per violazione dell’obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate del subappaltatore.
Al fine di garantire l’esatta condotta dei lavori e per evitare abusi da parte dell’appaltatore, infatti, il comma 3 prevede che, nel caso in cui non vengano prodotte le fatture quietanzate di cui sopra, siano sospesi i pagamenti del SAL successivi.
L’Autorità, con Determinazione n. 25 del 20.12.2001, ha ritenuto non subappaltabili le lavorazioni riconducibili a categorie generali, ove di importo superiore al 15% dell’appalto. Consentire la subappaltabilità della categoria generale OG2, di importo quasi pari alla categoria prevalente OG11, determina un rilevante ricorso al subappalto che può influire negativamente sul regolare svolgimento dell’appalto
(deliberazione 09.02.2011 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Comunicazioni relative ai Certificati di esecuzione dei lavori pubblici (comunicato del Presidente 02.02.2011 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2011

APPALTI: ATI Orizzontale - sostituzione dell’impresa mandataria a seguito di liquidazione volontaria con una delle imprese mandanti.
La ratio dell’art. 37, co. 9 del Codice è quella di consentire alla p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le verifiche preliminari.
Orbene, se è questa la funzione della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento.
In questo secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi
(parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-2/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesito posto ai sensi del Regolamento interno sull’istruttoria dei quesiti giuridici dall’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Sardegna in ordine alla fase di stipula dei contratti.
Per quanto riguarda l’interpretazione dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006, occorre premettere che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nel decreto sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440/1923), agli articoli 16 (I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l'amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento), 17 (I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall'offerente e dal funzionario rappresentante l'amministrazione; per mezzo di obbligazione stessa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l'offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali) e 18 (I contratti stipulati con ditte o società commerciali devono contenere l'indicazione delle persone legalmente autorizzate a riscuotere e quietanzare. L'accertamento della capacità dello stipulante ad impegnare legalmente la ditta o società, come pure il riconoscimento della facoltà delle persone che nei contratti vengono designate a riscuotere, incombe al funzionario rogante, nei contratti in forma pubblica amministrativa, ed al funzionario che stipula e riceve l'impegno contrattuale, nei contratti in forma privata).
Secondo tale disciplina tutti i contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam, pur se consistono in appalti di manufatti di modesta entità e vanno consacrati in un unico documento (Corte di Cassazione, sez. I civile, 04.09.2009, n. 19206). In particolare è richiesta la forma pubblica amministrativa (art. 16), fatte salve le deroghe di cui all’art. 17 che consente, in caso di trattativa privata, la stipula a mezzo di scrittura privata ed anche la conclusione a distanza a mezzo di corrispondenza.
I citati articoli della legge di contabilità nazionale non rientrano tra le disposizioni abrogate dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 elencate nell’art. 256 del medesimo provvedimento normativo. Pare tuttavia legittimo verificare se non possano dirsi abrogati tacitamente o implicitamente, giacché l’art. 15 delle preleggi prevede, oltre al caso dell’abrogazione per dichiarazione espressa del legislatore, anche l’abrogazione “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore”.
Secondo la Cassazione, “la suddetta incompatibilità si verifica solo quando tra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altro” (Cassazione Civile 18.02.1995 n. 1760). Non sembra essere questo il caso, perché il comma 13 dell’art. 11 si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto, dall’atto pubblico alla forma elettronica, mentre gli articoli del R.D. del 1923 disegnano un sistema, applicabile a tutti i contratti pubblici, che stabilisce in quali casi deve essere rispettata ogni diversa forma del contratto.
Alla luce di quanto sopra, non sembra potersi ritenere che la contemporanea applicazione degli artt. 16 e 17 del R.D. n. 2440/1923 e dell’art. 11, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 sia impossibile giacché quanto disposto da quest’ultima norma non contraddice quanto previamente disciplinato dalla legge di contabilità nazionale. Né può ritenersi che il comma 13 dell’art. 11, che sembra avere una portata ricognitiva, sia provvisto di una propria e autonoma forza precettiva in ordine all’intera materia della forma dei contratti pubblici che è regolata dal R.D. n. 2440/1923.
Non sembra quindi percorribile l’ipotesi dell’abrogazione tacita o implicita, tenuto anche conto che “Nel caso in cui una legge contenga una norma abrogativa espressa, per sostenere l’abrogazione di altre norme diverse da quelle abrogate espressamente non può farsi ricorso all’istituto dell’abrogazione tacita in base la considerazione che quella legge avrebbe regolato l’intera materia, in quanto l’omessa indicazione di alcune leggi e disposizioni nella norma abrogatrice sta ad indicare che il legislatore ha inteso conservarle in vita, e, contemporaneamente è anche la prova che la legge non ha regolato l’intera materia” (Consiglio di Stato, 12.11.1974 n. 767)
(parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-43/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento dei lavori di realizzazione del nuovo Centro Direzionale Alitalia - richiesta di parere ANCE.
La disciplina sui settori speciali trova applicazione anche nei confronti di soggetti che sono amministrazioni aggiudicatrici, in quanto operanti nei settori indicati dagli articoli da 208 a 213 del Codice. Dette amministrazioni, contrariamente alle imprese pubbliche ed ai soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi, applicano la parte generale del Codice per gli appalti non rientranti nelle attività di cui ai citati articoli 208/213.
Giova evidenziare che per amministrazioni aggiudicatrici si intendono le amministrazioni dello Stato secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 25, ivi inclusi gli organismi di diritto pubblico. Questi ultimi, ai sensi dell’art. 3, comma 26, sono enti in forma societaria istituiti per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotati di personalità giuridica e finanziati in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (comma 26). Elementi che devono sussistere contemporaneamente.
In relazione all’inclusione in tale categoria, degli enti operanti nel settore aeroportuale, si registra un orientamento non univoco della giurisprudenza, tenuto anche conto delle peculiarità e delle modalità operative delle singole società. Pertanto, il giudice amministrativo ha ritenuto annoverabile nella categoria degli organismi di diritto pubblico una società deputata alla gestione di aeroporti (Aeroporto D’Annunzio di Brescia Montichiari spa) affermando che l’attività svolta è di carattere generale (in quanto dell’infrastruttura beneficia una pluralità di soggetti) e che il carattere non industriale o commerciale non è escluso dal metodo imprenditoriale utilizzato nella gestione né dalla presenza di altri soggetti operanti nel mercato di riferimento (TAR Brescia n. 254/2004; in termini TAR Veneto n. 3014/2003, con riferimento a società a prevalente capitale pubblico).
Per converso, è stata negata tale qualifica alla società che gestisce gli aeroporti di Milano (SEA spa), sulla base del suo intrinseco carattere imprenditoriale e del connesso scopo di lucro perseguito (TAR Milano, n. 266/2007). Alla luce di quanto sopra, e con riferimento al caso di specie, Alitalia CAI spa e la concessionaria ADR spa non sembrano possedere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico, essendo più correttamente riconducibili nell’alveo dei soggetti privati operanti nel settore aeroportuale in virtù di diritti speciali o esclusivi. La Società ADR spa non ha le caratteristiche dell’organismo di diritto pubblico, secondo i canoni indicati dal legislatore, trattandosi di società con capitale privato, la quale pur svolgendo attività di interesse generale (gestione infrastrutture aeroportuali), svolge al tempo stesso attività di natura commerciale e non è soggetta a forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore.
La stessa società è titolare di una concessione ex lege e dunque, sembra annoverabile tra i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi. Analogamente Alitalia CAI SPA, avente come oggetto sociale principale, l’esercizio di linee e collegamenti aerei per il trasporto di persone e cose in Italia, tra Italia e Paesei esteri e tra Paesi esteri, è partecipata da numerose società (Air France – KLM spa, Acqua Marcia finanziaria spa, Atlantia spa, Equinocse sarl, Equinox Two sca, Finanziaria di partecipazioni e investimenti spa, Fingen spa, Fire spa, Fondiaria Sai spa, Fingen spa, Fire spa, Vitrociset ed altre) [come da visura camerale del 06/12/2010].
La società de qua è titolare di sub-concessione del 15.07.2009, da parte di ADR spa, del complesso dei beni demaniali insistenti nell’area denominata “Zona Tecnica Alitalia” (cfr. ordinanza TAR Lazio 3155/2010 citata). Anche per tale società non sembrano sussistere i caratteri tipici dell’organismo di diritto pubblico ma la medesima sembra annoverabile tra le società operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi (la sub-concessione)
(parere sulla normativa 27.01.2011 - rif. AG-36/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La disciplina dell’affidamento degli appalti pubblici è governata dai principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassatività delle cause di esclusione le quali, come evidenziato dalla giurisprudenza “possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purché alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità”.
Rispetta i predetti parametri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità, la richiesta, a pena di esclusione, di una dichiarazione del produttore tesa a garantire al committente, sin dalla fase di scelta del contraente, la corrispondenza dei prodotti offerti con quelli richiesti, a tutela dell’apprezzabile interesse pubblico alla realizzazione a regola d’arte dell’opera oggetto dell’appalto
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 20 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Secondo un consolidato indirizzo di questa Autorità (cfr.: determinazione n. 17 del 10.07.2002) e della stessa giurisprudenza amministrativa la scelta di intervenire in via di autotutela da parte della stazione appaltante costituisce frutto di una determinazione discrezionale e non vincolata.
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Questa Autorità ha già chiarito che non può essere considerata in linea con le disposizioni contenute nell’allegato B del D.P.R. n. 554/1999 la formula adottata per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo offerto che comporta, nel caso l’offerta corrisponda al prezzo a base di gara, che il coefficiente di interpolazione risulti diverso da zero.
Con determinazione n. 4 del 20.05.2009 l’Autorità ha confermato che l’espressione che meglio risponde alle disposizioni vigenti è la seguente: “a) nel caso in cui il prezzo offerto è espresso in Euro: PPi = PPmax x (Pbase – Pi)/ (Pbase-Pmin), nella quale: PPi è il punteggio attribuito all’offerta del concorrente in rapporto all’elemento prezzo; Pmin è il prezzo minimo offerto; Pi è il prezzo offerto dal concorrente; PPmax è il punteggio massimo attribuibile all’elemento prezzo; Pbase è il prezzo posto a base di gara;
b) nel caso l’offerta è espressa in termini di ribasso percentuale rispetto all’importo a base di appalto: PPi = PPmax x ( Pr%i / Pr%max), nella quale: PPi è il punteggio attribuito all’offerta del concorrente in rapporto all’elemento prezzo; PPmax è il punteggio massimo attribuibile all’elemento prezzo; Pr%i è il ribasso offerto dal concorrente; Pr%max è il massimo ribasso offerto.

Infatti, da un lato, il mero rapporto tra i dati numerici delle offerte espresse in euro, se non raffrontato con il prezzo posto a base di gara (per differenza numerica) non ha alcun significato, dall’altro lato, l’utilizzo del dato percentuale per l’individuazione dei coefficienti di cui trattasi permette di tener conto dell’importo a base di gara e quindi dell’effettiva differenza tra le offerte.
E’ vero che quando si sceglie come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’individuazione della migliore offerta deve derivare da un apprezzamento complessivo dei fattori tecnici ed economici, dando prevalenza ai primi (cfr. art. 83, D.Lgs. n. 163/2006), ma tale esigenza, da una parte, non può comportare la scelta di derogare al criterio dell’interpolazione lineare (da 0 punti da assegnare all’offerta ipoteticamente pari all’importo posto a base di gara, a 40 punti da attribuire all’offerta economica caratterizzata dal miglior ribasso) al cui rispetto la stazione appaltante si è autovincolata e, dall’altra, risulta adeguatamente soddisfatta dalla scelta di attribuire 60 punti (dei 100 a disposizione) all’offerta tecnica
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 19 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Un inadempimento meramente formale non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento dell’importo dovuto all’Autorità, in quanto l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta che si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale.
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è invece corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche –avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo– e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 18 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE: Come evidenziato nella determinazione n. 2 del 29.03.2007, sono da reputarsi in contrasto con il diritto comunitario e con l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 “l'inserimento nei documenti di gara e nel progetto di clausole che di fatto impongono l'impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati”.
Deve trovare applicazione e costituire fonte di orientamento della stazione appaltante il disposto dell’art. 68 comma 4, a tenore del quale, “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Occorre, da un lato, fornire elementi tali da individuare le concrete esigenze di servizio e, dall’altro lato, garantire la verifica di equivalenza senza imporre paletti rigorosi e, in quanto privi di riferimento alle proprie esigenze ma solo riferibili ad alcuni limitati produttori, discriminatori. Se tale principio assume rilievo preminente a fronte del richiamo di specifiche norme tecniche e di omologazione, ancor più dovrà imporsi rispetto a requisiti di dettaglio autonomi e privi di analogo richiamo, cosicché in tal caso deve essere garantita la possibilità di dimostrare con qualsiasi mezzo appropriato che le soluzioni tecniche e dimensionali proposte, seppur diverse, garantiscono lo stesso risultato perseguito e le esigenze sottese.
Pertanto, un eccessivo dettaglio dei requisiti richiesti deve essere armonizzato con i principi di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 17 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I punti cardine della disciplina legislativa dell’offerta anomala sono i seguenti: la determinazione della soglia di presunta anomalia che dà luogo al doveroso esercizio, da parte della stazione appaltante, della potestà di valutazione della congruità dell'offerta; l'esclusione dell'applicazione di tale criterio di determinazione soltanto qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque; in ogni caso, la facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
L'art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone il canone dell'anomalia ad un criterio di valutazione oggettivo, a tutela di un bene generale quale il rispetto della concorrenza e del mercato; e il rispetto di tale valore, cui è funzionalizzato il relativo procedimento delineato nei successivi articoli 87 e 88, si traduce nel rigoroso controllo della serietà dell'offerta e dell'affidabilità dell'offerente, imponendosi a tutti i soggetti che operano in veste di partecipanti alla pubblica gara. L'articolo 88 del Codice delinea un sub-procedimento di verifica delle offerte anomale di cui disciplina la fase istruttoria, prevedendo le modalità di richiesta di giustificazioni, i termini concessi al concorrente, le modalità di svolgimento in contraddittorio della fase di verifica.
La valutazione della congruità o non congruità delle offerte deve essere effettuata attraverso un’analisi globale e sintetica delle singole componenti di cui si articola l’offerta e della incidenza che queste hanno sull’offerta considerata nel suo insieme. La verifica deve essere, pertanto, finalizzata ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell'offerta si traduce nella inattendibilità dell'offerta nel suo insieme
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 16 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Costituisce jus receptum il principio per cui la regolarizzazione documentale può essere consentita solo quando i vizi siano puramente formali, o chiaramente imputabili ad errore solo materiale, e sempre che riguardino dichiarazioni o documenti non richiesti a pena di esclusione, non essendo, in quest'ultima ipotesi, ammessa la sanatoria o l’integrazione postuma, che si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell’offerta e, in definitiva, in una violazione della par condicio.
Sanatorie documentali sono dunque consentite –con la possibilità di integrare successivamente la documentazione prodotta con la domanda di partecipazione alla gara o, comunque, con l’offerta– nel rispetto di un duplice limite: la regolarizzazione deve riferirsi a carenze puramente formali od imputabili ad errori solo materiali; non può mai riguardare produzioni documentali che abbiano violato prescrizioni del bando o della lettera di invito sanzionate con una comminatoria di esclusione.
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La ratio della normativa di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 risiede nella esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la p.a., per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. Di volta in volta la lex specialis della singola gara detta regole di specificazione di tale onere che, se da un lato assumono il valore di vincolo per la stessa stazione appaltante e per gli aspiranti partecipanti, dall’altro devono sottostare agli ordinari criteri della chiarezza di redazione e della ragionevolezza di applicazione.
La mancanza della dichiarazione da parte di alcuni dei professionisti concorrenti in costituendo raggruppamento temporaneo comporta necessariamente l’esclusione dalla procedura concorsuale ai sensi dell’art. 9, comma 3.1, del bando, sia in termini formali di violazione delle statuizioni della lex specialis previste a pena di esclusione sia in termini sostanziali a fronte dell’impossibilità per la stazione appaltante di valutare l’assenza di cause ostative ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Né appare ipotizzabile un’esclusione in parte qua dei professionisti facenti parte dei costituendi raggruppamenti, in quanto le offerte devono essere valutate nella loro interezza. Altrimenti opinando si violerebbe il principio del generale divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ conforme l’esclusione dell’operatore economico che, tra la documentazione allegata all’offerta, ha omesso di includere la dichiarazione espressamente prevista dal disciplinare di gara relativa ai soggetti cessati dalla carica (parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La sigillatura mediante ceralacca e il timbro della società risultano esaustivamente rispondenti al fine di assicurare la chiusura e di confermare l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, al fine di evitare manomissioni del contenuto del plico stesso e, quindi, la necessaria segretezza dell’offerta, a tutela della par condicio.
Inoltre, l’apposizione della controfirma sui lembi di chiusura, nonché del timbro della società è idonea a evitare (non solo) la manomissione da parte di terzi del plico, ma anche ad attestare che il contenuto dello stesso fosse quello approvato dal concorrente che lo aveva presentato e, quindi, la provenienza dall’offerente, nel rispetto del principio dell'integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche.
L’esegesi della portata delle clausole che comminano l’esclusione dell’offerta per violazione delle regole di formazione della stessa, nell’ambito di una gara pubblica, deve essere condotta secondo un criterio rigoroso, che impedisce ogni lettura che ne estenda l’efficacia oltre i limiti di riferimento chiaramente ricavabili dal dato testuale
(parere di precontenzioso 26.01.2011 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Affinché l’affidamento ad una società mista possa ritenersi legittimo, deve essere ben definito non soltanto il pacchetto di attività attribuito alla società con la prima –ed unica– gara con la quale si sceglie il socio privato, ma anche delimitata la durata della partecipazione di quest’ultimo.
In sintesi gli elementi imprescindibili per la legittimità di una società mista e degli affidamenti direttamente disposti a favore della medesima sono i seguenti: gara unica a doppio oggetto (per la scelta del socio e l’affidamento del servizio); socio privato con funzioni di socio operativo (mentre la p.a. esercita sul medesimo un controllo “semianalogo”); partecipazione a tempo determinato del privato alla compagine sociale; divieto di società mista “generalista” ovvero “aperta” all’affidamento di ulteriori incarichi al socio privato.
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Le prestazioni relative al servizio energia per gli immobili comunali sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla stregua di qualsiasi altro soggetto, e non alla collettività, e pertanto non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale
(deliberazione 26.01.2011 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La procedura ex art. 37-quater L. 109 (ora art. 155 D.lgs. 1632006) si incentra sul confronto tra l’offerta del promotore e le due migliori offerte selezionate con la gara ovvero dell’unica offerta pervenuta, configurando “l’apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente più rigida della licitazione privata” (Determinazione n. 1/2003).
Il confronto concorrenziale parte dal progetto preliminare corredato del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato dal promotore stesso, eventualmente modificato dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 37-quater, comma 1 lett. a), L.109/1994 (ora art. 155, comma 1, lett. a), D.Lgs. 163/2006). Il PEF costituisce il documento che individua e chiarisce le ragioni giustificatrici dell’offerta e che perciò racchiude in sé tutti gli elementi per la valutazione e l’apprezzamento, da parte della P.A., dei ribassi offerti.
La validità economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto stesso dell’intera operazione di project financing (cfr. Determinazione n. 1/2009). Non è dunque ammissibile la sottrazione del piano economico finanziario -che questi equilibri spiega e giustifica- ad una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente anche in fase di gara. La S.A. deve condurre un esame dell’equilibrio economico finanziario contenuto nel PEF alla luce delle evenienze sopravvenute al fine di accertare la sostenibilità dell’offerta prima di addivenire all’aggiudicazione.
All’esito del rifiuto da parte delle imprese competitrici di addivenire alla stipula della convenzione alle condizioni di cui alle offerte presentate ed attesa l’urgenza -da documentare debitamente– sarebbe corretto avviare una procedura negoziata senza bando, invitando almeno tre operatori economici (tra cui quelli che hanno partecipato alla prima fase della gara stessa), ponendo a basa di gara il progetto alle condizioni (tecnico-economiche) rivisitate alla luce delle evenienze sopravvenute.
Una rinegoziazione con l’impresa competitrice che si risolva in sostanza in un nuovo affidamento, appare in violazione della par condicio tra i concorrenti ex art. 29 della direttiva 2004/18 e art. 2 del D.Lgs. 163/2006.
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L’istituto della Finanza di Progetto ha, come caratteristica qualificante, la copertura finanziaria degli investimenti sulla base di un progetto in quanto tale, prendendo in considerazione la sua validità, la sua corretta gestione e quindi la sua capacità di produrre reddito per un determinato periodo di tempo (cfr. Atto di regolazione AVCP n. 34/2000).
Pertanto, a differenza del tradizionale appalto, tale istituto è basato essenzialmente sull’equilibrio finanziario ed economico dell’iniziativa e, segnatamente, sulle prospettive reddituali e sui flussi di cassa attesi dalla gestione
(deliberazione 26.01.2011 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’orientamento che al momento appare consolidato (recepito anche dal legislatore nazionale che con il D.L. n. 135/2009, convertito con modifiche dalla L. n. 166/2009, ha sostituito il comma 2 dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008) –e che si muove lungo la linea interpretativa seguita dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 05.02.2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e della concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)– propende per lo svolgimento di una procedura trasparente e concorrenziale, che abbia per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare alla società a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione della società medesima.
La giurisprudenza ha rilevato che “la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario”, per cui “la scelta del socio non avviene al fine della costituzione di una società ‘generalista’, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta della stessa, ma per l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita attività”. “La scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi determinati e per una durata esorbitante è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata. La società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. Le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga”.
L’indeterminatezza di un bando sulle condizioni fondamentali della costituenda società mista, ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva, potrebbe indurre potenziali concorrenti a non presentare affatto domanda di partecipazione alla selezione proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza/opportunità (o, detto altrimenti, sui costi/benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi.
Sulla base di consolidati orientamenti della giurisprudenza amministrativa, le società miste debbono essere considerate dei veri e propri soggetti imprenditoriali e, in quanto tali, rientranti nello schema organizzativo gestionale delle società di capitali. Questa loro natura consente lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività, senza particolari limiti di estensione territoriale.
Conseguentemente, deve potersi ritenere che la durata della società mista possa anche non corrispondere a quella dei servizi per la cui gestione è stata costituita solo ove i servizi ulteriori, la cui scadenza può non coincidere con quella dei servizi originariamente assegnati, le siano affidati a seguito di una procedura di gara
(deliberazione 26.01.2011 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Alla luce delle modifiche normative introdotte con il D.L. n. 135/2009, convertito in Legge n. 166/09, per le gestioni in house dei servizi pubblici locali è previsto il seguente regime transitorio: gestioni in essere alla data del 22.08.2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di in house cessano alla data del 31.12.2011; gestioni affidate non conformemente ai suddetti principi cessano entro e non oltre la data del 31.12.2010 senza necessità di deliberazione dell’ente affidante.
Le gestioni in house, in essere alla data del 22.08.2008, affidate conformemente alle disposizioni normative in materia cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31.12.2011 le amministrazioni cedano almeno il 40% del capitale attraverso la procedura atta alla costituzione di una società a capitale misto pubblico-privato definita al comma 2, lett. b), dell’art. 15 della Legge n. 166/2009
(deliberazione 26.01.2011 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - “Decreto” o “determina” a contrarre di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 e s.m. (aggiornato al 26.01.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - Documento unico di regolarità contributiva (DURC) (aggiornato al 26.01.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - Verifica di congruità delle offerte (aggiornato al 26.01.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: FAQ - Istruttoria dei quesiti giuridici (aggiornato al 26.01.2011) (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: A seguito delle nuove disposizioni di cui all’art. 23 della Legge 18.04. 2005, n. 62 recante Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee (Legge comunitaria 2004), la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata in modo costante ed univoco a sfavore della rinnovabilità/prorogabilità dei contratti quali strumenti abituali alternativi alle normali procedure concorsuali di affidamento.
Siffatta consolidata giurisprudenza ha sottolineato il carattere temporaneo delle proroghe, volte ad estendere il contratto in essere per il periodo strettamente necessario alla effettuazione delle normali procedure di scelta del contraente per il nuovo appalto, e la loro funzione di strumento atto ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro nel rispetto del principio di buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Costituzione.
Il ricorso alla proroga reiterato per periodi talmente prolungati da eccedere quello strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente non può considerarsi legittimo.
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Pur essendo accorpati, per motivi di affinità merceologica, in un unico momento competitivo, i lotti devono essere sempre considerati affidamenti separati ed indipendenti; sia la documentazione di gara sia le offerte dei concorrenti devono essere riferite al singolo lotto, il quale è accompagnato dalla stipula di uno specifico contratto di fornitura al termine dell’iter di affidamento.
Pertanto, ai fini della correttezza della procedura di gara è imprescindibile che la stazione appaltante pervenga ad una congrua stima dell’importo a base di gara per ciascun lotto e che quindi affidi il relativo contratto ad un prezzo ad esso non superiore.
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L’affidamento di un contratto ad un importo superiore a quello a base di gara appare illegittimo poiché frutto di un’offerta inammissibile; in tal caso si dovrebbe procedere all’esclusione delle relative offerte ovvero all’avvio di una procedura previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. a) del codice qualora tutte le offerte pervenute risultino inammissibili; ciò al fine ultimo di consentire uno svolgimento corretto e trasparente del confronto competitivo, che avrebbe potuto coinvolgere eventuali operatori economici inizialmente disincentivati a partecipare ad una gara il cui valore massimo era ritenuto inadeguato alla copertura dei costi di produzione ovvero al conseguimento di sufficienti margini di profitto.
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Al di fuori delle previsioni normative dell’art. 56 ovvero della rettifica della documentazione di gara volta a ristabilire la congruità dei valori a base d’asta, gli affidamenti di contratti ad importi superiori al valore massimo stimato devono considerarsi illegittimi e, più in generale, lesivi dei principi generali di correttezza e trasparenza, nonché di economicità sanciti dall’art. 2 del codice.
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Sia nella precedente cornice normativa (D.Lgs. n. 358/1992) che nell’attuale impostazione del codice dei contratti pubblici, le procedure negoziate senza bando assumono carattere eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente previsti.
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Le offerte economiche devono essere aperte solo dopo la valutazione della documentazione tecnico-amministrativa, a seguito della quale, se non presentano i requisiti indicati nel bando/capitolato, vanno escluse e mantenute nella busta chiusa nel rispetto del principio di segretezza. La carenza di competenze specifiche tra i membri del collegio di gara si pone in contrasto con l’art. 84, comma 2, del codice.
Come ormai chiarito dalla giurisprudenza in materia, nelle procedure a evidenza pubblica indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione le commissioni giudicatrici devono essere composte in prevalenza da commissari esperti, muniti di adeguata competenza tecnica nelle materie oggetto della gara, in modo che il collegio di gara sia in grado di apprezzare i contenuti tecnici delle offerte presentate.
La giurisprudenza ha evidenziato come l’amministrazione si debba fare carico di effettuare un rigoroso accertamento preliminare del possesso dei requisiti in capo ai soggetti che intenda investire della delicata funzione di membro di un organo tecnico. Sia la giurisprudenza sia la stessa Autorità ammettono la possibilità di nominare commissari esterni, nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 84, comma 8, cioè ove ricorrano particolari condizioni, e in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità.
In ogni caso rimane aperta la possibilità per la stazione appaltante di affiancare la commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto
(deliberazione 19.01.2011 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Richiesta di parere ex art. 69, comma 3 D.Lgs. 163/2006.
Con l’art. 52 del Codice dei contratti è previsto che le stazioni appaltanti possano riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, “a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali”.
Al fine di potersi avvalere della disposizione in parola, le stazioni appaltanti devono rendere nota la propria intenzione dandone indicazione nel bando di gara. Con determinazione n. 2/2008 l’Autorità ha evidenziato che, con l’art. 52, il legislatore ha inteso perseguire le esigenze sociali di cui all’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006 attraverso la creazione di una riserva di partecipazione operante sia sotto il profilo soggettivo (laboratori protetti) che oggettivo (programmi protetti), in entrambi i casi caratterizzata dall’impiego maggioritario di disabili.
Ha inoltre specificato che la riserva a favore dei programmi di lavoro protetto non si fonda sulla qualifica soggettiva dei partecipanti alla gara ma sul ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
In tali casi, pertanto, la partecipazione alla gara deve intendersi riservata ai soggetti di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 163/2006, anche privi dei requisiti necessari ai fini del riconoscimento come laboratori protetti, che si avvalgono, ai fini dell’esecuzione dello specifico appalto, di piani che vedono coinvolti una maggioranza di lavoratori disabili, anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.
L’Autorità ha rammentato altresì che ai soggetti che si avvalgono della riserva di cui all’art. 52 deve essere richiesto il possesso dei requisiti generali di partecipazione e di quelli speciali previsti in ragione della tipologia dell’appalto.
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La disposizione di cui all’art. 69 del Codice dei contratti consente alle stazioni appaltanti di prevedere particolari condizioni per l'esecuzione del contratto, opportunamente indicate nel bando di gara, nella lettera d’invito o nel capitolato d’oneri e purché compatibili con il diritto comunitario ed in particolare con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Al riguardo, il 33° considerando della direttiva 2004/18/CE precisa che tale compatibilità si configura “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri”. Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.
L’art. 69 citato, al comma 3 ha inoltre previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che esse incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. Stato, parere sul Codice n. 355/2006).
Le “particolari condizioni” alle quali le norme in commento si riferiscono attengono (sebbene la norma non escluda che possano riguardare anche altre “esigenze” perseguite dall’amministrazione) ad esigenze sociali o ambientali, come chiarito dal 33° considerando della Direttiva unificata: “… esse possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale
(parere sulla normativa 19.01.2011 - rif. AG-1/11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’azione dell’amministrazione conosce dei limiti interni, costituiti dal necessario rispetto dei principi costituzionali ed in particolare dei principi di contabilità pubblica ex art. 81 e di legalità e buon andamento ex art. 97.
Pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, “il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un generale principio di contabilità dello Stato risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati solo se provvisti di adeguata copertura finanziaria”, e tale non può considerarsi il riferimento contenuto in un bando di gara ad un finanziamento solo ipotetico e potenziale.
L’amministrazione non avrebbe potuto dar corso ad una procedura ad evidenza pubblica avente quale atto presupposto una determinazione a contrarre non esecutiva per mancanza del visto di regolarità contabile.
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Nei casi in cui la richiesta di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del DLgs. n. 163/2006 censuri profili della lex specialis che attengono alla corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la partecipazione, ostacolando o comunque restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici.
In particolare, laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti -cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, o di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale- l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa.
L’Autorità è competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza che, come statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 22.11.2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: La determinazione n. 5/2010 ha chiarito che “qualora la prestazione riguardi opere caratterizzate da più aspetti per esempio, qualora si tratti di progetti integrati e cioè progetti che prevedano prestazioni di natura architettonica, strutturale ed impiantistica, il criterio di valutazione a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta) dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e relativi sub pesi (professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano architettonico, professionalità o adeguatezza dell’offerta su piano strutturale, professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano impiantistico).
Tale tipo di scomposizione non deve, invece, riguardare il criterio di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche metodologiche dell’offerta), in quanto è proprio la metodologia progettuale offerta che deve tenere conto che il progetto, pur presentando aspetti architettonici, strutturali ed impiantistici, resta un unico ed è proprio la migliore modalità proposta dai concorrenti per dare soluzione al rapporto fra i tre aspetti che condiziona la valutazione dell’offerta
”.
Non è conforme alla specifica normativa di settore e risulta lesiva della concorrenza la lex specialis che abbia omesso di indicare i cd. criteri motivazionali, e, là dove necessari, i sub criteri di valutazione dell’offerta.
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Costituisce una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio della massima concorrenza, l’aver fissato i requisiti tecnico-organizzativi di partecipazione in maniera difforme rispetto all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999 (applicabile fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti), ed in particolare in modo più restrittivo.
Un bando di gara che prenda in considerazione o i soli servizi di progettazione o i soli servizi di direzione dei lavori e, per la figura del direttore dei lavori, richieda esclusivamente l’esperienza professionale acquisita nello svolgimento dei servizi di direzione contrasta con la norma citata la quale, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica ed organizzativa, ritiene utile l’esperienza acquisita nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria di cui all’art. 50 del medesimo D.P.R..
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L’Autorità, con la determinazione n. 5/2010, ha precisato che nel caso dei servizi tecnici si possono verificare due ipotesi: l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti ad una sola classe e categoria; l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti a più classe e categorie.
Nel primo caso, possono partecipare all’appalto concorrenti singoli e raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale. Nel secondo caso, possono partecipare concorrenti singoli e concorrenti in raggruppamento di tipo verticale o misto. Si precisa che, nel caso di raggruppamenti orizzontali, il requisito di cui all’articolo 65, comma 4 del d.P.R. n. 554/1999 per la mandataria riguarda una percentuale di requisiti minimi, che la stazione appaltante può fissare entro il limite massimo del 60%. Le mandanti devono coprire la restante quota del limite stabilito per la mandataria. (…).
Nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare.
Sulla base di quanto sopra evidenziato, in caso di raggruppamento di tipo misto, qualora il bando preveda una prestazione principale e più prestazioni secondarie, deve essere presente per ogni classe e categoria un concorrente che possieda i requisiti nella percentuale almeno pari a quella indicata nei documenti di gara come requisiti minimi della mandataria.
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Nei casi in cui la richiesta di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del DLgs. n. 163/2006 censuri profili della lex specialis che attengono alla corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la partecipazione, ostacolando o, comunque, restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di appalti pubblici
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche –avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo– e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: L’individuazione del corrispettivo d’appalto non può prescindere, per il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da una verifica sostanziale della sua congruità, che deve essere valutata su una puntuale verifica delle singole prestazioni dedotte in appalto. Per ricondurre ad unità tutte le diverse prestazioni richieste e addivenire alla remunerazione complessiva del prestatore del servizio, l’amministrazione può individuare un prezzo a forfait, che presuppone, ovviamente, l’effettuata analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto.
Per l’affidamento di un servizio di ossigenoterapia domiciliare è compatibile con la normativa di settore la scelta della ASL di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario per assistito, purché la stazione appaltante effettui, preventivamente, una puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la remuneratività del corrispettivo d’appalto, tenuto conto dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata stima, ancorché in termini presuntivi, dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo.
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La qualificazione giuridica dell’appalto misto avente per oggetto prodotti e servizi deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”, in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Non appare ragionevole giustificare la scelta del Comune appaltante di non valutare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, perché anche la corretta esecuzione di interventi del genere può garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara (caso di progettazione esecutiva e realizzazione di un asilo nido), considerato che la prestazione richiesta non si differenzia, sostanzialmente, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati.
A conferma della correttezza dell’interpretazione proposta si evidenzia che nel nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. n. 163/2006, pubblicato nella G.U. 10.12.2010, n. 288, l’art. 263 (che riproduce con modifiche l’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999) al comma 2, quarto periodo opportunamente precisa che “Sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall’operatore economico che fornisce, su richiesta della stazione appaltante, prova dell’avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il Decreto ministeriale n. 37/2008 ha innovato alla precedente disciplina in materia di sicurezza degli impianti; nondimeno, non è stata prevista la completa abrogazione della disciplina previgente. Tale circostanza determina un duplice ordine di effetti: da un lato, non è possibile “traslare” automaticamente le abilitazioni riconosciute ai sensi della legge n. 46/1990 in quelle concesse ai sensi del D.M. n. 37/2008; dall’altro, non è possibile ritenere che le precedenti abilitazioni siano divenute totalmente prive di efficacia.
Se la stazione appaltante non ha inequivocabilmente formulato una richiesta di possesso della sola abilitazione ai sensi del D.M. n. 37/2008, l’applicazione del canone della cd. interpretazione oggettiva comporta che tra “interno volere” e “dichiarazione esteriore” deve prevalere quest’ultima, per cui ciò che conta è la dichiarazione che è cristallizzata nel bando di gara.
L’abilitazione di cui alla legge 46/1990, in quanto non annoverata nella tassativa elencazione dei requisiti di qualificazione d’ordine generale e d’ordine speciale previsti rispettivamente dagli artt. 17 e 18 del D.P.R. 34/2000, viene in rilievo solo ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ma non costituisce requisito di partecipazione alle gare, onde è in linea generale irrilevante ai fini dell’esclusione dalle stesse
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica e finanziaria ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati all’art. 41, comma 1, del D.Lgs n. 163/2006, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La previsione della lex specialis che sanziona con l’esclusione non soltanto il mancato pagamento del contributo a favore dell’Autorità, ma anche l’avvenuto pagamento con modalità difformi da quelle prescritte nel disciplinare di gara, non è corretta ed anzi si pone in contrasto con i principi di derivazione comunitaria che regolano la materia degli affidamenti degli appalti pubblici.
Infatti, se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche –avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo– e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In generale va ribadito il principio per cui la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere nel bando di gara requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990.
Pertanto, l’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non solo all’importo dell’appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarità, sicché la richiesta di un determinato fatturato, sia globale che in servizi analoghi, va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
Risultano congrue e proporzionali, sia con riguardo al valore dell’appalto sia rispetto allo specifico oggetto della gara ed alla sua importanza, in definitiva adeguate in relazione all’interesse pubblico perseguito, la richiesta di un fatturato globale nel triennio solo di un terzo superiore rispetto alla stima del servizio posto a base di gara per la durata di un anno, e la richiesta di un fatturato in servizi analoghi, nello stesso triennio considerato, addirittura inferiore al suddetto importo a base d’asta; per altro verso, l’oggettiva complessità del servizio oggetto di gara (e, quindi, tale da esigere un’organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volontà della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un’esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilità
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Costituisce una limitazione della partecipazione alla gara contraria al principio della massima concorrenza la fissazione di requisiti tecnici e professionali minimi di accesso dei candidati che prenda in considerazione i soli servizi di “direzione dei lavori”, quindi in maniera più restrittiva rispetto all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999.
Tale norma infatti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnico-organizzativa, ritiene utile l’esperienza pregressa acquisita nello svolgimento di tutti i servizi di ingegneria.
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L’art. 42, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 attribuisce eguale valore alle prestazioni pregresse eseguite nei confronti di soggetti pubblici e di soggetti privati, prevedendo solo una diversa modalità probatoria del requisito.
Non appare ragionevole la scelta della stazione appaltante di non considerare i servizi eseguiti in relazione a lavori espletati in favore di privati, e nemmeno quelli svolti per conto di soggetti comunque tenuti al rispetto di procedure e regole proprie dei contratti pubblici, al di là della formale qualificazione soggettiva di pubblica amministrazione, perché anche la corretta esecuzione di interventi del genere può garantire alla stazione appaltante la necessaria competenza dei concorrenti in relazione all’oggetto della gara, considerato che la prestazione non si differenzia, sotto il profilo tecnico-professionale, dagli interventi eseguiti in favore di privati (
parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria, con la sola eccezione nel caso in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio, e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta.
Il divieto in questione può quindi essere “attenuato” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano. In ogni caso la pregressa esperienza non può avere un valore preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta.
Pertanto, se il requisito della pregressa esperienza dei concorrenti è suscettibile di attribuzione di un massimo di 40 punti su 100, esso è potenzialmente in grado di incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo, e appare tale da alterare la concorrenza e il principio di parità di trattamento tra i concorrenti
(parere di precontenzioso 12.01.2011 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2010
dicembre 2010

LAVORI PUBBLICI: Consultazioni on-line. Avviata una consultazione sulla realizzazione di infrastrutture e finanza di progetto.
In vista dell’audizione che si terrà presso l'Autorità il 26.01.2011 con gli operatori del settore, è stata avviata una consultazione on-line sulle problematiche per la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l’istituto della finanza di progetto e contraente generale (comunicato 27.12.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Tracciabilità. Pubblicate ulteriori indicazioni.
Pubblicata la determinazione 22.12.2010 n. 10 contenente “Ulteriori indicazioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari”.
L’atto fa seguito alla determinazione n. 8 adottata dall’Autorità lo scorso 18.11.2010 “Prime indicazioni sulla tracciabilità finanziaria ex art. 3, legge 13.08.2010, n. 136, come modificato dal d.l. 12.11.2010, n. 187” (link a
www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: G.U. 20.12.2010 n. 296 "Trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - settori ordinari e speciali ed estensione della rilevazione ai contratti di importo inferiore o uguale ai 150.000 euro, ai contratti «Esclusi» di cui agli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. n. 163/2006, di importo superiore ai 150.000 euro, e agli accordi quadro e fattispecie consimili" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, comunicato 14.12.2010).

APPALTI: Il legislatore nazionale ha espressamente previsto la necessità, ai fini dell’esclusione dalla gara, di una pronuncia definitiva, sia essa resa con sentenza o con decreto penale, ricadente nell’ambito oggettivo di applicazione individuato dall’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, (cfr.: deliberazione n. 107 del 04.04.2007; parere n. 27 del 10.02.2010).
Sotto altro profilo appare opportuno rilevare che la lett. b) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, oltre a menzionare quale causa di esclusione dalla partecipazione alle gare la pendenza di procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione, fa espresso richiamo alle cause ostative previste dall’art. 10 della legge n. 575/1965, tra le quali, al comma 5-ter, il divieto di stipulare contratti di appalto con la pubblica amministrazione in caso di sentenza non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis del c.p.p. (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 226 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’offerta è una dichiarazione unilaterale, contenente l’impegno negoziale di eseguire la prestazione richiesta dalla lex specialis verso un determinato corrispettivo economico. La sottoscrizione ne costituisce elemento essenziale perché ha la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto dell’appalto verso il corrispettivo indicato nell’offerta medesima, ed ha la funzione di assicurare contemporaneamente la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta stessa (cfr. AVCP parere n. 78 del 30.07.2009).
Proprio tale funzione rende la sottoscrizione condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e pertanto la sua mancanza inficia la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, determinando la nullità dell’offerta e la conseguente irricevibilità della stessa anche in mancanza di una esplicita comminatoria della lex specialis, a garanzia della par condicio dei partecipanti nonché dell’attendibilità dell’offerta.
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Se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto, prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni.
Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche –avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo- e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa –che sarebbero violati se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formali, non aventi le stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487 del 07.05.2008) (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 225 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il legislatore ha inteso tutelare la stazione appaltante e, quindi l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l’eventuale inadempimento dell’appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa dell’esecuzione del contratto. Si giustifica in tal modo l’espressa previsione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi.
La richiesta da parte della s.a. di coperture assicurative diverse e ulteriori rispetto a quelle prescritte dalla normativa di settore è ammissibile –secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa– nella misura in cui non risulti irragionevole o eccessivamente onerosa (cfr. Cons. Stato, sez. VI 25.01.2008 n. 212) (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 224 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sì da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti, il che comporta altresì la necessaria interpretazione nel senso più favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 12.03.2007 , n. 1186).
Pertanto, in applicazione di tali principi, gli eventuali errori contenuti nella lex specialis non possono costituire fonte di provvedimenti lesivi delle imprese partecipanti, le quali devono eventualmente essere messe in condizione di fornire chiarimenti od integrazioni documentali, ed occorre altresì che le correzioni apportate agli errori seguano le stesse modalità di pubblicazione, sia formale che temporale, previste e seguite per la legge di gara, affinché le stesse imprese interessate siano tempestivamente messe in condizione di adeguarvisi (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 223 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le formalità previste per la presentazione dell’offerta, coerentemente con la finalità di tutelare la par condicio tra i concorrenti, assolvono alla funzione preminente di assicurare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché di evitare la manomissione del contenuto del plico e di garantire la segretezza dell’offerta.
La ceralacca, in particolare, ha la funzione di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, data la notoria possibilità di aprire e chiudere agevolmente, senza lacerazioni o segni evidenti, i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 222 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La previsione della documentazione di gara secondo la quale le offerte devono essere spedite all'amministrazione appaltatrice solo a mezzo di raccomandata a.r. è indebitamente limitativa dell’accesso alla procedura di gara, attesa la sostanziale equivalenza tra la raccomandata postale e la posta celere, tenuto conto dell'identità delle relative caratteristiche (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 218 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L’errata attribuzione della categoria prevalente costituisce un vulnus al principio di concorrenza e di libero accesso al mercato, in quanto, da un lato, limita la partecipazione alla gara proprio a quei soggetti che sono in possesso della qualificazione necessaria alla realizzazione dei lavori oggetto dell’appalto, e, dall’altro, consente che i lavori vengano affidati ad un soggetto privo delle capacità necessarie alla realizzazione dell’opera.
Del resto, l’individuazione della categoria prevalente, alla quale appartengono le opere da appaltare, non è rimessa ad una mera discrezionalità della stazione appaltante, dovendo essa essere effettuata dal progettista sulla base delle indicazioni contenute nell’art. 3 e nell’allegato A) del D.P.R. n. 34/2000 (parere di precontenzioso 16.12.2010 n. 217 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Dall’Autorità le regole per l’affidamento dei contratti pubblici mediante procedura negoziata.
Il Codice dei Contratti (D.Lgs. 163/2006) limita il ricorso alla procedura negoziata, in particolare quella senza previa pubblicazione di un bando di gara, a situazioni ben definite che possono definirsi “eccezionali”.
Dall’esame degli elementi acquisiti nell’ambito dell’attività dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), sono emersi -secondo quanto evidenziato dalla stessa Autorità- dati preoccupanti circa il ricorso “disinvolto” allo strumento della procedura negoziata effettuato da alcune stazioni appaltanti.
In particolare sono state evidenziate problematiche relative:
- all’obbligatorietà della motivazione;
- all’artificioso frazionamento dell’importo degli appalti;
- all’insussistenza dei motivi d’urgenza assunti a fondamento del ricorso alla procedura negoziata ex articolo 57, comma 2, lettera c;
- alla gestione delle gare con modalità non conformi alle disposizioni del Codice.
Data la rilevanza dell’argomento l'Autorità ha predisposto un vademecum (29.11.2010) per l’affidamento di appalti sotto soglia con procedura negoziata, approfondendo gli aspetti di maggior rilievo, tra i quali:
- le modalità di selezione degli operatori economici da invitare a presentare un’offerta;
- il significato da attribuire all’espressione “indagine di mercato”;
la necessità o meno di motivare espressamente il ricorso alla procedura negoziata;
- le forme di pubblicità da seguire per ampliare la possibilità di accesso alle commesse pubbliche.
Entro il 14.12.2010 è possibile inviare osservazioni e/o segnalazioni di difficoltà applicative all’Autorità (link a www.acca.it).

APPALTI SERVIZI: La funzione dell'albo di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 appare tesa a garantire l'affidabilità di soggetti privati incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate, e pertanto l'iscrizione può essere considerata necessaria solo se sono attribuite a soggetti terzi potestà tipicamente pubblicistiche, quali la determinazione dell’ammontare del credito, la verifica dei presupposti per la riscossione e l’utilizzo della procedura di riscossione coattiva (in tal senso cfr. TAR Lombardia, Brescia, 14.10.2005, n. 986).
Diversamente, nel caso della concessione del servizio di illuminazione votiva, l’attività di riscossione concerne la mera gestione e non la determinazione del corrispettivo per la gestione del servizio, da inquadrare nel contesto concessorio (parere di precontenzioso 02.12.2010 n. 214 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In una gara per l’affidamento della concessione del servizio di illuminazione cimiteriale è corretto l’operato della s.a. che non richieda agli operatori economici l’iscrizione all’albo di cui art. 53 del D.Lgs. 15.12.1997, n. 446.
Tale iscrizione, infatti, è piuttosto condizione necessaria per l'esercizio dell'attività pubblicistica di riscossione –poiché la sua funzione è quella di garantire l'affidabilità di quei soggetti privati che siano incaricati di ingerirsi in modo rilevante nelle attività amministrative e contabili degli enti locali dedicate al reperimento delle entrate– il cui trasferimento a soggetti terzi costituisce la funzione amministrativa tipica del relativo provvedimento concessorio.
Nel caso dell’illuminazione votive, invece, l’attività di riscossione è l’indefettibile corrispettivo economico della gestione del servizio, consistendo in tale sinallagma funzionale la causa del contratto posto in essere a seguito della gara.
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La differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione di servizi pubblici, come nel caso di specie, quando l'espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un'opera esistente.
In particolare, tanto è stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11.09.2000 n. 4795).
Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato:
a) dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia CE, 18.07.2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 05.12.2008, n. 6049; Sez. V, 15.01.2008, n. 36; Sez. V, 09.06.2008, n. 2865);
b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione –come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture– la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.06.2006, n. 3333);
c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante – appaltatore) (parere di precontenzioso 02.12.2010 n. 212 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

novembre 2010

APPALTI: Sulla base degli articoli 71, comma 2 e 90, comma 5 del D.P.R. n. 554/1999 e secondo quanto previsto dalla direttiva comunitaria 93/37/CEE, non può essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione dalla gara, la documentazione inerente l'appalto.
L'unica forma di partecipazione consentita è, per l’appunto, il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara. Relativamente a quest’ultimo aspetto, peraltro, la richiesta del rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione per il rilascio delle suddette copie, deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 07.08.1991, n. 241.
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Quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo (o massimo) predeterminato per tale elemento, purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi all’elemento prezzo –ugualmente dicasi per qualsiasi altro elemento- un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi da valutare (TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 21.11.2005, n. 6901).
Trattandosi di attività prettamente discrezionale della stazione appaltante, la stessa è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, la scelta operata non risulti manifestamente illogica, arbitraria ovvero macroscopicamente viziata da travisamento di fatto (cfr. in tal senso ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 19.11.2009, n. 7259; Consiglio di Stato, Sez. VI,, 31.06.2008, n.3404; TAR Lazio, Roma, sez. III, 29.04.2009, n. 4396; TAR Lazio, Sez. III, 28.01.2009 n. 630) (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 210 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’esigenza di rispettare la breve tempistica imposta dall’Ente finanziatore del progetto, ossia evitare il pericolo di perdere i finanziamenti regionali, costituisce una valida motivazione per introdurre nella procedura di gara una disciplina restrittiva in materia di dimostrazione dei requisiti di partecipazione, richiedendo di dimostrare e quindi produrre già nella prima fase della gara idonea documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti di partecipazione.
È necessario che tanto la suddetta esigenza quanto le particolari modalità di dimostrazione siano chiaramente indicate nel bando di gara (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 208 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28 è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2005, n. 1901; 26.05.2003, n. 2857 e TAR Brescia 26.10.2006, n. 1349).
Tuttavia, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 207 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In sede di valutazione dell’offerta economica, i criteri di attribuzione del punteggio possono essere molteplici e variabili purché, nell’assegnazione degli stessi, venga utilizzato tutto il potenziale range differenziale previsto per la voce in considerazione, anche al fine di evitare un ingiustificato svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 206 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr., ex multis, pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Tale principio, peraltro, opera sul presupposto che la previsione a pena di esclusione sia chiara, in quanto laddove, invece, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara siano equivoche (e solo in tal caso) le stesse devono essere interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo al principio del favor partecipationis (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 16.03.2010, n. 1513) (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 205 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I fondamentali principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente, ed imparziale svolgimento della gara, esigono che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fino a quando non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta.
La separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa, infatti, persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche.
Costituisce violazione di tali principi richiamati, l’inserimento di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica, in quanto tale commistione è di per sé idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione di gara, potendo elementi di valutazione aventi carattere automatico, quali il prezzo, influenzare la valutazione degli elementi contrassegnati da margini di discrezionalità, quali gli aspetti tecnici (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 204 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Non è consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta.
Questo, perché il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m..
Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non può essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11.04.2008; n. 931 del 12.11.2008; n. 97 dell’08.03.2005; Cons. Stato, sez. V, 19.02.2007, n. 832 e 11.12.2007 n. 6363).
Peraltro, questa Autorità ha anche avuto modo di precisare che, quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere n. 236 del 05.11.2008) (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 203 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Ai bandi di gara indetti per l’affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un’opera rientrante nella categoria generale OG1 -nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi), OS7 (Finiture di opere generali di natura edile) e OS8 (Finiture di opere generali di natura tecnica)- possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1.
Va precisato che tale possibilità è consentita dal fatto che le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall’aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni; inoltre la stessa va consentita perché comporta una più ampia partecipazione di soggetti alle gare.
Al fine di evitare contestazioni, è necessario, però che tale possibilità sia prevista dal bando che, come è noto, costituisce la lex specialis della gara (determinazione n. 8/2002) (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 201 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso delle procedure negoziate, il principio di trasparenza trova attuazione anteriormente all’inizio del procedimento di selezione, nella effettuazione di una corretta ed adeguata pubblicità sia dell’oggetto della selezione che si intende esperire sia dei criteri obiettivi che si intende utilizzare per la valutazione delle offerte; al termine del procedimento negoziato, invece, il principio stesso troverà la propria effettiva applicazione nel corrispondente obbligo da parte della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata sulla base degli stessi criteri inizialmente adottati (determinazione dell’Autorità n. 1 del 19.01.2006).
Il principio in questione comporta, inoltre, che debba essere resa nota la scelta dell’affidatario mediante pubblicazione dell’esito della selezione, come previsto del resto dall’art. 267, comma 9 dell’emanando Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 200 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere solo nella successiva fase di autorizzazione da parte della stazione appaltante e non in quella in cui si valuta l’ammissibilità dell’offerta.
Inoltre, l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti le prestazioni da subappaltare, l’identità e la qualificazione dei subappaltatori, resi in sede di offerta, precludono la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determinano l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, in mancanza di un’espressa previsione al riguardo, allorché risulti che quest’ultimo sia autonomamente dotato dei requisiti prescritti per l’esecuzione diretta dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3969 del 12.06.2009; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2683 del 06.06.2008; TAR Lazio, sez. I, n. 499 del 02.05.2008).
Analogamente allora è ragionevole sostenere che quando un concorrente manifesta la volontà di avvalersi del subappalto per prestazioni che la legge o la specifica disciplina di gara impongono siano eseguite direttamente dall’appaltatore, la conseguenza sia solo quella di far carico di dette prestazioni al concorrente in possesso dei requisiti per provvedere in proprio all’esecuzione dell’appalto, e non anche l’esclusione dalla gara, e ciò in conformità al generale principio di conservazione degli atti giuridici.
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Le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. AVCP pareri n. 188 del 20.10.2010 e n. 126 del 23.04.2008) (parere di precontenzioso 18.11.2010 n. 199 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Tracciabilità: Pubblicate le linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari.
Emanate dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) le linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari a seguito del piano straordinario contro le mafie.

La determinazione 18.11.2010 n. 8 tratta gli ambiti di applicazione della tracciabilità, fornisce indicazioni generali sulle modalità di attuazione della stessa, sulla richiesta e l’indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP) e sulla gestione dei movimenti finanziari e le comunicazioni obbligatorie (link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante, in presenza di un dubbio circa il significato da attribuire alle clausole negoziali della polizza già acquisita agli atti di gara, può avvalersi della facoltà ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici e chiedere al concorrente chiarimenti in ordine al vincolo negoziale assunto, sussistendo nello specifico caso in esame tutti i presupposti per agire in tal senso.
Va al riguardo ricordato che nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, a tutela della par condicio dei concorrenti, è preclusa alla Commissione giudicatrice la possibilità di consentire l’integrazione successiva di documenti non allegati all’offerta, la cui presentazione è fissata dalla lex specialis a pena di esclusione, essendo tale facoltà consentita solo con riguardo a documenti presentati tempestivamente e che attengono a requisiti di partecipazione e non all’offerta (cfr. AVCP parere n. 54 del 23.04.2009).
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In presenza di un dubbio interpretativo circa l’effettivo contenuto di una polizza, scaturito dalla contraddittorietà delle clausole contenute nel corpo di un unico documento, “soccorre nella valutazione del corretto operato della stazione appaltante l’orientamento seguito dal Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, sez. V, 04.05.2004, n. 2725) che, in una fattispecie analoga, ha affermato il principio secondo cui le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile” (AVCP parere n. 138 del 22.07.2007).
La corretta applicazione delle norme appena menzionate impone, da un lato, di non limitarsi al senso letterale delle parole (art. 1362 c.c.) e, dall’altro, di interpretare le clausole le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto (art. 1363 c.c.) (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 198 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: E’ noto che la previsione da parte della lex specialis di esplicite ed inequivoche cause di esclusione rende di per sé superflua ogni indagine circa il carattere sostanziale o meno della prescrizione inosservata, in base al principio di recessività del criterio teleologico rispetto a quello letterale (cfr. ex multis: Consiglio di Stato, Sez. V, 01.09.2009, n. 5144).
In tale contesto, è erronea la tesi volta ad escludere dall’ambito soggettivo delle dichiarazioni in questione i soci di società di capitali in presenza di una clausola della lex specialis che prevede che l’impresa concorrente debba attestare, a pena di esclusione, tra l’altro, le generalità complete dei suoi rappresentanti legali, dei soci, dei direttori tecnici, degli amministratori muniti di potere di rappresentanza (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 197 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’esercizio da parte di una s.a. della facoltà, espressamente prevista dall’art. 83, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 (che recita: “Il bando di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo, elencano i criteri di valutazione e precisano la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”) consente alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti, di selezionare soltanto quelle offerte che superino la soglia qualitativa minima predeterminata, al fine di garantire un livello qualitativo al di sotto del quale l’amministrazione ritiene non accettabile la prestazione.
Tale previsione, del resto, è perfettamente in linea con la ratio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con l’ampia discrezionalità di cui dispone la stazione appaltante nel dosare i diversi elementi di valutazione (prezzo ed elementi qualitativi) in relazione agli obiettivi e all’oggetto del contratto (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 196 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Se interpretato secondo un canone di ragionevolezza, l’art. 84, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 rileva essenzialmente nella parte in cui richiede che i membri della Commissione siano “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”, nel senso che i commissari abbiano un background di competenze tali da consentire ad essi di apprezzare i contenuti tecnici delle proposte provenienti dai concorrenti; per il che è sufficiente che i componenti la Commissione posseggano un bagaglio di conoscenze e di esperienza tali da poter valutare, con sufficiente grado di consapevolezza, i contenuti delle proposte sottoposte al loro esame (cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. I, 08.04.2009, n. 954).
Il successivo comma 8, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l'accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, risponde essenzialmente ad una logica di economia di spesa, mediante il prioritario utilizzo delle risorse umane interne alla stazione appaltante (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 04.02.2008, n. 905; TAR Lazio, Roma, sez. III, 21.11.2008, n.10565) e va, peraltro, interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla specificità del caso concreto (cfr. TAR Marche, Ancona, sez. I, 30.09.2009, n. 908) (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 195 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.
Ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (Cons. Stato, Sez. V, 02.02.2010, n. 428; 15.01.2008, n. 36; 06.03.2006, n. 1068; 30.05.2006, n. 3280). In presenza di una prescrizione chiara la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 194 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 26.02.2010, n. 1141).
Come ritenuto anche da questa Autorità (parere n. 112 del 16.06.2010), il DURC privo di un requisito intrinseco, ossia l’essere in corso di validità, è per ciò stesso inidoneo a comprovare il possesso della regolarità contributiva.
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Se è vero che rientra nella discrezionalità amministrativa l’individuazione dei criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, nel rispetto della proporzionalità e della ragionevolezza (parere di questa Autorità del 20.04.2008 n. 93), è anche vero che, una volta effettuata tale scelta discrezionale, attribuendo un massimo di 60 punti all’offerta tecnica ed un massimo di 40 punti all’offerta economica, la stazione appaltante non può adottare una formula matematica che, nella sostanza finisca, per rendere totalmente ininfluente l’offerta economica, riducendo da 40 a 13 punti il possibile scarto tra il minimo ribasso e il massimo ribasso.
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Il possesso della certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del combinato disposto degli artt. 47, co. 1, e 38, co. 3, del DPR 445/2000.
E’ dunque consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e per gli effetti dell’art. 46, co. 1, lett. n), senza dover produrre anche la copia della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit.
La certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28.12.2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento. La certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46, co. 1, del DPR 445/2000.
In conseguenza, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben può essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.04.2007, n. 1790; Cons. Stato, Sez. VI, 19.01.2007, n. 121) (TAR Lazio, sez. III-quater, 01.02.2008, n. 899).
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In materia di appalti pubblici, la ratio del differimento del diritto di accesso è da individuarsi nella necessità di mantenere la competizione indenne da meccanismi di collusione, di impedire intese tra operatori economici volte a concordare i rispettivi comportamenti per influenzare l’esito della selezione, di evitare flussi informativi (anche involontari) tra potenziali concorrenti, e di eliminare il rischio di condizionamenti commerciali, economici e tecnici nella formulazione e presentazione delle offerte.
Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa evocata dall’impresa istante –e dalla stessa stazione appaltante– ha coerentemente escluso la possibilità di applicare il principio del differimento, quando la richiesta di accesso abbia ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione, i verbali di gara e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura delle imprese concorrenti, ovvero la loro riammissione (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18.11.2008, n. 2612; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31.01.2009, n. 178); trattasi, invero, di atti che, non potendo affatto minare gli equilibri concorrenziali e la correttezza dell’andamento del procedimento, non giustificano il differimento (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 193 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il d.lgs. n. 163 del 2006, all'art. 83, regola il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e demanda a successiva attività regolamentare l'individuazione delle metodologie da utilizzare per l'individuazione, con unico parametro numerico, dell'offerta più vantaggiosa; rilevano, peraltro, anche i successivi artt. 253, comma 13, e 256, comma 4, recanti disposizioni transitorie nelle more della entrata in vigore del regolamento di cui dianzi, circa la persistente vigenza dei criteri indicati nel d.P.C.M. n. 117/1999 (Regolamento recante norme per la determinazione degli elementi di valutazione e dei parametri di ponderazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia).
Il citato d.P.C.M. all'art. 4, commi 1 e 2, al fine dell'attribuzione dei punteggi ai singoli contenuti del progetto tecnico, riserva all'amministrazione appaltante la facoltà di assegnare un coefficiente all'interno di una forcella compresa tra 0 ed 1 (valori limite che, in ogni caso, vincolano la p.a. con riguardo, rispettivamente, alla prestazione minima possibile ed a quella massima offerta); quanto, invece, alla determinazione del coefficiente relativo al parametro prezzo, il comma 3 del medesimo art. 4 rinvia esclusivamente alla formula indicata nell'allegato A al medesimo d.P.C.M., senza che, pertanto, residuino a tali fini ulteriori possibilità valutative (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 24.10.2007, n. 10463).
Si può convenire, quindi, che l’applicazione del regolamento di cui al D.P.C.M. n. 117/1999 non rappresenti, nella materia dei servizi oggetto di esame, una scelta della stazione appaltante bensì un preciso obbligo, in assenza dell’emanando regolamento che, in ogni caso, dovrà tenere conto dei criteri fissati in detto decreto indicati dall’art. 4, comma 3, e dall’Allegato A per la determinazione del coefficiente “prezzo”, in relazione alle procedure concorsuali per l’aggiudicazione dei servizi di pulizia con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 192 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Come chiaramente affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 411/2008 la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi “ambiti di legislazione” che si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono: in essa pertanto si profila una interferenza tra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto ma “con la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006”.
Alla luce di quanto sopra, la Corte costituzionale, nella citata sentenza, ha affermato che l’art. 4, comma 5, del codice dei contratti, il quale, nella parte in cui stabilisce che le Regioni a statuto speciale adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione, “impone alle Regioni ad autonomia speciale, in assenza di norme statutarie attributive di competenze nelle materie cui afferiscono le norme del codice dei contratti, di conformare la propria legislazione in materia di appalti pubblici a quanto stabilito dal Codice stesso”.
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La Corte di giustizia, con la sentenza del 15.05.2008, cause riunite C-147/06 e C-148/06, Secap, ha affermato che i principi comunitari ostano ad una normativa che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime.
Il Giudice comunitario ha tuttavia precisato che l’esistenza di un interesse transfrontaliero potrebbe essere esclusa nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (punto 31) e che, anche in presenza di un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare (punto 32) (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 191 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La mera pendenza di uno o più procedimenti penali a carico del concorrente ad una gara di appalto non è di per sé motivo ostativo alla partecipazione alle procedure di gara, come si evince dal dettato della lettera c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 che, ai fini dell’esclusione, postula la pronuncia di “sentenza di condanna passata in giudicato” ovvero di “decreto penale di condanna irrevocabile” ovvero di “sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale” per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.
Non è conforme alla normativa di settore, pertanto, l’esclusione disposta da un s.a. sulla base di un’operazione ermeneutica di tipo analogico, orientata alla tutela della pubblica amministrazione, in relazione all’elemento della fiducia, nei suoi rapporti economico-contrattuali con i privati, che si pone in contrasto sia con l’ordinamento comunitario che con quello nazionale, i quali circondano di particolari garanzie la posizione delle imprese partecipanti alle gare escludendo poteri discrezionali delle Amministrazioni appaltanti ed indicando in modo puntuale ed analitico le cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.08.2003, n. 4750) (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 190 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In materia di requisiti di partecipazione alle gare di progettazione è stato affermato che la disposizione (art. 66, d.p.R. 554/1999), nonostante la sua complessa e non chiara formulazione, non chiede affatto che i due servizi richiesti (chiamati “servizi di punta”) debbano necessariamente comprendere, ciascuno, tutte le classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi oggetto della gara, cioè, in definitiva, debbano essere due servizi identici a quelli da affidare.
Tale interpretazione, del resto, appare coerente con il principio del favor partecipationis, sempre affermato in giurisprudenza con riguardo alle ipotesi dubbie –come certamente è quella in discorso– ove si precisa che «in sede di interpretazione di prescrizioni equivoche del bando di gara, deve farsi applicazione del principio secondo cui le stesse devono interpretarsi nel senso più favorevole all'ammissione alla gara ed alla massima partecipazione, e ciò per soddisfare lo specifico interesse dell'Amministrazione ad un confronto più ampio possibile tra le offerte» (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, 04.11.2004, n. 7140 e TAR Abruzzo-Pescara 20.05.2005, n. 311) (parere di precontenzioso 03.11.2010 n. 189 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. parere n. 126 del 23.04.2008) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 188 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Contribuzioni. Emanata la Delibera per i contributi obbligatori del 2011.
Pubblicata la Delibera che indica per il 2011 le modalità, i termini e le entità per il versamento dei contributi obbligatori all’Autorità da parte dei soggetti pubblici e privati che intendono avviare una procedura finalizzata alla realizzazione di lavori o all'acquisizione di servizi e forniture.
La deliberazione 03.11.2010 entra in vigore l'01.01.2011 (link a
www.autoritalavoripubblici.it).

ottobre 2010

APPALTI: Questioni interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici (determinazione 21.10.2010 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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IL CONSIGLIO Ritiene che:
1. l’elenco riportato nell’articolo 34 del D.lgs. 163/2006 non è da considerarsi esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la partecipazione alle gare indette per l’affidamento dei contratti pubblici;
2. gli accordi tra amministrazioni non possono essere stipulati in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare non devono interferire con il perseguimento dell’obiettivo della libera circolazione dei servizi e dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza, nel rispetto dei principi illustrati nella presente determinazione.

APPALTI: Non può essere imposto al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione dalla gara, la documentazione inerente l'appalto. L'unica forma di partecipazione consentita è il rimborso delle spese di riproduzione della documentazione di gara. Relativamente a quest’ultimo aspetto, peraltro, la richiesta del rimborso dei costi sostenuti dalla pubblica amministrazione per il rilascio delle suddette copie, deve essere conforme alla normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa di cui alla legge 07.08.1991, n. 241.
Ai sensi dell’articolo 25 della sopra citata legge, infatti, il rilascio delle copie dei documenti è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione. Ne consegue che stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, svincolandolo dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici.
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Sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto (cfr. in tal senso ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 19.11.2009, n. 7259; TAR Lazio, Roma, sez. III, 29.04.2009, n. 4396) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 187 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In sede di sub-procedimento di verifica di cui all'articolo 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, è necessario che l'operatore economico dimostri con la documentazione di supporto esclusivamente quanto dichiarato in sede di partecipazione alla gara, relativamente al possesso dei requisiti minimi, non potendo presentare nuovi e diversi elementi rispetto a quelli già indicati in gara, a prescindere dalla circostanza che la documentazione prodotta supporti l'effettivo possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando.
Infatti, il legislatore, nel prevedere espressamente la corrispondenza fra quanto dichiarato e quanto dimostrato, ha voluto garantire la par condicio dei partecipanti alla procedura di gara e tutelare la stazione appaltante sul fatto che il concorrente interessato dal procedimento di verifica sia in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara alla data della pubblicazione del bando di gara (cfr. determinazione dell’Autorità del 21.05.2009, n. 5) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 186 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui dalla documentazione di gara, per errore commesso nella predisposizione dei modelli di dichiarazione, non vi sia alcun riferimento alle dichiarazioni previste dalle lettere m-bis), m-ter), m-quater) dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotte dalle ultime modifiche legislative, la stazione appaltante medesima non è legittimata ad escludere automaticamente i concorrenti che non abbiano prodotto le citate dichiarazioni, non richieste nella lex specialis né annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, sussistendo semmai, nella fattispecie in esame, le condizioni per procedere alla richiesta di un’integrazione documentale.
Ciò in ragione del fatto che la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione dalla gara (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 185 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr., ex multis, pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Ciò va ribadito in specie laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 184 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Lo scopo delle limitazioni temporali all’accesso è rinvenibile sia nell’esigenza di tutelare la riservatezza dei partecipanti alle procedure concorsuali, sia nella necessità di salvaguardare la libera concorrenza e la trasparenza delle offerte (Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2005, n. 1678).
E’ evidente, quindi, che gli atti ad accesso differito non riguardano in alcun modo le informazioni inerenti alle motivazioni dell’esclusione di un partecipante, insuscettibili di arrecare un pregiudizio alla libera concorrenza.
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La comunicazione d’ufficio di cui all’art. 79, co. 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, lungi dall’essere meramente ripetitiva della comunicazione delle medesime informazioni a domanda, si traduce in uno strumento di accelerazione del contenzioso.
Tale previsione, finalizzata a garantire una celere tutela giurisdizionale del concorrente escluso, nell’interesse pubblico teso ad assicurare la più ampia partecipazione alla gara, prescinde quindi dalla richiesta della parte interessata ed impone un obbligo di tempestiva comunicazione dell’avvenuta esclusione a carico dell’amministrazione, sebbene non sia espressamente previsto che detta comunicazione debba avvenire per iscritto, né che debbano essere esplicitati i motivi dell’esclusione.
L’omessa tempestiva comunicazione dei motivi di esclusione o di rigetto dell’offerta produce, quindi, non solo un danno per il richiedente, che non è messo in condizione di esperire celermente i relativi rimedi giurisdizionali, ma anche per l’interesse pubblico alla stabilizzazione degli effetti degli atti di gara ai fini della stipulazione del contratto (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 183 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Negli appalti di lavori, qualora determinate lavorazioni siano di importo superiore al 15% dell’importo totale dei lavori e appartengano ad una delle categorie c.d. “superspecialistiche” o ad una categoria generale ad esse assimilata, l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente nella misura non inferiore al settanta per cento –come evidenziato da questa Autorità nella determinazione n. 31/2002 e nella precedente determinazione n. 25/2001– potendo subappaltarle solo nei limiti, stabiliti dalla legge, del trenta per cento dell’importo delle lavorazioni medesime (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 182 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacché gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico (CdS, VI, 19.01.2007, n. 121).
Di conseguenza, il certificato di qualità potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17.04.2007, n. 1790 e 11.05.2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale. Pertanto, la modalità di presentazione del certificato ISO 9001 tramite la produzione di copia del certificato di qualità con l’attestazione della veridicità dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identità, risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 180 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Costituisce regola generale che l’offerta giudicata potenzialmente incongrua non possa essere immediatamente esclusa, ma che su di essa la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare l’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi all’eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. C.d.S., Sez. V, 28.11.2005, n. 6651) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 179 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Occorre tener presente, da un lato, che il legislatore, pur avendo codificato l’onere dell’allegazione preventiva delle giustificazioni, non aveva previsto alcuna sanzione in caso di violazione dell’art. 86, comma 5 del d.lgs. 12.04.2006, n.163 e, dall’altro, che questa Autorità e costante giurisprudenza amministrativa –sotto la vigenza del precedente art. 86- hanno evidenziato come le clausole del bando, che richiedono la presentazione di giustificazioni già a corredo dell’offerta, non possono mai essere intese, pena la loro illegittimità, come prescrizioni di un requisito o adempimento a pena di esclusione, in quanto rispondenti a mere esigenze pratiche di accelerazione e semplificazione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che per espressa volontà del legislatore comunitario e nazionale, deve avvenire in contradditorio (AVCP parere n. 176 del 5.6.2008).
Pertanto le giustificazioni in questione non assurgono a requisito di partecipazione, ma vengono in rilievo –solo in via eventuale– nella fase successiva di verifica dell'anomalia, se ed in quanto l'offerta ne risulti sospetta. Ne consegue che la relativa previsione, comportante l'obbligo di presentazione delle giustificazioni si configura quale impositiva, nei confronti delle imprese partecipanti, di un onere in chiave eminentemente collaborativa e pertanto la sanzione dell’esclusione in caso di mancato assolvimento dello stesso appare eccessiva e del tutto sproporzionata allo scopo dell’art. 86, comma 5 (Cons. Stato, sez. IV, 15.09.2010 n. 6904; Cons. Stato, sez. VI, 21.05.2009 n. 3146; TAR Piemonte, sez. I, 11.02.2009 n. 401; Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2005 n. 7034).
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Le disposizioni con le quali sono prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. parere n. 126 del 23.04.2008).
Non giova, invece, l’ulteriore principio –ribadito più volte anche da questa Autorità– secondo cui, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (AVCP pareri n. 139 del 19.11.2009, n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008), in quanto la corretta applicazione di tale principio postula che non vi sia alcun dubbio sulla volontà della stazione appaltante di sanzionare con l’esclusione la violazione della regola dettata nei documenti di gara, circostanza quest’ultima che non si riscontra nel caso in esame (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 178 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L’art. 42 del d.lgs 163/2006 relativo alla capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizio, nel riprodurre il contenuto dell’art. 48 Direttiva 18/2004 CEE, dispone al comma 2 che la stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera di invito quali dei documenti e dei requisiti indicati al comma 1 debbono essere presentati e dimostrati dai concorrenti.
L’elenco contenuto nella norma in esame, a differenza di quello dell’art. 41, è stato considerato tassativo, tanto è vero che la Corte di giustizia europea, ha già da tempo affermato l’illegittimità della prescrizione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di mezzi di prova di capacità tecniche e professionali dei concorrenti diversi da quelli contemplati dalle direttive, pena non solo la violazione del principio di parità di trattamento, ma anche il netto contrasto con le esigenze di integrazione comunitaria (Corte giust. com. eu. 17.11.1993 causa C-71/92) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 177 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Non è compito dei candidati redigere un proprio computo metrico per valutare le quantità definite da ciascun corpo di lavorazione, trattandosi di un documento di computo che deve esse previsto, invece, in progetto, mentre è compito delle imprese verificare le quantità previste in progetto in base agli elementi forniti dallo stesso.
Diversamente opinando, verrebbe ad essere ingiustificatamente compresso il diritto dell’aspirante appaltatore di effettuare corrette e ponderate valutazioni dell’appalto, con conseguenti ricadute negative sulla formulazione dell’offerta, essendo fondamentale, in particolare in un lavoro da appaltare e contabilizzare a corpo, la definizione qualitativa e quantitativa del lavoro da eseguire, in corrispondenza del quale è indicato un prezzo complessivo ed invariabile; per altro verso verrebbe a mancare un criterio di uniformità di valutazione rispetto alle quantità effettivamente stimate dal progettista per la valutazione del corpo, con impossibilità anche di fornire giustificativi rispondenti a quanto previsto dal progettista (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 176 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr., ex multis, pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Ciò va ribadito in specie laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 175 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Questa Autorità ha chiarito, con specifico riferimento alle Associazioni Temporanee di Impresa di tipo orizzontale, disciplinate dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999, che “ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione può avvenire anche se la classifica è pari al 10 per cento” (deliberazione n. 75, del 06.03.2007), con ciò sottolineando, come appare incontestabile, che il dato contenuto nel regolamento di qualificazione subordina il beneficio dell’incremento al possesso del 20 per cento dell’importo dell’appalto: fattispecie che, ovviamente, non si verifica allorché la mandante partecipi all’A.T.I. in misura inferiore al 20 per cento (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 174 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In relazione alla valutazione in concreto dell’anomalia dell’offerta, questa Autorità si è già pronunciata nel senso che compete all’Amministrazione il giudizio tecnico sulla congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta, non essendo ammissibile una sindacabilità nel merito con effetto sostitutivo nell’esercizio di tale potere di valutazione.
Gli apprezzamenti compiuti dalla Commissione giudicatrice in sede di riscontro dell’anomalia dell’offerta costituiscono, infatti, espressione di un potere di natura tecnico–discrezionale, improntato a criteri di ragionevolezza, logicità e proporzionalità, che resta prerogativa di esclusiva competenza della stazione appaltante (pareri n. 17 del 12.02.2009; n. 169 del 21.05.2008 e n. 213 del 31.07.2008) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 173 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Le Tabelle ministeriali relative al costo del lavoro pongono delle regole di azione della P.A. ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.11.2002, n. 6415: TAR Lombardia, Brescia, 23.10.2007, n. 915; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 23.06.2008, n. 154).
E’ pertanto sempre necessario che venga consentito all’impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell’Amministrazione di motivare in ordine alla ritenuta incongruità dell’offerta (Cfr. Consiglio di Stato, n.4847/2008 cit.; Corte Giustizia CE, Sez. II, 03.04.2008 in C-346/06) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 172 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’obbligo della dichiarazione di cui all’art. 38, lett. c, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 risponde alla fondamentale esigenza di consentire alla stazione appaltante di valutare la sussistenza del requisito della moralità professionale –in caso di società per azioni, come nella specie– sia in capo al direttore tecnico sia in capo agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza.
La ratio legis risiede nell'esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico scelto per la stipula del contratto e dunque il possesso dei suddetti requisiti di moralità in capo ai soggetti dell’operatore economico medesimo che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato e che abbiano altresì un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, per cui ai fini di una corretta applicazione della normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, compiendo a tal fine un’operazione interpretativa, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (pareri dell’Autorità: n. 5 del 15.01.2009; n. 47 dell’11.03.2010 e n. 79 del 15.04.2010; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 523 dell'08.02.2007; Sez. V, n. 36 del 15.01.2008; sulla necessità che anche l’institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralità: TAR Sardegna, Sez. I, n. 971 del 19.05.2008) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 171 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Se è vero che, nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso, in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto (art. 49, lettera f), del D.Lgs. n. 163/2006), consentendosi all’impresa concorrente di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (art. 49, lettera g), del D.Lgs. n. 163/2006), nondimeno è necessaria, anche in questo caso, la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e, soprattutto, verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (art. 49, lettera d), del D.Lgs. n. 163/2006) come pure rimangono necessarie le altre dichiarazioni di cui alle lettere c) ed e) del citato art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 170 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anche una dichiarazione sintetica è pienamente in grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere –salvo verifica– la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.
Si impone, pertanto, una interpretazione non formalistica del dato positivo anche in conformità al principio, pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti(cfr. parere n. 6 del 16.01.2008; parere n. 4 del 14.01.2010 e parere n. 140 del 22.07.2010) (parere di precontenzioso 20.10.2010 n. 169 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I bandi di gara non possono contenere limitazioni di carattere territoriale.
Firmato dal Presidente dell’AVCP, Giuseppe Brienza, un comunicato per richiamare l’attenzione delle stazioni appaltanti a non inserire nei bandi di gara clausole che riconoscano una qualche preferenza alle imprese operanti sul territorio di riferimento, violando i principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza (comunicato del Presidente 20.10.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Rilascio dei Certificati Esecuzione Lavori.
I Certificati di Esecuzione Lavori (CEL) devono essere rilasciati in via telematica secondo quanto disposto con comunicato del Presidente dell’AVCP del 06.07.2006.
Da verifiche effettuate nella Banca Dati dell’Autorità, è emerso che molte stazioni appaltanti hanno continuato ad emettere i CEL in formato cartaceo. Pertanto, tutte le stazioni appaltanti sono invitate ad emettere nuovamente i CEL già rilasciati in forma cartacea, secondo le modalità indicate nel richiamato comunicato del 2006 (comunicato del Presidente 05.10.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Pubblicazione di bandi e avvisi di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Dall'01.11.2010 è fatto obbligo ai soggetti che richiedano la pubblicazione di bandi e avvisi di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana di indicare il codice CIG (codice identificativo gara) rilasciato dall'Autorità.
Pertanto, a decorrere dalla predetta data, il formulario di richiesta di inserzione sulla GURI sarà modificato prevedendo l'acquisizione obbligatoria del CIG ovvero della causa di esclusione dall'obbligo di richiesta del medesimo nei casi indicati con Deliberazione del 15.02.2010, art. 3, dell'Autorità (comunicato del Presidente 01.10.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

settembre 2010

APPALTI: L’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in merito alla fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara, che ben possono essere diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, conosce il limite della logicità e della ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità rispetto all’oggetto dell’appalto ed all’interesse pubblico perseguito.
Non è conforme a tali principi la richiesta della s.a. che la certificazione di qualità dei partecipanti rechi una esplicita e specifica dicitura, posseduta, peraltro, da una sola impresa sul territorio nazionale (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 168 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La disposizione di cui all’art. 90, comma 7 del D.P.R. n. 554/1999, prevede in sostanza una regola di “chiusura” del sistema per rimuovere le incongruenze interne dell’offerta, in modo da definirne esattamente i contenuti ai fini dell’esecuzione del contratto; e infatti la norma regolamentare in esame prevede che la prescritta operazione di verifica –affidata alla stazione appaltante– si svolga in un momento successivo all’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto. (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.07.2003, n. 4145).
In tale ottica, pertanto, va ribadito che dal disposto dell’art. 90, comma 7, del D.P.R. n. 554/1999, interpretato in coerenza con quanto prescritto nel precedente comma 6, è desumibile il principio di valenza generale secondo cui “l’elemento dell’offerta che assume carattere vincolante per la stazione appaltante è il ribasso percentuale” (TAR Abruzzo, Pescara 14.03.2007 n. 325), che costituisce, pertanto, il dato decisivo di riferimento in base al quale, non solo si identifica l'offerta (comma 6), ma si effettua (“dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto”, comma 7) la correzione delle eventuali discordanze tra i prezzi unitari, comunque indicati, e la detta percentuale, adeguandoli a quest’ultima (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 10.11.2003, n. 7134) (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 166 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il rigore della disposizione di cui all’art. 49 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 nell’allegazione dei documenti necessari ai fini dell’avvalimento si giustifica in relazione alla ratio della norma in esame, che è quella di consentire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle procedure di aggiudicazione, e, dall’altro, di evitare che l’istituto in questione, diventi uno strumento per eludere la disciplina in materia di requisiti di partecipazione fissata dal codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1589 del 13.03.2009; Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 5742 del 20.11.2008).
Qualora la stazione appaltante richieda di provare ex art. 48 il possesso di tutti i requisiti dichiarati, l’operatore economico è tenuto a dare la prova sia di quelli posseduti in proprio sia di quelli posseduti tramite l’impresa ausiliaria (ossia dell’attestazione SOA). In quest’ultimo caso, dalla lettura in combinato disposto degli artt. 48 e 49 del Dlgs. 163/2006 risulta necessario dimostrare non solo il possesso del requisito avvalso in capo all’impresa ausiliaria ma anche l’effettiva disponibilità e fruibilità di quest’ultimo da parte del concorrente avvalente (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 164 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il versamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità e, pertanto, la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento è causa di esclusione dalla procedura di gara secondo quanto divisato, ancor più di recente, nel parere 19.06.2008, n. 189.
Infatti, gli operatori economici che intendono partecipare a procedure di gara per l’appalto di commesse pubbliche sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione.
La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 163 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il nostro sistema ordinamentale attribuisce all’Amministrazione il potere di disporre l’integrazione documentale, allo scopo precipuo di favorire la massima partecipazione alle procedure di gara, evitando che carenze meramente formali nella documentazione –come quella di cui trattasi– impoveriscano la platea dei concorrenti (art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006). L’invito ai concorrenti alla regolarizzazione documentale può, in particolare, essere attivato, per la parte che qui interessa, in caso di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto.
Diversi sono i casi in cui il concorrente non abbia affatto presentato la documentazione richiesta a pena di esclusione o essa risulti del tutto mancante o fisicamente incompleta; casi questi in cui non è ammessa alcuna forma di integrazione documentale perché ciò altererebbe la par condicio tra i concorrenti (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 162 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il triennio inerente alla capacità economico-finanziaria di cui all’art. 41, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce ai documenti tributari e fiscali relativi ai tre esercizi annuali antecedenti alla data di pubblicazione del bando, che risultano depositati, mentre, in relazione ai requisiti di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico-finanziaria (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 161 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In tema di autocertificazione, quale che sia il disposto del bando, è legittima l'esclusione da una gara di appalto per la mancata allegazione, da parte del concorrente, della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva ed ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata, atteso che alla produzione della copia del documento di identità va attribuito valore di elemento costitutivo dell’autocertificazione (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. VI, 23.07.2008, n. 3651).
E’ stato, infatti, evidenziato che nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 445/2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione, e non rappresenta un vuoto formalismo ma semmai si configura come l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.
Pertanto, la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5761/2007 e n. 5677/2003; Sez. IV, n. 435/2005; Sez. VI, n. 2745/2005) (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 160 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ai fini della individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. b e c, occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, compiendo a tal fine un’operazione interpretativa, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (pareri dell’Autorità: n. 5 del 15.01.2009; n. 47 dell’11.03.2010 e n. 79 del 15.04.2010; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 523 dell'08.02.2007; Sez. V, n. 36 del 15.01.2008; sulla necessità che anche l’institore renda la dichiarazione concernente i requisiti di moralità: TAR Sardegna , Sez. I, n. 971 del 19.05.2008) (parere di precontenzioso 23.09.2010 n. 158 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Trasmissione dei dati relativi all’istituzione di elenchi ufficiali di prestatori di servizi o di fornitori, ai sensi dell’art. 45 del D.Lgs n. 163/2006.
Tutte le amministrazioni o gli enti appaltanti che hanno già istituito gli elenchi ufficiali di prestatori di servizi o fornitori, ai sensi dell'art. 45 del Codice dei contratti, sono tenuti, qualora non l'avessero già fatto, a comunicarli all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Le modalità ed i termini sono indicate nel comunicato del Presidente 15.09.2010 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 157 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuta alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 156 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La corrispondenza tra le lavorazioni certificate e le lavorazioni da eseguire che rappresenta il presupposto per avvalersi della riduzione della cauzione.
Difatti, se è vero, come affermato più volte in giurisprudenza, che non c’è una perfetta coincidenza tra le categorie della qualificazione SOA e l’attestazione di qualità aziendale, è, tuttavia, ormai jus receptum che deve esserci una corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, sentenza n. 6538 del 14.05.2010; TAR Puglia Bari, sez. I, sentenza n. 1379 del 03.06.2009; TAR Campania Napoli, sez. I, sentenza n. 8841 del 28.06.2005).
Solo in questo caso, infatti, la certificazione in esame è in grado di “sostituire” in parte qua la garanzia richiesta dal legislatore a tutela della Stazione Appaltante in virtù della capacità riconosciuto alla certificazione di attestare la maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell'impresa nell’esecuzione delle lavorazioni da realizzare (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 155 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ai fini dell’individuazione del criterio interpretativo da seguire per individuare specificamente la persona fisica rispetto alla quale, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva richiesta, la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5913 del 28.11.2008, sentenza n. 36 del 15.01.2008 e sentenza n. 4856 del 20.09.2005) e la prassi dell’Autorità (si vedano i pareri n. 164 del 21.05.2008, n. 193 del 10.07.2008, n. 5 del 15.01.2009 e n. 35 dell'11.03.2009) hanno individuato tale criterio nella necessità di ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati del potere di rappresentanza.
Ciò in quanto, indipendentemente dalla titolarità dei poteri di gestione societaria, i soggetti titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato (si vedano i pareri n. 77 del 09.07.2009 e n. 35 dell’11.03.2009).
Con riferimento al direttore tecnico però –sempre previsto, anche per le imprese individuali, come soggetto “rilevante” ai fini che interessano– non sussiste alcun dubbio interpretativo né dibattito giurisprudenziale che introduca elementi di differenziazione in ordine all’obbligo di dichiarazione in questione a seconda della categoria di lavorazione per cui il direttore tecnico è qualificato, con conseguente limitazione soggettiva dell’obbligo dichiarativo in parola ove il direttore tecnico, non sia qualificato per l’attività oggetto di gara (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 154 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nel caso di appalti di lavori di valore inferiore al milione di euro, la disciplina di cui all’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 deve essere coordinata con la previsione di cui all’art. 122, comma 9, relativa all’esclusione automatica delle offerte.
Come chiarito anche da questa Autorità nella Determinazione n. 6 dell’08.07.2009 “non si procede all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a dieci; in tal caso non si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata la facoltà di procedere alla verifica della congruità ai sensi dell’art. 86, comma 3, del Codice".
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L’operazione matematica disciplinata dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 all’interno del procedimento per la determinazione della soglia di anomalia e richiamata dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, il cosiddetto “taglio delle ali”, prevede in realtà solo un accantonamento provvisorio del 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso; la “esclusione” di cui parla la citata disposizione è da ritenersi tale ai soli fini della procedura di computo della soglia di anomalia. In questo senso si è espressa una consolidata giurisprudenza sostenendo che “ai sensi dell’art. 86, comma 1, il taglio delle ali serve, unitamente ad altri elementi, solo per individuare la soglia di anomalia delle offerte e non per escludere automaticamente dalla gara le imprese che hanno presentato offerte nel detto taglio” (Cfr. tra le altre TAR Puglia, Lecce, sezione III, n. 1460 del 2009, TAR Liguria, sezione II, n. 1554 del 2006) (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 153 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Con riferimento alla richiesta, nel bando di gara, concernente l’aver svolto, nel triennio 2007-2008-2009, senza demerito, servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto per un importo per ciascun anno pari almeno a € 1.200.000,00, occorre rilevare che dal semplice confronto tra l’importo a base d’asta del servizio da appaltare (€ 150.000,00 annui per tre) e il suddetto importo richiesto come fatturato annuo per servizi analoghi nel triennio in questione (corrispondente a otto volte l’importo annuo del servizio in affidamento) risulta in tutta evidenza l’oggettiva sproporzione del requisito (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 152 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Non può essere considerata in linea con le disposizioni contenute nell’allegato B del D.P.R. n. 554/1999 la formula adottata per l’attribuzione del punteggio relativo al prezzo offerto che comporta, nel caso l’offerta corrisponda al prezzo a base di gara, che il coefficiente di interpolazione risulti diverso da zero.
L’Autorità ha osservato che l’espressione che meglio risponde alle disposizioni vigenti è la seguente: “a) nel caso in cui il prezzo offerto è espresso in Euro: PPi = PPmax x (Pbase – Pi)/ (Pbase-Pmin), nella quale: PPi è il punteggio attribuito all’offerta del concorrente in rapporto all’elemento prezzo; Pmin è il prezzo minimo offerto; Pi è il prezzo offerto dal concorrente; PPmax è il punteggio massimo attribuibile all’elemento prezzo; Pbase è il prezzo posto a base di gara;
b) nel caso l’offerta è espressa in termini di ribasso percentuale rispetto all’importo a base di appalto: PPi = PPmax x (Pr%i / Pr%max), nella quale: PPi è il punteggio attribuito all’offerta del concorrente in rapporto all’elemento prezzo; PPmax è il punteggio massimo attribuibile all’elemento prezzo; Pr%i è il ribasso offerto dal concorrente; Pr%max è il massimo ribasso offerto
” (cfr. deliberazione 218/2007) (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 151 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE: In una gara per la fornitura di autobus, la scelta della stazione appaltante di assegnare ben 4 punti all’operatore economico offerente mezzi più uniformi al parco veicoli esistenti, è suscettibile di produrre effetti lesivi della concorrenza, riducendo la partecipazione alla gara degli operatori economici del settore.
È altresì necessario che la lex specialis tenga adeguatamente conto degli ordinari tempi di consegna dei mezzi oggetto di fornitura, soprattutto nell’ipotesi in cui la stazione appaltante richieda un prodotto con caratteristiche specifiche e distinte rispetto a quelle ordinariamente reperibili sul mercato per quel medesimo bene (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 150 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La scelta del peso da attribuire a ciascun elemento dell’offerta è rimessa, quindi, caso per caso alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nel caso concreto, hanno il fattore prezzo e gli elementi qualitativi. Conseguentemente, le scelte concretamente poste in essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata solo se manifestamente illogica o irragionevole (ex multis, da ultimo TAR Lazio, Sez. III, 28.01.2009 n. 630).
Unico vincolo posto dal legislatore, comunitario e nazionale, è che sia il prezzo sia gli aspetti di carattere qualitativo dell’offerta siano oggetto di valutazione, atteso che l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche nel “considerando” n. 46 della citata direttiva n. 18/2004, è definita quella che tende a garantire il miglior rapporto tra qualità e prezzo.
La decisione di una s.a. di attribuire al prezzo un peso di 5 punti su 100, tale da far perdere sostanziale rilievo all’elemento prezzo (e, quindi, al dato economico) ai fini della scelta dell’aggiudicatario, senza alcuna esplicita motivazione correlata alle peculiarità specifiche dell’appalto oggetto di affidamento, è idonea a produrre uno “squilibrio” nella scelta razionale del peso relativo a ciascun elemento (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 149 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l'art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, come in materia di gravità dei reati (lett. c) e sicurezza del lavoro (lett. e) nonché in caso di negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f) e di irregolarità contributiva (lett. i) ed altre situazioni per le quali, invece, il requisito della gravità non è richiesto, quali le irregolarità fiscali di cui alla lett. g), con la conseguenza che il legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 23.03.2009, n. 1755).
Compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo, in particolare, che la “gravità”, prevista come presupposto sia dalla lettera c) che dalla lettera e), debba essere desunta dalla specifica tipologia dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda) per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es. infortunio sul lavoro).
Si precisa, altresì, come rilevato nel parere n. 138/2008, che la stazione appaltante è legittimata ad effettuare le suddette valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati (cfr., sul punto, anche il parere n. 239/2008) (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 148 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le dichiarazioni rese dall’impresa concorrente ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. c) del D.P.R. 554/1999, nel testo vigenze nella Regione Sicilia, devono essere espressamente riferite anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante abbia acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell’impresa cedente si trasmettano all’impresa cessionaria.
Ciò anche allo scopo precipuo di evitare –come evidenziato dalla giurisprudenza– possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a modificazioni soggettive delle parti (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia n. 389/2008; n. 518/2009; n. 100/2010 e n. 101/2010) (parere di precontenzioso 09.09.2010 n. 147 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Variazione modalità di accesso al servizio SIMOG ai fini del rilascio del codice CIG.
Dal 15.10.2010 le operazioni per il rilascio del codice di identificazione gara -CIG– da effettuarsi tramite il sistema informativo di monitoraggio gare –SIMOG– saranno consentite esclusivamente al Responsabile del Procedimento indipendentemente dalla procedura adottata e dalla tipologia di contratto che la stazione appaltante intende affidare.
Le variazioni nelle modalità di accesso al servizio SIMOG ai fini del rilascio del codice CIG sono indicate nel comunicato del Presidente 07.09.2010 (link a www.autoritalavoripubblici.it).

agosto 2010

APPALTI: G.U. 18.08.2010 n. 192, suppl. ord. n. 196:
- "Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, determinazione 27.07.2010 n. 5);
- "Modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni ai fini dell’inserimento di notizie nel casellario informatico riferite a Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, ovvero per l’inserimento di notizie utili nonché per l’applicazione di sanzioni ex art. 48 del decreto legislativo n. 163/2006" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, comunicato del Presidente 29.07.2010).

luglio 2010

INCARICHI PROGETTUALIProgettisti in gara, senza trucchi. Riferimento alle tariffe e un argine alla pratica dei ribassi. Una determinazione dell'Authority lavori pubblici sui servizi di ingegneria e architettura.
Maggiore dettaglio nella definizione dei corrispettivi a base di gara per la progettazioni; riferimento alle tariffe professionali; accurata verifica delle offerte anomale, riduzione dell'incidenza dei ribassi offerti dai progettisti; maggiore qualità nelle offerte.
Sono questi alcuni degli obiettivi che intende perseguire l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione 27.07.2010 n. 5 sui servizi di ingegneria e architettura, che fa seguito ai lavori condotti da un apposito tavolo tecnico, coordinato dal consigliere Giuseppe Borgia, cui hanno partecipato rappresentanti degli ordini professionali, delle associazioni di categoria interessate e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Il provvedimento (corredato da dieci tabelle) fornisce indicazioni e chiarimenti sulle disposizioni vigenti relative alle modalità di affidamento, alla determinazione dell'importo a base di gara, all'individuazione dei requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione dell'offerta, prestando particolare attenzione al procedimento di verifica della congruità delle offerte.
Il presupposto di questo articolato e accurato lavoro è la rilevata disomogeneità delle procedure utilizzate dalle stazioni appaltanti e il frequente ricorso ai ribassi sproporzionati da parte degli operatori economici.
Per fare fronte a questi profili critici l'organismo di vigilanza presieduto da Giuseppe Brienza ha preso in considerazione, fra i tanti, il tema, delicatissimo, della definizione dell'importo a base di gara ribadendo, nella sostanza, l'opportunità di fare riferimento al d.m. 04.04.2001, le cui tariffe devono essere ritenute «motivatamente adeguate» proprio in quanto approvate con legge.
Ciò detto, le linee guida chiedono alle stazioni appaltanti di applicare il decreto del 2001 in maniera chiara ed analitica, affinché il corrispettivo sia «congruo in rapporto alla natura e complessità dei servizi da affidare e alla qualità delle prestazioni attese».
A tale fine le stazioni appaltanti dovranno prevedere nei documenti di gara una descrizione analitica delle prestazioni professionali e dei loro costi, seguendo le indicazioni contenute nelle tabelle allegate alle linee guida, ove è indicata per ogni prestazione progettuale la suddivisione della corrispondente aliquota parziale prevista dal decreto ministeriale.
In sostanza l'Autorità chiede alle amministrazioni di allegare al bando l'elenco degli elaborati richiesti con i relativi costi Se quindi la stazione appaltante dovrà suddividere ogni prestazione definendone anche la percentuale di costo, in sede di predisposizione delle offerte da parte dei progettisti e di verifica delle stesse sarà possibile effettuare in maniera più accurata l'analisi delle eventuali anomalie di ribasso.
Quindi, al dettaglio dei documenti posti a base di gara dalla stazione appaltante dovrà corrispondere una più adeguata verifica delle offerte anomale (ad oggi le gare di servizi di ingegneria e architettura registrano il 37% di ribasso medio, con punte anche del 70/75 %).
Tutto ciò dovrebbe essere evitato anche perché le linee guida suggeriscono di applicare, anticipando il nuovo regolamento del Codice, una formula di attribuzione dei punteggi (allegato M dello schema di regolamento) che dovrebbe disincentivare il fenomeno dei ribassi eccessivi.
Una particolare attenzione viene posta anche al contenuto delle relazioni metodologiche, nonché alla valutazione dei servizi analoghi (per i quali una tabella, la n. 1, stabilisce quali prestazioni devono ritenersi assimilabili in base all'articolo 14 della legge 143/1949).
Sono anche previste alcune indicazioni dedicate ai concorsi di idee e di progettazione, per i quali si richiama la necessità di indicare nel bando di concorso l'eventuale affidamento degli sviluppi progettuali al vincitore del concorso, previa anche indicazione dei requisiti richiesti per lo svolgimento dei servizi successivi; in ogni caso è precisato che nel concorso non può essere valutata l'offerta economica ma solo la qualità dell'elaborato presentato.
Diverse le precisazioni sui requisiti di partecipazione alle gare, per i quali sono applicabili l'articolo 63 del dpr 554/1999 e l'articolo 66 dello stesso dpr, nell'ottica di garantire la par condicio ed evitare restrizioni della concorrenza attraverso requisiti limitativi incongrui (articolo ItaliaOggi del 29.07.2010 - link a www.corteconti.it).

INCARICHI PROGETTUALI: LINEE GUIDA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA ED ALL'INGEGNERIA (determinazione 27.07.2010 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In linea di principio, non è possibile in un unico contesto aggiudicare la gestione delle camere mortuarie agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l’attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l’una con connotati pubblicistici, volta ad adempiere agli obblighi che discendono dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela delle esigenze di igiene e salute pubblica, l’altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l’esercita un profitto economico (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1639 del 12.04.2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 977 del 26.06.2005; TAR Liguria, Sez. II, sentenza n. 1781 del 30.12.2003).
La commistione tra tali attività ontologicamente diverse può, infatti, creare un’alterazione della libera concorrenza sia nel settore dei servizi di gestione delle camere mortuarie e delle attività connesse al decesso dei pazienti sia nel settore dei servizi funebri, in quanto l’impresa che opera in quest’ultimo ambito potrebbe presentare in una gara per l’affidamento della gestione delle camere mortuarie un’offerta particolarmente bassa, che non garantisce l’effettiva qualità dei servizi resi all’Amministrazione, ovvero che non rispecchia il reale rapporto tra prezzi e prestazioni, pur di assicurarsi all’interno dei locali ospedalieri una posizione di indubbio privilegio, che le consente di entrare in contatto con la potenziale clientela delle proprie attività privatistiche (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 146 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: In virtù di quanto disposto all’art. 40, co. 4, lett. f, del Codice dei contratti e dall’art. 15-bis del D.P.R. 34/2000 la durata di efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni, purché prima dello scadere del terzo anno dalla data del rilascio dell’attestazione (almeno 60 giorni), l’impresa si sottoponga a verifica e questa dia esito positivo. Solo in questo caso, infatti, gli effetti della verifica, decorrono dalla data di scadenza del triennio e, quindi, l’impresa rimane in possesso della qualificazione senza soluzione di continuità (cfr. parere n. 99 del 8 ottobre 2009).
Invece, ove la verifica sia compiuta dopo il predetto triennio, benché abbia esito positivo, i suoi effetti decorrono dalla ricezione della comunicazione sul relativo esito, che l’impresa interessata ha ottenuto. Ciò significa che, decorso inutiliter il termine della verifica triennale, l’attestazione originaria non è più efficace, e, il concorrente resta privo del requisito di qualificazione fino al rilascio di una nuova attestazione.
Conseguentemente l’impresa medesima non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo (cfr. AVCP Determinazione n. 6 del 21.04.2004, parere n. 227 del 09.10.2008) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 145 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Le imprese qualificate nella categoria OG11 possono partecipare a gare per l’affidamento di lavori riconducibili alle categorie specialistiche OS3, OS5, OS28 e OS30, purché la disciplina speciale della singola gara non lo vieti (cfr. AVCP parere n. 6 del 14.01.2010, parere n. 146 del 03.12.2009, parere n. 207 del 31.07.2008) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 144 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In conformità al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell’azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, non è possibile traslare a carico del soggetto partecipante alla gara le conseguenze della condotta colposa della s.a., attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3384 del 21.06.2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5064 del 17.10.2008, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1186 del 12.03.2007).
Per cui, in caso di errore commesso nella redazione degli atti di gara, il conflitto tra gli opposti interessi è stato correttamente risolto dando applicazione e prevalenza ai principi di tutela dell’affidamento e della più ampia partecipazione alla gara, potendosi ricorrere in tal caso all’integrazione documentale (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 143 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Dal tenore letterale dell’art. 37, co. 13, del Codice dei contratti risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, mentre è imposta a livello sistematico l’interpretazione secondo cui la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno con la partecipazione alla gara. Infatti, la definizione delle quote di partecipazione ad un’A.T.I. non riguarda la fase esecutiva del rapporto, bensì il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.
La funzione della disposizione in esame è del tutto evidente: tendere ad escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/1994 (cfr. C.G.A., 31.03.2006, n. 116).
È onere dell'associazione, peraltro, indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all'Amministrazione l'intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione. Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006 (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 142 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, conosce un’applicazione per così dire “attenuata” solo quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano, come nel caso in cui l’offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in un’attività, un facere (cfr. parere n. 5 del 14.01.2010).
In tal senso, peraltro, si esprime anche il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica, il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell'offerta costituisce un sicuro principio di derivazione nazionale e comunitaria (cfr. TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 11.02.2009, n. 340; TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 12.12.2008, n. 3135; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 05.05.2008, n. 735; Cons. Stato, Sez. V, 04.03.2008, n. 912; 08.03.2006, n. 1194; 13.11.2003, n. 7237; 16.04.2003, n. 1993) con la sola eccezione del diverso caso in cui in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 12.06.2009, n. 3716) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 141 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anche una dichiarazione sintetica è pienamente in grado di assolvere le finalità perseguite dalla stazione appaltante, vale a dire di escludere –salvo verifica– la presenza delle circostanze ostative alla partecipazione alle gare, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, per cui si impone una interpretazione non formalistica del dato positivo anche in conformità al principio, pacifico in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr. parere n. 6 del 16.01.2008 e parere n. 4 del 14.01.2010) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 140 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Anche se non è indispensabile in caso di consorzi stabili ex art. 34, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 163/2006, indicare nel contratto di fideiussione l’impresa consorziata esecutrice dell’appalto, deve ritenersi che richiedere l’espressa indicazione nella polizza fideiussoria dell’impresa che svolgerà in concreto il servizio, non è in contrasto né con il principio di proporzionalità, né con l’art. 74 del D.Lgs. n. 163/2006, che disciplina la forma ed il contenuto dell’offerta, perché, da una parte, non pone un onere particolarmente gravoso a carico dell’operatore economico e, dall’altra, la clausola è finalizzata a fornire una garanzia alla stazione appaltante senza incidere sulla forma ed il contenuto dell’offerta (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 139 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le clausole contenute in una polizza fideiussoria, conformemente ai principi generali in materia di interpretazione del negozio giuridico, vanno considerate nel loro complesso, indagando sulla reale intenzione dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto, ai sensi degli articoli 1362 e 1363 del Codice civile (cfr., in tal senso parere n. 54 del 23.04.2009).
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È evidente l’intento perseguito dal legislatore del Codice dei contratti pubblici con la previsione, al comma 4 dell’art. 75, della rinuncia all’eccezione di cui al comma 2 del citato art. 1957 del codice civile: offrire alla stazione appaltante una garanzia maggiore, riconducendola alla fattispecie disciplinata dal primo comma dell’articolo 1957 del codice civile (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 138 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante può, in ragione della preminente tutela dell’interesse pubblico alla selezione di un concorrente moralmente e professionalmente affidabile, chiedere ai partecipanti una dichiarazione sostitutiva, resa dagli stessi sotto la loro responsabilità, molto più ampia rispetto alla dichiarazione di insussistenza delle specifiche condizioni previste dal comma 1, lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, onerando i concorrenti ad una dettagliata elencazione di tutte le condanne subite, senza eccezione alcuna, compresi i reati estinti e depenalizzati, con l’ulteriore specificazione delle condanne contenenti il beneficio della non menzione (cfr. parere 09.07.2009, n. 75) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 137 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il comma 4 dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 stabilisce che «il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi».
La suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.
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È da considerarsi legittima la richiesta, ai fini dell’ammissione alla gara, di un’iscrizione alla Camera di Commercio comprensiva di tutte le differenti tipologie qualitative del servizio oggetto di affidamento (deliberazione n. 88 de 28.11.2006, deliberazione n. 6 del 18.01.2007, parere n. 17 del 12.02.2009) (parere di precontenzioso 22.07.2010 n. 136 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Istanza di parere ai sensi del “Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici”- Corretta applicazione dell’art. 89, comma 1, lettera i) del D.Lgs. n. 81/2008 - ANCE.
L’espressione “consorzi di imprese” contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere intesa come riferita a tutti i soggetti con natura plurima, abilitati ai sensi del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 alla partecipazione a gare pubbliche ed all’assunzione dei relativi lavori, dunque comprensiva anche delle ATI e delle diverse tipologie di consorzio ivi previste. In tutti tali casi, il legislatore richiede l’individuazione di una unica impresa affidataria ai fini dell’espletamento dei compiti in materia di sicurezza sanciti negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n. 81/2008.
Tale individuazione è rimessa alla libera determinazione delle parti -ancorché per le ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla mandataria- e deve essere comunicata alla stazione appaltante in sede di stipula del contratto d’appalto
(parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-31/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Richiesta di parere in merito all’interpretazione dell’art. 3, co. 6, Dpr 34/2000.
Nelle procedure per l’affidamento di lavori di valore maggiore di 40 miliardi di lire (20,658 milioni di euro), con particolare riferimento alla partecipazione di operatori costituiti in ATI orizzontale, è ammessa la sommatoria delle qualificazioni possedute dalle singole imprese.
Infatti, qualora la disposizione dell’art. 3, co. 6, dPR 34/2000 si riferisse ai requisiti posseduti in assoluto dai singoli concorrenti e volesse prescindere dalla facoltà associativa generalmente prevista per la partecipazione alle gare di appalto, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio di concorrenza, in quanto sarebbero privilegiate le imprese di maggiori dimensioni
(parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-30/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Requisiti impresa cooptata.
Il regime normativo dettato, in materia di imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R. 554/1999 costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali.
Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/2006, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti
(parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-27/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Progettazione e realizzazione dei lavori di Potenziamento ed Ammodernamento della linea ferroviaria MetroCampania NordEst (ex Alifana) – Richiesta di parere in ordine alla legittimità di ulteriori affidamenti nel quadro della prosecuzione della concessione, affidata con convenzione Rep. 11 del 9.12.1981 e successivi atti applicativi ed integrativi.
In materia di concessioni di lavori, occorre esaminare di volta in volta il rapporto concessorio nella sua concreta e complessa configurazione, distinguendo la convenzione quadro che regola a monte ed in via generica i rapporti tra concedente e concessionario, dai successivi ed eventuali contratti specificativi ed applicativi di quanto previsto nella convenzione stessa.
La questione riveste importanza fondamentale con riferimento alla nascita o meno di diritti soggettivi, nonché al loro consolidamento in capo al concessionario; invero, la previsione specifica e pienamente esaustiva, in una convenzione quadro, di una serie di prestazioni aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione di lavori, la gestione del servizio, con la determinazione di tutti gli aspetti afferenti gli stessi (consistenza dei lavori, penali, polizza fideiussoria, ed ogni altro elemento caratterizzante le prestazioni stesse), non rende necessaria la stipulazione di contratti applicativi, in quanto fa sorgere immediatamente in capo al concessionario il diritto soggettivo a realizzare le prestazioni secondo la normativa in vigore.
Al contrario, se la convenzione è generica e non contiene articoli che regolino in modo esaustivo i rapporti fra concedente e concessionario, sorge, in capo al concessionario, un mero interesse legittimo, che assurge al rango di diritto soggettivo solo con il successivo intervento del singolo atto aggiuntivo il quale ricade, quindi, sotto la disciplina vigente al momento della sua stipulazione.
Ne deriva, pertanto, che, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali, non suscettibili di ulteriori definizioni mediante atti successivi
(parere sulla normativa 22.07.2010 - rif. AG-03/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quesiti giuridici.
Il Presidente ad interim dell’Autorità, Giuseppe Brienza, ha emanato un comunicato per chiarire chi è legittimato a presentare richiesta di parere giuridico, in base ai requisiti di ammissibilità previsti dall’articolo 2 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici.
Per i Ministeri possono presentare richiesta il Ministro, il Segretario Generale, i Direttori Generali.
Per gli Enti Territoriali, il Presidente della Giunta Regionale o Provinciale e gli Assessori, il Sindaco e gli Assessori, il Segretario Provinciale e Comunale, il Segretario Generale, i Direttori Generali.
Per le Università e altri istituti, il Rettore, il Preside, il Direttore Amministrativo. Per le altre Autorità indipendenti e Agenzie, il Presidente ed il Segretario Generale.
Per i soggetti privati, il Presidente e l’Amministratore Delegato (comunicato 21.07.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Trasmissione dei dati relativi ad affidamenti a Cooperative sociali ex art. 5 della Legge n. 381/1991 (comunicato 21.07.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: G.U. 31.07.2010 n. 177 "Trasmissione dei dati relativi ad affidamenti a Cooperative sociali, ex articolo 5 della legge n. 381/1991" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture, comunicato 21.07.2010).
IL PRESIDENTE
- Visto l’art. 7, comma 8, del decreto legislativo n. 163/2006 che prevede che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio per contratti di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro dati informativi sui contratti pubblici;
- Visto il Comunicato del Presidente del 04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 21.04.2008 con il quale si definiscono le modalità telematiche per la trasmissione dei dati dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro;
- Viste le istruzioni relative alle contribuzioni dovute, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005, n. 266, di soggetti pubblici e privati in vigore dall'01.05.2010;
- Visto l’art. 5 della legge n. 381/91 che prevede la possibilità per i soggetti aggiudicatori di stipulare convenzioni con le cooperative sociali di cui all’art. 1, comma 1, lett. b (cooperative che svolgono attività agricole, industriali, commerciali o di servizi diverse dalla gestione di servizi socio-sanitari ed educativi e finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate) anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione;
Considerato che le disposizioni sulle comunicazioni di dati all’Osservatorio sono preordinate al rispetto dei principi fondamentali di matrice comunitaria in materia di contratti pubblici tra i quali quelli di trasparenza, correttezza, parità di trattamento e non discriminazione;
- Ritenuto che la deroga prevista dall’art. 5, legge n. 381/1991, deve considerarsi riferita alle procedure di affidamento, ma non ai suddetti principi comunitari;
COMUNICA
- Che le stazioni appaltanti che procedono ad affidamenti ai sensi dell’art 5, della legge n. 381/1991, sono tenute ad effettuare le comunicazioni all’Osservatorio dei contratti pubblici, con le seguenti modalità:
* convenzioni di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro: secondo quanto specificato nel Comunicato del Presidente del 04.04.2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 94 del 21.04.2008;
* convenzioni di importo inferiore alla soglia dei 150.000 euro: limitatamente alla sola acquisizione del codice CIG, fino a quando non verranno rese note con ulteriori comunicazioni le relative modalità di trasmissione dei dati.
- Che non possono essere stipulate convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, legge n. 381/1991 per la fornitura di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1, comma 1, lett. a).

EDILIZIA PRIVATA: Trasmissione dei dati relativi a soggetti che eseguono opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione (comunicato 21.07.2010 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 31.07.2010 n. 177 "Trasmissione dei dati relativi a soggetti che eseguono opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione" (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavoro, Servizi e Forniture, comunicato 21.07.2010).
IL PRESIDENTE
- Visti l’art. 32, comma 1, lett. g) e l’art. 122, comma 8 del decreto legislativo n. 163/2006, come modificati dal decreto legislativo n. 152/2008;
- Vista la Determinazione dell’Autorità n. 7 del 16.07.2009, avente ad oggetto problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti;
- Considerata la necessità di monitorare gli appalti eseguiti da privati che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire;
COMUNICA
- Che le amministrazioni che concedono il permesso di costruire sono tenute a trasmettere all’Autorità i dati identificativi dei soggetti titolari di tale permesso, nel caso in cui allo stesso acceda una convenzione, o altro accordo, sulla realizzazione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

APPALTI: Richiesta di parere in merito alla possibilità di riservare la partecipazione a una gara pubblica avente ad oggetto l’affidamento di servizi sociali a determinati soggetti, in particolare a soggetti no profit.
Attesa la non piena coincidenza della categoria dei soggetti no profit con le categorie dei laboratori protetti, si deve ritenere che non sia consentito apporre riserve di partecipazione alle gare di appalto sic et simpliciter ai soli soggetti no profit, ma che tale riserva sia consentita solo se rivolta a soggetti che rivestono le caratteristiche dei laboratori protetti.
Come inoltre espressamente previsto dalla norma esaminata, è noto che il bando di gara che a questa disciplina si volesse conformare deve espressamente menzionare la disposizione dell’art. 52 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163
(parere sulla normativa 08.07.2010 - rif. AG-24/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riguardo alle dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. c, ai sensi dell'art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale rappresentante è consentito produrre una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati.
Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve ritenersi che gli altri soggetti (direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, e soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio, per i quali non ricorrano circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione) siano tenuti a rendere personalmente la dichiarazione in questione, considerato che si tratta di soggetti che fanno parte della compagine dell'operatore economico concorrente e che non sussistono ostacoli in ordine all'acquisizione della loro autodichiarazione.
In tali ipotesi, pertanto, non si rinvengono ragioni per ritenere che le autodichiarazioni personali debbano o possano essere sostituite da una dichiarazione che, in quanto sottoscritta dal legale rappresentante della concorrente, non può che avere ad oggetto circostanze relative a terzi e, quindi, è resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante, con conseguente rischio per la stazione appaltante di acquisire informazioni inesatte o incomplete, seppure rese in buona fede (cfr. parere dell'Autorità n. 99 del 13.05.2010) (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 135 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riguardo alle dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. c, ai sensi dell'art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale rappresentante è consentito produrre una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati.
Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve ritenersi che gli altri soggetti (direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, e soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio, per i quali non ricorrano circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione) siano tenuti a rendere personalmente la dichiarazione in questione, considerato che si tratta di soggetti che fanno parte della compagine dell'operatore economico concorrente e che non sussistono ostacoli in ordine all'acquisizione della loro autodichiarazione.
In tali ipotesi, pertanto, non si rinvengono ragioni per ritenere che le autodichiarazioni personali debbano o possano essere sostituite da una dichiarazione che, in quanto sottoscritta dal legale rappresentante della concorrente, non può che avere ad oggetto circostanze relative a terzi e, quindi, è resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante, con conseguente rischio per la stazione appaltante di acquisire informazioni inesatte o incomplete, seppure rese in buona fede (cfr. parere dell'Autorità n. 99 del 13.05.2010) (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 134 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le s.a. non devono prevedere il NOS (Nulla Osta Segretezza) come requisito di partecipazione alla procedura di gara, determinando una siffatta richiesta una restrizione dell’accesso alla gara e, conseguentemente, una limitazione della concorrenza, ma, più correttamente, limitarsi a richiedere il predetto certificato come requisito di esecuzione del contratto, dal momento che esso attiene alla fase di esecuzione.
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L’art. 113 del Codice dei contratti prevede ipotesi tipiche e tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19.02.2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell’allora vigente art. 30 della legge n. 109/1994).
Conseguentemente, le previsioni di un bando che indichi, tra gli elementi convenzionali ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’incremento della garanzia definitiva ex art. 113 D.Lgs. n. 163/2006”, assegnando a tale elemento il punteggio massimo di 20/100 punti, appaiono in contrasto con la richiamata disciplina, che determina in via diretta e puntuale l’ammontare di tale garanzia (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 133 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: La caratteristica precipua del concorso di progettazione è, quella di individuare la migliore soluzione progettuale in vista della sua possibile esecuzione e, proprio in considerazione di ciò, ai sensi dell’art. 61 del D.P.R. n. 554/1999, la valutazione delle proposte progettuali presentate in tale concorso deve essere eseguita sulla base dei criteri e dei metodi indicati nell’allegato C al medesimo D.P.R. n. 554/1999, in forza del quale sono oggetto di coerente valutazione, accanto agli elementi di qualità della proposta progettuale (caratteristiche architettoniche, funzionali, tecnologiche, innovative), unicamente gli ulteriori profili di natura “quantitativa” inerenti all’opera da costruire, volti a garantire un risparmio dei costi nella realizzazione dell’intervento.
Invece, nell’appalto di progettazione, oggetto del contratto è una prestazione professionale intesa ad un risultato, ossia alla redazione di un progetto.
Pertanto, la prestazione professionale richiesta ben può essere oggetto di valutazioni economico-temporali inerenti lo specifico opus commissum, cioè la redazione di un progetto, tendendo la procedura, in questo caso, alla selezione di un soggetto cui affidare la progettazione di dettaglio nei vari livelli di cui si compone (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 132 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’omissione della dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163/2006, da rendersi, da parte di ogni soggetto ivi indicato, al momento della presentazione dell’offerta è insuscettibile di sanatoria con integrazione documentale (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 131 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La richiesta del disciplinare di gara secondo cui è richiesto all’aggiudicataria “l’impegno di uno degli Istituti bancari o intermediari (..) di aprire a favore del concorrente -in caso di aggiudicazione- una linea di credito (…) a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti occupati nel servizio” si appalesa illegittima, poiché prevede quale condizione di partecipazione, a pena di esclusione, un requisito strettamente connesso alla fase contrattuale (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 130 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Nel caso di un appalto per la gestione di un impianto di depurazione, caratterizzato dall’utilizzo all’interno del depuratore stesso dell’impianto di ultrafiltrazione che deve consentire il riuso dell’acqua depurata per usi civili ed industriali, nell’osservanza della vigente normativa di settore (D.M. n. 185 del 12.06.2003), la quale prevede il rispetto di caratteristiche chimico-fisiche delle acque di riuso, la richiesta della specifica esperienza nella gestione di questi impianti, nonché del possesso da parte del direttore tecnico responsabile dell’impianto di specifici titoli di studio e professionali risulta: coerente con la richiamata normativa; proporzionata alla tipologia del servizio da appaltare; nonché strettamente funzionale a garantire il prioritario interesse della s.a alla corretta gestione dell’impianto stesso.
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In tema di requisiti di capacità tecnico-professionale dei prestatori di servizi, la stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità che le consente di chiedere requisiti ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina di legge, ma deve osservare il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 129 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quando l’aggiudicazione avviene con il criterio del prezzo più basso, ossia con un procedimento di tipo automatico che non implica valutazioni discrezionali, è senz’altro consentita la rinnovazione dell’esame comparativo delle offerte pervenute, ancorché già conosciute dalla Commissione di gara, ponendosi l’effettiva esigenza di garantire la segretezza delle offerte solo nella diversa ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove si riconoscono alla Commissione di gara ampi poteri valutativi discrezionali.
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Quando la disciplina di gara sia formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo e sia accompagnata dall’espressa previsione della comminatoria di esclusione, non può trovare applicazione l’ulteriore principio del favor partecipationis e appare corretta l’esclusione degli operatori economici che, pur debitamente informati, non hanno corredato la domanda di partecipazione con gli elementi richiesti (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 128 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’omessa menzione in tutti i documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante della necessità di attestare anche i requisiti di cui alle lettere m-bis), m-ter) ed m-quater) costituisce un comportamento equivoco in grado di trarre in errore i concorrenti e idoneo a rendere legittimo il ricorso all’integrazione documentale da parte della stazione appaltante (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 127 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nel caso di appalto di lavori di importo sotto soglia e inferiore a cinquecentomila euro –salvo oggettiva complessità della prestazione oggetto del contratto (elemento che va allegato oltre che dimostrato)- la pubblicazione del bando per ventotto giorni è conforme alla normativa di settore e garantisce la partecipazione alla procedura di gara a tutti gli operatori economici interessati (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 126 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Nel caso di una gara di servizi in uno dei settori speciali di cui agli artt. 206 ss, Codice, non si applica l’art. 75, co. 7, relativamente alla riduzione del 50% dell’importo della garanzia per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità, a meno che tale norma non sia richiamata, ai sensi dell’art. 206, co. 3, dall’avviso con cui si indice la gara.
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Laddove la gara per servizi di pulizia, bandita da una stazione appaltante che gestisce il servizio di trasporto pubblico, sia rivolta, oltre che ai locali uso ufficio, anche alle officine, ai depositi, ai chioschi e alle pensiline di transito, l’appalto è strettamente correlato agli scopi istituzionali dell’ente aggiudicatore e, considerato che è legittima oltre che oggettiva l’attrazione della disciplina di gara alla normativa operante nei settori speciali, di cui agli artt. 206 ss, si applica, dunque la disciplina dei suddetti articoli, con esclusione delle norme del Codice che non sono richiamate ivi o dalla lex specialis (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 125 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I provvedimenti in autotutela relativi all’ammissione e/o all’esclusione dalla gara di concorrenti, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, consentono la rinnovazione della valutazione comparativa delle offerte presentate, ancorché già conosciute dalla Commissione di gara, senza necessità di una loro ripresentazione.
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L’amministrazione appaltante dispone della facoltà di rilevare eventuali errori compiuti nel corso della procedura e provvedere ad emendarli riportando il procedimento entro un alveo di rigorosa legittimità. L’unico limite che incontra questo potere-dovere di autocontrollo della legalità della propria azione è costituito dalla manifesta sproporzione tra il rilievo e l’entità del vizio riscontrato (che non deve essere solo formale e minimo) e le conseguenze pregiudizievoli sulla par condicio tra i concorrenti e sull’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
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La comminatoria dell’esclusione dalla gara per una irregolarità che è stata indubbiamente determinata dalla formulazione ambigua del bando di gara appare senz’altro eccessiva e contraria ai principi specifici della materia, quali il favor partecipationis, nonché a quelli generali dell’ordinamento, come il principio di conservazione degli atti, ben potendosi sanare la suddetta irregolarità ammettendo il concorrente alla c.d. integrazione documentale (nella specie, il bando di gara –nel rinvio alla clausola di esclusione di cui all’art. 38 lett. c) prima parte e seconda parte- utilizzava l’espressione “ovvero” nell’improprio significato di “anche” e induceva alcuni dei partecipanti in errore).
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E’ incompleta la dichiarazione ex art. 38, co. 1, lett. c), circa l’inesistenza a proprio carico di sentenze di condanna per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, quando manca dell’ulteriore dichiarazione –pure richiesta dall’avviso di selezione e dall’art. 38, comma 1, lettera c), seconda parte– relativa ai reati di frode, corruzione, riciclaggio e partecipazione ad organizzazione criminale (parere di precontenzioso 07.07.2010 n. 124 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIDisciplina dei pagamenti nei contratti pubblici di forniture e servizi (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale - del 28.07.2010 n. 174) (determinazione 07.07.2010 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
Il Consiglio Ritiene che:
• le stazioni appaltanti devono attenersi nella redazione dei documenti di gara, nonché dei documenti contrattuali, alle disposizioni previste dal decreto legislativo 09.10.2002, n. 231 con riguardo ai termini di pagamento, alla decorrenza degli interessi moratori ed al saggio di interessi applicabile in caso di ritardo.
• le stazioni appaltanti non possono subordinare la partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del contratto all’accettazione di termini di pagamento, di decorrenza degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi da quelli previsti dal decreto legislativo 09.10.2002, n. 231, né prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

giugno 2010

APPALTI: La disposizione dell’art. 38, co. 2, D.lgs. 163/2006 stabilisce espressamente l’obbligo di dichiarare tutte le condanne subite (salvo che non sia intervenuta la riabilitazione), essendo la valutazione della loro incidenza rimessa alla stazione appaltante.
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Non può ritenersi oggettivamente oscura la clausola del disciplinare di gara, del bando o della lettera di invito (lex specialis) che -pur richiamando espressamente il solo co. 1 dell’art. 38, Codice – si riferisca al combinato disposto con il comma 2 dell’art. 38, in quanto norma imperativa che integra il bando, e che richiede che il concorrente debba indicare “anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione” (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 123 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quando l’impresa concorrente ha fornito, nel termine previsto dalla disciplina di settore, quantomeno un principio di prova in ordine al possesso del requisito concernente il servizio analogo richiesto dalla lex specialis, la stazione appaltante può acquisire la piena prova al riguardo ammettendo l’integrazione documentale.
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Non pare potersi attribuire rilievo ostativo alla circostanza per cui la dichiarazione in cui è attestata una regolare esecuzione di servizio analogo è stata resa da un soggetto legale rappresentante di una società che all’epoca del rilascio dello stesso non era più iscritta al Registro delle Imprese, in quanto ciò che rileva nella fattispecie in esame è la dimostrazione del dato storico relativo allo svolgimento pregresso del servizio in un periodo in cui l’impresa che ha rilasciato l’attestazione era regolarmente operante (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 122 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
APPALTI: Quando l’impresa concorrente ha fornito, nel termine previsto dalla disciplina di settore, quantomeno un principio di prova in ordine al possesso del requisito concernente il servizio analogo richiesto dalla lex specialis, la stazione appaltante può acquisire la piena prova al riguardo ammettendo l’integrazione documentale.
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Non pare potersi attribuire rilievo ostativo alla circostanza per cui la dichiarazione in cui è attestata una regolare esecuzione di servizio analogo è stata resa da un soggetto legale rappresentante di una società che all’epoca del rilascio dello stesso non era più iscritta al Registro delle Imprese, in quanto ciò che rileva nella fattispecie in esame è la dimostrazione del dato storico relativo allo svolgimento pregresso del servizio in un periodo in cui l’impresa che ha rilasciato l’attestazione era regolarmente operante (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 122 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, quando questo –pur recando le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38- non riporta le prescrizioni di cui alle lett. m-ter e m-quater, laddove il riferimento a queste ultime non è rinvenibile in qualche modo in altre clausole degli atti di gara, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 121 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La richiesta, da parte della stazione appaltante, di un requisito tecnico di resa superiore alla soglia fissata dal legislatore impedisce la partecipazione alla gara a tutte quelle imprese che, pur avendo rispettato la specifica normativa di settore, non hanno, tuttavia, raggiunto nello specifico servizio una resa così elevata, perché non richiesta per gli anni in questione né dal legislatore nazionale né da quello regionale.
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Appare illogico richiedere ai fini della partecipazione alla gara all’impresa un livello di resa del servizio superiore a quello che si impone alla medesima impresa in sede di esecuzione del contratto.
In particolare, non si comprende il motivo per cui la Stazione appaltante ritiene sufficiente, in relazione all’oggetto del contratto, ottenere nel corso del primo anno di svolgimento del servizio una resa dell’attività pari al 40% del totale, mentre, ai fine della partecipazione alla gara, richiede che l’impresa abbia raggiunto nel precedente triennio un livello di resa superiore al 50%.
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Rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 120 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari del costo del lavoro o, in mancanza, dei valori indicati dalla contrattazione collettiva non determina l'automatica esclusione dalla gara, ma costituisce un importante indice di anomalia dell'offerta, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di remuneratività; infatti, è sempre necessario che venga consentito all'impresa di fornire le proprie giustificazioni, anche in riferimento al superamento di detti limiti minimi, dato che tale insopprimibile esigenza di contraddittorio costituisce specifica espressione del più generale principio di partecipazione e trova corrispondenza nel dovere dell'Amministrazione di motivare in ordine alla apparente incongruità dell'offerta.
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La previsione di un limite insuperabile (tanto da essere dettato addirittura a pena d’esclusione) per il numero di pagine di composizione dell’offerta progettuale appare in piena e diretta contraddizione con il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da cui emerge l’esigenza di attribuire rilievo al dato qualitativo e tecnico dell’offerta progettuale.
La limitazione quantitativa dell’estensione appare pregiudizievole per gli stessi interessi perseguiti dall’amministrazione, dovendo la stessa garantire la piena comprensione ed esplicazione degli elementi progettuali offerti.
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In caso di partecipazione alle gare dei consorzi stabili, è conforme ai principi generali la verifica della sussistenza dei requisiti di carattere generale, di ordine pubblico e di moralità, anche in capo al concorrente consorzio stabile e non solo in capo alle consorziate designate esecutrici del servizio (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 119 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace (art. 1943 c.c.), ma l’obbligo in questione non può dirsi assolto, allorché il soggetto presentato sia una persona giuridica, se il sottoscrittore del documento in cui è portata la garanzia, non sia titolare del potere di obbligare il soggetto in questione (e cioè un organo della stessa dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche procuratore munito del potere di impegnare il soggetto proposto).
Pertanto, la norma dell’art. 1943 c.c. deve essere integrata dalla disposizione contenuta nell’art. 1393 dello stesso codice, il quale statuisce che “il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri”.
Ciò premesso, la clausola del bando che richiede l'autentica di firma del soggetto sottoscrittore della polizza fideiussoria con l’accertamento dei relativi poteri non appare viziata, avendo la finalità sostanziale di garantire la stazione appaltante in merito alla validità della garanzia sotto il profilo della legittimazione all'assunzione dell'impegno da parte del funzionario sottoscrittore in nome e per conto dell'istituto fideiubente (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 118 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui la stazione appaltante abbia ritenuto di adottare moduli, schede e/o schemi di documenti e sia incorsa in errore, producendo un modulo difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara, l’eventuale integrazione documentale non integra una violazione del principio della parità di trattamento, spettando alla stazione appaltante il compito di verificare l’effettivo possesso del requisito di cui alla dichiarazione omessa alla data della presentazione della domanda da parte del concorrente (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 117 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Il riconoscimento di un diritto di prelazione in capo ad una società, già concessionaria di altri servizi con il medesimo ente, quand’anche possa dispiegare i propri effetti esclusivamente in caso di parità di punteggi e di posizione paritaria nella graduatoria finale, in modo tale da consentire il confronto concorrenziale e l’aggiudicazione della gara ad altra società, appare comunque idoneo, nel caso di ex aequo, ad assicurare alla società attualmente concessionaria una posizione di vantaggio di per sé lesiva dei principi di parità di trattamento e non discriminazione di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.
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L’art. 42, co. 3, D.lgs. 12.04.2006, n. 163 -nel prescrivere che i requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori dei servizi non possono eccedere l'oggetto- implicitamente richiede che l'individuazione di tali requisiti sia proporzionata al valore presuntivo posto a base d'asta e sia comunque idonea a fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante, in quanto una diversa previsione si risolve in una ingiustificata limitazione della platea dei possibili concorrenti.
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In presenza di clausole escludenti, cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l’ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un’offerta concorrenziale, l’onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell’impresa.
Pertanto, laddove la richiesta di parere ex art. 6, co. 7, lett. n), investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole di concorrenza, sulla cui corretta osservanza l’Autorità è deputata a vigilare, sussiste l’interesse strumentale di un soggetto non partecipante all’enunciazione dei principi che possano orientare anche in futuro le stazioni appaltanti nella stesura di bandi di gara nel rispetto delle regole di mercato (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 116 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Per quanto attiene ai requisiti di partecipazione alla gara, il possesso della qualificazione attestata dalla certificazione SOA è sufficiente ad assolvere ogni onere documentale circa la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici.
I requisiti di ordine generale, tecnico ed organizzativo che devono essere posseduti dalle imprese per poter partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici, dettagliatamente individuati dagli artt. 17 e ss. del d.P.R. 34/2000, devono intendersi come inderogabili da parte della stazione appaltante, che non può prevedere requisiti maggiori od ulteriori rispetto a quelli fissati già dalla legge (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 115 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, Sez. V, 15.12.2005, n. 7139).
Deve ritenersi non in linea con la normativa di settore la richiesta di aver svolto servizi simili a quelli oggetto di gara in favore soltanto di “soggetti pubblici”, e non anche di soggetti privati (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 114 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In una procedura per l’affidamento dei servizi di pulizia, con un valore a base d’asta di circa 670.000 €, è stata ritenuta conforme alla normativa di settore la richiesta di un patrimonio netto iscritto nell’ultimo bilancio non inferiore a 300.000 €.
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Nei casi in cui la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato.
Come già evidenziato nel parere n. 95 del 20.03.2008, l’Autorità è infatti competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza che, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 22.11.2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 113 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il DURC è qualificato dalla giurisprudenza come una dichiarazione di scienza, resa però con riguardo al periodo considerato, per cui lo stesso non può essere inteso che come attestante la regolarità contributiva soltanto fino alla propria scadenza, senza alcuna possibilità di essere considerato valido al di là del termine in esso espressamente stabilito (si veda, in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 26.02.2010, n. 1141) (parere di precontenzioso 16.06.2010 n. 112 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIProcedimento per il rilascio del nulla osta a nuova attestazione di qualificazione SOA su istanza dell’impresa cui sia stata dichiarata decaduta l’attestazione a seguito di accertamento di false dichiarazioni; indicazioni interpretative dell’articolo 17, comma 1, lett. m), del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 (determinazione 03.06.2010 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
Il Consiglio Ritiene che:
1.
decorso il termine di un anno dall’inserimento nel casellario della notizia della decadenza o del diniego dell’attestazione per false dichiarazioni o per la presentazione di falsa documentazione, l’impresa interessata può attestarsi al ricorrere dei presupposti previsti per il rilascio dell’attestazione di qualificazione;
2. l’Autorità, in quanto organo terzo ed imparziale, è il soggetto deputato a ricevere e valutare l’istanza dell’impresa cui sia stata dichiarata decaduta o negata l’attestazione di qualificazione SOA per aver prodotto falsa documentazione o reso dichiarazioni mendaci, volta al rilascio del nulla osta al fine di ottenere una nuova attestazione;
3. l’accertamento in merito alla non riferibilità all’impresa del falso tiene conto della nozione civilistica di imputabilità, assumendo rilievo la commissione del fatto con violazione degli ordinari parametri di diligenza; in tal senso, l’impresa è responsabile degli atti posti in essere da soggetti rappresentativi della stessa o da suoi dipendenti o da soggetti terzi formalmente qualificati ad agire per conto e nell’interesse dell’impresa, come specificato nella presente determinazione;
4. in caso di trasferimento di azienda o di un ramo di essa, la verifica è volta ad accertare la non imputabilità al soggetto cessionario della falsa documentazione riconducibile al soggetto cedente o la buona fede dell’impresa cessionaria nell’utilizzo dei requisiti dell’impresa cedente;
5. si conferma il divieto stabilito con la determinazione n. 5/2003 per effetto del quale non e' ammissibile la qualificazione di un'impresa che utilizzi i requisiti di altra impresa cui sia stata dichiarata decaduta l'attestazione SOA, durante l'anno di interdizione dalla partecipazione alle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione, fatto salvo l’avvenuto accertamento della non imputabilità in capo all’impresa cessionaria;
6. gli organismi di attestazione, al fine di verificare l’operatività del divieto di cui al precedente punto 5, oltre a consultare il Casellario per riscontrare la presenza a carico della cedente di eventuali annotazioni di decadenza dell’attestato per falsa documentazione, dovranno accertare, con l’utilizzo dei supporti informatici o presso la SOA della cedente, che non sia stato avviato il procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice.
Tale verifica deve risultare agli atti del fascicolo contenente tutta la documentazione relativa all’attestazione dell’impresa.

maggio 2010

APPALTI: A fronte di un dato generico del bando e del disciplinare di gara, i chiarimenti forniti dal responsabile del procedimento non sono affatto idonei ad integrare o modificare la lex specialis, che ha carattere imperativo, per cui siffatti chiarimenti non possono assumere alcun valore ostativo alla partecipazione alla procedura di gara (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 111 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29.04.2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29.12.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 03.04.2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23.12.2008).
Nella procedura di affidamento di un servizio di igiene ambientale è stata ritenuta conforme alla normativa di settore la richiesta di aver raggiunto una resa della raccolta differenziata, in precedenti servizi, pari al 35%, a fronte delle percentuali minime del 35%, 40%, 45% fissate dal legislatore per gli anni 2006, 2007, 2008 (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 110 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara di appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo però il limite della logicità e ragionevolezza degli stessi e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (AVCP, parere n. 83 del 29.04.2010, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 8914 del 29.12.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2304 del 03.04.2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 6534 del 23.12.2008).
Nella procedura di affidamento di un servizio di igiene ambientale è stata ritenuta non conforme alla normativa di settore la richiesta di aver raggiunto una resa della raccolta differenziata, in precedenti servizi, pari al 55%, a fronte delle percentuali minime del 35%, 40%, 45% fissate dal legislatore per gli anni 2006, 2007, 2008 (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 109 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attività costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicché tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento (cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 05.02.2007, n. 447).
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In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è altresì riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.
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L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai 30 giorni fissati dal d.lgs. 231/2002, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale più consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base di determinati parametri (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realtà introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora.
Analogamente, pur se in termini comparativi rispetto ai limiti imperativi dettati dalla norma sulla nullità, è stato di recente ribadito che sussiste la grave iniquità, di cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle clausole di contratto inserite dalle strutture sanitarie negli atti di gara per pubbliche forniture per la mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5 d.lgs. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., TAR Lazio Roma, Sez. III, 22.12.2008, n. 12229) (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 108 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, espressamente sancita dall'art. 2 del Codice dei contratti pubblici.
Pertanto, costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l'inserimento, da parte delle imprese partecipanti alla procedura di gara, di elementi concernenti l'offerta economica all'interno della busta contenente l'offerta tecnica.
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Ai sensi dell’articolo 76 del D.Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti e menzionano i requisiti minimi che le stesse devono rispettare e le modalità per la loro presentazione.
La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara. Alla variante progettuale migliorativa non può non corrispondere, nell’offerta economica, la relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantità nelle lavorazioni già previste nella lista delle categorie ovvero il non utilizzo di determinate lavorazioni.
E’, pertanto, conforme alla normativa vigente l’offerta del concorrente che, in relazione alle varianti migliorative introdotte nell'offerta tecnica, valutate dalla Commissione di gara coerenti con il progetto, ha conseguentemente introdotto nuovi prezzi nell'offerta economica (cfr. ad es. deliberazione dell’Autorità n. 253 del 12.07.2007) (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 107 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I costi della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture, devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività.
Naturalmente, in sede di verifica dell’anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all’entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 105 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In una procedura di gara che, ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 si svolga con l’utilizzo di comunicazioni per via elettronica, è conforme alla normativa di settore l’operato della s.a. che abbia considerato come non prodotto un documento comprovante l’esistenza di valida polizza fideiussoria che non poteva essere aperto con nessun programma di verifica della firma digitale per una corruzione del file “all’origine”, e quindi imputabile alla concorrente (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 104 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: In una procedura relativa all’affidamento dell’incarico di redazione dell’elaborato tecnico inerente al rischio di incidenti rilevanti di cui al Decreto interministeriale 09.05.2001 in una città sede di porto, è conforme alla normativa di settore e non discriminatoria la richiesta da parte della stazione appaltante che almeno uno dei componenti del gruppo di lavoro di esperti specialisti da istituire per lo svolgimento dell’attività oggetto di affidamento sia stato incaricato, negli cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, della redazione di “almeno un piano (elaborato tecnico inerente al Rischio di Incidenti Rilevanti “R.I.R”)… relativo a città sede di Porto Industriale”.
La previsione di gara appare coerente con la peculiare tipologia del servizio da affidare in appalto e con la specificità dei luoghi (Città sede di Porto) nonché con la destinazione industriale alla quale detti luoghi si riferiscono.
È, altresì, conforme alla normativa di settore la previsione che almeno uno degli esperti specialisti costituenti il predetto gruppo di lavoro sia stato incaricato, nei cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, della “redazione di un Piano di Sicurezza ai sensi della legge n. 84/1994” di riordino della legislazione in materia portuale.
Stante la peculiare tipologia del servizio da affidare, la prescrizione di tale requisito risponde all’esigenza fondamentale di fornire in concreto maggiori garanzie alla stazione appaltante in termini di professionalità e di esperienza del futuro contraente, senza in alcun modo restringere la più ampia partecipazione alla gara anche in relazione al periodo di tempo, sufficientemente ampio, preso a riferimento, pari a cinque anni (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 103 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di erronea indicazione da parte della stazione appaltante nei documenti di gara, l’inesattezza dell’importo pagato a titolo di contributo all’Autorità non può comportare l’esclusione dalla gara degli operatori economici.
Permane l’obbligo della stazione appaltante di provvedere sia a versare essa stessa l’integrazione dell’importo erroneamente corrisposto, pena l’avvio della relativa procedura di riscossione coattiva, sia a richiedere tale integrazione ai concorrenti medesimi, a pena di esclusione dalla gara (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 102 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riferimento alla partecipazione alle gare di università e istituti di ricerca, è stato recentemente affermato che è ammesso a presentare offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. Un’interpretazione restrittiva della nozione di operatore economico, sarebbe gravemente pregiudizievole per la collaborazione tra attività di ricerca e attività d’impresa e rappresenterebbe una restrizione della concorrenza.
Per tali organismi, non aventi finalità di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, gli Stati membri possono autorizzare o non autorizzare tali soggetti ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile o meno con i loro fini istituzionali e statutari (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 23.12.2009, resa nella causa c-305/2008) (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 101 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riferimento al calcolo della soglia di anomalia, è stata evidenziata la necessità che i bandi di gara contengano esplicita disciplina al riguardo, prevedendo, nel disciplinare di gara e nella lettera di invito, che “le medie sono calcolate fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque..” e, comunque, disponendo che siano fissati i decimali e le modalità di arrotondamento (cfr. determinazione 114/2002).
Occorre rilevare, inoltre, che il riferimento al plurale “medie” può essere inteso –in mancanza di ulteriori specificazioni da parte della lex specialis di gara– nel senso che il calcolo fino alla terza cifra decimale arrotondata all’unità superiore (qualora la quarta cifra decimale sia pari o superiore a cinque) interessa non solo la soglia di anomalia, ma anche la media dei ribassi percentuali delle offerte ammesse e lo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media (parere di precontenzioso 27.05.2010 n. 100 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ad eccezione dei casi in cui per i soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio sussistano circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione, i direttori tecnici, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio, sono tenuti a rendere personalmente la dichiarazione circa l'insussistenza delle cause interdittive di cui all'art. 38, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 99 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente, conosce un'applicazione per così dire "attenuata" nel settore dei servizi, in quanto si ritiene che qualora l'offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in una attività, un facere, la stessa ben potrà essere valutata anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità così come emergenti dai curricula professionali.
E' legittimo dunque che la stazione appaltante preveda l'attribuzione di specifici punteggi in relazione all'esperienza e alla qualifica professionale, e che l'aver espletato in passato servizi analoghi a quello oggetto della gara possa essere valutato quale indice di affidabilità e dunque della qualità stessa dell'offerta tecnica.
La possibilità di valutare, in sede di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali incontra, però, il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio a tali elementi; l'apprezzamento del merito tecnico che è deducibile dalla valutazione dei curricula professionali è infatti solo uno degli elementi valutabili e pertanto non può assumere un rilievo eccessivo.
In una procedura per l’affidamento di incarichi di progettazione, è stata ritenuta sproporzionata la previsione del bando che riconosceva fino a quindici punti per la pregressa esperienza dei concorrenti (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 97 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE: In una gara di appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore la disposizione del bando di gara che consente di fornire ricambi equivalenti, subordinatamente e condizionatamente al rispetto di una serie di presupposti, quali la produzione di certificati di omologazione del prodotto e in mancanza di omologazione, certificazione di equivalenza rilasciati da organi accreditati ai sensi della normativa europea o, in via residuale l’effettuazione specifiche prove di laboratorio per ogni singolo ricambio equivalente.
In particolare, al ventinovesimo considerando della Direttiva 2004/18/CEE si legge che: “per dimostrare l’equivalenza gli offerenti dovrebbero poter utilizzare qualsiasi mezzo di prova. Le amministrazioni aggiudicatrici, laddove decidano che in un determinato caso l’equivalenza non sussiste, devono potere motivare tale decisione”.
Il contenuto della Direttiva è testualmente recepito dall’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006, che al comma 4 pone in capo all’offerente l’onere di dimostrare “con qualsiasi mezzo” l’equivalenza del prodotto e riserva all’Amministrazione il potere/dovere di valutare l’idoneità delle alternative.
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Le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza e, a meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un’origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti.
In un appalto per la fornitura di parti di ricambio per autobus, non è conforme alla normativa di settore il bando di gara che indichi ricambi meccanici originali di determinate marche con riferimento all’esigenza di sicurezza di esercizio e alla necessità di indicare tipologie di veicoli di cui è composto il parco rotabile.
Infatti, la sicurezza è da considerarsi una qualità intrinseca alla natura di un ricambio per autoveicoli, quindi una caratteristica oggettiva del prodotto, che non può di per sé giustificare la preferenza soggettiva per un determinato costruttore del prodotto medesimo, stante la doverosa applicazione del principio di equivalenza.
Ugualmente, in relazione alla necessità di definire il parco rotabile, tale elemento non appare incompatibile con la dicitura di “o equivalente” ovvero “tipo” (che al contrario diviene doveroso secondo il dettato normativo comunitario e nazionale) a comprova della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio solo per i fini esemplificativi (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 96 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: È corretto l’operato della s.a. che escluda un’impresa da una gara allorché, in aperta violazione del bando, non sia stata fornita la dichiarazione della mancata estensione, negli ultimi cinque anni, degli effetti di misure di prevenzione applicate nei confronti del convivente in ossequio al disposto dell’art. 10 della legge n. 575/1965.
Si tratta, infatti, di dichiarazione diversa da quella di cui alla lett. b) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, che fa semplice riferimento alla pendenza del procedimento applicativo della misura di prevenzione e non, come il citato art. 10 della legge n. 575/1965, all’avvenuta estensione di effetti (negli ultimi cinque anni) di un provvedimento applicativo.
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Una pluralità di dichiarazioni, vergate in uno stesso foglio o più fogli ma inserite in una unica busta, possono essere corredate da una unica copia del documento perché l'unicità della busta consente di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione, sicché per ognuna di esse sussistono i due elementi cui è riconnessa l'assunzione di responsabilità penale e, quindi, la garanzia della provenienza e della veridicità della dichiarazione stessa.
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Non è conforme alla normativa di settore la prescrizione del bando che richieda il possesso di un fatturato minimo globale, negli ultimi tre anni, pari al triplo dell’importo posto a base d’asta, in quanto appare lesiva dei principi posti a tutela della libera concorrenza e del mercato.
In numerosi precedenti dell’Autorità è stata ritenuta non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 95 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: È conforme alla normativa di settore l’operato della s.a. che escluda da una procedura di gara due offerte presentate originariamente da due soggetti distinti, qualora uno dei soggetti acquisisca l’altro, essendosi concretata una violazione del consolidato principio dell’unicità dell’offerta (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 93 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In una procedura per l’affidamento di un servizio di pulizia, è conforme alla normativa di settore e non realizza una illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell'offerta la previsione del bando di gara che attribuisca un determinato punteggio al piano di addestramento del personale.
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La stazione appaltante, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche, non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti.
Pertanto, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ed in particolar modo le clausole di esclusione dalla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
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Il contributo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005 riveste la natura di condizione essenziale per la partecipazione delle imprese a procedure ad evidenza pubblica e costituisce causa di esclusione solo la mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento del contributo a favore dell’Autorità.
Gli operatori economici che partecipano a uno o più lotti devono versare il contributo per ogni singolo lotto per cui presentano l’offerta in ragione del relativo importo (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 92 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il doveroso bilanciamento fra il potere riconosciuto all’amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati (ex art. 46 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) ed il principio della "par condicio" tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale; quest'ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo "vulnus" del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze od elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall'art. 6, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 (parere di precontenzioso 13.05.2010 n. 90 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento dell’incarico di collaudatore statico.
Le s.a. possono affidare incarichi di collaudo statico a dipendenti che, pur non avendo un’anzianità decennale di iscrizione all’albo, siano comunque abilitati all’esercizio della professione e in possesso di equivalente anzianità di servizio e adeguate competenze professionali
(parere sulla normativa 13.05.2010 - rif. AG-15/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sulla base del presupposto per cui l’incentivo assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali, stante il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti contenuto nell’art. 2, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni [oggi art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006], l’incentivazione di cui all’art. 18 della legge stessa concerne anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale (cfr. determinazione n. 7 del 17/02/2000) (parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Oggetto: AG 13/2010 - richiesta di parere. Vs rif. Prot. n. 1403 del 01/04/2010.
Si riscontra la Vs. nota pervenuta in data 12.04.2010, prot. n. 22631/SSGG, con la quale è stata sottoposta all’attenzione dell’Autorità la problematica relativa alla corresponsione degli incentivi ex art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, al personale incaricato della progettazione degli interventi di manutenzione nell’ambito del global service della viabilità provinciale.
Si richiama, al riguardo, l’avviso espresso nella deliberazione n. 55 del 03.12.2008, con riferimento alla natura delle prestazioni contemplate nel contratto di Global service indetto da codesta Amministrazione Provinciale e si evidenzia, altresì, che sulla base del presupposto per cui l’incentivo assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali, l’Autorità ha affermato che “stante il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti contenuto nell’art. 2, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni [oggi art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006], l’incentivazione di cui all’art. 18 della legge stessa concerne anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale" (determinazione n. 7 del 17/02/2000, consultabile sul sito istituzionale).
L’Autorità ha, inoltre, rilevato -in relazione alla “(…) sussistenza del diritto ai compensi in caso di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria che non comportino la predisposizione di elaborati progettuali, quali per esempio i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria fatti eseguire su semplice richiesta di preventivo e con determina di assegnazione e impegno di spesa adottata dal responsabile del servizio”- che “in tal caso, l’assenza di qualsiasi elaborato progettuale contrasterebbe con il principio che collega necessariamente il diritto agli incentivi all’espletamento di un’attività di progettazione (…)” (determinazione n. 43 del 25/09/2000).
Ove si tratti, invece, di documenti identificativi degli interventi manutentivi, tali elaborati rientrano nell’attività di pianificazione ex art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, che include “i vari tipi di atti di pianificazione, anche quelli a contenuto normativo, quali per esempio i regolamenti edilizi, che accedono alla pianificazione, purché completi e idonei alla successiva approvazione da parte degli organi competenti” (Det. 43/2000 cit.), con l’ulteriore precisazione che deve intendersi ricompreso nella categoria in esame anche il “documento identificativo degli interventi manutentivi e la loro pianificazione” (nota UAG 26985).

aprile 2010

LAVORI PUBBLICI: L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è da considerarsi requisito di “esecuzione” e non di “partecipazione alla gara” e, quindi, un mero presupposto legittimante per la stipula del contratto di appalto di lavori.
Infatti, diversamente opinando, si attuerebbe una limitazione alla partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici, in violazione dell’art. 1, commi 3 e 4, e dell’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, che statuiscono che la qualificazione in una categoria è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 89 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: I costi della sicurezza, sia nel comparto dei lavori che in quello dei servizi e delle forniture, devono essere dalla stazione appaltante adeguatamente valutati ed indicati nei bandi; a loro volta le imprese dovranno nelle loro offerte indicare i costi specifici connessi con la loro attività.
Naturalmente, in sede di verifica dell’anomalia di tali offerte, la stazione appaltante dovrà valutarne la congruità rispetto all’entità e alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
Del resto, il dato richiesto fornisce un parametro per valutare la congruità delle offerte anche nelle ipotesi in cui non si proceda alla verifica delle offerte anomale (cfr. determinazione 3/2008) (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 88 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il principio dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nello specifico senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS30, OS28 è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11.
Ciò, in quanto, detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e, pertanto, sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale.
La qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario (cfr. determinazioni 48/2000, 7/2001, 8/2002) (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 87 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La previsione del bando di gara, secondo la quale i concorrenti devono dichiarare “sentenze, ancorché non definitive, relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”, non è conforme al disposto dell’art. 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 163/2006 e, inoltre, appare in contrasto con i principi, sia generali che propri delle procedure concorsuali, di presunzione di innocenza e di tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di gara (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 85 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Non è conforme alla normativa di settore l’operato della s.a. che abbia escluso un concorrente per aver prodotto copie autentiche delle referenze bancarie di cui all’art. 41 del d. lgs. 12.04.2006, n. 163 in luogo degli originali, detenuti da un’altra stazione appaltante.
Infatti, l’art. 18, comma 1, del D.P.R. n. 445/2000 rubricato “Copie autentiche” stabilisce che “Esse possono essere validamente prodotte in luogo degli originali” e il successivo art. 19 rubricato “Modalità alternative all’autenticazione di copie” prevede che “La dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47 può riguardare anche il fatto che la copia di un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione …..sono conformi all’originale” (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 84 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’individuazione dei requisiti di partecipazione a una gara d’appalto deve essere improntata al rispetto del fondamentale principio di proporzionalità, così da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per l’amministrazione procedente.
In una procedura per l’affidamento del servizio di igiene urbana, appare rispettosa di tali principi la richiesta di aver svolto nel triennio precedente lo stesso servizio raggiungendo livelli di raccolta differenziata non inferiori al 35%.
Il d.lgs. 152/2006, infatti, prevede meccanismi per favorire l’adozione generalizzata della raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed, in particolare, indica gli obiettivi da raggiungere su base di ogni Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.), fissando, con aumento progressivo per scaglioni temporali, le seguenti percentuali minime di rifiuti prodotti:
- almeno il 35% entro il 31.12.2006;
- almeno il 45% entro il 31.12.2008;
- almeno il 65% entro il 31.12.2012 (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 83 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui, a causa di un errore dell'ufficio protocollo, il plico contenente l'offerta sia stato erroneamente aperto e protocollato e quindi immediatamente richiuso, tale circostanza non comporta l'annullamento della gara per violazione del principio di segretezza, se tutte le partecipanti hanno acconsentito a proseguire i lavori, facendo così acquiescenza alla irregolarità commessa dall'ufficio medesimo (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 82 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.
L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità.
In una gara per l’affidamento di un contratto di locazione operativa di apparecchiature informatiche, è conforme alla normativa di settore la richiesta di aver prestato nel triennio precedente e per un determinato importo minimo apparecchiature informatiche in locazione operativa e non semplicemente di aver effettuato forniture di apparecchiature informatiche.
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Nella prassi dell’Autorità, il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale viene generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, anche alla luce della causa di inammissibilità introdotta dall’articolo 3 del nuovo regolamento, attinente all’“assenza di una controversia insorta fra le parti”.
Infatti, chi non abbia partecipato alla procedura concorsuale resta un soggetto terzo rispetto alle eventuali controversie che possano insorgere tra la stazione appaltante e le altre parti interessate.
Anche nella procedura di precontenzioso, tuttavia, opera il noto principio per cui, laddove si sia in presenza di clausole c.d. escludenti –cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale– l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 81 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riferimento a quanto disposto dall’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 in materia di A.T.I. orizzontali, il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori.
Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo.
Peraltro, quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato (parere di precontenzioso 29.04.2010 n. 80 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: EUR S.P.A. – realizzazione del nuovo Centro Congressi - istanza di parere.
Qualora ricorrano i presupposti di cui all’art. 57, co. 5, lett. a, del d. lgs. 12.04.2006, n. 163, i lavori da eseguire costituiscono interventi aggiuntivi c.d. suppletivi, da ascrivere nella categoria dei lavori contrattuali, quelli cioè che, pur comportando modifiche al progetto, rientrano comunque nel piano dell’opera (es. variazioni di tracciato, di dimensione, forma, qualità dei lavori), a differenza di quelli extracontrattuali, i quali pur necessari per la completa esecuzione dell’opera in sé considerata, restano estranei al piano della stessa e consistono in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento).
Le caratteristiche descritte dall’art. 57 del Codice portano a concludere che i lavori complementari ivi contemplati, quanto a natura e funzione, si identificano con i lavori suppletivi contrattuali nel senso esplicato, con ciò legittimando solo per essi il ricorso alla procedura negoziata ivi contemplata. Opposte conclusioni, infatti, contrasterebbero apertamente con il contenuto della richiamata disposizione
(parere sulla normativa 29.04.2010 - rif. AG-19/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Ai fini dell’individuazione dei soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. b e c del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, occorre necessariamente procedere all'esame dei certificati della CCIAA, non essendo l'attestazione SOA di per sé sufficiente ai fini della disamina dei soggetti tenuti alle dichiarazioni in argomento, in quanto potrebbero verificarsi eventi successivi alla stessa attestazione in grado di modificare i poteri di rappresentanza precedentemente conferiti.
Inoltre, per una corretta applicazione della citata normativa, occorre fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio legis potrebbe essere agevolmente elusa e dunque vanificata (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 79 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui una s.a. ometta, nei modelli di presentazioni delle offerte, le dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. m-bis), m ter), m-quater), la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della s.a. possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione dalla gara.
In tali ipotesi, l’equivocità delle prescrizioni del bando di gara impone, in un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che si dia alla lex specialis una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, dispensando in tal modo il concorrente dal dover ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della s.a., che vanificano il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 78 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli indicati nella disciplina di settore, ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all'oggetto della gara.
In un gara per l’affidamento di un appalto di servizi di contabilità stipendi, a fronte di un valore a base d’asta di 87.100,00 €, è stato ritenuto non proporzionata e irragionevole la richiesta di un fatturato per servizi identici di un importo pari a 500.000,00 €.
Allo stesso modo, non appare conforme alla normativa di settore il requisito di essere affidatari dello stesso servizio in almeno dieci comuni, di cui almeno di cinque con popolazione superiore ai 10.000 abitanti (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 77 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il possesso dei requisiti generali deve sussistere in capo a tutte le imprese consorziate che partecipano alla gara, anche nel caso di “consorzio stabile”, atteso che la riconosciuta autonoma soggettività del consorzio stabile non è incompatibile sul piano logico con la necessità che i requisiti di partecipazione di ordine generale (ex art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006) siano posseduti anche dalle singole consorziate designate quali esecutrici effettive del servizio appaltato.
Il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, invece, è normalmente richiesto esclusivamente in capo al consorzio stabile, quale entità soggettiva distinta dalle singole società consorziate che fruiscono del beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis di gara.
Ciononostante, la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, anche in capo ai singoli consorziati.
È necessario, tuttavia, che tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 76 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'adempimento degli obblighi informativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 consente all'amministrazione di poter agevolmente verificare l'insussistenza di condanne penali a carico dei soggetti cessati che hanno avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale nella società cedente ovvero di valutare l'incidenza di tali condanne sui requisiti di affidabilità dell'impresa cessionaria, anche in relazione alle misure da questa adottate per manifestare la propria dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.
Ciò allo scopo precipuo di evitare possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative o di consentire soluzioni surrettizie volte ad eludere precisi obblighi di legge attraverso il ricorso a modificazioni soggettive delle parti in grado anche di alterare il libero gioco della concorrenza (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 74 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E LAVORI PUBBLICI: Con particolare riferimento all’individuazione dell’oggetto degli appalti misti di lavori e forniture, rileva, più che altro, il carattere accessorio o meno delle prestazioni e non tanto l’incidenza economica proporzionale dei lavori.
Pertanto, anche ove sia presente un divario delle proporzioni tra importo della componente forniture e importo della componente lavori superiore al criterio legale del 50%, per individuare correttamente l’oggetto contrattuale occorre avere riguardo alla prevalenza della funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità perseguite dall’Amministrazione che ha indetto la gara (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 73 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. a, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, è conforme alla normativa di settore la richiesta della s.a. di produrre il certificato della cancelleria del tribunale competente, sez. fallimentare dal quale risulti che la ditta non sia in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo e che non abbia in corso alcun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.
Non appare sufficiente, invece, la produzione del certificato camerale con attestazione antimafia e dicitura fallimentare, con il seguente contenuto “si dichiara inoltre che a carico della predetta ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5 anni a questo ufficio dichiarazione di fallimento, liquidazione amministrativa coatta, ammissione in concordato o amministrazione controllata”.
Tale certificazione, infatti, fa riferimento alle sole procedure fallimentari acclarate, mentre è assente la dichiarazione in merito ad eventuali procedure in corso (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 72 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Costituisce principio consolidato quello per cui la stazione appaltante può fissare, nell’ambito della propria discrezionalità, requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.
L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alle sue specifiche peculiarità, per cui la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a una certa affidabilità del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
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La presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può considerarsi quale requisito rigido, dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate.
Di conseguenza, non appaiono conformi alla disciplina vigente gli atti di gara che non consentano alcun temperamento rispetto all’ipotesi della mancata presentazione di due idonee referenze bancarie, in ciò ponendosi in contrasto con l'espressa indicazione normativa che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante (parere di precontenzioso 15.04.2010 n. 71 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

marzo 2010

APPALTI SERVIZI: Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 formulata dall’Arsenale M.M. di Taranto.
L’Autorità, chiamata più volte ad esprimere il proprio avviso ai sensi dell’art. 69 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha ritenuto conformi ai principi comunitari ivi richiamati ed alle finalità di promozione dell’occupazione perseguite dal legislatore, le condizioni di esecuzione del contratto d’appalto relative all’utilizzo –da parte dell’aggiudicatario- di cooperative di tipo B (parere del 08/01/2010), di “persone svantaggiate” (parere del 14/05/2009 e parere del 10/09/2008), di lavoratori di pubblica utilità (parere del 13/05/2009), di lavoratori socialmente utili (parere del 24/09/2008)
(parere sulla normativa 31.03.2010 - rif. AG-08/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Considerato che la funzione svolta dalla sottoscrizione del disciplinare è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante, non si può far rientrare la mancata presentazione di copia sottoscritta del disciplinare stesso tra le irregolarità formali, per le quali è consentita la regolarizzazione o l’integrazione, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
In caso contrario, si verrebbe a realizzare una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 68 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Considerato che l’ordinamento riconosce alla stazione appaltante la facoltà di prescrivere un periodo di validità della cauzione provvisoria maggiore del termine minimo previsto, qualora la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, la portata vincolante di una siffatta prescrizione esige che alla stessa sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura.
Conseguentemente, se è stata prevista espressamente la sanzione dell’esclusione quale effetto della violazione di tale prescrizione, l’amministrazione è tenuta a darne precisa ed incondizionata esecuzione.
Né la produzione successiva al termine di presentazione delle offerte di una polizza con un termine di validità maggiore può essere considerata ammissibile, non trattandosi di meri chiarimenti di elementi già prodotti bensì di vera e propria integrazione sostitutiva (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 66 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale e, a tali sub-associazioni, si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999.
Il periodo “l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”, deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto, avendo riguardo solo all’importo complessivo dei lavori.
È necessario che trovi applicazione, infatti, il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m..
Quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario, che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo, indica che la mandataria deve spendere in quella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori, perché solo in tal modo essa potrà possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato.
Ciò deve avvenire, in considerazione delle esposte osservazioni, anche con riferimento alle singole categorie, sia prevalenti che scorporabili, di cui l’intervento si compone  (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 65 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui la s.a. abbia indicato nei documenti di gara l’utilizzo di caselle e-mail create dalla stessa amministrazione per le comunicazioni con gli offerenti, la data di trasmissione delle comunicazioni è documentalmente provata, fino a prova contraria, dal report di consegna della e-mail generato automaticamente dal sistema di certificazione.
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La natura perentoria del termine per presentare la documentazione di cui all’art. 48 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 si desume sia dalla previsione di sanzioni a carico del concorrente che non abbia comprovato i requisiti nel termine previsto sia dalla specifica finalità che la suddetta disposizione persegue.
Il mancato rispetto dell’onere imposto dalla legge e dalla comunicazione della stazione appaltante determina in ogni caso l’escussione della garanzia provvisoria, tra le cui funzioni vi è quella di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare, al fine di assicurare serietà e correttezza all’intero procedimento di gara e di liquidare forfetariamente il danno subito dalla stazione appaltante.
Il suo incameramento è quindi conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 64 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nelle procedure indette prima dell’entrata in vigore del d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito dalla legge 03.08.2009, n. 102, la mancata presentazione delle giustificazioni al momento della produzione dell’offerta economica, in assenza di una puntuale previsione del bando o del disciplinare, non può determinare alcuna ipotesi tipica di esclusione dalla gara.
La previsione di cui all’art. 86, co. 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, infatti, aveva la chiara finalità di semplificare il procedimento amministrativo e non quella di sanzionare con l’esclusione il mancato rispetto della stessa (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 63 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In riconoscimento dell'autonomia organizzativa degli operatori economici che concorrono alla gara, l’art. 51 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 consente la modificazione soggettiva degli stessi, sia con riferimento alla fase dell'offerta, che a quella dell'aggiudicazione e della stipulazione del contratto, con conseguente vincolo per la stazione appaltante di ammettere alle distinte fasi della procedura concorsuale i soggetti subentranti, previo accertamento in capo ad essi dei requisiti previsti per la partecipazione alla gara.
In una procedura ristretta per l’affidamento di servizi, devono ritenersi acquisiti in capo al soggetto cedente e, come tali, trasferibili al cessionario gli esiti della prequalificazione, alla cui stregua le imprese vengono ammesse a presentare le proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera di invito (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 62 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’omessa allegazione della fotocopia del documento di identità comporta l’esclusione dalla gara, rappresentando tale documento un elemento costitutivo dell’autocertificazione.
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La mancata pubblicità delle sedute di gara rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione ma ancor prima dell’interesse pubblico all’imparzialità e alla trasparenza dell’azione amministrativa (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 59 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: In materia di affidamenti di contratti di servizi e forniture, l’obbligo della comunicazione di cui all’art. 37, co. 4 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa.
Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto e, quindi, il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (parere di precontenzioso 25.03.2010 n. 57 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Procedure negoziate di cui agli articoli 122, commi 7 e 7-bis e 125 del D.Lgs. n. 163/2006 – richiesta di parere.
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Con riferimento alle procedure negoziate, l’amministrazione è comunque tenuta all’espletamento di un confronto concorrenziale, pur con struttura semplificata, che garantisca una scelta del contraente rispettosa dei principi di trasparenza e di par condicio, secondo lo schema prefigurato nella norma di riferimento: invito dei candidati a presentare offerta mediante lettera contenente chiare indicazioni in ordine alle modalità di valutazione delle offerte ed ai termini di aggiudicazione; individuazione dell'operatore economico che ha offerto le condizioni migliori (secondo i criteri del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa), previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando; aggiudicazione e stipula del contratto.
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Il combinato disposto dell’art. 122, commi 7 e 7-bis, con l’art. 57, comma 6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 non consente, in materia di procedure negoziate, di costituire ed utilizzare elenchi o albi di imprese dai quali attingere per i singoli affidamenti.
Una simile possibilità, infatti, non solo non è prevista in tali disposizioni, ma in linea generale non è ammessa per i contratti pubblici di lavori, come precisato nell’art. 40, comma 5, del Codice, ai sensi del quale “è vietata, per l'affidamento di lavori pubblici, l'utilizzazione degli elenchi predisposti dai soggetti di cui all'articolo 32, salvo quanto disposto per la procedura ristretta semplificata e per gli affidamenti in economia”.
L’unica eccezione a tale divieto riguarda, dunque, (oltre a quanto disposto per la procedura ristretta semplificata) gli affidamenti in economia.
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L’indagine di mercato di cui all’art. 56, co. 6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve essere utilizzata dalla stazione appaltante esclusivamente per l’acquisizione di informazioni sull’assetto del mercato e, dunque, sull’esistenza o meno di operatori economici idonei per lo svolgimento del contratto, ma non assume alcuna valenza in termini di impegno a contrarre da parte dell’amministrazione.
Tale fase è, dunque, prodromica all’espletamento della procedura negoziata ex art. 57, comma 6, la quale pur “semplificata” rispetto alle altre procedure contemplate nel Codice, è comunque soggetta ai principi che devono informare tutta l’attività contrattuale della pubblica amministrazione.
L’applicazione di tali principi si traduce, dunque, nell’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante, in relazione al ricorso alla procedura negoziata –previsto dalla norma come “facoltà”- in luogo di quelle “ordinarie”, quale esplicitazione del principio di trasparenza; motivazione da riportare nella determinazione a contrarre
(parere sulla normativa 25.03.2010 - rif. AG-05/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Procedimento volto ad accertare l’osservanza della normativa per l’affidamento del servizio idrico integrato. Indagine relativa all’affidamento a società miste.
La costituzione di una società a capitale misto, pubblico e privato, rientra nell’ambito del cosiddetto partenariato pubblico privato istituzionalizzato (PPPI) inteso come cooperazione tra partner pubblici e privati che costituiscono un’entità a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni.
L’apporto privato consiste nel conferimento di capitali o altri beni e nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati all’entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità.
Per la costituzione della società mista, il partner privato è selezionato nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni.
È necessario, inoltre, che sia previsto un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prescrivendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), nel caso in cui all’esito della successiva gara egli non risulti più aggiudicatario.
L’autorità aggiudicatrice, qualora intenda riservarsi la facoltà di modificare determinate condizioni dell’appalto dopo la scelta dell’aggiudicatario, dovrà prevedere espressamente tale possibilità di adeguamento, così come le sue modalità di applicazione, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri e delimitare l’ambito all’interno del quale la procedura deve svolgersi, cosicché tutte le imprese interessate a partecipare all’appalto ne siano a conoscenza fin dall’inizio e si trovino pertanto in una situazione di parità al momento della formulazione dell’offerta.
Qualsiasi modifica delle condizioni essenziali dell’appalto non prevista nel capitolato d’oneri impone il ricorso a una nuova procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, A.P. 1/2008)
(deliberazione 24.03.2010 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L'integrazione delle offerte in sede di gara su richiesta della stazione appaltante –allo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma– si rivela finalizzata unicamente ad ottenere precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della sanatoria di eventuali irregolarità formali, mentre una tale facoltà non può estendersi al caso in cui le perplessità rilevate riguardino l'offerta tecnica ed economica. Altrimenti verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante la modificazione postuma dell'offerta, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla forma.
Non è consentito, infatti, specificare, rettificare o precisare e, sostanzialmente, cambiare, gli elementi negoziali costitutivi dell'offerta, tanto più ove siano già noti i contenuti delle altre offerte, in quanto l'accettazione di nuove condizioni costituisce manifesta e grave violazione dei principi di trasparenza dell'azione amministrativa e di rispetto della par condicio tra i concorrenti (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 56 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La trasformazione di una società da uno ad altro dei tipi previsti dalla legge non si traduce nell'estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di un altro, in luogo di quello precedente, ma configura una vicenda meramente evolutiva e modificativa del medesimo soggetto, la quale non incide sui rapporti sostanziali e processuali che ad esso fanno capo.
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Nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti pubblici, in capo alla stazione appaltante residua sempre, a prescindere da una regola esterna dettata da disposizioni di legge, di regolamento o rinvenibile nel bando di gara, un margine di discrezionalità tecnica che, nel prudente apprezzamento dell’amministrazione medesima, può investire le componenti dell'offerta nella loro serietà e congruità, in relazione all'oggetto della gara ed alle modalità di esecuzione del contratto, e che consente di disporre l'esclusione di offerte che presentino all'evidenza aspetti di inattendibilità (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 55 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui un operatore economico che non abbia rispettato un termine perentorio per l’invio di documenti alleghi un inadempimento del servizio postale, è necessario che venga specificato alla stazione appaltante la natura del lamentato disservizio postale e che sia fornita adeguata documentazione probatoria dell’oggettiva impossibilità o estrema difficoltà di rispettare il termine assegnato.
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Il confronto tra la s.a. e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta indubbiamente un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia.
Tuttavia, appare evidente che tale legittimo contraddittorio non può mai essere dilatato ulteriormente a danno di altri concorrenti principi, ai quali la procedura concorsuale deve attenersi, vale a dire la par condicio tra i partecipanti, la trasparenza, la speditezza delle operazioni concorsuali.
Pertanto è necessario riconoscere al termine di cui all’art. 88, co. 2 del d.lgs. 12.04.2006 natura perentoria, avendo come finalità sia quella di garantire il contraddittorio in condizioni di parità tra tutti i concorrenti, sia quella di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in tempi rapidi e, comunque, certi.
È conforme alla normativa di settore, pertanto, l’operato della s.a. che escluda l’operatore economico che non abbia rispettato il suddetto termine (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 54 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Ai sensi dell’art. 91, comma 3, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, l’affidatario non può avvalersi del subappalto per la redazione delle relazioni geologiche.
Il legislatore, nell’escludere le relazioni geologiche dalle attività che il progettista può affidare in subappalto, ha perseguito di certo un’esigenza di tutela dell’amministrazione, che è meglio garantita dalla instaurazione di un rapporto diretto con il professionista (sia pur attraverso la sua partecipazione ad un raggruppamento temporaneo od altra forma associativa).
In una procedura per l’affidamento di servizi di progettazione cui partecipi un RTP, qualora il geologo non faccia parte della compagine sociale, è evidente che la redazione della relazione geologica verrebbe di fatto affidata ad un terzo, in violazione della richiamata norma che vieta per tale attività il subappalto (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 52 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La sottoscrizione di un modello nel quale non è stata operata alcuna scelta sul possesso dei requisiti di cui alle varie alternative determina incertezza assoluta sul possesso dei requisiti medesimi o sulle circostanze indicate nei punti specifici, con conseguente necessaria esclusione dalla gara dell’operatore economico che non ha fatto tali dichiarazioni.
La regolarizzazione della documentazione prodotta in sede di gara, peraltro, non può riferirsi alla carenza di dichiarazioni o di documenti richiesti a pena di esclusione.
La dichiarazione ex art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 costituisce parte integrante ed elemento essenziale della domanda di partecipazione alla gara, con conseguente inammissibilità della regolarizzazione postuma (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 52 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le stazioni appaltanti vantano un apprezzabile margine di discrezionalità nel chiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli previsti dalla legge, con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara.
In tale ottica, è stata ritenuta sproporzionata la richiesta, quale requisito di capacità economico finanziaria, di un fatturato pari o superiore a 5.000.000 di euro l’anno, a fronte di una base d’asta di 350.000 euro annui (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 50 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti di partecipazione che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito.
Tali requisiti possono essere censurati solo allorché appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.
In una procedura aperta per l’affidamento di una fornitura di autobus, è conforme alla normativa di settore la richiesta di aver consegnato, nei tre anni precedenti, un numero di autobus almeno pari all’entità di ciascuno dei lotti per i quali si richiede di partecipare e della lunghezza prevista per lo stesso lotto.
A fronte della necessità, dichiarata dalla s.a. nel bando di gara, di rispettare tempi di consegna molto contenuti, appare ragionevole prevedere criteri di selezione idonei a individuare un operatore economico in grado di fornire autobus con le caratteristiche richieste, che abbia già precedentemente dimostrato le proprie capacità attraverso forniture analoghe a quella richiesta (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 49 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: L’art. 34 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve essere interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo.
Non è preclusa, pertanto, la partecipazione ad una gara d’appalto di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese composto da un consorzio ordinario e da una società (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 48 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Con riferimento ai soggetti tenuti alla dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, la ratio legis è quella di escludere dalla partecipazione alle procedure di gara le società in cui determinati soggetti che hanno un significativo ruolo decisionale e gestionale, compresi gli institori e i vicari, siano incorsi in una delle cause di esclusione previste.
Ai fini di una corretta applicazione della normativa in questione occorre necessariamente fare riferimento alle funzioni sostanziali di tali soggetti più che alle qualifiche formali, altrimenti la evidenziata ratio potrebbe essere agevolmente elusa e, dunque, vanificata (parere di precontenzioso 11.03.2010 n. 47 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Procedura aperta della Fondazione Musei Civici di Venezia per l’affidamento, in appalto, della gestione integrata di servizi nei Musei Civici di Venezia e procedure aperte della soc. SMINT S.r.l. per l’affidamento, in concessione, del servizio di bookshop e del servizio di caffetteria nei Musei Civici di Venezia per la durata di 84 mesi.
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L’istituto del raggruppamento trova la sua ratio nell’esigenza di consentire il cumulo dei requisiti speciali frazionabili, consentendo così anche alle imprese di minori dimensioni di prendere parte a gare dalle quali sarebbero altrimenti escluse ed accrescendo, per tale via, la concorrenza per il mercato.
Tanto è evidente la natura pro-concorrenziale dell’istituto, che la giurisprudenza è di recente giunta a ritenere legittima la clausola del bando che ponga il divieto di partecipare in ATI ad imprese che, da sole, siano in grado di soddisfare singolarmente il possesso dei requisiti.
Impedire il cumulo di requisiti per antonomasia frazionabili, quali il fatturato globale (indice della solidità del gruppo) e l’organico medio annuo, non appare in linea con i principi di concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità, oltre che con la ratio stessa dell’istituto del raggruppamento; diverso può essere il discorso per requisiti non frazionabili, quale il c.d. “servizio di punta”.
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Nell’ambito della gestione dei beni culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i servizi strumentali in appalto.
Il diverso regime giuridico applicabile alle due fattispecie deriva dal fatto che l'amministrazione che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all'affidatario per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione, accollandosi, dunque, il rischio dell’attività.
Diversamente, nel servizio strumentale di biglietteria il costo, apparentemente finanziato direttamente dagli utenti, in realtà è posto a carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio (cfr. Cass. SS. UU. Civ., ordinanza 12252/2009).
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La scelta della stazione appaltante in merito alla durata del contratto si dovrebbe informare ad una ponderata analisi economica del trade off tra i vantaggi traibili a breve ed a medio/lungo termine dagli affidamenti proiettati in un orizzonte temporale ampio.
Se l’obiettivo della stazione appaltante è quello di ottenere i maggiori benefici al “momento della gara” allora i contratti di lunga durata potrebbero permettere di ottenere maggiore rendita all’aggiudicatario grazie all’ottenimento di maggiori ribassi sul prezzo posto a base d’asta.
Peraltro, gli affidamenti a lungo termine finiscono per vincolare i soggetti pubblici per molto tempo con lo stesso affidatario, aumentando il rischio di lock-in, senza considerare il fenomeno dell’obsolescenza delle tecnologie impiegate nell’erogazione dei servizi o delle metodologie con cui vengono espletati i processi produttivi.
Le stazioni appaltanti, in altri termini, rischiano di precludersi la possibilità di rimettere l’operazione sul mercato, avvantaggiandosi dei minori costi ottenibili grazie all’impiego di nuove tecnologie e/o di nuove formule organizzative/gestionali nell’erogazione dei servizi stessi.
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Nelle procedure di affidamento di appalti di servizi, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto.
Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del d.lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali.
Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche
(deliberazione 11.03.2010 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Problematiche relative alla disciplina applicabile all’esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici (determinazione 11.03.2010 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Nel contratto di concessione debbono essere stabilite le modalità di rendicontazione e di contabilizzazione dei lavori, in relazione alla fattispecie concreta, al fine di consentire al concedente di esercitare in maniera efficace il potere di controllo e vigilanza spettantegli.
Non è obbligatorio ai fini di tale rendicontazione applicare le norme previste dal d.P.R. n. 554/1999 per la contabilizzazione dei lavori affidati in appalto. Diversamente, il concessionario che riveste la natura di amministrazione aggiudicatrice è tenuto ad applicare per gli appalti affidati a terzi le norme del d.P.R. n. 554/1999 relative alla contabilità dei lavori pubblici.
Spetta al concessionario la nomina del direttore dei lavori e dei coordinatori per la sicurezza; può prevedersi nel contratto di concessione che il concedente esprima il gradimento sulla nomina di tali soggetti. Spetta al concedente la nomina dei collaudatori il cui costo può essere posto a carico del concessionario.
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Il contratto di concessione deve specificare i compiti del responsabile del procedimento, la loro estensione e le relative modalità di esercizio, cosi come debbono essere previsti gli ulteriori aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni per il mancato rispetto degli standard progettuali e tecnici, nonché l’approvazione di possibili varianti.
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L’affidamento della concessione di lavori pubblici, indipendentemente dalla specificità dell’oggetto del contratto, può avvenire secondo le modalità previste all’articolo 144 e ss. ed all’articolo 153 (c.d. finanza di progetto). A prescindere dalle modalità di affidamento della concessione, il concessionario può eseguire i lavori direttamente ovvero affidarli a terzi; il concedente può imporre che almeno il 30% dei lavori siano affidati a terzi ovvero chiedere che, in sede di offerta, il concessionario indichi il valore dei lavori che intende appaltare a terzi.
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L’Eurostat individua tre principali forme di rischio nei rapporti di PPP per individuare se un’opera incida o meno sul bilancio pubblico: rischio di costruzione (è il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati); rischio di disponibilità (è il rischio legato alla performance dei servizi che il partner privato deve rendere); rischio di domanda (è il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare). In particolare, nella decisione summenzionata, un’opera realizzata con il PPP non inciderà sui bilanci pubblici solo se il partner privato sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi (rischio di disponibilità o rischio di domanda).
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Nella concessione di lavori pubblici l’imprenditore, di regola, progetta ed esegue l’opera ed attraverso la gestione e lo sfruttamento economico dell’opera stessa ottiene in cambio i proventi a titolo di corrispettivo per la costruzione, eventualmente accompagnato da un prezzo. Occorre precisare che ai sensi di quanto previsto dall’art. 143, comma 9, del Codice rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio di disponibilità (modello ospedali, carceri ecc.), sul quale si tornerà più diffusamente oltre. In assenza di alea correlata alla gestione, non si configura la concessione bensì l’appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera.
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Caratteristica peculiare dell’istituto concessorio è l’assunzione da parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato.

APPALTI: Richiesta di parere in merito alla applicabilità del codice nel caso di contratto misto di compravendita di bene mobile registrato e contestuale contratto di locazione dello stesso al venditore- stazione appaltante.
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Nel caso in cui ricorra un’ipotesi di un contratto attivo e un contratto passivo funzionalmente collegati al fine di realizzare un’unica operazione economica, ai fini del pagamento delle relative contribuzioni, evidenti considerazioni di ragionevolezza suggeriscono di commisurate le contribuzioni alla sola operazione del contratto passivo.
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Nel caso in cui ricorra l’ipotesi di un contratto attivo e un contratto passivo funzionalmente collegati al fine di realizzare un’unica operazione economica, i procedimenti non possono essere disgiunti e si applicherà all’unitaria operazione la disciplina del Codice in quanto compatibile, con particolare riferimento ad un unico codice identificativo e alla vigilanza dell’Autorità.
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Nel caso di contratti funzionalmente collegati, secondo cui due o più contratti assolvono una funzione economica unitaria e trovano l’uno causa nell’altro, devono ritenersi non applicabili le regole che presiedono alla disciplina dei contratti misti, di cui all’art. 14, Codice, di tal ché non si può ritenere applicabile il criterio della prevalenza di un contratto rispetto all’altro
(parere sulla normativa 11.03.2010 - rif. AG-1/10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

febbraio 2010

LAVORI PUBBLICI: Non è conforme alla normative di settore l’operato della s.a. che, al di fuori dai casi tassativi individuati dalla giurisprudenza e dai precedenti dell’Autorità, ricorra al contratto di vendita di cosa futura in luogo di procedere all’affidamento di un appalto di lavori.
Più precisamente è stato chiarito che il ricorso all’acquisto di cosa futura possa avvenire a tali condizioni:
a) l’espletamento di una preventiva gara informale, qualora l’area non sia puntualmente localizzabile;
b) l’immobile da acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile; c) l’immobile abbia la destinazione urbanistica prevista dal PRG;
d) sia compiuta una valutazione costi-benefici;
e) il titolo di proprietà dell’area sia stato acquisito dal venditore in epoca “non sospetta” rispetto alla determinazione dell’Amministrazione di munirsi del bene;
f) l’oggetto del contratto sia esaustivamente determinato sin dal momento della stipula;
g) si proceda alla verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via preventiva l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere alla stipulazione del contratto (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 46 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In una procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, appare ragionevole e proporzionata la richiesta, quale requisito di partecipazione, dell’iscrizione al registro delle imprese della Camera di Commercio per attività inerenti a quelle oggetto dell’appalto, con inizio attività in data non inferiore agli ultimi tre anni.
Allo stesso modo, anche la richiesta di un costo medio per il personale di almeno il 40% del fatturato nell’anno precedente risulta essere proporzionata e giustificata dal particolare oggetto del contratto (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 45 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: In una procedura per l’affidamento della concessione di accertamento e riscossione delle entrate comunali, non è conforme alla normativa di settore la clausola dei documenti di gara che imponga al concessionario entrante di assumere i dipendenti di quello uscente.
La previsione di un siffatto obbligo, infatti, appare giustificabile solo nei limiti in cui lo stesso sia imposto da specifiche disposizioni di legge o dalla contrattazione collettiva nazionale di riferimento.
La clausola in questione, altrimenti, risulterebbe senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché sarebbe atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 44 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE: In una gara per la fornitura di manufatti ortodontici appare ragionevole e proporzionata la richiesta, quale requisito di partecipazione, della qualificazione UNI EN ISO 13485.
Mentre la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 è inerente all’intero sistema aziendale ed è preordinata a svolgere una funzione di garanzia qualitativa di un determinato livello di esecuzione dell’intero rapporto contrattuale, la certificazione UNI EN ISO 13485 attiene invece ai sistemi di gestione della qualità dei dispositivi medici.
Le caratteristiche della certificazione UNI EN ISO 13485 conferiscono dunque all’operatore economico un quid pluris rispetto ai requisiti della più generale certificazione UNI EN ISO 9001:2000, in quanto attinenti ai requisiti specifici che la norma ISO impone agli operatori economici che operano nel mercato dei dispositivi medici (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 43 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La mera sussistenza di un contenzioso giurisdizionale con un’altra stazione appaltante non può di per sé integrare i presupposti per l’esclusione di un’impresa da una procedura di gara ai sensi dell’ art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
La situazione ostativa, infatti, deve avere carattere di gravità e compete alla stazione appaltante l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della condotta suscettibili di dar luogo all’esclusione ai sensi della disposizione in esame.
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Se l’art. 13 del d. l. 04.07.2006, n. 223 venisse interpretato in modo da ritenere che il solo fatto della partecipazione al capitale sociale da parte di un ente regionale o locale sia sufficiente per l’applicazione del divieto sancito dalla medesima disposizione, verrebbe limitata eccessivamente la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, imponendo pesanti restrizioni a società che non godono di una situazione di privilegio e che operano in condizione di parità con gli altri soggetti del mercato, perché sottoposte al rischio di impresa; un tale risultato -oltre che irragionevole- si pone in insanabile contrasto con il principio di neutralità di cui all'art. 259 del Trattato CE e con il principio di libertà di iniziativa economica garantito dall'art. 41 Cost., nonché con la autorevole lettura che del citato art. 13 è stata data dalla Corte Costituzionale (sentenza 30.07.2008, n. 326), nel senso che la norma in questione non nega né limita la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma impone loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative
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La circostanza che il capitale sociale di una società concorrente in una procedura di gara sia interamente posseduto da un’altra società, rientrante nel disposto dell’art. 13, co. 1, del d. l. 04.07.2006, n. 223, è condizione sufficiente a determinare l’applicabilità anche alla controllata dei divieti previsti in capo alla controllante, non essendo consentito di eludere sostanzialmente la previsione normativa attraverso lo schermo di una società di secondo grado (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 42 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora la s.a. non abbia provveduto ad effettuare la procedura di accreditamento al sistema SIMOG, la stessa dovrà ovviare all’omissione commessa secondo le modalità indicate dall’Autorità: nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di richiedere il CIG o di indicarlo sulla documentazione di gara, la medesima deve procedere a pubblicare un avviso di rettifica; qualora l’ente appaltante abbia perfezionato la procedura di scelta del contraente senza richiedere il Codice CIG e le circostanze non consentano, in relazione allo stato di avanzamento del procedimento, l‘assunzione di specifici provvedimenti correttivi, la s.a. deve procedere ad acquisire il Codice CIG e versare –pur se scaduti i termini temporalmente previsti– la relativa quota di contribuzione.
Inoltre la s.a. dovrà comunicare il medesimo Codice CIG alla concorrente aggiudicataria, al fine di consentirle di integrare la documentazione prodotta in sede di partecipazione a comprova dell’avvenuto pagamento con un’apposita autodichiarazione che, riportando i dati mancanti concernenti la gara, certifichi che il versamento del contributo all’Autorità prodotto in sede di gara sia stato effettuato esclusivamente ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione.
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Il fatto che l’importo a base d’asta non sia determinato o determinabile non esime le s.a. dall’obbligo di attivazione della procedura di accreditamento al Sistema SIMOG.
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Gli operatori economici, qualora la lex specialis non contenga prescrizioni in ordine all’obbligo del pagamento del contributo di gara, sono ugualmente tenuti ad effettuare tale versamento, stante il fatto che la dimostrazione del pagamento costituisce per essi condizione di ammissione a presentare l’offerta.
Non può, inoltre, essere motivo di esenzione dal versamento del contributo il fatto che il valore dell’appalto non sia determinato dalla lex specialis, dal momento che le Risposte ai quesiti sui contributi in sede di gara (consultabili sul sito internet dell’Autorità) disciplinano espressamente tale fattispecie, disponendo che qualora l’importo a base di gara non sia previsto, la determinazione del contributo da versare avviene considerando l’importo massimo previsto dalla deliberazione del 24.01.2008 (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 40 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In applicazione della regola del favor partecipationis, è preclusa alle s.a. qualsiasi esegesi postuma delle prescrizioni di gara -che siano caratterizzate da una obiettiva incertezza del suo significato- che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua formulazione (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 39 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La modifica introdotta dal d.l. 11.09.2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo) alla disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.
E’ stato, così, eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio.
Solo nel caso in cui il bando di gara sia stato pubblicato in data antecedente all’entrata in vigore della modifica introdotta dal terzo decreto correttivo esso ricade sotto la previgente disciplina (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 38 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In mancanza di una esplicita previsione del disciplinare che sanzioni a pena di inammissibilità la presentazione di un’offerta pari a zero per una delle voci, la stazione appaltante non può disporre l’esclusione dell’offerta ovvero omettere di applicare la formula matematica prescritta.
Quest’ultima va comunque applicata, quando si pongano delle difficoltà pratiche, secondo un criterio di ragionevolezza volto a salvaguardare l’interesse della pubblica amministrazione a conseguire un risultato utile anche in presenza di clausole del bando ambigue (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 37 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La richiesta di informazioni positive da parte di almeno due aziende di credito non appare in contrasto non solo e non tanto con la legge o con alcun principio generale, ma neppure con alcun criterio logico.
Invero, costituisce un dato di comune esperienza che imprese, anche di limitate dimensioni, non concentrano, di regola, i loro rapporti con un solo istituto bancario, ma si avvalgono dei servizi di più d’uno.
Peraltro, in caso contrario, nulla impedisce agli operatori economici di informare la s.a., così da far constatare che, con riguardo alla specifica e dimostrata situazione, la prescrizione del bando non può essere osservata per obiettive ragioni ed essere autorizzati a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante altri documenti ritenuti idonei dalla stazione appaltante (parere di precontenzioso 25.02.2010 n. 36 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D.Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia.
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La necessità di mantenere chiuse le buste contenti le offerte economiche presentate d soggetti esclusi dalla gara può desumersi in via indiretta dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266, comma 3, dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del d.lgs. 163/2006.
Con riferimento alle modalità di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, viene previsto che “la stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara”.
L’art. 266, comma 3, vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa
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Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato.
Ciò significa che nella predisposizione delle gare, cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero (cfr. Determinazione 3/2008).
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In materia di affidamento di servizi di cui all’allegato IIB, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti.
Nel rispetto del principio di “auto vincolo”, le norme del codice espressamente citate nella lex specialis devono essere applicate integralmente.
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Il bando di gara non può operare un’illegittima commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
La distinzione, come richiamato dall’Autorità nella Determina 4/2009, è stata recentemente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I., 24.01.2008, causa C – 532/06 e, nell'ordinamento interno, dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1 marzo 2007, “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio”.
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Il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e la giurisprudenza lasciano ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell’Allegato IIB.
Nella disciplina degli appalti esclusi (in tutto o in parte), il codice non fa espresso riferimento al criterio di aggiudicazione ma, limitandosi ad indicare le norme cui sono soggetti (art. 20, 65, 68 e 225), lascia intendere che la scelta del criterio continua ad essere rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, cioè all’obiettivo che questa intende perseguire con lo specifico appalto.
Il codice dei contratti ha stabilito che sussiste una perfetta equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa e ha liberalizzato la scelta, da parte delle stazioni appaltanti, del criterio di aggiudicazione degli appalti, rendendola indipendente dalla tipologia di procedura adottata (cfr. determinazione 4/2009).
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In una procedura per l’affidamento di un contratto di servizi diviso in più lotti, il limite all’aggiudicazione di un solo lotto per concorrente va attentamente valutato e ponderato in quanto, specialmente nel caso di mercati caratterizzati da un numero ristretto di potenziali concorrenti, tende a ridurre la competizione in gara e a peggiorare il risultato finale per la stazione appaltante.
La scelta deve avvenire in modo tale da valutare opportunamente la possibilità di incorretta esecuzione del contratto potenzialmente derivante dall’affidamento ad un unico contraente, con il rischio di compressione della concorrenza in gara e di peggioramento del risultato finale per la stazione appaltante.
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La verifica di congruità dell’offerta è un potere tecnico-discrezionale che spetta alla stazione appaltante.
L’esercizio di tale potere prevede, in via generale, che la stazione appaltante verifichi la congruità delle offerte sulla base delle giustificazioni rese e di ulteriori integrazioni eventualmente ritenute necessarie; che il giudizio di congruità possa essere sindacato unicamente sotto il profilo della illogicità o della manifesta infondatezza; e che, conformemente con quanto previsto dall’art. 86 comma 3 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, sia possibile, in ogni caso, verificare la congruità di ogni altra offerta che appaia anormalmente bassa
(deliberazione 25.02.2010 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui una s.a. ometta, nei modelli di presentazioni delle offerte, le dichiarazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. m-bis), m-ter), m-quater), la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della s.a. possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione dalla gara.
In tali ipotesi, l’equivocità delle prescrizioni del bando di gara impone, in un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che si dia alla lex specialis una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, dispensando in tal modo il concorrente dal dover ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della s.a., che vanificano il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 34 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: La restrizione della dimostrazione del requisito tecnico-professionale ai soli servizi svolti nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni impedisce la partecipazione ai concorrenti che abbiano svolto analoghi servizi nei confronti di soggetti privati e, pertanto, contraddice la prescrizione normativa di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del d. lgs. 12.04.2006, n. 163, che attribuisce eguale valore alle prestazioni pregresse eseguite nei confronti di soggetti pubblici e soggetti privati, prevedendo solo una diversa modalità probatoria del requisito.
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È conforme alla normativa di settore la richiesta di dimostrazione di un’esperienza pregressa in servizi analoghi a quelli oggetto di gara, ma non in servizi ad esso identici, salvo che tale scelta non trovi un’adeguata motivazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto dell’affidamento.
La capacità tecnica può essere dimostrata con riferimento ai principali servizi prestati negli ultimi tre anni, surrogabili ed integrabili, comunque, in base a scelte discrezionali della s. a., con uno o più degli elementi elencati all’articolo 42 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163. Non è conforme alla normativa di settore, pertanto, la clausola del bando che richiede la dimostrazione di aver svolto servizi identici a quelli oggetto di gara  (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 33 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Nell’affidamento di lavori di valore inferiore a 1 milione di euro, nel caso in cui le offerte siano inferiori a dieci, è preclusa alla s.a. la possibilità di fare uso della facoltà di esclusione automatica dalla gara di quelle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
Pertanto, una volta determinata la soglia di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 1 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, le s.a. devono procedere senz’altro, ai sensi dell’art. 86, comma 3, alla valutazione discrezionale della congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa, secondo i criteri ed il procedimento di verifica di cui agli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 32 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La specifica funzione attribuita alla sottoscrizione giustifica, da un lato, che essa sia una condizione essenziale (ad substantiam) per l’ammissibilità dell’offerta e, dall’altro, dà conto dell’esigenza che la stessa non solo non possa mancare, ma che debba essere apposta in originale, onde scongiurare il rischio di eventuali manomissioni che ne pregiudicherebbero l’attendibilità (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le annotazioni riferite a collegamenti/controlli, pur se intervenute in epoca poco recente forniscono comunque utili indicazioni alle stazioni appaltanti ai fini della valutazione complessiva dell’affidabilità delle imprese e, quindi, costituiscono una necessaria forma di pubblicità da inserire nel Casellario informatico.
Una siffatta tipologia di annotazioni, però, non può costituire motivo di automatica esclusione da successive gare a cui l’impresa annotata intenda partecipare (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 30 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In materia di offerte anomale, l’art. 87 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nella versione precedente alle modifiche apportate dal d.l. 01.07.2009, n. 78, non prevedeva affatto una sanzione in caso di inottemperanza, ma demandava alla discrezionalità della stazione appaltante il compito di determinare le modalità di presentazione delle predette giustificazioni.
Nelle procedure indette prima dell’entrata in vigore del suddetto decreto, la mancata presentazione delle giustificazioni al momento della produzione dell’offerta economica, in assenza di una puntuale previsione del bando o del disciplinare, non può determinare alcuna ipotesi tipica di esclusione dalla gara, atteso che in ogni caso l’amministrazione procedente, seguendo il procedimento di cui all’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006, può effettuare la verifica e l’esclusione delle offerte anormalmente basse.
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Il calcolo relativo alla cauzione provvisoria deve essere effettuato sull’importo complessivo dei lavori posto a base d’appalto, ivi compreso l’importo relativo agli oneri di sicurezza, in quanto l’importo dei lavori è quello complessivo dell’intervento e gli oneri di sicurezza sono parte dell’importo dell’intera opera o lavoro da appaltare: l’individuazione separata dei costi della sicurezza, introdotta dal D.Lgs. n. 494/1996, rileva esclusivamente ai fini di evidenziare detta voce, sulla quale l’appaltatore non può effettuare alcun ribasso, a garanzia e tutela dei lavoratori.
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Non è consentito alle s.a. di procedere all’esclusione automatica dell’offerte anormalmente basse al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore  (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 29 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.
Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante un’accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. lgs. 12.04.2006, n. 163.
Peraltro, l’espressione “moralità professionale” si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 28 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: In materia di requisiti generali, non è conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che preveda l’obbligo di dichiarare, tra l’altro, l’esistenza di condanne non definitive, in quanto contrastante con il disposto dell’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, oltre che con i principi di ordine costituzionale (art. 27 Cost.) e comunitario cui la stessa disciplina si ispira (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 27 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza delle mancata presentazione dell’offerta tramite il servizio postale, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale prescrizione, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento del bando.
Ciò va ribadito in specie qualora la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, essendo riportata in grassetto ed a monte delle prescrizioni di presentazione dettate, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.
La richiesta di aver svolto servizi oggetto dell’appalto esclusivamente con amministrazioni di un determinato territorio è idonea ad avvantaggiare imprese locali e si pone in contrasto con i principi di par condicio e libera concorrenza, nonché con gli art. 58 e 59 del trattato UE che prescrivono il divieto alle restrizioni della libera prestazioni di servizi (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 25 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui un concorrente incorra in un errore che determini una difformità e carenza di una dichiarazione rispetto a quanto previsto dalla documentazione di gara nonché dalla normativa di settore, tale errore non può essere ascritto ad una mera irregolarità di tipo formale, sanabile ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 12.04.2006, n. 163, ma costituisce un vizio dell’offerta che non consente alla s.a. di ammettere l’offerente alla procedura in oggetto (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 24 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le formalità previste per la presentazione dell’offerta, coerentemente con la finalità di tutelare la par condicio tra i concorrenti, assolvono alla funzione di assicurare l’autentica provenienza del plico, nonché di evitare la manomissione del contenuto di esso e di garantire la segretezza dell’offerta.
La siglatura, timbratura e sigillatura dei lembi, in particolare, assolve alla funzione di evitare ogni possibile contestazione e sospetto di manomissione, data la possibilità di aprire e chiudere agevolmente, senza lacerazioni o segni evidenti, i lembi preincollati delle buste all’uopo comunemente usate (parere di precontenzioso 10.02.2010 n. 23 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

gennaio 2010

APPALTI: La disciplina di cui all’articolo 49 del d. lgs. 12.04.2006, n. 163, pur ammettendo l’istituto dell’avvalimento tra imprese facenti parte del medesimo raggruppamento, non elimina l’onere in capo alle imprese raggruppate di dichiarare di voler beneficiare di tale istituto e contestualmente di produrre la relativa documentazione a comprova della effettività della messa a disposizione dei requisiti da parte della ditta avvalente.
Qualora un concorrente voglia utilizzare l’istituto dell’avvalimento all’interno di un raggruppamento temporaneo di imprese, è necessario che dimostri che il requisito medesimo sia posseduto dall’impresa avvalsa in misura sufficiente, rispetto alle specifiche prescrizioni del bando, a consentire sia la sua partecipazione, sia la partecipazione dell’impresa avvalente, onde evitare che si possa integrare un’ipotesi di uso fittizio di un unico requisito.
Ai fini di tale dimostrazione è insufficiente il mero e ordinario mandato collettivo, alla base della costituzione del raggruppamento, è invece necessario un atto giuridico costitutivo di un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare specificatamente l’effettiva disponibilità dei mezzi/risorse richiesti dalla lex specialis.
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Fermo restando il favor legis per l’istituto del r.t.i., stante la capacità dello stesso di ampliare il più possibile la platea dei concorrenti, tale finalità deve in ogni caso essere contemperata con l’esigenza di scongiurare il rischio che un eccessivo frazionamento dei requisiti renda l’accertamento sull’affidabilità dell’impresa scarsamente attendibile, attraverso la previsione dell’obbligo della sussistenza di una necessaria corrispondenza tra i requisiti posseduti e la parte di prestazione eseguita da ciascuna delle imprese associate (parere di precontenzioso 28.01.2010 n. 22 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni, e quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili.
Pertanto, non è conforme alla normativa di settore il comportamento della s.a. che escluda dalla gara il partecipante che non abbia sottoscritto l’offerta economica su tutte le pagine, in mancanza della esplicita previsione nei documenti di gara che tale adempimento era necessario a pena di esclusione (parere di precontenzioso 28.01.2010 n. 21 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Deve ritenersi necessaria l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali per l’espletamento dell’attività di messa in sicurezza dei siti, poiché nella categoria “bonifica siti” rientrano anche le attività di messa in sicurezza a prescindere dall’attività di gestione dei rifiuti, così come previsto dall’articolo 6, comma 3 del decreto attuativo 25.10.1999 n. 471 (“ai siti sottoposti ad interventi di messa in sicurezza permanente si applicano le norme tecniche, finanziarie ed amministrative e le garanzie previste ai sensi del decreto legislativo 05.02.1997 n. 22, e successive modifiche ed integrazioni, per il controllo e la gestione delle discariche dopo la chiusura”).
L’attività relativa al trattamento dei rifiuti può comprendere sia esecuzione di lavori (la realizzazione dei movimenti di materia per la sistemazione dell’area destinata a discarica, la stabilizzazione del terreno e del corpo rifiuti, l’esecuzione di strutture di contenimento, la realizzazione di barriere di impermeabilizzazione, di sistemi di drenaggio del percolato e di pozzi di captazione del geogas, ecc.) che prestazione di servizi (la raccolta e trasporto dei rifiuti ecc.) (parere di precontenzioso 28.01.2010 n. 20 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui, a fronte di una specifica e non equivoca previsione del bando, un concorrente ometta di firmare copia del capitolato da allegare all’offerta, tale mancanza non è sanabile attraverso un’integrazione documentale, realizzandosi altrimenti una lesione del principio di parità di trattamento.
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Con riferimento ai requisiti di fatturato per la partecipazione alle gare, sono conformi al principio di proporzionalità le previsioni dei bandi che prescrivano al massimo un fatturato sino al doppio dell’importo a base di gara (parere di precontenzioso 28.01.2010 n. 19 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Mentre è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo altresì la necessaria comunicazione degli estremi del versamento effettuato presso gli uffici postali, non è invece, corretto procedere alla esclusione delle imprese che non hanno provveduto a comunicare gli estremi del versamento al sistema on-line, non costituendo la detta comunicazione causa di esclusione dalle procedure di gara (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La stazione appaltante è tenuta a valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.
Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. lgs. 12.04.2006, n. 163.
L’espressione “moralità professionale", peraltro, si riferisce, non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale. Ne possono, quindi, esulare solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La categoria OG11 si riferisce ad un insieme coordinato di impianti da realizzarsi congiuntamente e che può ritenersi come una sommatoria di categorie specializzate, il cui contenuto specialistico e tecnologico è strettamente legato alle scelte del progettista.
Solo se il livello di complessità delle lavorazioni riferite alle categorie specializzate rimane su valori medi, la qualificazione nella categoria OG11 può assorbire le qualificazioni nelle specifiche categorie specializzate dovendosi tenere necessariamente conto delle scelte tecniche compiute dal progettista.
Pertanto, la qualificazione per la categoria di opere generali OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali solo nel caso in cui la disciplina speciale della singola gara non rechi alcuna clausola in contrario (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Quando per l'aggiudicazione della gara viene scelto il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella valutazione dell'offerta.
Pertanto, si deve ritenere che i limiti, previsti dall'art. 64 del D.P.R. n. 554/1999 relativamente ai fattori ponderali da attribuire ai vari elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa in caso di affidamento dei servizi di ingegneria, non possano essere interpretati come tassativi per la stazione appaltante, che altrimenti risulterebbe vincolata nell'esercizio di una discrezionalità in materia che discende dalla normativa comunitaria.
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Le s.a. nel bando di gara possono privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche o analoghe a quella oggetto dell'appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell'aggiudicazione, nella misura in cui tali aspetti dell'attività dell'impresa concorrente possano illuminare la qualità dell'offerta, assurgendo così a parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta stessa.
Ciò non appare illogico o arbitrario, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l'oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della prestazione richiesta.
Il collegamento all'oggetto dell'appalto, quindi, può legittimare il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di tipo "soggettivo" e l'utilizzo di detti criteri appare ragionevole quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici possono presentare (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L’articolo 91 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, nel disciplinare le procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, ha individuato per l'applicazione delle disposizioni di derivazione comunitaria la soglia di 100.000 euro.
È conforme alla normativa di settore il comportamento della s.a. che, in una procedura per l’affidamento di un incarico di valore pari o superiore a tale cifra, richieda i requisiti di cui all’art. 66 del D.P.R. n. 554/1999, propriamente riguardante l'affidamento di servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Costituisce onere per l'impresa che nel triennio antecedente abbia visto un avvicendamento nelle cariche tenute alla dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) e c), prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante.
A tal riguardo, l’impresa è tenuta a fornire la prescritta dichiarazione dei soggetti cessati ovvero ad integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa.
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Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarità formale delle offerte, a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo all'art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
La commissione di gara non può determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico all’art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Servizi Legali.
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La stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza, in violazione quindi dell’articolo 2 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
La ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara. In merito al fatturato, è considerata non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa.
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 I servizi analoghi di cui all’art. 57, comma 5, lettera b), per i quali si può procedere ad una nuova aggiudicazione senza pubblicazione di un bando di gara, devono essere conformi ad un progetto di base e l’importo stimato dei servizi successivi deve essere computato per la determinazione globale del contratto.
In ogni caso, l’eventuale affidamento della gestione di nuovi interventi non può comportare un innalzamento artificioso dei requisiti di partecipazione. Ove il bando preveda la possibilità di ripetizione di servizi analoghi, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara e la garanzia richiesta a corredo dell’offerta vanno dimensionati in riferimento all’importo dell’appalto principale, non esclusa la possibilità di fissare ragionevoli e proporzionati requisiti specifici anche per i servizi analoghi.
Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti. contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale.
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In una procedura per l’affidamento di servizi di consulenza legale, non è conforme alla normativa di settore la previsione dei documenti di gara che vieti la partecipazione dei raggruppamenti temporanei di professionisti, consentendo allo stesso tempo quella degli studi associati.
Infatti, stante il principio della personalità della prestazione professionale, non è ravvisabile alcuna ontologica e rilevante differenza tra le due figure in esame che possa giustificare un diverso regime giuridico ai fini dell’ammissione alla gara.
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Nell’affidamento di servizi di cui all’allegato II B, la stazione appaltante deve seguire anche le norme che, sebbene non richiamate nell’art. 20 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, siano state espressamente inserite nel bando e negli altri documenti di gara, poiché in questo caso la stazione appaltante si “autovincola” al rispetto di tali norme
(deliberazione 14.01.2010 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: La disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa è contenuta nell’art. 83, co. 4, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 che, come noto, è stato recentemente modificato dal d.lgs. 11.09.2008, n. 152, (cd. terzo decreto correttivo), il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.
È stato eliminato, così, ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il relativo punteggio (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Nel caso in cui il bando di gara espressamente stabilisca in capo ai concorrenti l’obbligo di rendere non una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, ma di indicare anche eventuali condanne per le quali si goda del beneficio della non menzione, è necessario rendere una dichiarazione completa e veritiera, attestando tutti i reati commessi dai soggetti tenuti alla dichiarazione.
Né la eventuale omissione può essere sanata con successiva integrazione documentale, determinandosi in tal caso la sostituzione di una dichiarazione, già resa in sede di offerta, con un’altra dichiarazione di diverso tenore letterale e significato, con evidente violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
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Il concetto di “moralità professionale” delimita il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione. La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.
Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell’appaltatore con riferimento al tipo di reato commesso, fornendo, altresì, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione (parere di precontenzioso 14.01.2010 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Regione siciliana. Azienda Sanitaria Provinciale di Enna. Richiesta di parere in ordine alla possibilità di estensione del contratto di servizio di pulizia.
In attesa dell’emanazione del regolamento di attuazione del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, appare possibile, nel rispetto della vigente disciplina di contabilità di Stato, la stipula di un atto aggiuntivo al fine di apportare variazioni all’oggetto di un contratto di servizi, a condizione che l’impresa titolare del rapporto contrattuale possieda i requisiti di idoneità economica, finanziaria, tecnica e professionale richiesti per l’affidamento dell’ulteriore servizio
(parere sulla normativa 14.01.2010 - rif. AG-43/09 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Procedimento di accertamento della legittimità degli affidamenti in house ai soggetti gestori pubblici del Servizio di Gestione Integrata dei rifiuti urbani.
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Nel caso di affidamento in house la giurisprudenza comunitaria considera sussistente il requisito del “controllo analogo” quando l’ente pubblico può esercitare sul soggetto gestore maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale e le decisioni più importanti sono sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante.
Il requisito dell’attività prevalente a favore dell’ente affidante si ha quando la parte di attività prestata per soggetti diversi dall’ente controllante sia quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali.
Come affermato dalla Corte di Giustizia (sentenza Coditel 13/11/2008 in causa C-324/07), il controllo analogo non è escluso dalla circostanza che il pacchetto azionario sia posseduto da una pluralità di enti pubblici. In tal caso, il controllo può essere esercitato congiuntamente, eventualmente a maggioranza, mentre la condizione relativa alla parte più importante della sua attività può ricorrere considerando l'attività che l’organismo in house svolge con l'insieme di detti enti.
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L'in house rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa (che trova corrispondenza nel più generale principio comunitario di autonomia istituzionale), con i principi di tutela della concorrenza e del mercato.
L'Amministrazione si rivolge per reperire una determinata prestazione ad un soggetto che, pur essendo formalmente dotato di personalità giuridica diversa dall'Amministrazione stessa, è sottoposto tuttavia ad un controllo gerarchico da parte dell'Ente, che può essere assimilato al controllo che l'Amministrazione esercita sulle proprie strutture interne. In virtù di tali elementi l'ente in house non va considerato "terzo" rispetto all'amministrazione procedente, ma piuttosto come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa.
In presenza di tali condizioni, quindi, non c'è neppure un contratto, perché esso implica l'esistenza di almeno due soggetti che siano sostanzialmente distinti e tra i quali vi sia una relazione intersoggettiva.
C'è, al contrario, un rapporto organico o di delegazione interorganica; la delega interorganica e il conseguente rapporto di strumentalità dell'ente affidatario rispetto all'amministrazione aggiudicatrice rendono lo svolgimento della prestazione una vicenda tutta interna alla pubblica amministrazione
(deliberazione 13.01.2010 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi (determinazione 12.01.2010 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).
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Le stazioni appaltanti, in sede di gara, allorché riscontrino dalla consultazione del casellario informatico, una decadenza dell'attestazione per falso devono escludere l'operatore economico, per carenza del requisito in argomento. Se, tuttavia, dal casellario risulti che l'operatore economico ha ottenuto una nuova attestazione, ciò implica che la stessa sia stata rilasciata in coerenza con quanto stabilito nella determinazione n. 6 del 15.11.2006.
Tale determinazione prevede che la non imputabilità della falsità all'impresa acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione; infatti, in caso di falso non imputabile, sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione agli appalti e per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'art. 17, lett. m), d.P.R. n. 34 del 2000.
Tale ipotesi comporta che nel casellario informatico oltre all'annotazione relativa alla decadenza dell'attestazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci sarà inserita nei confronti dell'operatore economico anche l'informazione circa il rilascio di una nuova attestazione.
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La previsione di cui all’art. 17 della legge 12.03.1999, n. 68 ha un chiaro contenuto di ordine pubblico e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole delle singole gare, con la conseguenza che il bando, privo di riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato.
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In un'ottica di semplificazione e speditezza delle procedure di gara, nel settore degli appalti pubblici, deve essere riconosciuta al DURC una validità trimestrale, al pari di quanto disposto dall'articolo 39-septies del d.l. 30.12.2005, n. 273, (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 23.02.2006, n. 51) con espresso riferimento al solo settore dei lavori nei cantieri edili.
In merito al distinto profilo dell'obbligo di iscrizione alla cassa edile per le imprese che eseguono lavori pubblici pur applicando contratti collettivi di lavoro differenti, può ritenersi che la certificazione vada in tal caso rilasciata dall'INPS e dall'INAIL, spettando il rilascio del D.U.R.C. alla Cassa edile solo per le imprese inquadrate nel settore dell'edilizia.
L'attestazione di regolarità contributiva è richiesta anche nelle procedure di acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, ad esclusione dell'ipotesi di amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice.
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Qualora dal D.U.R.C. emerga una irregolarità contributiva grave nel senso indicato dal decreto del Ministro del Lavoro e della Previdenza Sociale 24.10.2007, le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza potere in alcun modo sindacare le risultanze.
Tale interpretazione riconduce il D.U.R.C. nel novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell'articolo 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso.
Il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione (essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi) e per tutta la durata della procedura di gara, fino alla aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto.
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Alla luce della normativa comunitaria e nel rispetto dei principi di legalità, del contraddittorio, di proporzionalità e del giusto procedimento, l'Autorità ritiene doveroso assicurare un contraddittorio preventivo all'annotazione nel casellario informatico, mediante la comunicazione di avvio del relativo procedimento (ex articolo 7 della legge 07.08.1990, n. 241) e riconoscendo all'impresa ed alla stazione appaltante il diritto di parteciparvi (ex articolo 10 della stessa legge).
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Con riferimento al requisito di regolarità contributiva di cui all’art. 38, co. 1, lett. g, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, qualora l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure, entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta.
Per quanto concerne la durata dell'efficacia ostativa delle violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tenuto conto che il rapporto tra il fisco e i contribuenti è di tipo continuativo e le irregolarità sono, pertanto, suscettibili di essere sanate a seguito di accordi transattivi o di adempimenti satisfattivi, ciò che rileva ai fini della partecipazione ad una gara di appalto è che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione, l'operatore economico non versi in una situazione di irregolarità tributaria definitivamente accertata.
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La rilevanza dell'errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell'ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell'impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull'idoneità dell'impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.
Anche con riferimento all'errore grave, la stazione appaltante è tenuta ad esprimere una valutazione che deve essere supportata da congrua motivazione. L'accertamento dell'errore grave può avvenire con qualsiasi mezzo di prova e, quindi, può risultare sia da fatti certificati in sede amministrativa o giurisdizionale, che da fatti attestati da altre stazioni appaltanti o anche da fatti resi noti attraverso altre modalità.
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Con riguardo alla causa di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, ai fini della corretta individuazione della "stessa stazione appaltante", è necessario fare riferimento alla amministrazione considerata come soggetto dotato di una personalità giuridica autonoma e non alle sue articolazioni, anche territoriali.
Conseguentemente sono da considerarsi commesse nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara la grave negligenza o la malafede compiute nell'ambito di un rapporto negoziale intercorso con un soggetto che costituisce una mera articolazione interna, priva di personalità giuridica autonoma, della stazione appaltante stessa.
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Le infrazioni di cui all’art. 38, co. 1, lett. e, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, per essere rilevanti ai fini dell'esclusione, devono essere "gravi" e "debitamente accertate", intendendosi per tali quelle definitivamente accertate. La valutazione della loro gravità è rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, secondo i criteri già individuati nel commento alla lettera c), e deve essere congruamente motivata.
La definitività dell'accertamento può discendere, a seconda dei casi, da una sentenza passata in giudicato (laddove la violazione configuri un reato) ovvero da un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile (qualora si tratti di mero illecito amministrativo).
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La disciplina in tema di intestazione fiduciaria dei soggetti appaltatori si ricollega all'esigenza di evitare che la stazione appaltante perda il controllo del vero imprenditore che ha partecipato alla gara; sicché, tranne il caso in cui l'intestazione fiduciaria concerna società appositamente autorizzate ai sensi della legge 23.11.1939, n. 1966 (le quali, a loro volta, abbiano comunicato all'amministrazione l'identità dei fiducianti), l'acclarata intestazione fiduciaria comporta l'esclusione dalla partecipazione alle gare e la preclusione alla stipulazione dei contratti.
Per la configurazione dell'ipotesi in esame, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante. Con d.P.C.M. 11.05.1991, n. 187 è stato emanato il "regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatori di opere pubbliche", al quale deve farsi rinvio per quanto attiene agli obblighi specifici posti a carico delle società aggiudicatrici ed ai controlli sui relativi adempimenti.
La ratio del regolamento, volto alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, consente un'interpretazione estensiva dell'articolo 1, nel senso che, per le società il cui capitale non è rappresentato da azioni, la dichiarazione circa l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto.
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L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) dell’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n.163, può essere autocertificata sulla base della previsione di cui al comma 2. Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l'estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell'esecuzione penale, in applicazione dell'articolo 445, comma 2, c.p.p. e dell'articolo 460, comma 5 c.p.p. essendo venuta meno la rilevanza penale delle stesse.
Va rammentato che, ai sensi dell'art. 33 del d.P.R. 14.11.2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/2002.
La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante.
Al fine di evitare incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali.
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Per dimostrare la dissociazione da soggetti che siano stati condannati per uno dei reati di cui all’art. 38, co. 1, lett. c del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 è ininfluente la circostanza che l'operatore economico abbia cessato di avvalersi dell'amministratore o del direttore tecnico condannati, tranne nel caso in cui dimostri di averli per tale ragione estromessi dall'incarico e di essersi completamente dissociato dalla condotta penalmente sanzionata.
A titolo esemplificativo, la dissociazione potrebbe consistere nell'estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la denuncia penale.
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L'effetto ostativo dei reati considerati nell’art. 38, co. 1, lett. c del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione e di estinzione. Peraltro, la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27.02.2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2009 n. 7740).
Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c), "resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'art. 445, comma 2, del codice di procedura penale", una volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del condannato, di cui all'art. 178 c.p., ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'articolo 445, comma 2, c.p.p., resta preclusa alla stazione appaltante la possibilità di valutare negativamente, ai fini dell'ammissione alla specifica gara, i fatti di cui alla inflitta sentenza di condanna.
Inoltre, anche se non esplicitato dall'ultimo periodo della lettera c) dell'articolo 38, logicamente resta salva anche la procedura di estinzione, analoga a quella di cui all'articolo 445, comma 2 c.p.p., prevista dall'articolo 460, comma 5, c.p.p..
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Per quanto riguarda l'incidenza sulla moralità professionale, il richiamo a questo concetto, in luogo dell'affidabilità morale e professionale, comporta una restrizione del campo di applicazione della causa di esclusione limitando la rilevanza a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione.
L'espressione "moralità professionale" deve intendersi riferita non solo alle competenze professionali ma, in senso più ampio ed articolato, alla condotta e alla gestione di tutta l'attività professionale, senza alcun obbligo di circoscriverne l'ambito al settore degli appalti pubblici, o più in generale, a quello dei contratti. In assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica dell'incidenza dei reati sulla moralità professionale delle imprese partecipanti alle gare di appalto attiene dunque all'esercizio del potere discrezionale tecnico della pubblica amministrazione, che con adeguata e congrua motivazione valuta l'idoneità del reato ad integrare la causa di esclusione in esame.
L'espressione "in danno dello Stato o della Comunità" va letta nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non si riferisce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti, non si evince né dalle direttive comunitarie né dall'ordinamento penale italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità. Pertanto, indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale rispetto ad interessi di natura pubblicistica.
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La prassi dell'amministrazione, sviluppatasi sulla base dell'esegesi delle norme vigenti e sostenuta dall'elaborazione giurisprudenziale, conosce anche un terzo tipo d'informativa prefettizia, la c.d. informativa supplementare atipica. Questa è fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'operatore economico e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'articolo 4 del d.lgs. 08.08.1994, n. 490 per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre.
L'informativa supplementare o atipica non preclude assolutamente e inderogabilmente la sottoscrizione del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di non stipulare il contratto sulla base di ragioni d'interesse pubblico.
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La disciplina di cui all’art. 38, co. 1, lett. m-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 consente alle imprese di provare l'insussistenza dei rischi di turbativa della selezione, essendo possibile, ad esempio, che imprese di un gruppo conservino una sfera di autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, che impedisca l'insorgenza di commistioni.
L'autocertificazione nell'ipotesi di assenza di controllo deve fare riferimento anche a situazioni di controllo di fatto e attestare, in ogni caso, la piena autonomia del dichiarante nella formulazione dell'offerta. Parimenti, nell'ipotesi di presenza di controllo devono essere dichiarate anche situazioni di controllo di fatto, ferma restando l'attestazione circa l'autonomia nella elaborazione dell' offerta.
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La causa di esclusione di cui alla lettera m-ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità nel quale si trova la vittima del reato. Si ritiene che l'indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all'Autorità l'informazione relativa alla omessa denuncia solo a seguito dell'esito negativo di detto accertamento.
La mancata denuncia deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell'imputato formulata nei tre anni anteriori alla pubblicazione del bando.
L'Autorità, a propria volta, dovrà pubblicare sul casellario informatico la comunicazione della mancata denuncia unitamente al nominativo del soggetto che ha omesso di denunciare. Di tale pubblicazione sarà data informazione al soggetto stesso al fine di evitare che l'operatore economico incorra nella falsa dichiarazione in merito al requisito.
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Il procedimento per l'applicazione delle misure di prevenzione è autonomo e distinto rispetto al procedimento penale. Perciò, la valutazione della pericolosità sociale, cui è subordinata l'applicazione della misura sanzionatoria, non implica necessariamente l'esistenza di un'eventuale condanna penale. Il procedimento per l'applicazione della misura di prevenzione può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali ai sensi dell'articolo 34 della legge 19.03.1990, n. 55.
Ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione, pertanto, il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri. L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista al menzionato articolo 10 della legge 31.05.1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento.
L'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione può estendersi ai conviventi e agli enti di cui il soggetto, sottoposto a misura di sicurezza, è rappresentante o gestore, ai sensi del comma 4 del citato articolo 10 della legge 31.05.1965, n. 575. L'estensione dell'incapacità in esame, con durata quinquennale, agli indicati ulteriori soggetti non opera automaticamente, ma necessita di un' apposita pronuncia del tribunale.
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La liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione; infatti, con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c.. Anche l'amministrazione straordinaria di cui al d.lgs. 08.07.1999, n. 270 non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, considerata l'incertezza del rinvio alle situazioni analoghe contenuto nell'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE e perché l'autorizzazione all'esercizio provvisorio, rilasciata in tale procedura, è volta alla conservazione dell'impresa, cui viene consentito di continuare ad operare nel mercato in funzione del risanamento dell'azienda.
Una differente valutazione deve essere effettuata nei confronti delle imprese sottoposte a concordato preventivo, alla luce dell'espresso riferimento all'istituto contenuto nell'articolo 38. Quindi, in aderenza alla lettera della legge, le imprese sottoposte a concordato preventivo non possono partecipare alle gare.
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Nell'articolo 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 non compare il riferimento all'amministrazione controllata, compresa fra le cause di esclusione dall'articolo 45 della direttiva 2004/18/CE (come pure dalla previgente normativa in materia di appalti pubblici), a motivo della intervenuta soppressione dell'istituto per effetto dell'articolo 147, comma 1, d.lgs. 09.01.2006, n. 5, che ha abrogato il titolo IV "Dell'Amministrazione controllata", articoli 187-193, della legge fallimentare (r.d. 16.03.1942, n. 267).
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Con l'operatore economico escluso, per aver fornito dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura di gara, viene instaurato un procedimento in contraddittorio ai fini dell'annotazione nel casellario informatico; l'Autorità può comminare la sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 6, comma 11, del Codice.
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Sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare all'Autorità, informandone contestualmente l'operatore economico, le esclusioni dalle gare, ivi comprese quelle disposte per le ipotesi di falsa dichiarazione, affinché vengano annotate nel casellario informatico.
La segnalazione all'Autorità non è limitata al caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ai sensi dell'art. 48 del Codice, ma va effettuata anche a seguito di difetto dei requisiti di ordine generale.
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Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'articolo 43 del d.P.R. n. 445/2000, effettuano la verifica del possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici in autocertificazione, acquisendo "d'ufficio le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti"; si evidenzia che, ai sensi della legge 28.01.2009 n. 2 , le stazioni appaltanti pubbliche devono acquisire d'ufficio il Documento Unico di Regolarità Contributiva (D.U.R.C.), anche attraverso strumenti informatici.
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I requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 devono essere posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.
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La normativa di cui all’art. 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 si applica sia agli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie sia a quelli di importo inferiore in base all'articolo 121 del Codice, con riferimento ai lavori, ed all'articolo 124, comma 7, per quanto attiene ai servizi e alle forniture; tale ultima disposizione demanda al regolamento attuativo di disciplinare, secondo criteri di semplificazione rispetto alle norme dettate dal Codice per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie, i requisiti di idoneità morale, capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria che devono essere posseduti dagli operatori economici. Fino all’adozione del regolamento, pertanto, trova integrale applicazione l'articolo 38.
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In presenza di una delle ipotesi ricomprese nell'articolo 38 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, sussiste l'obbligo in capo alla stazione appaltante di escludere il concorrente, nonché l'impossibilità di stipulare il contratto ovvero il subappalto, essendo venuta meno l'affidabilità morale e l'elemento fiduciario dell'operatore economico.

anno 2009

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei Contratti.
L'articolo 32, comma 1, lett. g), primo periodo, del Codice (d.lgs. 12.04.2006, n. 163) configura una titolarità "diretta", ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto "altro soggetto aggiudicatore" è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte dell'amministrazione consistente, tra l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti.
Gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso privato. Il collaudo, come già affermato nella determinazione n. 2 del 25.02.2009 dell’Autorità, costituisce attività propria della stazione appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire, ferma restando la funzione di vigilanza da parte dell'amministrazione che va esplicata nell'approvazione degli atti di collaudo.
Nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32, comma 1, lett. g), del Codice, la gara sia bandita dall'amministrazione pubblica, non è preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare del premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del Codice e purché non abbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare.
Il privato, ai fini dell'affidamento della progettazione delle opere a scomputo, deve rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione, poiché il valore del progetto non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che impongono la gara.
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L’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria, secondo quanto previsto dall'art. 122, comma 8, del Codice, avviene mediante la procedura negoziata prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in cui le funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia nel caso le stesse siano in capo all'amministrazione.
Alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria comprese nelle convenzioni urbanistiche stipulate prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 11.09.2008, n. 152, si applica la disciplina previgente.
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L'affidamento e l'esecuzione delle opere di urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza dell'Autorità ed i dati riguardanti l'affidamento e la realizzazione delle opere di urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni obbligatorie all'Osservatorio dei Contratti pubblici (determinazione 16.07.2009 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse con particolare riferimento al criterio del prezzo più basso.
Il giudizio di anomalia non può essere effettuato confrontando le giustificazioni di più offerte, ma svolgendo la fase di verifica di ogni offerta autonomamente sulla base dei documenti di giustificazioni presentati dai concorrenti in relazione ai prezzi offerti per le singole prestazioni costituenti l'offerta. Ciò perché la valutazione dipende dalle capacità imprenditoriali di ciascun offerente.
Tuttavia, trattandosi di procedimento unitario, qualora la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie di tale verifica, al fine di ridurre i tempi per la individuazione dell'aggiudicatario definitivo, siano svolte in contemporanea avviando tali fasi istruttorie (esame delle giustificazioni presentate in gara) a partire dalla migliore offerta e proseguendo gli avvii dei sub-procedimenti delle altre offerte, anche se non ancora concluse le precedenti, seguendo l'ordine progressivo dei ribassi offerti; la fase conclusiva delle fasi istruttorie si deve svolgere a partire dalla migliore offerta e, ove necessario, in quanto non si è ancora individuata l'offerta congrua, progressivamente in ordine decrescente nei confronti delle successive.
Per effettuare la verifica di congruità delle offerte di un lavoro, di un servizio o di una fornitura occorre conoscere:
a) la esatta quantità delle singole prestazioni che costituiscono la commessa;
b) i prezzi unitari offerti per la esecuzione delle singole prestazioni;
c) le giustificazioni che dimostrino la correttezza e congruità dei prezzi unitari offerti.
La verifica del rispetto dei livelli salariali e contributivi minimi inderogabili, così come la verifica del fondamento delle giustificazioni circa gli scostamenti dal costo del lavoro "medio" rilevato dalle fonti ufficiali, non possono essere disgiunte dalla valutazione della congruità del "monte ore" che l'offerente assume essere sufficiente per eseguire la prestazione dedotta in appalto.
Le giustificazioni richieste dall'articolo 86, comma 5, del Codice, quale corredo documentale dell'offerta, secondo costante giurisprudenza amministrativa, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse (solo in via eventuale) nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta.
Tuttavia -ove, ai sensi dell'articolo 86, comma 5, del Codice, nel bando di gara sia esplicitato e chiarito l'obbligo, a pena di esclusione, di corredare le offerte sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all'articolo 87, comma 2, del Codice -non si può ammettere la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente che non aveva corredato l'offerta delle giustificazioni di cui alla lex specialis di gara; in tal caso si verrebbe, infatti, a consentire una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un'indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti.
Non esiste una tipizzazione normativa "chiusa" degli elementi di possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico desumibile dalla formula dell'articolo 87 comma l, del d.lgs. 163/2006. Di conseguenza, ai fini della verifica di congruità dell'offerta, le imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le voci di ricavo generate dai cosiddetti servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di offerta. Nella procedura di verifica di anomalia, è ammissibile la modifica delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell'offerta, ferma restando la immodificabilità dell'offerta stessa nel suo complessivo importo economico.
Al decreto ministeriale di determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, non potendo peraltro, mediante l'imposizione di determinati parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in sede di accertamento della congruità dell'offerta, possano presentare offerte più vantaggiose.
Per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale (per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere consapevolezza delle motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per poter efficacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il provvedimento a lui avverso); nel caso di giudizio positivo, la motivazione può essere meno analitica, potendo essere costruita per relationem alle giustificazioni fornite dal concorrente, se congrue ed articolate e se, ad esempio, il ribasso non sia eclatante (determinazione 08.07.2009 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d. lgs. n. 163/2006 (determinazione 21.05.2009 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Linee guida per l'utilizzo del criterio del'offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure previste dall'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici (determinazione 20.05.2009 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Procedure di cui all'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici: linee guida per i documenti di gara (determinazione 20.05.2009 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Non è conforme all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, un Regolamento comunale che pur prevedendo l’erogazione dell’incentivo al responsabile del procedimento, ai progettisti, al direttore dei lavori, al collaudatore, al coordinatore della sicurezza e loro collaboratori, non fornisce una chiara e logica ripartizione dell’emolumento tra tali soggetti.
I dipendenti assunti con contratto a tempo determinato, anche ai sensi dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. 08.08.2000, n. 267 hanno diritto all’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 per le prestazioni professionali svolte nell’interesse dell’Ente di cui sono dipendenti al momento dell’incarico, in quanto professionisti interni (deliberazione 08.04.2009 n. 35 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: L'affidamento degli incarichi di collaudo di lavori pubblici a seguito dell'entrata in vigore del Decreto Legislativo 11.09.2008, n. 152.
Nell’attività di collaudo possono distinguersi tre momenti essenziali: la verifica dell’opera, eseguita in contraddittorio con l’appaltatore, l’emissione del certificato di collaudo e l’approvazione del collaudo da parte dell’amministrazione.
Il collaudo relativo ad un contratto pubblico di lavori è affidato in via prioritaria al personale interno della stazione appaltante, in possesso dei requisiti fissati preventivamente in relazione alla complessità della prestazione; tale affidamento deve essere motivato, con riferimento alla esperienza e competenza dell’interessato, nel rispetto dei principi della proporzionalità, della trasparenza e della rotazione, a tal fine assicurando anche, con cadenza periodica, adeguata pubblicità degli incarichi affidati; al personale dipendente della amministrazione aggiudicatrice incaricato del collaudo spetta, quale compenso dell’attività svolta, l’incentivo ai sensi dell’articolo 92, comma 5, del Codice.
La stazione appaltante, in caso di carenza del proprio organico, è tenuta a verificare la possibilità di affidare il collaudo a dipendenti di diversa amministrazione; la relativa remunerazione formerà oggetto di apposite intese fra le pubbliche amministrazioni , utilizzando l’incentivo ex art. 92, comma 5, del Codice come termine di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico. Le incompatibilità di cui all’art. 141, comma 5, del Codice devono intendersi riferite al dipendente e non all’ufficio di appartenenza.
Il collaudo comprende ogni attività di verifica tecnica necessaria secondo quanto previsto dalla normativa di settore in relazione all’oggetto dell’appalto, con riferimento in particolare al collaudo statico, che è svolto pertanto dal soggetto incaricato del collaudo, in possesso dei requisiti stabiliti dalla specifica disciplina.
L’affidamento esterno dell’incarico di collaudo, rientrante nella categoria 12 dei servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura, di cui all’all. IIA del Codice, avviene mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni concernenti l’affidamento di tali servizi, ai sensi degli artt. 90 e 91 del Codice; è consentito l’affidamento in economia dell’incarico di collaudo, qualora la stazione appaltante abbia indicato tale attività nel proprio regolamento interno, ai sensi e nei limiti dell’articolo 125 del Codice.
La partecipazione alla gara è preclusa in via generale ai dipendenti pubblici, ad eccezione dei casi in cui è consentito lo svolgimento della libera professione dalle norme sul pubblico impiego (articolo 53 del d.l.vo n.165/2001). E’ ammessa la partecipazione alla procedura concorsuale delle società di ingegneria che devono indicare il responsabile della prestazione, in analogia con quanto previsto per gli incarichi di progettazione.
I requisiti per la partecipazione alla gara devono essere proporzionati alla prestazione richiesta, favorendo la più ampia partecipazione dei soggetti interessati; a tal fine, l’esperienza maturata è valutata con riguardo non solo all’attività di collaudo, ma anche ad altre attività attinenti ai servizi di ingegneria ed architettura. L’individuazione del soggetto affidatario avviene utilizzando il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base della scelta discrezionale dell’amministrazione (determinazione 25.02.2009 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Per quanto attiene alla quota di incentivo da riconoscere ai coordinatori per l’esecuzione, essa non è specificamente prevista, come non lo era neppure nel precedente D.M. n. 134/2000. La mancanza di una esplicita previsione, deve farsi risalire alla lett. h), comma 2, art. 124 del DPR n. 554/1999, la quale pone l’attività del coordinatore della sicurezza nella fase di esecuzione del contratto, bene intesi, quando non affidata all’esterno, in capo al direttore operativo dei lavori (ovvero, se non designato, al direttore dei lavori).
Dunque, in termini di riparto dell’incentivo, l’attività in parola del coordinatore dell’esecuzione, deve trovare copertura all’interno dell’aliquota attribuita all’ufficio del direttore dei lavori (
parere sulla normativa 21.01.2009 - rif. AG41-08 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. "terzo correttivo" (D.Lgs. 11.09.2008, n. 152) (determinazione 14.01.2009 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2008

LAVORI PUBBLICI: Dichiarazione di "buon esito" contenuta nel certificato di esecuzione dei lavori (art. 22, comma 7, del D.P.R. n. 34/2000).
La facoltà di non apporre sul certificato dei lavori la dichiarazione di "buon esito" costituisce una indubbia prerogativa della stazione appaltante; tuttavia, il corretto esercizio di detta facoltà presuppone l'adozione di una serie di misure e provvedimenti tra loro consequenziali, ben definiti dalla normativa vigente, finalizzati a registrare il grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell'impresa, allorché tale inadempimento comprometta la buona riuscita dei lavori.
L'attestazione di "buon esito" prevista dall'art. 22, comma 7, secondo periodo, del D.P.R. n. 34/2000, resa dagli organi preposti alla tutela dei beni soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali, in esito all'esecuzione di lavori su tali beni, ha la finalità di garantire la necessaria selezione delle imprese che intendono partecipare alle procedure di appalto per le quali è richiesto il possesso della qualificazione nelle categorie OG 2, OS 2 e OS 25.
Pertanto, il rilascio di detta attestazione da parte dell'organo preposto alla tutela -relativamente ad un procedimento d'appalto gestito da altri soggetti– non implica responsabilità di altro genere, le quali restano in capo al soggetto appaltante (determinazione 08.10.2008 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici.
La scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono valutarne l'adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.
Il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata (determinazione 08.10.2008 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Anche ai soggetti di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 è applicabile l’art. 92, co. 5, del medesimo decreto che prevede, quale incentivo per le attività svolte, una somma nel limite massimo del 2% dell’importo a base di gara di un’opera o un lavoro da ripartire tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori (deliberazione 30.07.2008 n. 29 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Non è conforme al dettato normativo in materia di incentivo, quanto disposto dal Regolamento interno di una stazione appaltante che prevede una graduazione dell’incentivo stesso in ragione dell’importo delle opere, senza tener conto anche della complessità dell’opera da realizzare.
Nel caso di affidamento all’esterno di una parte dell’attività di progettazione ovvero nel caso di progettazione interna ma con l’apporto di consulenze esterne l’incentivo deve essere ridotto in misura proporzionale all’apporto del personale esterno (deliberazione 07.05.2008 n. 18 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni.
Le convenzioni urbanistiche mediante le quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche sono riconducibili ai piani di lottizzazione.
La realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori.
L’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli artt. 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito preventivamente una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale (determinazione 02.04.2008 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI E FORNITURE: Sicurezza nell’esecuzione degli appalti relativi a servizi e forniture. Predisposizione del documento unico di valutazione dei rischi (DUVRI) e determinazione dei costi della sicurezza – L. n. 123/2007 e modifica dell’art. 3 del D.Lgs. n. 626/1994, e Art. 86, commi 3-bis e 3-ter, del D.lgs n. 163/2006.
Per gli appalti di seguito riportati è possibile escludere preventivamente la predisposizione del DUVRI e la conseguente stima dei costi della sicurezza:
a. la mera fornitura senza installazione, salvo i casi in cui siano necessarie attività o procedure suscettibili di generare interferenza con la fornitura stessa, come per esempio la consegna di materiali e prodotti nei luoghi di lavoro o nei cantieri;
b. i servizi per i quali non è prevista l’esecuzione all’interno della Stazione appaltante, intendendo per “interno” tutti i locali/luoghi messi a disposizione dalla stazione appaltante per l’espletamento del servizio, anche non sede dei propri uffici;
c. i servizi di natura intellettuale, anche se effettuati presso la stazione appaltante.
Sono quantificabili come costi della sicurezza da interferenze le misure, in quanto compatibili, di cui all’art. 7 comma 1, del DPR n.222/2003 previste nel DUVRI.
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Per i costi della sicurezza afferenti all’esercizio dell’attività svolta da ciascuna impresa, resta immutato l’obbligo per la stessa di elaborare il proprio documento di valutazione e di provvedere all’attuazione delle misure necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi.
I suddetti costi sono a carico dell’impresa, la quale deve dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezziari o dal mercato.
I costi della sicurezza necessari per la eliminazione dei rischi da interferenze vanno tenuti distinti dall’importo a base d’asta e non sono soggetti a ribasso. In fase di verifica dell’anomalia, detti costi non sono oggetto di alcuna verifica essendo stati quantificati e valutati a monte dalla stazione appaltante (determinazione 05.03.2008 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Indicazioni operative sugli appalti riservati – Art. 52 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e s.m.i..
Possono essere riconosciuti laboratori protetti ai sensi dell’art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e s.m.i. i soggetti che possiedono cumulativamente i seguenti requisiti:
1. essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente normativa, che esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata;
2. prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella dell’inserimento lavorativo delle persone disabili;
3. avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali.
Possono avvalersi della riserva a favore dei programmi di lavoro protetti anche soggetti giuridici diversi dai laboratori protetti che ricorrono, per l’esecuzione dello specifico appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni normali, anche sulla base di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.
Il ricorso alle procedure di cui all’art. 52 del codice richiede:
1. la pubblicazione del bando con la finalità di rendere noto l’appalto ai soggetti interessati;
2. la previsione dei requisiti di partecipazione (di ordine generale e di ordine speciale) in maniera analoga agli appalti non riservati nel rispetto del principio di proporzionalità (determinazione 23.01.2008 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Al fine di razionalizzare il sistema e, soprattutto, al fine di consentire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici, si rende necessario ampliare l’ambito di applicazione del Casellario anche ai settori dei servizi e delle forniture. Soccorre in tal senso l’interpretazione sistematica delle norme primarie la cui ratio é quella di offrire alle stazioni appaltanti tutti gli elementi necessari per il corretto esercizio delle procedure di affidamento e delle concessioni di servizi e forniture pubblici, in tema di requisiti di ordine generale (affidabilità morale e professionale) e di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-organizzativi).
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In base al disposto di cui all’art. 38 del Codice, tra le ipotesi che precludono la partecipazione alle gare di appalto, vi è quella relativa al fatto di avere, nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara "risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici" (lett. h). In proposito, si ribadisce che l’anno di sospensione decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico della relativa annotazione.
In sede di verifica della veridicità della dichiarazioni sostitutive, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del codice e dell’art. 71 del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, le risultanze della consultazione del casellario informatico non esimono la stazione appaltante dall’onere di verificare direttamente presso le amministrazioni certificanti il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38.
Le stazioni appaltanti debbono procedere, sulla base delle dichiarazioni presentate dai concorrenti, delle certificazioni dagli stessi prodotte e dai riscontri rilevabili dai dati eventualmente presenti nel Casellario degli operatori economici, ad una immediata verifica circa il permanere, al fine dell'ammissione alla gara, del possesso dei requisiti d'ordine generale da parte dei concorrenti.
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In applicazione dell’art. 48 del Codice, nei confronti dell’operatore economico escluso verrà instaurato un procedimento in contraddittorio al termine del quale saranno eventualmente comminate dall’Autorità la sanzione pecuniaria e la sospensione dalla partecipazione alle gare, graduata da un minimo di un mese a un massimo di dodici mesi a seconda della gravità del caso.
Il massimo della sanzione è previsto laddove l’operatore economico abbia reso una dichiarazione scientemente falsa. I provvedimenti di sospensione sono inseriti nel Casellario informatico con decorrenza dalla data della relativa iscrizione (determinazione 10.01.2008 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2007

COMPETENZE PROGETTUALI - INCARICHI PROGETTUALI: La progettazione di opere di sistemazione idraulica di corsi d'acqua rientra nelle competenze esclusive dell'ingegnere.
Lo svolgimento della progettazione richiamata in oggetto da parte di professionisti geometri è illegittima e, pertanto, non abilita la stazione appaltante al pagamento dei compensi professionali.
Il sub-affidamento delle attività di verifica idrogeologica ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto di subappalto dei servizi di ingegneria.
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L'assegnazione degli incarichi in parola tramite affidamento diretto non è conforme alle indicazioni dell'art. 57, comma 5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001), non ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme citate.

... il Consiglio:
2) rileva che la progettazione di opere di sistemazione idraulica di corsi d'acqua rientra nelle competenze esclusive dell'ingegnere;
3) rileva che lo svolgimento della progettazione richiamata in oggetto da parte di professionisti geometri è illegittima e che pertanto non abilita la stazione appaltante al pagamento dei compensi professionali;
4) rileva che il sub-affidamento delle attività di verifica idrogeologica ad un ingegnere è in contrasto con l'art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m., inerente il divieto di subappalto dei servizi di ingegneria;
5) rileva che l'assegnazione degli incarichi in parola tramite affidamento diretto non è conforme alle indicazioni dell'art. 57, comma 5, lett. b) e dell'art. 125, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006 (in via transitoria DPR n. 384/2001), non ricorrendo i presupposti per l'applicazione delle norme citate (Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, deliberazione 20.12.2007 n. 316).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Dal tenore letterale dell’art. 18, comma 1, L. 109/1994 (ora art. 92, comma 5, D.Lgs. 163/2006) risulta evidente che la disciplina del compenso è rimessa all’autonomia di ogni singola amministrazione, ma la percentuale deve essere stabilita dal regolamento adottato dall’amministrazione in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare e alle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.
I tecnici, vale a dire coloro che assumono la responsabilità della progettazione, l’incaricato della redazione del piano di sicurezza e gli incaricati della D.L. dovrebbero percepire dal 50% al 75% circa dell’ammontare dell’incentivo. Altri collaboratori tecnici, che redigono e firmano elaborati di tipo descrittivo, dovrebbero percepire tra il 20% e il 40% dell’incentivo. Ad altri componenti dell’ufficio tecnico, che hanno contribuito al progetto pur non sottoscrivendo elaborati, sarebbe da corrispondere una cifra tra il 5% e il 10%, al responsabile del procedimento una cifra tra l’1% e il 5% e agli incaricati del collaudo e loro tecnici o collaboratori il 10% circa.
Non è possibile comprendere tra i soggetti destinatari dell’incentivo il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, in quanto tale funzione, ai sensi dell’art. 127 del D.P.R. 554/1999, è affidata al Direttore dei Lavori. Pertanto, nel regolamento che ripartisce l’incentivo bisognerà tenere conto di questa doppia attribuzione e si dovrà prevedere la quota di incentivo a favore del direttore operativo, ove nominato (deliberazione 13.12.2007 n. 315 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIDiritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.Lgs. 31.07.2007 n. 113 (determinazione 11.10.2007 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTICauzione definitiva - Interpretazione dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 in ordine alla riduzione del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità (determinazione 11.09.2007 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIGaranzie nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione (determinazione 11.07.2007 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIContenzioso in fase di esecuzione: Accordo Bonario (determinazione 30.05.2007 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIIndicazioni sull'affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 e della Legge 04.08.2006, n. 248 (determinazione 29.03.2007 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIApplicazione dell’art. 2, comma 2, dell’O.P.C.M. n. 3274 del 20.03.2003 nel caso di progetti approvati prima dell’entrata in vigore del D.M. 14/09/2005.
Nel periodo di applicazione transitoria delle nuove norme tecniche di cui al D.M. del 14.09.2005, nel quale sono applicabili sia le norme del menzionato decreto ministeriale sia le previgenti norme e disposizioni attuative, l’amministrazione -previa valutazione, in relazione alle caratteristiche dell’opera, dell’opportunità di un adeguamento del progetto in relazione al superiore interesse della tutela della pubblica incolumità- può optare per il mantenimento del progetto e della procedura di gara esperita o per la revoca dell’aggiudicazione e adeguamento progettuale al mutato assetto normativo.
Dalla fine del periodo transitorio di applicazione delle nuove norme tecniche l’amministrazione è tenuta all’applicazione, in via esclusiva, di queste ultime e, quindi, alla revisione progettuale ove sussista non conformità alle disposizioni sopravvenute, determinandosi in ordine alla revoca dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, secondo i principi enucleati nella determinazione dell’Autorità n. 17 del 10/07/2002 (determinazione 29.03.2007 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIIndicazioni circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli appalti pubblici.
L’articolo 68 del Codice tende a rafforzare il principio di equivalenza, che è ribadito non solo con riferimento al caso in cui sia indispensabile indicare un marchio o un tipo per l’individuazione dell’oggetto contrattuale, ma anche in relazione a tutte le possibilità di redazione dei capitolati tecnici.
In tal senso è prevista la possibilità di redazione dei capitolati non solo mediante il riferimento alle norme tecniche ma anche in termini di prestazioni o requisiti funzionali, il che ovviamente accentua la possibilità di offrire prestazioni formalmente difformi da quella a base di gara, ma a questa equivalenti.
E’ quindi chiaro l’intento del legislatore di preservare per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di gara la possibilità per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative, purché idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante (determinazione 29.03.2007 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIPartecipazione di concorrenti a gare di progettazione.
Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D. Lgs. n. 163/2006, disciplina le situazioni di controllo e di collegamento con riferimento sia al momento della partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici (art. 34, comma 2), sia alla incompatibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione di partecipare alle successive gare d’appalto o di concessione dei lavori progettati (art. 90, comma 8).
L’art. 2359 c.c., oltre ad individuare le fattispecie di controllo societario, stabilisce, al terzo comma, anche le ipotesi di collegamento presunto, individuando due distinte soglie di partecipazione azionaria che fanno supporre l’esercizio di un’influenza notevole di una società sull’altra, a seconda che la società abbia o meno azioni quotate in borsa; qualora si verifichi il ricorrere di una delle due fattispecie suindicate, non vi è alcun bisogno di ulteriori indagini e il collegamento, basato su elementi presuntivi inderogabili, si considera come accertato.
L’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi (determinazione 29.03.2007 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2006

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Nelle more dell’adozione di uno specifico regolamento, secondo quanto specificato dall’Autorità (ad es. con la deliberazione n. 70 del 22.06.2005), l’Amministrazione non può procedere al pagamento degli incentivi per la progettazione di opere pubbliche e per altre attività indicate dall’art. 18 della legge 11.02.1994 e s.m. e ora confermate dall’art. 92 del Decreto Legislativo 12.04.2006, n. 163 (deliberazione 28.11.2006 n. 100 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIComunicazioni all'Autorità da parte delle società di ingegneria e professionali ai sensi dell'art. 90 comma 1, lettere e) ed f) del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163.
Le società di ingegneria, ivi comprese quelle ricadenti nel disposto dell'articolo 13 della legge 04.08.2006, n. 248, e le società professionali nonché i consorzi stabili di società d'ingegneria e professionali di cui all'articolo 90, comma 1, lettere e), f) ed h) del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in possesso dei requisiti di cui agli artt. 53 e 54 del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, che operano nel settore pubblico, debbono comunicare i propri dati all'Autorità.
I soggetti di nuova costituzione che intendono operare nel settore pubblico sono tenuti agli obblighi di comunicazione di cui agli artt. 53 e 54 del DPR 554/1999 entro 30 giorni dalla loro costituzione, mentre quelli già operanti nel settore privato ed in possesso dei requisiti di cui agli artt. 53 e 54 del DPR 554/1999, che intendano partecipare a gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di cui all'art. 50 del DPR 554/1999, sono tenute agli obblighi di comunicazione entro 30 giorni dalla prima partecipazione ad una procedura di affidamento dei predetti servizi.
Non sono tenuti all'obbligo di comunicazione all'Autorità, infine, le associazioni tra professionisti, gli studi associati, nonché gli studi professionali (determinazione 16.11.2006 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIProcedimento di controllo sulle attestazioni di qualificazione ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34.
Il procedimento di controllo sulle attestazioni, ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., mira a verificare che l’attestazione di qualificazione sia stata emessa nel pieno rispetto dei requisiti indicati nel predetto regolamento e che l’impresa attestata sia in possesso del requisito di affidabilità morale e professionale atto a consentire l’ottenimento di una nuova attestazione.
La restituzione dell’attestazione di qualificazione alla SOA emittente non arresta il relativo procedimento di controllo, che deve concludersi con un accertamento in ordine alla veridicità della documentazione presentata dall’impresa ed al permanere in capo ad essa dei prescritti requisiti di affidabilità morale e professionale, onde verificare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dei conseguenti provvedimenti sanzionatori.
L’accertamento dell’utilizzo da parte dell’impresa di certificati falsi non fa venir meno solo la validità dell’attestazione di qualificazione, ma ha come fondamentale conseguenza la perdita, da parte dell’impresa stessa, del requisito dell’affidabilità morale e professionale.
Ne deriva, come ulteriore conseguenza, che l’impresa non può ottenere una nuova attestazione per il periodo di un anno dalla data di inserimento nel casellario delle imprese qualificate della relativa notizia, come precisato nelle determinazioni dell’Autorità nn. 6/2004 e 1/2005 (in analogia alla fattispecie che dà vita alla causa di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lett. h) del D.P.R. 554/1999, oggi art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006).
La non imputabilità della falsità all’impresa che ha conseguito l’attestazione acquista rilevanza ai fini del rilascio di nuova attestazione, in quanto in caso di falso non imputabile, ai sensi dell’art. 17, lett. m), D.P.R. n. 34/2000 e s.m., sussisterà il requisito di ordine generale di non aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione (determinazione 15.11.2006 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIUlteriori indicazioni in materia di attività promozionali all'esercizio dell'attività di attestazione.
In ossequio ad un’interpretazione “omnicomprensiva” della norma di cui all’art. 12, comma 2, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., relativa al divieto di affidare a soggetti esterni all’organico delle SOA lo svolgimento di ogni prestazione inerente all’attività di qualificazione, la determinazione n. 3/2006 ha prescritto che l’attività promozionale possa essere svolta solo da soggetti legati da un “rapporto organico” agli organismi di attestazione, i quali ultimi saranno, pertanto, responsabili delle condotte illegittime poste in essere da tutti i soggetti inseriti nella propria organizzazione, al fine di garantire la legittimità della funzione pubblica di certificazione. Sulla base di questi criteri di rigore non possono condividersi i molteplici tentativi di consentire l’attività promozionale anche a soggetti non formalmente inseriti nell’organizzazione degli organismi di attestazione.
Le tipologie contrattuali relative al lavoro c.d. “parasubordinato” o corredate da clausole con specifiche assunzioni di responsabilità o vincoli di esclusiva dei promotori nei confronti delle Soa non sono in linea con la ratio della determinazione. Ciò in quanto gli eventuali comportamenti illeciti posti in essere da agenti, collaboratori ecc., non sono riconducibili all’ambito di responsabilità dell’organismo di attestazione, poiché soggetti giuridicamente distinti. Tale considerazione vale, a fortiori, per quei soggetti-promotori commerciali che assumono la veste di persona giuridica. Né può essere accolta la proposta di equiparare il semplice azionista della Soa al soggetto inserito nell’organico della medesima, dal momento che l’operato dell’azionista non impegna la società e non ne comporta la responsabilità.
L’art. 9 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m. specifica quali sono le professionalità che devono necessariamente costituire l’organico minimo delle Soa, per consentire lo svolgimento dell’attività istruttoria di valutazione dei requisiti per la qualificazione; in tale ambito non rientrano i promotori, i quali andranno, quindi, inquadrati, al di fuori dell’organico minimo. In quanto dipendenti esterni all’organico minimo, i soggetti che svolgono attività promozionale potranno essere assunti anche con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato ed, altresì, con la modalità del part-time.
L’impegno a non svolgere alcuna forma di consulenza o collaborazione a favore di soggetti esterni e di essersi dimessi da eventuali incarichi precedenti deve essere sottoscritto dai dipendenti facenti parte dell’organico minimo. Nei confronti degli altri dipendenti non è esclusa, a priori, la possibilità di svolgere anche altre attività, purché tali ulteriori attività non siano, anche potenzialmente, in conflitto con l’attività di qualificazione, in ossequio ai principi di indipendenza ed imparzialità di cui all’art. 7, comma 4, D.P.R. n. 34/2000 e s.m. In particolare, per i dipendenti che svolgono attività promozionale a favore di una Soa deve ritenersi che lo svolgimento della medesima attività a beneficio di altre Soa sia in contrasto con i principi sopra ricordati.
Le Soa devono comunicare all’Osservatorio i nominativi di tutti i soggetti che svolgono attività promozionale, anche di coloro già facenti parte dell’organico, affinché siano inseriti nell’elenco dei promotori, che comporta l’attribuzione in via esclusiva della possibilità di svolgere questa attività.
Poiché le Soa non sono state mai autorizzate a svolgere prestazioni di consulenza alle imprese, tale possibilità appare esclusa anche laddove i promotori siano inseriti nell’organico. Al contrario non è mai stato loro precluso di svolgere attività pubblicitaria, anche a mezzo stampa, nel rispetto della specifica normativa che ne tutela la veridicità e la correttezza e con qualunque strumento ritenuto idoneo, purché posto in essere direttamente dall’organismo di attestazione, o per mezzo dei propri dipendenti.
In merito agli incentivi di natura economica, poiché gli incentivi relativi alla dilazione del corrispettivo sono già regolamentati dall’art. 12, comma 4, del D.P.R. n. 34/2000 e s.m. l’unica ulteriore forma di agevolazione economica rimane l’applicazione di tariffe ridotte, che non potranno, in ogni caso, essere inferiori ai previsti minimi tariffari, in ossequio al citato art. 12, comma 4, D.P.R. n. 34/2000 e s.m. La determinazione n. 3/2006 esplica i suoi effetti dal momento della sua pubblicazione nella G.U. n. 97 del 27.04.2006; pertanto, a partire da tale momento le Soa non possono più stipulare contratti secondo le tipologie sopra descritte, non conformi alle prescrizioni della determina.
Le convenzioni sottoscritte anteriormente all’entrata in vigore della determinazione n. 3/2006 devono essere risolte; infatti, atteso il potere di regolamentazione dell’Autorità nell’ambito della qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, le Soa non possono che adeguarsi alle determinazioni in esame, che per i contratti da esse difformi costituiscono una causa di impossibilità sopravvenuta non certo imputabile alle Soa.
Tuttavia, in accoglimento delle istanze manifestate dagli organismi di attestazione ed al fine di consentire ai medesimi un passaggio graduale dall’attuale sistema di promozione commerciale a quello disciplinato dalla determina n. 3/2006, si ritiene opportuno prevedere un congruo periodo transitorio, durante il quale le Soa dovranno regolarizzare la propria posizione, entro e non oltre la data di un anno dalla pubblicazione della presente nella G.U.R.I. (determinazione 25.10.2006 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICISicurezza nei cantieri temporanei o mobili relativamente agli appalti di lavori pubblici. Dpr 222/2003. Art. 131 d.lgs. n. 163/2006.
Il D.P.R. n. 222 del 03.07.2003 disciplina i contenuti minimi dei piani di sicurezza e rappresenta il livello minimo inderogabile di regolamentazione, applicabile a qualunque tipologia lavorativa, dall’opera pubblica complessa al modesto intervento di manutenzione, naturalmente sempre nel rispetto dei criteri della ragionevolezza, della proporzionalità ed adeguatezza.
Il coordinatore della sicurezza in fase di progettazione nel redigere il PSC esercita un’attività amministrativa di discrezionalità tecnica.
Sono oggetto di stima nel PSC solo i costi della sicurezza espressamente elencati nell’art. 7, comma 1, del D.P.R. n. 222/2003 e riferibili alle specifiche esigenze del singolo cantiere. La stima deve essere congrua, analitica per voci singole, a corpo o a misura, riferita ad elenchi prezzi standard o specializzati, oppure basata su prezziari o listini ufficiali vigenti nell’area interessata, o sull’elenco prezzi delle misure di sicurezza del committente; nel caso in cui un elenco prezzi non sia applicabile o non disponibile, si farà riferimento ad analisi costi complete e desunte da indagini di mercato.
I costi della sicurezza inseriti nel PSC sono evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d’asta; inoltre su tali costi non sono ammesse le giustificazioni a corredo dell’offerta, ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici approvato con D.Lgs. n. 163 del 12.04.2006.
In sede di valutazione della congruità delle offerte, la stazione appaltante deve procedere, ai sensi dell’art. 86, comma 3, e dell’art. 87, comma 2, lett. e) del Codice n. 163/2006, alla verifica del rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro. Gli apprestamenti di cui all’art. 7, comma 1, elencati nell’all. 1 del D.P.R. n. 222/2003, sono ricompresi negli oneri della sicurezza ed i relativi costi non sono soggetti a ribasso d’asta.
Il coordinatore della sicurezza per la fase dell’esecuzione (CSE) ha l’obbligo di verificare, da un lato, la costante corrispondenza dei contenuti del PSC alla specificità del cantiere e, dall’altro, il rispetto da parte dell’esecutore di tutti gli altri obblighi generali della sicurezza (ex lege) che, in quanto a carico dell’esecutore stesso, non fanno parte del PSC; il RUP vigila, verificando che tali adempimenti a carico del CSE siano effettivamente assolti, compresi tutti quelli indicati nell’art. 127 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m..
Nel caso di varianti in corso d’opera le relative perizie, ai sensi dell’art. 134, comma 9, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. dovranno essere corredate anche dal PSC e a questi fini il RUP dovrà farsi carico del rispetto di tali adempimenti ed in particolare di quello relativo all’individuazione del costo della sicurezza compreso nell’importo di perizia, costo da non assoggettare a ribasso.
Le stazioni appaltanti devono acquisire le segnalazioni, i verbali e gli ordini di servizio emessi dal CSE, al fine di valutare, ai sensi dell’art. 127 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. (e dell’art. 5 del D.Lgs. n. 494/1996 e s.m.), se ricorrano le condizioni per la sospensione dei lavori o per l’allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere o per la risoluzione dell’appalto.
Le reiterate infrazioni agli obblighi della sicurezza costituiscono un valido presupposto per avviare la risoluzione del contratto, secondo la procedura dell’art. 119 del medesimo D.P.R. n. 554/1999 e s.m. (oggi, art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006).
Le stazioni appaltanti devono, inoltre, inviare all’Osservatorio, per l’annotazione nel Casellario informatico, copia di tutte le segnalazioni riguardanti le infrazioni in fatto di sicurezza prodotte dal coordinatore (CSE), che siano seguite da risoluzione del contratto o anche dalla sola sospensione dei lavori (determinazione 26.07.2006 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAttività promozionali all'esercizio dell'attività di attestazione.
L’Autorità, in virtù dei propri poteri di regolazione nell’ambito del mercato dei lavori pubblici e della qualificazione dei soggetti esecutori, dispone che l’attività promozionale all’esercizio dell’attività di attestazione possa essere svolta unicamente da soggetti inseriti nell’organico delle SOA.
L’attività promozionale deve rispettare alcune regole affinché essa avvenga in osservanza del principio di indipendenza, imparzialità e parità di trattamento delle imprese, di cui all’art. 7 del D.P.R. 34/2000. In particolare:
1) l’attività promozionale, relativa alla diffusione di informazioni sulle caratteristiche della prestazione resa dalle SOA e delle garanzie da esse fornite allo scopo di acquisire clienti, deve escludere qualsiasi trattamento privilegiato;
2) detta attività non può mai prevedere la fissazione di tempi differenziati per il rilascio delle attestazioni, in ossequio al principio di imparzialità di trattamento;
3) laddove siano previsti incentivi di natura economica per la clientela, essi non devono comportare, comunque, una generalizzata riduzione del corrispettivo minimo di tariffa (determinato in base all’applicazione dei criteri di cui all’allegato E del D.P.R. 34/2000);
4) il contratto stipulato con le imprese deve prevedere un’autorizzazione al trattamento dei loro dati, ai sensi del D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, oltre ad una eventuale specifica autorizzazione al trattamento dei dati a fini statistici e di promozione commerciale, in assenza della quale detto trattamento non è consentito alle SOA.
Le SOA sono tenute a comunicare all’Autorità i dati relativi ai soggetti inseriti nel proprio organico in qualità di promotori (determinazione 06.04.2006 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAtto di indirizzo in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ascrivibili alla categoria OS12 - Modalità di dimostrazione del requisito di cui all'articolo 18, comma 8, ultimo cp, del DPR 34/2000 e succ.mod e int..
Le attestazioni variate, rinnovate o verificate a cura delle Società Organismo di Attestazione a far data dall'01.01.2006 dovranno essere rilasciate nella categoria OS12, per classifica pari o superiore alla III, solo ove l’impresa dimostri il conseguimento della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001/2000 relativamente alla produzione, al montaggio e alla installazione dei beni oggetto della categoria OS12 (per esemplificazione dispositivi quali guard rail, new jersey, attenuatori d’urto, barriere paramassi e simili, finalizzati al contenimento ed alla sicurezza del flusso veicolare stradale ed a proteggere dalla caduta dei massi) come disposto dall’art. 18, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000.
Qualora l’attestazione conseguita anche nella categoria OS12 riporti una data di emissione anteriore al 1.1.2006 e, pertanto, risulti possibile che sia stata rilasciata anche in carenza della medesima certificazione di sistema di qualità, le Stazioni Appaltanti, in sede di gara di lavori di importo pari o superiore a Euro 1.032.913 ricadenti in categoria OS12, hanno l’obbligo di verificare che il concorrente abbia conseguito il possesso della suddetta certificazione di sistema di qualità ed abbia in corso di svolgimento presso la SOA di riferimento l’istruttoria per l’adeguamento dell’attestazione circa il possesso della suddetta certificazione di qualità.
E’ cura dell’impresa attestata, infatti, acquisire il requisito della qualità in parola e dimostrare tale possesso presso la SOA di riferimento, accedendo al meccanismo a tariffa ridotta di cui al punto 3 dello schema allegato alla determinazione 40/2000 dell’Autorità.
Per l’esecuzione di lavorazioni di importo compreso tra Euro 50.000 e Euro 1.032.913 ricadenti nella medesima categoria OS12, compete all’organo preposto alla collaudazione dei lavori accertare che l’impresa esecutrice produca una dichiarazione del produttore dei beni attestante il corretto montaggio e installazione degli stessi (determinazione 07.02.2006 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIAffidamento dei servizi di ingegneria di importo stimato inferiore a 100.000 euro.
I servizi di ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro devono essere affidati dalle stazioni appaltanti previo esperimento di una procedura competitiva e comparativa, che dovrà essere preceduta dalla pubblicazione di un avviso, divulgato con modalità adeguate alla rilevanza dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale e di mercato nel quale operano le stazioni appaltanti, quali ad esempio l’Albo pretorio, il sito internet (ove disponibile), ovvero l’Albo della stazione appaltante e diffuso ai rispettivi Ordini professionali, al fine di raggiungere la più ampia sfera di potenziali professionisti interessati all’affidamento.
Gli avvisi per l’affidamento dei servizi di ingegneria devono contenere gli elementi essenziali costituenti l’oggetto della prestazione, il relativo importo presunto, il tempo massimo per l’espletamento dell’incarico, il termine di ricezione delle offerte non inferiore a ventisei giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso ed ogni altro ulteriore elemento di cui all’articolo 63 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. ritenuto utile, nonché i criteri che verranno utilizzati per l’affidamento.
I requisiti richiesti ai partecipanti alla selezione dovranno essere proporzionali all’incarico da affidare, con ciò escludendosi la possibilità di richiedere i requisiti previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori di importo.
Il merito tecnico da esaminare nella fase di valutazione dell’offerta dovrà intendersi non con riferimento ad aspetti quantitativi, bensì con riguardo alle caratteristiche qualitative di progetti in precedenza redatti che l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale e affini all’opera da progettare per tipologia ed importo (determinazione 19.01.2006 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2005

INCARICHI PROGETTUALIIl progetto e i livelli di progettazione.
Il progetto -alla luce dell’art. 16, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.- si articola secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici in: preliminare, definitivo ed esecutivo, salva la diversa disciplina relativa ad alcune tipologie lavorative.
Il RUP può modificare ovvero integrare i contenuti dei singoli livelli progettuali qualora li ritenga insufficienti od eccessivi (art. 16, comma 2, legge n. 109/1994 e s.m.).
Al RUP è attribuita la facoltà, intesa come discrezionalità tecnica, di unificare i livelli di progettazione. Tale facoltà è da intendersi circoscritta a casi di non elevata complessità dell’opera (nell’accezione di cui all’art. 2, comma 1, lett. h) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554) o di non elevata rilevanza economica. Le relative motivazioni devono essere riportate nel documento preliminare all’avvio della progettazione (D.P.R. n. 554/1999, art. 15, comma 5, lettera l) e sottoposte ad approvazione da parte della stazione appaltante.
Nel caso di unificazione di due livelli di progettazione il RUP deve assicurare che il livello di progettazione successivo assorba i contenuti principali ed essenziali del livello precedente, nei limiti indicati dallo stesso RUP.
L’unificazione di più livelli di progettazione non può comportare il ridimensionamento dei contenuti del progetto esecutivo che costituisce la base per la materiale esecuzione dei lavori o comunque, più in generale, dei contenuti dell’ultimo livello di progettazione posto a base di gara, tranne che nei casi espressamente indicati dalla normativa.
Per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, il progetto preliminare può essere sostituito, ai fini dell’inclusione nell’elenco annuale dei lavori, da uno studio di fattibilità (art. 14, comma 6 della legge 109/94 e s.m.).Per i lavori di manutenzione, il progetto preliminare è sostituito dalla stima sommaria dei costi, con l’indicazione precisa degli interventi di manutenzione.
Per i lavori aventi ad oggetto i beni del patrimonio culturale, come individuati dall’art. 1 del D.Lgs. n. 30 del 22.01.2004 (e del D.Lgs. n. 42 del 22.01.2004), l’affidamento è disposto (art. 8) sulla base del progetto definitivo, mentre la redazione del progetto esecutivo, ove sia ritenuta necessaria dalla stazione appaltante, è effettuata dall’appaltatore, dopo l’aggiudicazione. Rimane comunque necessario che il progetto definitivo sia integrato dal capitolato speciale e dallo schema del contratto e che sia redatto il piano di manutenzione.
Nel caso di lavori di manutenzione da realizzarsi attraverso lo strumento del contratto aperto di cui all’art. 154 del D.P.R. n. 554/1999, è sufficiente almeno la redazione del progetto definitivo e può utilizzarsi l’appalto integrato per la scelta del contraente, secondo le indicazioni fornite da questa Autorità con la determinazione n. 13 del 28.07.2004.
Anche per i lavori del contratto aperto, trattandosi di manutenzione, il progetto preliminare è sostituito dalla stima sommaria dei costi, con l’indicazione precisa degli interventi di manutenzione (determinazione 23.11.2005 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICICessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi.
   ● La legge 24.03.1989 n. 122 e s.m. e la legge regionale Liguria 25.03.1997 n. 10 perseguono entrambe la finalità di promuovere la realizzazione di immobili destinati a parcheggi sia pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria.
   ● Per accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni interessate, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 122/1989, sono tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando le localizzazioni e i dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico.
   ● I parcheggi definiti “privati” e “pertinenziali”, previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 9 della citata legge n. 122/1989, sono privati in senso stretto, in quanto sono realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati e sono soggetti a denuncia di inizio attività.
   ● I parcheggi disciplinati dal comma 4 del medesimo articolo non possono ritenersi tali, in quanto, pur previsti per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree pubbliche e rientrano nella nozione di “opere pubbliche”, che soddisfano esigenze di interesse generale (il decongestionamento del traffico), sono inserite in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.) sono opere di urbanizzazione cedute al privato esclusivamente in diritto di superficie e destinate a ritornare, allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, in regime di piena proprietà nel patrimonio dell’ente interessato.
   ● Trattandosi di opere pubbliche, per la realizzazione di parcheggi con le caratteristiche sopra richiamate, non può essere costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., con conseguente scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate. Per le fattispecie in esame la modalità che correttamente trova applicazione è la concessione di costruzione e gestione.
   ● Gli interventi che interessano aree esterne ad edifici scolastici, impianti sportivi e un parcheggio da cedere in parte allo stesso ente interessato sono qualificabili come opere pubbliche, in quanto direttamente finalizzati alla loro fruibilità da parte della collettività e realizzabili, pertanto, con le procedure indicate nella stessa legge quadro (determinazione 13.10.2005 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIIndicazioni relative alla qualificazione delle imprese nella categoria generale OG12.
L’attività relativa al trattamento dei rifiuti può comprendere sia esecuzione di lavori (la realizzazione dei movimenti di materia per la sistemazione dell’area destinata a discarica, la stabilizzazione del terreno e del corpo rifiuti, l’esecuzione di strutture di contenimento, la realizzazione di barriere di impermeabilizzazione, di sistemi di drenaggio del percolato e di pozzi di captazione del geogas, ecc.) sia prestazione di servizi (la raccolta e il trasporto dei rifiuti ecc.).
Nel caso di appalti misti aventi ad oggetto l’attività di trattamento dei rifiuti, le stazioni appaltanti devono chiaramente indicare nel bando di gara le attività e gli importi relativi sia ai servizi che ai lavori, evidenziando per questi ultimi le relative categorie e classifiche.
I certificati di esecuzione lavori, di cui all’art. 22, comma 7, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., devono essere rilasciati specificando le attività eseguite e i relativi importi, con ulteriore indicazione della categoria di riferimento per quanto riguarda i lavori.
Nell’ambito dell’attività di rilascio delle attestazioni di qualificazione per la OG12, le SOA dovranno prendere in considerazione le attività e i relativi importi, risultanti dai relativi certificati, riferibili alla sola esecuzione di lavori (determinazione 13.10.2005 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria: possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di valutare l’anomalia dell’offerta e di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La seconda sezione della Corte di Giustizia, con propria sentenza del 07.10.2004 (C-247/02) ha ritenuto che “l’art. 30, n. 1. della direttiva deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso”. Ciò in quanto, secondo il Giudice comunitario, una siffatta normativa nazionale, “priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta”.
In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal Giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del principio della libera concorrenza, sancito dall’art. 81 del Trattato UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto comunitario.
Poiché, come è noto, tali principi generali, per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ormai comunemente accettata, devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del Giudice comunitario discende che, essendo applicazione di un principio generale dell’ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che ricadono nell’ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
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L’esegesi testuale dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. mette in luce che il legislatore, disponendo che per gli appalti sotto soglia si procede all’esclusione automatica, non ha inteso vietare in maniera assoluta il diverso criterio della verifica dell’anomalia, che sfuggirebbe, quindi, alla discrezionalità dell’Amministrazione.
Al contrario, dalla lettera della norma citata si ritiene potersi evincere che l’Amministrazione non ha il dovere di esclusione automatica, potendo così, nella sua discrezionalità, individuare una diversa modalità di tutela nei confronti delle offerte anomale, come può essere, appunto, la verifica dell’anomalia.
Tali argomentazioni sono confortate da due pronunce emesse dalla Corte Costituzionale sulla legittimità del meccanismo di esclusione automatica (sentenza n. 40 del 05.03.1998 e ordinanza n. 74 del 18.03.1999), nelle quali la Corte ha, in primo luogo, precisato che l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria può essere perseguita anche con modalità diverse dalla valutazione di congruità dell’offerta anomala.
In secondo luogo, ha ritenuto il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale, previsto per detti appalti, conforme alle norme costituzionali, in quanto regola temporanea e riguardante esclusivamente appalti di minore importo, per i quali una più complessa procedura di analisi delle offerte è considerata particolarmente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.
In sostanza, in quanto posta come norma semplificatrice delle attività delle amministrazioni aggiudicatrici, l’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria non costituisce principio fondamentale e inderogabile, per cui sussiste un potere discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici di procedere con la valutazione della congruità delle offerte anomale in contraddittorio in luogo dell’esclusione automatica delle medesime (determinazione 22.06.2005 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIFrazionamento ed accorpamento di appalti di lavori pubblici.
L’esecuzione di un’opera può essere frazionata solo se i lavori oggetto di ciascun appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le funzioni che l’opera deve assolvere.
In merito alla scelta di frazionare gli appalti le stazioni appaltanti devono operare una corretta pianificazione degli interventi e certificare la funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le “parti” di un intervento, singolarmente considerate, evidenzino autonoma funzionalità e una propria utilità correlata all’interesse pubblico, indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva. Ciò al fine di evitare un inutile dispendio di denaro pubblico nel caso in cui le restanti parti dell’intervento non vengano realizzate nonché di contrastare l’artificioso frazionamento, tendente a far rientrare l’intervento nelle soglie massime indicate dalla legge per ricorrere a procedure di scelta del contraente che limitano la concorrenza.
Quando un’opera costituente un’unità strutturale e funzionale viene eseguita affidando separatamente parti distinte di essa non si può neanche parlare di suddivisione dell’opera in lotti, ma piuttosto di “scorporamento degli appalti” o esecuzione mediante appalti parziali.
Tale istituto non può trovare applicazione per le opere a caratteristiche tecniche comuni (come la costruzione di un edificio), ma soltanto quando l’appalto “scorporato” richieda una particolare specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui all’art. 19, comma 1-quater della legge n. 109/1994 e s.m., relativo ai lavori di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici.
In merito all’opposta scelta di accorpare in un’unica procedura ad evidenza pubblica più appalti di lavori, le stazioni appaltanti devono fornire chiara e completa dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare.
Al contrario, l’accorpamento di lavori non è giustificato quando ciascun intervento presenta in realtà caratteristiche ed esigenze differenziate, alle quali si potrebbe ben fare fronte con appalti separati di minore importo senza per questo comprometterne la efficiente realizzazione (determinazione 09.06.2005 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’art. 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. stabilisce che una somma non superiore all’1,5% (ora 2% -modifica prevista dall’art. 3 della legge n. 350/2003-) dell’importo dei lavori posto a base di gara sia ripartita, con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il Responsabile Unico del Procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
Secondo la predetta norma, inoltre, le quote parti della stessa somma, corrispondenti a prestazioni che non sono svolte da dipendenti dell’amministrazione, in quanto affidate a personale esterno, costituiscono economie.
Per quanto sopra, in ossequio al dettato normativo, è da ritenersi illegittimo il comportamento della stazione appaltante che ha proceduto al pagamento dell’incentivo in mancanza di un regolamento ad hoc e che ha disposto l’erogazione dell’intera quota dell’incentivo al Responsabile Unico del Procedimento, nonostante la quasi totalità delle prestazioni professionali (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, direzione lavori, contabilità e collaudo dei lavori) sia stata svolta da tecnici esterni (deliberazione 22.06.2005 n. 70 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’incentivo ex art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali.
Pertanto, la previsione, da parte di un regolamento interno di un ente, della corresponsione dell’incentivo in questione anche nell’ipotesi di progettazione nella sostanza redatta da professionisti esterni, risulta in contrasto con la portata e la ratio della disposizione legislativa richiamata e si pone quale erogazione non dovuta e duplicazione di compensi (deliberazione 22.06.2005 n. 69 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTAZIONE: La possibilità di costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti di più amministrazioni, non è consentita dall’articolo 17, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., essendo prevista, peraltro, (dallo stesso comma 1, lett. b), la possibilità che l’attività di progettazione sia espletata da “uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori” costituiti con le modalità stabilite dagli artt. 24 e s.s. della legge n. 142/1990, ora disciplinate dagli artt. 30 e s.s. del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.Lgs. 18.08.2000, n. 267).
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La procedura, adottata dalla stazione appaltante per l’affidamento degli incarichi di consulenza e supporto alla progettazione, mancante di qualsiasi confronto concorrenziale appare non conforme alle norme della legge quadro sui lavori pubblici e del relativo regolamento di attuazione.
Con particolare riferimento all’affidamento di incarichi di importo compreso tra 100.000 e 200.000 euro, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere alla licitazione privata, sulla base dei criteri e delle modalità fissati dagli artt. 62 ss. del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., nel rispetto dei principi generali della trasparenza e del buon andamento richiamati dall’art. 17, comma 11, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.
Con riguardo, invece, ad incarichi di consulenza e supporto alla progettazione conferiti per un corrispettivo presunto superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si sarebbe dovuta adottare -ai sensi dell’articolo 17, comma 10, della citata legge n. 109/1994 e s.m.  una procedura di affidamento conforme alle disposizioni di cui al Decreto Legislativo 17.03.1995, n. 157.
Quest’ultima procedura, in mancanza di motivi di impellente urgenza che consentono l’affidamento del servizio a trattativa privata, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lett. d, del citato D.Lgs. n. 157/1995, avrebbe dovuto comunque osservarsi, anche ove si volesse ammettere che l’attività in questione si qualifichi quale mera consulenza, in quanto i servizi di consulenza in materia d’ingegneria sono compresi nella categoria 12 dell’allegato 1 al D.Lgs. n. 157/1995 (riferimento CPC n. 867) (deliberazione 22.06.2005 n. 69 - link a
www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICICriteri che le SOA debbono seguire al fine del rilascio delle attestazioni di qualificazione nella categoria OS18.
In ordine al riconoscimento della qualificazione nella categoria OS18 si specifica che l’accertamento della sussistenza dell’adeguata attrezzatura tecnica, ai sensi del combinato disposto della declaratoria dell’allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. e dell’articolo 18 comma 8, del medesimo D.P.R., non può prescindere dalla verifica circa la disponibilità dello stabilimento di produzione dei manufatti e componenti da mettere in opera.
La disponibilità dello stabilimento di produzione deve essere attuale e futura, posto che solo attraverso l’accertamento della disponibilità dello stabilimento per l’intera durata dell’attestazione è comprovata la capacità dell’impresa ad eseguire la specifica prestazione richiesta dalla declaratoria dell’allegato A) del suddetto D.P.R..
Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000 e s.m., ai fini della dimostrazione dell’attrezzatura tecnica, prevede che il possesso del requisito possa essere provato non solo mediante l’effettiva proprietà in capo all’impresa della attrezzatura stessa, ma anche attraverso diverse modalità, tra cui i contratti di noleggio o di locazione finanziaria, lo stabilimento non dovrà essere necessariamente acquisito in proprietà, ma potrà essere acquisito in maniera continuativa e stabile anche ad altro titolo, purché il contratto da cui la disponibilità trae origine sia trasferibile secondo quanto già espresso nelle determinazioni del 05.06.2002, n. 11 e del 26.02.2003, n. 5.
La qualificazione può essere attribuita anche nel caso che per i lavori eseguiti non siano stati impiegati esclusivamente componenti e manufatti prodotti nello stabilimento che ha dato luogo al rilascio dell’attestazione di qualificazione.
La condizione che la disponibilità dello stabilimento sia per tutta la durata della qualificazione comporta l’obbligo per l’impresa attestata di chiedere la modifica dell’attestazione, con la eliminazione della qualificazione nella categoria OS18, ove venga meno il titolo legittimante tale disponibilità. Nell’adempimento di detto obbligo l’impresa presenterà alla SOA anche la denuncia alla Camera di Commercio relativa alla chiusura dello stabilimento.
Il titolo inerente la disponibilità dello stabilimento si intenderà dimostrato:
- con esibizione presso la SOA del titolo inerente la disponibilità dello stabilimento;
- con denuncia alla Camera di Commercio dell’apertura di una unità locale presso il medesimo stabilimento con codice attività 28 (CODICE ATECO - FABBRICAZIONE E LAVORAZIONE DEI PRODOTTI IN METALLO ESCLUSI MACCHINE E IMPIANTI) (determinazione 13.04.2005 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAppalti misti e requisiti di qualificazione
Per appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture), sicché sorge il problema dell’individuazione della disciplina applicabile a seconda della qualificabilità dell’appalto stesso in termini di lavori, servizi o forniture.
Nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova applicazione quando i lavori costituiscono l’oggetto principale dello stesso, a prescindere dalla rilevanza economica.
Le disposizioni della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m. in materia di qualificazione si applicano ogni qualvolta l’appalto misto comprende l’esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e dall’accessorietà degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture.
Nei bandi relativi ad appalti misti devono essere opportunamente evidenziate le categorie e le classifiche relative ai lavori da eseguire, ancorché accessori o di valore inferiore al 50 per cento dell’importo dell’appalto; i concorrenti devono dimostrare di essere in possesso della qualificazione richiesta per l’esecuzione di detti lavori.
Negli appalti misti, qualora la componente lavori, anche se accessoria o di valore inferiore a 50 per cento dell’appalto, superi la soglia dei 20.658.276 di euro, trova applicazione la disposizione di cui all’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34/2000, per cui l’impresa concorrente, oltre alla qualificazione conseguita nella classifica VIII, dovrà dimostrare di aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari in lavori non inferiore a tre volte l’importo a base di gara.
Detto requisito di cui all’art. 18, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 34/2000 è comprovato esclusivamente con riferimento alla cifra d’affari in lavori, e non anche in servizi e forniture (determinazione 06.04.2005 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIConsegna dei lavori sotto riserva di legge.
Le stazioni appaltanti possono fare ricorso all’istituto della “consegna dei lavori sotto riserva di legge” soltanto in presenza di entrambe le condizioni di seguito elencate:
1) a seguito di aggiudicazione definitiva e nelle more della successiva stipulazione od approvazione del contratto;
2) in presenza di oggettive ragioni di urgenza.
E’ necessario ricordare, al riguardo, che deve trattarsi di “un’urgenza qualificata e non generica tale da potersi fondamentalmente ritenere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario all’approvazione del contratto comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso” (Corte Conti, sez. contr., 23.01.1986 n. 1625).
In sostanza l’urgenza, deve:
- scaturire da cause impreviste ed imprevedibili, “ancorate cioè a condizioni chiare e riconoscibili che portano ad escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l’evento” (determinazione dell’Autorità n. 9 del 2003);
- avere carattere cogente, vale a dire essere tale da “obbligare” l’amministrazione a provvedere senza indugio, al fine di evitare il pregiudizio per l’interesse pubblico che sicuramente scaturirebbe da un posticipato inizio di esecuzione dei lavori;
- avere, altresì, carattere obiettivo, non deve cioè essere originata da comportamenti omissivi o negligenti da parte dell’amministrazione.
La ratio dell’istituto in esame non è conciliabile, in via generale, con l’utilizzo della sospensione dei lavori prevista e disciplinata dall’art. 133 del citato Regolamento.
Peraltro, qualora dovessero eccezionalmente ricorrere circostanze sopravvenute assolutamente impreviste ed imprevedibili mediante l’impiego dell’ordinaria diligenza, le quali impongono di procedere alla successiva sospensione dei lavori, il responsabile del procedimento, cui compete l’accertamento della situazione di fatto, dovrà attenersi ancor più scrupolosamente al disposto normativo di cui all’art. 133 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., indicando dettagliatamente le ragioni specifiche poste a fondamento della suddetta sospensione, motivando in maniera esauriente la non imputabilità delle stesse alla stazione appaltante e specificando, altresì, la loro stretta attinenza con le lavorazioni oggetto della consegna anticipata.
In caso contrario, sarà logico presumersi -come, tra l’altro, già chiarito da questa Autorità nella citata determinazione n. 9 del 2003- “un giudizio negativo sull’attività tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante e - per essa - dai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto ed investiti della sua gestione e della connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale” (determinazione 02.03.2005 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIEsclusione dalle gare nel caso di soggetti responsabili di avere reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici.
I requisiti la cui falsa dichiarazione comporta l’effetto interdittivo di cui all’art. 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. sono anche quelli soggettivi di affidabilità morale e professionale del concorrente, sempre che del provvedimento di esclusione dalla (precedente) gara sia stato fatto inserimento nel Casellario informatico delle imprese ai sensi della lett. r) dell’art. 27 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s. m..
Nel caso in cui l’impresa abbia reso dichiarazioni non veritiere in sede di partecipazione ad una gara di appalto o in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione -il divieto- previsto dall’art. 17, comma 1, lettera m), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. in merito al rilascio dell’attestazione di qualificazione, nonché in merito al considerare positiva l’effettuazione della verifica triennale - è pari ad un anno e decorre dalla data di inserimento nel Casellario informatico dell’informazione in ordine alle dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa.
Il periodo di un anno in ordine al divieto di partecipare alle gare e di stipulare i contratti - previsto dall’articolo 75, comma 1, lettera h), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. per le imprese che abbiano reso dichiarazioni non veritiere in occasione di una partecipazione ad una gara di appalto - decorre dalla data di inserimento dell’informazione nel Casellario informatico delle imprese.
I responsabili del procedimento, dopo avere escluso i concorrenti per la mancata comprova dei previsti requisiti, devono, entro dieci giorni, provvedere ad informarne l’Autorità che, a sua volta, procederà nei tempi tecnici necessari all’annotazione dell’informazione nel Casellario informatico (determinazione 02.03.2005 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2004

LAVORI PUBBLICIIntegrazioni in ordine ai criteri che le SOA debbono seguire al fine del rilascio dell'attestazione di qualificazione nella categoria specializzata OS18.
Ai sensi del combinato disposto della declaratoria dell’allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. e dell’art. 18, comma 8, del medesimo regolamento, l’accertamento della sussistenza dell’adeguata attrezzatura tecnica per la qualificazione nella categoria OS18 non può prescindere dalla verifica circa la disponibilità dello stabilimento di produzione dei manufatti e componenti da mettere in opera.
La disponibilità dello stabilimento di produzione deve essere attuale e futura, posto che solo attraverso l’accertamento della disponibilità dello stabilimento per l’intera durata dell’attestazione è comprovata la capacità dell’impresa ad eseguire la specifica prestazione richiesta dalla declaratoria dell’allegato A) del suddetto regolamento.
Tenuto conto che l’art. 18, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000 e s.m. prevede, ai fini della dimostrazione dell’attrezzatura tecnica, che il possesso del requisito possa essere provato non solo mediante l’effettiva proprietà in capo all’impresa della attrezzatura stessa, ma anche attraverso diverse modalità, tra cui i contratti di noleggio o di locazione finanziaria, lo stabilimento non dovrà essere necessariamente acquisito in proprietà, ma potrà essere acquisito in maniera continuativa e stabile anche ad altro titolo, purché il contratto da cui la disponibilità trae origine sia trasferibile secondo quanto già espresso nelle determinazioni del 05.06.2002, n. 11 e del 26.02.2003, n. 5.
La qualificazione può essere attribuita anche nel caso che per i lavori eseguiti non siano stati impiegati esclusivamente componenti e manufatti prodotti nello stabilimento che ha dato luogo al rilascio dell’attestazione di qualificazione.
La condizione che la disponibilità dello stabilimento sia per tutta la durata della qualificazione comporta l’obbligo per l’impresa attestata di chiedere la modifica dell’attestazione, con la eliminazione della qualificazione nella categoria OS18, ove venga meno il titolo legittimante tale disponibilità.
Il titolo inerente la disponibilità dello stabilimento, con l’obbligo di cui sopra, deve essere annotato nel registro della competente Camera di Commercio (determinazione 08.09.2004 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIChiarimenti in merito ai lavori di manutenzione ed ai contratti aperti.
Nel caso di lavori di manutenzione -costituiti da un insieme di lavorazioni individuate nel loro contenuto tecnico ed esecutivo nonché nel loro numero e nella loro localizzazione- è impiegabile il contratto di sola esecuzione oppure il contratto di progettazione esecutiva ed esecuzione denominato appalto integrato.
Nel caso di lavori di manutenzione -costituiti da un insieme di lavorazioni individuate nel loro contenuto tecnico ed esecutivo ma non nel loro numero e nella loro localizzazione- è impiegabile di norma il contratto aperto.
L’affidamento dei contratti di sola esecuzione di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto esecutivo -comprendente anche il piano di sicurezza redatto nel rispetto delle disposizioni previste dal D.Lgs. 19.09.1994, n. 626 e s.m. nonché dal D.Lgs. 14.08.1996, n. 494 e s.m. dall’art. 31, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. e dal D.P.R. 03.07.2003, n. 222 e s.m,- e con l’indicazione nel bando di gara dei costi dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso.
L’affidamento dei contratti di progettazione esecutiva ed esecuzione, denominato appalto integrato, di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto definitivo e con l’indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
In tale caso il progetto definitivo posto a base di gara dell’appalto integrato deve comprendere anche degli elaborati -costituenti lo sviluppo del documento facente parte del progetto preliminare denominato prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani di sicurezza (articolo 18, comma 1, lettera f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m.)- che devono essere predisposti nel rispetto delle disposizioni, per quanto impiegabili, previste dal D.Lgs. 19.09.1994, n. 626 e s.m. nonché dal D.Lgs. 19.08.1996, n. 494 e s.m. dall’art. 31, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. e dal D.P.R. 03.07.2003, n. 222 e s.m..
L’affidamento dei contratti aperti di lavori di manutenzione deve avvenire sulla base di un progetto definitivo -costituito essenzialmente dalla individuazione, per ognuno dei tipi delle lavorazioni previste nel contratto, del loro contenuto tecnico ed esecutivo e della specificazione degli apprestamenti da realizzare per garantire la sicurezza delle maestranze e degli utenti delle opere su cui si interviene- e con l’indicazione nel bando di gara del costo complessivo di ogni singola lavorazione e della quota parte di tale costo, non soggetto a ribasso, riguardante l’esecuzione dei suddetti apprestamenti (determinazione 28.07.2004 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAtto di indirizzo sulle modalità di dimostrazione del requisito di cui all’art. 8. comma 3, lettere a) e b) della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m. e all’art. 4 del d.P.R. 21.01.2000, n. 34 e s. m. (sistema di qualità aziendale ed elementi significative e correlati del sistema di qualità aziendale).
L’Autorità conferma le indicazioni contenute nella determinazione 14.05.2003, n. 11 e, pertanto, ribadisce il fatto che la certificazione del sistema di qualità aziendale deve essere rilasciata in conformità alle prescrizioni di cui al documento SINCERT RT-05 (Rev. 05 del 13.05.2002 e successive) e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale deve essere rilasciata in conformità alle prescrizioni di cui al documento SINCERT RT-08 (Rev. 01 del 19.12.2000 e successive).
I citati documenti SINCERT RT-05 e SINCERT RT-08 sono formalmente recepiti dall’Autorità.
L’Autorità dispone la pubblicazione sul proprio sito, tramite l’Osservatorio dei lavori pubblici, dell’elenco degli organismi accreditati che si siano impegnati a rilasciare le certificazioni del sistema di qualità aziendale e le dichiarazioni della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale nel rispetto delle prescrizioni dei suddetti documenti SINCERT RT-05 e SINCERT RT-08 in virtù di accordi/contratti e di protocolli d’intesa, che sono comunicati dal SINCERT all’Autorità.
L’Autorità indica alle SOA autorizzate che, nella considerazione che in Italia l’unico organismo abilitato all’accreditamento è il SINCERT (come sancito anche dal TAR Lazio, Sezione II-bis, sentenza n. 3898 del 06.05.2004), le certificazioni del sistema di qualità aziendale e le dichiarazioni della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale da valutare ai fini della dimostrazione del requisito di cui all’art. 4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., sono quelle rilasciate dagli organismi compresi nell’elenco sopra richiamato.
L’Autorità dispone l’obbligo per il SINCERT, nel caso si presentasse la necessità di apportare ai suddetti documenti RT-05 e RT-08 variazioni e integrazioni, di concordare tali modifiche con l’Autorità stessa alla quale, al fine di definire concordemente ed in modo rapido tali variazioni, dovrà essere richiesto di far partecipare propri dipendenti ai gruppi di lavoro costituiti per lo studio delle modifiche (determinazione 01.07.2004 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAtto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei consorzi stabili.
I consorzi stabili devono essere costituiti ai sensi del capo II, titolo X, del libro quinto del codice civile e, quindi, non sono da considerarsi consorzi stabili quelli costituiti in forme diverse da quella dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi di cui agli articolo da 2602 a 2620 del codice civile quale ad esempio la società cooperativa consortile.
I consorzi stabili possono essere costituiti anche nelle forme delle società lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo V del codice civile -e cioè delle società in nome collettivo, delle società in accomandita semplice, delle società per azioni, delle in accomandita per azioni e delle società a responsabilità limitata- aventi, però, come oggetto sociale lo scopo consortile (articolo 2615-ter del codice civile).
I suddetti consorzi stabili, inoltre:
- devono essere costituiti con contratto in forma pubblica; devono prevedere nella loro denominazione sociale espressamente la locuzione consorzio stabile;
- devono riportare nel loro atto costitutivo o nel loro statuto l’indicazione che sono costituiti ai sensi delle disposizioni della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m;
- devono avere una durata minima non inferiore a cinque anni;
- devono avere come scopo sociale esclusivamente quello di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici e, pertanto, l’oggetto sociale non può prevedere l’estensione ad ulteriori attività, fermo restando che può essere previsto lo svolgimento di qualunque operazione che sia, però, strumentale al conseguimento di quello che la legge prescrive come scopo istituzionale;
- devono essere costituiti da soggetti tutti in possesso di attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA;
- possono essere costituiti esclusivamente da imprese individuali, da imprese artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro e, quindi, non possono far parte del consorzio stabile né i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, né i consorzi di imprese artigiane, né i consorzi stabili e né i soggetti abilitati, ai sensi dell’articolo 17, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., a fornire servizi tecnici;
- devono essere stati costituiti dopo l'01.03.2000 (data di entrata in vigore del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m.) in quanto soltanto dopo tale data le imprese possono avere acquisito l’attestazione di qualificazione;
- possono eseguire in proprio, in corso di contratto, in parte o per intero, i lavori loro affidati ancorché in gara abbia indicato un consorziato o più consorziati come esecutori dei suddetti lavori;
- comportano -per le SOA che hanno rilasciato l’attestazione di qualificazione dei suddetti consorzi stabili- l’obbligo di comunicare, entro sette giorni, il rilascio dell’attestazioni di qualificazioni alle SOA che hanno emesso le attestazioni di qualificazioni delle imprese consorziate, al fine che queste provvedano a rilasciare -con il pagamento da parte dell’impresa consorziata della tariffa (cinque per cento di quella ottenuta prevedendo, nella formula di cui all’allegato E del D.P.R. n. 34/2000, per il coefficiente C il valore di euro 258.228 e per il coefficiente N il valore di uno) stabilita nella delibera n. 35/2004- una attestazione di qualificazione che sia modificata rispetto a quella precedente con l’inserimento di tale partecipazione (determinazione 09.06.2004 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIIntegrazione alla determinazione del 21.04.2004 n. 6 riguardante indicazioni operative in ordine alla verifica triennale delle attestazioni di qualificazione
Le imprese possono richiedere l’effettuazione della verifica triennale non oltre 90 (novanta) giorni antecedenti alla data di scadenza della validità triennale. Resta confermato, anche in vigenza della modifica introdotta nel D.P.R. 25.012000, n. 34 dal D.P.R. 10.03.2004, n. 93, che l’integrazione di una attestazione in corso di validità è effettuata con riferimento ai parametri del costo dei dipendenti e degli ammortamenti non affetti dalla tolleranza del 25% e con date di rilascio prima attestazione, di scadenza verifica triennale e di scadenza finale uguali a quelle previste dalla attestazione da integrare.
Si può considerare, in via transitoria, effettuate positivamente la verifica triennale o le verifiche previste per il rilascio dell’attestazione avendo acquisito le prescritte dichiarazioni sostitutive ed inoltrato la richiesta del rilascio del DURC e dei certificati del casellario giudiziale.
Nel caso che il DURC e i certificati del casellario giudiziale, una volta rilasciati, non dimostrino il possesso dei relativi requisiti le SOA dovranno provvedere alla revoca della verifica triennale o del rilascio della attestazione, le quali avranno decorrenza rispettivamente dalla data della scadenza della validità triennale e dalla data di rilascio dell’attestazione.
Le SOA a dimostrazione della effettuazione della richiesta del DURC e dei certificati del casellario giudiziale dovranno trasmettere, in allegato alla copia dell’attestazione rilasciata a seguito della effettuazione della verifica triennale o a seguito del rilascio dell’attestazione -come previsto dalla nota dell’Osservatorio del 27.10.2003, prot. n. 56940/03/OSS- copie conforme all’originale delle suddette richieste (determinazione 25.05.2004 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Svilisce la portata e la ratio dell’art. 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., che ha la funzione di compensare i soggetti che eseguono incarichi essenzialmente all’interno dell’amministrazione, la previsione del regolamento, adottato dall’amministrazione in applicazione di tale articolo, che assegna agli stessi una percentuale di incentivo di poco inferiore all’1,5% dell’importo lavori per il caso in cui la totalità o quasi delle prestazioni siano eseguite all’esterno.
Qualora le aliquote indicate nel suddetto regolamento vengano applicate non come aliquote percentuali sull’importo dei lavori, ma come quota parte dell’aliquota percentuale massima (1,5%) sull’importo dei lavori, non solo la somma individuata per l’attività considerata risulta superiore a quella dovuta ma, attraverso successive liquidazioni riferite ad ulteriori prestazioni per lo stesso intervento, potrebbe determinarsi un superamento della soglia massima dell’1,5% di cui al citato articolo 18 (deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis - link a
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INCARICHI PROGETTUALI: La decisione di affidare, mediante separati avvisi, gli incarichi di redazione del progetto esecutivo, di direzione lavori, di coordinatore per la sicurezza nella fase di progettazione e di esecuzione, di redazione della relazione geologica -benché tale suddivisione non comporti un aumento di spesa e l’ammontare complessivo dei corrispettivi per le citate attività sia inferiore al limite della c.d. “prima fascia” di cui all’articolo 17, comma 12, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.- non appare conforme all’art. 17, comma 14, della medesima legge, ove prescrive che “nel caso di affidamento di incarichi di progettazione ai sensi del comma 4, l’attività di direzione dei lavori è affidata, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato...”.
Finalità della norma è quella di rendere unitario l’affidamento delle prestazioni, evitando, per quanto possibile, confusioni di responsabilità.
Relativamente alla circostanza che il responsabile del procedimento abbia svolto la funzione di progettista per un intervento risultato d’importo superiore a 500.000 Euro soltanto dopo che è emersa, in sede di redazione del progettazione preliminare, l’opportunità di ricorrere a differenti modalità di realizzazione (concessione) nonché di prevedere maggiori lavori, si rammenta che l’art. 15, comma 5, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. prevede che già nel documento preliminare alla progettazione siano indicati, tra l’altro, il sistema di realizzazione da impiegare, i limiti finanziari da rispettare, la stima dei costi e le fonti di finanziamento (deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis - link a
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LAVORI PUBBLICIContenzioso in fase di appalto conseguente ad una o più sospensioni dei lavori, disposte -in esito a prescrizioni degli organi preposti alla tutela dei beni culturali- per l’esecuzione di campagne di indagini archeologiche nel sottosuolo. Valutazione della possibilità di limitare gli effetti negativi di ordine economico correlati a tale fattispecie.
Al fine di assicurare sia il rispetto di tempestività ed economicità nella procedura d’appalto, sia l’esercizio di ogni necessaria azione di tutela nell’eventualità di ritrovamenti archeologici, appare utile che le stazioni appaltanti valutino l’opportunità di coinvolgere il competente organo preposto alla tutela sin dalla fase della progettazione preliminare, studiandone -d’intesa con esso- le possibili modalità di concreta attuazione.
Nel caso in cui il progetto di un’opera insistente su area soggetta a vincolo archeologico venga sottoposto all’esame della competente Soprintendenza solo all’atto della conferenza di servizi, l’amministrazione appaltante ha l’obbligo di rendere chiaro in ogni dettaglio il progetto presentato, così da consentire all’organo di tutela l’espressione di un parere compiuto, sia esso pienamente favorevole oppure condizionato allo svolgimento di ulteriori indagini preventive.
Il medesimo organo di tutela, per suo conto, dovrà in quella sede indicare con altrettanta chiarezza (anche e soprattutto al fine di determinare tempi e costi presuntivi) quali siano le condizioni da rispettare per poter dar corso all’opera programmata, tanto nell’ipotesi in cui vi siano sufficienti risorse per effettuare campagne di scavo sotto la direzione scientifica della medesima Soprintendenza, che nell’opposta circostanza in cui possa realisticamente ipotizzarsi unicamente l’adozione di soluzioni progettuali non interferenti con il sottosuolo archeologico.
Nel caso di sospensione dei lavori connessa a ritrovamenti archeologici in corso d’opera, il concreto rischio di una configurazione di maggiori oneri, conseguente alla protrazione temporale dell’appalto, impone la massima sinergia tra la stazione appaltante e l’organo di tutela, al fine di adottare comportamenti e provvedimenti idonei, che tengano in giusto conto tanto la necessità di non arrecare pregiudizio ai reperti presenti nel sottosuolo, quanto l’esigenza di limitare l’entità degli eventuali danni che l’affidatario potrà subire.
Qualora alla sospensione dei lavori abbia fatto seguito l’insorgenza di un contenzioso con l’impresa esecutrice, oltre a rimarcare l’importanza della corretta applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 133, commi 4 e 5, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., e negli artt. 24 e 25 del D.M.LL.PP. n. 145/2000, deve precisarsi che la disamina delle doglianze annotate sul registro di contabilità e la conseguente valutazione non potrà prescindere dalla conoscenza di tutte le circostanze di fatto intervenute durante l’espletamento dell’appalto, comprese quelle - non citate tra le riserve - che sono oggettivamente suscettibili di implicare una riduzione del danno lamentato (determinazione 19.05.2004 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIEsclusione dalle gare nel caso di sussistenza di pronunce in ordine a errori gravi commessi nell'esecuzione di lavori
La locuzione “stazione appaltante che bandisce la gara”, utilizzata all’art. 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., va riferita all’ente nel suo complesso e, pertanto, l’esclusione dalla gara può essere disposta da una articolazione territoriale di un ente ancorché i comportamenti gravemente negligenti e l’errore grave nell’esecuzione di lavori siano stati rilevati da un’altra articolazione territoriale del medesimo ente.
Va confermato l’avviso espresso al punto f) della determinazione dell’Autorità del 15.07.2003, n. 13, circa la natura discrezionale della valutazione e l’obbligo di motivazione cui è tenuta la stazione appaltante che escluda o ammetta una impresa, ritenendo integrata o meno la causa preclusiva di cui alla lettera f) dell’articolo 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m..
In aggiunta al disposto dell’art. 75, comma 1, lettera f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., le stazioni appaltanti possono inserire nella lex specialis di gara una previsione del seguente tipo: "La stazione appaltante si riserva la facoltà di escludere dalla gara, con obbligo di motivazione, i concorrenti per i quali non sussiste adeguata affidabilità professionale in quanto, in base ai dati contenuti nel Casellario Informatico dell’Autorità, risulta essersi resi responsabili di comportamenti di grave negligenza e malafede o di errore grave nell’esecuzione di lavori affidati da diverse stazioni appaltanti" (determinazione 12.05.2004 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIMancato pagamento ai subappaltatori.
Ai sensi dell’art. 18, comma 3-bis, della legge 19.03.1990 n. 55, l’appaltatore è obbligato a trasmettere alla stazione appaltante, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato al subappaltatore o al cottimista, copia delle fatture quietanzate con l'indicazione delle ritenute a garanzia.
Conseguentemente l’inadempimento del predetto obbligo può concretizzare gli estremi di un grave inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore, qualora sia accertato che lo stesso non è frutto di un mero ritardo di trasmissione ma di un effettivo mancato pagamento nei confronti del subappaltatore; in tal caso esso rappresenta un valido presupposto per la preventiva risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m., e la successiva escussione della garanzia fideiussoria, di cui agli artt. 30, comma 2, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m. e 101 del D.P.R. n. 554/1999  (determinazione 28.04.2004 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIDocumentazione mediante la quale le imprese, al fine di ottenere la verifica triennale della loro attestazione, dimostrano l'esistenza dei requisiti di ordine generale e disposizioni in materia di modalità di verifica, da parte delle SOA (società organismi di attestazione), delle autodichiarazioni rese dalle imprese nonché criteri cui devono attenersi le SOA nella loro attività di verifica dell'esistenza della capacita strutturale delle imprese (determinazione 21.04.2004 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIUlteriori criteri cui devono uniformarsi le SOA in materia di rilascio di attestazioni relative ad imprese cedenti e ad imprese cessionarie di aziende o di rami di aziende.
Ad integrazione delle regole operative già individuate (determinazioni n. 11/2002 e n. 5/2003) si sono rese necessarie alcune precisazioni in ordine agli adempimenti che le SOA debbono svolgere in materia di rilascio di attestazioni ad imprese cedenti e a imprese cessionarie e alle connesse attribuzioni dell’Autorità.
La SOA nel trasmettere il contratto stipulato con una impresa cessionaria (o conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc) unitamente al contratto tra impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) e impresa cessionaria (o conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc.) deve trasmettere anche il modulo A, debitamente sottoscritto dal direttore tecnico della SOA, che contiene le informazioni relative al suddetto contratto.
La SOA firmataria di contratti con imprese cessionarie, qualora l’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) sia in possesso di attestazione e questa sia stata rilasciata da un’altra SOA, trasmette il citato modulo A anche alla SOA che ha rilasciato la suddetta attestazione in modo che questa possa procedere alla revoca o modifica dell’attestazione.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione all’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) provvede, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al primo capoverso e con decorrenza dalla data di stipula del contratto tra impresa cedente e impresa cessionaria, alla revoca dell’attestazione, nel caso di cessione di azienda, oppure alla revisione dell’attestazione, nel caso di cessione di ramo di azienda.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione dell’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc), nel caso di revoca o ritiro dell’attestazione, trasmette, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al primo capoverso, l’atto relativo all’Autorità che inserirà l’annotazione nell’apposito elenco di imprese per le quali le SOA hanno comunicato il ritiro dell’attestazione.
La SOA che ha rilasciato l’attestazione dell’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc), nel caso di revisione dell’attestazione, trasmette, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al primo capoverso, la nuova attestazione con le modalità previste normalmente per la trasmissione delle attestazioni che, pertanto, in tempo reale sarà automaticamente inserita nell’elenco delle imprese qualificate suddiviso per Regioni.
La SOA che ha stipulato il contratto con l’impresa cessionaria (o conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc), nel trasmettere la copia cartacea dell’attestazione rilasciata deve comunicare anche che la stessa, a seguito di tale operazione (cessione di azienda, cessione di ramo di azienda, trasformazione, fusione, scissione, ecc.), ha utilizzato i requisiti di altra impresa (specificando, relativamente a quest’ultima, il codice fiscale, l’attestazione e la SOA che l’ha rilasciata).
Fra i poteri ed i doveri dell’Autorità sono compresi quelli di indicare in maniera vincolante il contenuto (rilascio, modifica, ritiro) dell’atto che le SOA devono adottare nonché di stabilire i termini, anche molto brevi, in cui esso deve essere adottato.
Spetta, inoltre, all’Autorità, in caso di inerzia delle SOA in ordine alle indicazioni dell’Autorità stessa, assumere -dandone, ai sensi dell’articolo 7, della legge 07.08.1990, n. 241, contestualmente avviso di avvio del procedimento all’impresa interessata- uno specifico proprio provvedimento avente ad oggetto l’annullamento o il ridimensionamento delle attestazioni (determinazione 21.04.2004 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAppalto di lavori pubblici a trattativa privata, ai sensi di leggi speciali ed ordinanze di emergenza, emanate in occasione di eventi calamitosi.
Possono ritenersi legittime quelle procedure di aggiudicazione a trattativa privata di appalti di lavori pubblici, effettuate ai sensi della normativa di emergenza, che siano perfezionate nel perdurare dello stato di emergenza.
Al contrario, l’affidamento dei lavori mediante trattativa privata, motivato dalla stazione appaltante dall’urgenza di ripristinare le opere danneggiate da eventi calamitosi, può configurare situazioni di illegittimità e di contrasto con i presupposti della normativa di emergenza, laddove la determinazione di affidamento dei lavori sia avvenuta in data successiva alla cessazione dello stato di emergenza, come previsto nella relativa delibera del Dipartimento della Protezione Civile, e qualora il lasso di tempo trascorso abbia consolidato lo stato di fatto e quindi reso normale la necessità di intervenire.
In tali ipotesi riprende vigore la disciplina ordinaria, per cui le stazioni appaltanti sono tenute ad attuare l’iter di affidamento degli appalti nel rispetto delle ordinarie procedure ad evidenza pubblica e dei principi fondamentali di trasparenza e concorrenza (determinazione 21.04.2004 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIAppalti di progettazione e di supporto alla progettazione.
Nella progettazione di un’opera o lavoro pubblico possono ravvisarsi due distinte attività operative.
La prima è costituita dalla progettazione, in senso proprio, che consiste in un’opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di contenuto complesso, con cui si estrinseca e rappresenta l’idea del progettista.
La seconda si concreta in una serie di attività che accedono alla progettazione e che sono da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali.
Distinta dalla composita attività di progettazione vera e propria è, invece, l’attività di supporto tecnico-amministrativo alla progettazione, la quale è tendenzialmente affidata agli uffici interni della stazione appaltante, ma, qualora non sia possibile effettuarla con dipendenti della stazione appaltante, può essere affidata all’esterno con procedure ad evidenza pubblica e con riferimento a corrispettivi stabiliti a corpo in base ad indagini di mercato.
Per le attività che accedono alla progettazione in senso proprio -cioè quelle indicate per seconde- ferma rimanendo l’osservanza dell’opzione fondamentale del legislatore per una progettazione, come opera di ingegno, effettuata all’interno della stazione appaltante, ove nelle sue articolazioni organizzative non siano ravvisabili, oppure allo stato non siano disponibili o sufficienti, le professionalità all’uopo necessarie, è possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni.
Connotati necessari per l’ammissibilità della costituzione di detti gruppi misti sono: la precisazione nei documenti di gara delle specifiche professionalità che debbono possedere i concorrenti; la dettagliata specificazione delle attività da eseguire da parte dei singoli progettisti; il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell’ambito dell’unitario progetto, e cioè la necessità che queste attività siano da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali o comunque condizionate da criteri e da assensi per accertata coerenza con dette scelte. Dette attività che accedono alla progettazione in senso proprio, infine, possono essere affidate unicamente in base alle disposizioni contenute nella legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. e del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m..
Conseguentemente, i bandi di gara che non rispondono ai criteri ed alle condizioni sopra precisate si prestano a censure, in quanto possono configurare affidamenti di incarichi non compatibili con le disposizioni vigenti (determinazione 21.04.2004 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIContemporanea partecipazione alle gare di un consorzio di cui all'art. 10, comma 1, lettera b), della legge n. 109/94 e s.m. e dei suoi consorziati.
Il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara dei consorzi e dei consorziati, in caso di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tale da determinare l’ipotesi di collegamento sostanziale, di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., opera quale norma di ordine pubblico a tutela dei principi di par condicio dei concorrenti, libera concorrenza, trasparenza e correttezza delle offerte, oltre che per i consorzi stabili, anche per i consorzi di società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25.06.1909, n. 422 e s.m. e per i consorzi tra imprese artigiane costituiti a norma della legge 08.08.1985, n. 443 (determinazione 10.03.2004 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La disciplina regolamentare, art. 7, comma 1, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. stabilisce che il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) venga nominato “per ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione”.
Essendo, ai sensi dell’art. 14, comma 6, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., l’approvazione di uno studio di fattibilità o del progetto preliminare requisito indispensabile per l’inserimento dell’intervento nell’elenco annuale (per lavori di importo superiore a 100.000 euro a seguito dell’ultima modifica della legge quadro), la nomina del responsabile del procedimento è sicuramente precedente alla formazione di detto elenco.
Deve inoltre ritenersi che la responsabilità connessa all’incarico di responsabile del procedimento debba considerarsi imputata ad un solo soggetto, che comunque può avvalersi delle professionalità interne alla stazione appaltante.
La disposizione del pagamento dell’intero incentivo, pari all’1,5% dei lavori da eseguire, al solo responsabile del procedimento, mentre parte delle prestazioni professionali sono svolte da tecnici esterni, non è conforme all’art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il quale prevede la ripartizione del fondo incentivante per la progettazione, con modalità e criteri stabiliti da un regolamento predisposto dall’Amministrazione, effettuata sulla base delle “responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere” (deliberazione 17.02.2004 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La disciplina regolamentare, art. 7, comma 1, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. stabilisce che il Responsabile Unico del Procedimento (RUP) venga nominato “per ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione”. Essendo, ai sensi dell’art. 14, comma 6, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., l’approvazione di uno studio di fattibilità o del progetto preliminare requisito indispensabile per l’inserimento dell’intervento nell’elenco annuale (per lavori di importo superiore a 100.000 euro a seguito dell’ultima modifica della legge quadro), la nomina del responsabile del procedimento è sicuramente precedente alla formazione di detto elenco.
Deve inoltre ritenersi che la responsabilità connessa all’incarico di responsabile del procedimento debba considerarsi imputata ad un solo soggetto, che comunque può avvalersi delle professionalità interne alla stazione appaltante.
La disposizione del pagamento dell’intero incentivo, pari all’1,5% dei lavori da eseguire, al solo responsabile del procedimento, mentre parte delle prestazioni professionali sono svolte da tecnici esterni, non è conforme all’art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il quale prevede la ripartizione del fondo incentivante per la progettazione, con modalità e criteri stabiliti da un regolamento predisposto dall’Amministrazione, effettuata sulla base delle “responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere” (deliberazione 17.02.2004 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - LAVORI PUBBLICIOrdinanze sindacali contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica.
L’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte del sindaco, contenenti deroghe alla normativa sui lavori pubblici, incontra dei limiti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata, dell’obbligo di motivazione, dell’indicazione del termine finale e delle specifiche disposizioni derogate.
Il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti non può essere esercitato nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sull’esecuzione degli stessi, mancando il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento di controllo secondo la normativa vigente (determinazione 14.01.2004 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2003

APPALTI FORNITUREDisciplina applicabile agli appalti aventi ad oggetto la segnaletica stradale.
L’attività di manutenzione della segnaletica statale è riconducibile alla categoria dei lavori, atteso che in tale tipologia di attività interviene sempre un’essenziale modificazione della realtà fisica, grazie all’utilizzazione di materiali nuovi, e che detta attività è esclusa dalle voci CPC (Central Product Classification), di cui all’allegato 1 del D.lgs. n. 157/1995, (corrispondenti ai numeri 6112, 6122, 633, 886), che paiono rispondere ad una logica di tassatività.
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Nell’ordinamento italiano il criterio dell’accessorietà, contenuto nelle direttive comunitarie, è integrato con il criterio della prevalenza economica, per cui la normativa in tema di lavori pubblici va applicata sia nei casi in cui l’oggetto del contratto sia sostanzialmente un lavoro pubblico, cioè quando la sua funzione, ossia il risultato che dallo stesso l’amministrazione pubblica intende conseguire, è quella della realizzazione dell’opera pubblica sia nei contratti misti veri e propri (cioè aventi ad oggetto lavori e servizi o lavori e forniture) laddove la prestazione di lavori assuma rilievo economico superiore al 50% del complessivo contratto (ancorché la prestazione relativa ai lavori sia ritenuta funzionalmente subvalente).
Ne consegue che in caso di “fornitura e posa in opera” di beni inerenti la segnaletica stradale deve trovare applicazione la normativa sui lavori pubblici, atteso che nell’ambito di detta attività la posa in opera risulta più importante e rischiosa, anche se meno costosa, della fornitura di beni. In altri termini, le previste forniture di materiali o componenti, anche di valore economico prevalente rispetto alle attività di lavorazione, conservano una funzione meramente strumentale, non acquistano valenza di autonoma prestazione, il contratto non diviene misto, ma conserva una funzione unitaria volta alla realizzazione o modificazione di un’opera pubblica.
In ogni caso, qualora sia configurabile un’attività prevista dalle declaratorie dell’allegato A al D.P.R. 25.01.2000, n. 34, relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del lavoro, che costituiscono l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno riferimento a forniture e posa in opera) (determinazione 10.12.2003 n. 22 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIApplicazione della riduzione della cauzione e della garanzia fidejussoria ai sensi dell'art. 8, comma 11-quater, lettera a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m..
Il disposto di cui all’art. 30 della legge quadro, in materia di garanzia definitiva, si applica integralmente per tutte le fattispecie non disciplinate dall’art. 8, comma 11-quater della legge stessa, avendo quest’ultima natura di norma speciale rispetto alla disciplina generale in materia di cauzioni, con la conseguenza che la prevista riduzione del 50% della cauzione definitiva si applica a tutte le fattispecie ivi previste senza limiti temporali.
Ciò trova anche giustificazione nella considerazione della maggiore affidabilità delle imprese certificate e, pertanto, della sufficienza per le stesse di una garanzia di importo ridotto, di modo che la riduzione della garanzia, mentre in fase transitoria era funzionale all’incentivazione della qualificazione, a regime consegue ad una presunta attenuazione del rischio di inadempimento e di maggiore affidabilità dei concorrenti (determinazione 03.12.2003 n. 21 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIAppalto di servizi tecnici di importo pari o superiore a 100.000 euro: documentazione amministrativa da produrre a comprova dei servizi di progettazione già svolti.
L’art. 63, comma 8, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. è da intendersi nel senso che, nelle gare di appalto di servizi tecnici di importo pari o superiore a 100.000 euro, in sede di pre-selezione dei concorrenti, la stazione appaltante deve provvedere soltanto a verificare che le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione corrispondano a quanto richiesto nel bando di gara (verifica tra quanto domandato e quanto risposto), prescindendo dal riscontro della veridicità delle medesime dichiarazioni.
In recepimento dell’art. 10, comma 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., l’art. 63 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. specifica i requisiti per l’ammissione alle gare di appalto di servizi tecnici, ma, a differenza degli affidamenti al di sopra della soglia comunitaria, per quelli al di sotto di tale limite prevede soltanto requisiti tecnico-professionali e non anche economico-finanziari, nell’intento di agevolare la partecipazione dei più giovani professionisti. Sono pertanto improprie le prescrizioni dei bandi che prevedono che la commissione di gara, dopo una verifica formale delle offerte e della documentazione e dopo il sorteggio di una percentuale di concorrenti, verifichi il possesso della cifra d’affari e non, invece, dei requisiti tecnico professionali.
La stazione appaltante, nei documenti di gara per l’appalto di servizi di importo pari o superiore a 100.000 euro, in merito alla tipologia di documentazione da trasmettere a comprova dei lavori indicati dai concorrenti, non può fare esclusivo riferimento alle dichiarazioni rese dai precedenti committenti dei servizi, ma deve, altresì, consentire la presentazione di equivalente documentazione sufficiente a dar prova di quanto dichiarato.
Poiché, infatti, solo nel caso specifico di appalto per l’esecuzione di lavori la vigente normativa prevede espressamente e tassativamente quale mezzo di prova il certificato di regolare esecuzione prescritto dal D.P.R. 25.01.2000, n. 34, è da ritenersi che, al di fuori di tale fattispecie, vige il principio di carattere generale che un partecipante ad una gara ad evidenza pubblica, qualora non sia in grado di dimostrare il possesso di un requisito secondo quanto richiesto dal bando di gara, può procedere alla dimostrazione stessa mediante altri documenti considerati idonei dalla stazione appaltante (determinazione 26.11.2003 n. 20 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIUlteriori indicazioni in materia di cessione del contratto stipulato tra impresa e Soa per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione e di variazioni minime dell’attestazione di qualificazione in corso di validità.
Posto che l’ordinamento giuridico vigente non contiene alcun espresso divieto di cessione riferito al contratto di attestazione, detto contratto è cedibile solo nel caso in cui l’attestazione non sia stata ancora rilasciata. Diversamente, un contratto di attestazione che abbia già dato luogo al rilascio della stessa non può essere ceduto, atteso che le posizioni soggettive che verrebbero trasferite in conseguenza della cessione del contratto avrebbero ad oggetto un’attestazione che non è in alcun modo trasferibile all’impresa cessionaria, potendosi verificare le fattispecie correlate alle “integrazioni” e alle “variazioni minime” (ex art. 15, comma 8, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34).
L’introduzione nelle attestazioni di “integrazioni” e “variazioni minime” non può essere effettuata da una Soa diversa da quella che ha provveduto all’originaria attestazione. Ciò in quanto, nonostante sia modesta l’attività istruttoria e valutativa che le suddette modifiche comportano, detta attività segue ad altre ben più articolate ed impegnative attività, poste in essere in occasione ed in funzione dell’attestazione originaria i cui esiti sono tutti contestualmente “trasfusi” nel nuovo documento di attestazione.
Nei casi di: cessione/conferimento di un’impresa individuale, a seguito di morte del titolare, ad una impresa costituita dagli eredi in forma societaria e di donazione di una impresa individuale, qualora il donatario dell’azienda voglia proseguire l’attività del donante, occorre procedere alla stipula di un nuovo contratto di attestazione, corrispondendo alla Soa una tariffa pari ad un quarto della tariffa prevista dal D.P.R. 25.01.2000, n. 34, qualora la Soa che rilascia l’attestazione sia quella che ha rilasciato l’attestazione alla ditta individuale e la nuova attestazione contenga le stesse categorie, classifiche e termini di validità della precedente attestazione. Ciò in quanto, nei suddetti casi, l’attività svolta dalle Soa è di contenuto maggiore di quella svolta in occasione delle “variazioni minime”, ma minore di quella svolta in occasione del rilascio dell’attestazione di qualificazione originaria (determinazione 05.11.2003 n. 19 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIProblematiche relative ai consorzi stabili (art. 12 della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
La durata quinquennale del vincolo consortile non comporta divieto di scioglimento del consorzio stabile entro il quinquennio né divieto di recesso del singolo consorziato prima della scadenza dei cinque anni; in tale ultima ipotesi resta fermo l’obbligo per il consorzio stabile di chiedere l’adeguamento dell’attestazione posseduta al nuovo assetto del consorzio.
La durata dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione di un consorzio stabile è di cinque anni con l’obbligo di verifica triennale in ordine al mantenimento dei requisiti di ordine generale e di capacità strutturale; nel caso che l’attestazione di uno dei consorziati scada prima dei tre anni ovvero dei cinque anni (scadenza intermedia) -come pure nei casi di variazione di classifica o di categorie delle attestazioni dei consorziati o di variazione dei soggetti consorziati qualora esse comportino una riduzione della qualificazione posseduta- il consorzio deve richiedere alla SOA l’adeguamento della propria attestazione.
L’attestazione di un consorzio stabile deve riportare la data di scadenza intermedia qualora essa sia di data precedente a quella di verifica triennale e -per le attestazioni rilasciate in sede di verifica triennale o dopo la suddetta verifica- qualora essa sia di data precedente l’efficacia quinquennale dell’attestazione.
Gli adeguamenti comportano il pagamento di una tariffa in misura pari a quella stabilita per le variazioni dei requisiti di ordine speciale nella determinazione dell’Autorità del 27.07.2000 n. 40.
Il consorzio stabile può comprovare il possesso dell’abilitazione prevista dalla legge n. 46/1990 conseguendo la qualificazione, ex art. 12, comma 8-ter, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nelle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30 che ha di per se stessa valenza abilitativa all’esercizio delle attività disciplinate dall’art. 1, comma 1, della legge n. 46/1990, ora art. 107 del Testo unico dell’edilizia, oppure avvalendosi, in sede di esecuzione, di un’impresa, appartenente alla propria compagine consortile che proponga come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti.
La possibilità per un consorzio di imprese artigiane o di un consorzio di cooperative di partecipare a consorzi stabili va esclusa sulla base dell’art. 10 comma 1, lett. c) della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. che, nell’elencare in maniera tassativa i soggetti legittimati a costituirli, non fa alcun riferimento ai consorzi di imprese artigiane e ai consorzi di cooperative.
Dal combinato disposto di cui all’art. 13, comma 4, ed all’art. 12, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. si evince che il divieto ivi contenuto, con conseguente applicabilità della sanzione, opera solo ove alla medesima gara partecipino sia il consorzio stabile sia i consorziati per conto dei quali il consorzio ha dichiarato di voler partecipare alla gara.
In ragione del divieto posto dall’art. 12, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. non è consentito ad un consorziato che abbia partecipato alla medesima gara che si è aggiudicato il consorzio di cui fa parte, divenire successivamente assegnatario dell’esecuzione dei relativi lavori.
E’ inammissibile che un’impresa divenuta socia del consorzio solo in epoca successiva all’espletamento di una gara possa poi eseguire i lavori aggiudicati al consorzio stesso, in quanto dalla disposizione di cui all’art. 13, comma 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., che prevede che i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere b) e c) della medesima legge sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono, si evince che i consorziati esecutori potranno essere solo quelli indicati in sede di partecipazione alla gara.
E’ inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo; per la stessa motivazione deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato.
E’ esclusa la possibilità che i consorzi stabili concorrano in raggruppamento con un proprio consorziato, atteso che ciò determinerebbe la somma delle qualificazioni del consorzio stabile con quelle del consorziato che, proprio in ragione del vincolo intercorrente tra i medesimi, sono già ricomprese in quelle del consorzio.
Non possono partecipare, in via autonoma, alle gare cui partecipa il consorzio stabile quei consorziati i cui titolari, rappresentanti e direttori tecnici siano presenti nell’organo amministrativo del consorzio.
Atteso che ciascuna delle imprese consorziate concorre alla qualificazione del consorzio con la qualificazione singolarmente posseduta, attraverso il meccanismo sommatorio previsto dall’art. 12, comma 8-ter, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., al fine della qualificazione di un consorzio stabile, tutte le consorziate devono essere in possesso di attestazione di qualificazione (determinazione 29.10.2003 n. 18 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIConseguenze della revoca dell'autorizzazione ad una SOA sulle attestazioni da questa rilasciate e sui contratti di attestazione in corso.
Nel caso di revoca dell’autorizzazione ad una SOA le attestazioni rilasciate dalla SOA revocata sono valide a tutti gli effetti; rimangono, quindi, a nome della stessa SOA, con identica numerazione, data di emissione e data di scadenza.
L’Autorità comunica alle imprese attestate l’intervenuta revoca, invitandole, ai sensi dell’art. 10, comma 9, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, ad indicare un’altra SOA cui trasferire la documentazione relativa all’attestazione in corso entro 90 giorni dalla ricezione della comunicazione.
Le imprese comunicano nel suddetto termine la propria scelta all’Autorità, alla SOA revocata ed alla nuova SOA.
La SOA revocata trasferisce la documentazione alla SOA indicata dall’impresa nel termine di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione da parte della stessa impresa.
Nel caso in cui l’impresa non comunichi nel suddetto termine di 90 giorni la propria scelta, l’Autorità procederà mediante pubblico sorteggio all’individuazione della SOA cui trasferire la documentazione.
Per i contratti di attestazione ancora in corso al momento della revoca dell’autorizzazione, l’Autorità comunica alle imprese contraenti l’intervenuta revoca, invitandole, ai sensi dell’art. 10, comma 10, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, a scegliere un’altra SOA con la quale attestarsi.
L’impresa invia la comunicazione della sua scelta all’Autorità, alla SOA revocata ed alla nuova SOA.
La SOA revocata trasferisce la documentazione alla SOA prescelta dall’impresa entro il termine di 15 giorni dalla ricezione della suddetta comunicazione (determinazione 29.10.2003 n. 17 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIChiarimenti in merito alla redazione dei bandi di gara di appalto concorso e di concessione lavori pubblici.
Ai sensi dell’art. 91, commi 1 e 2, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. ed ai fini di una corretta formulazione dei bandi di gara, gli elementi, i “pesi” o “punteggi” ed i “sub-pesi" o “sub-punteggi” necessari per la determinazione dell'"offerta economicamente più vantaggiosa” vanno indicati, oltre che nei bandi di gara inseriti nei siti web delle stazioni appaltanti e nei disciplinari di gara, anche nei bandi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (determinazione 29.10.2003 n. 16 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIAmbito soggettivo di applicabilità dell'incremento convenzionale premiante, previsto dall'art. 19 del "Regolamento recante l'istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici (D.P.R. 25.01.2000, n. 34)".
L’incremento convenzionale premiante di cui all’art. 19 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 può essere attribuito anche alle società di persone, purché le stesse abbiano predisposto ed approvato i documenti di bilancio previsti per le società (determinazione 22.10.2003 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIClausole di gradimento.
Le stazioni appaltanti possono inserire nei bandi di gara, anche sulla base delle singole situazioni ambientali che abbiano già condotto all’adozione di formali iniziative con gli organismi istituzionalmente preposti, la clausola di gradimento sul divieto di affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara, clausola che estrinseca una più puntuale definizione del principio della segretezza delle offerte, nel rispetto dell’articolo 1, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. (determinazione 15.10.2003 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICICause di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici. Profili interpretativi ed applicativi.
L’esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti è ammissibile nell’ipotesi di amministrazione straordinaria, di cui al D.Lgs. 08.07.1999, n. 270, benché a tale situazione l’art. 75, comma 1, lett. a), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. non faccia espresso riferimento, in quanto vi fa riferimento implicito l’art. 24 della direttiva comunitaria 93/37/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni imprenditore “che sia in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione dell’attività, di regolamento giudiziario o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali”.
Ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto e dalla stipula dei relativi contratti ai sensi dell’art. 75, comma 1, lett. b), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., il procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27.12.1956, n. 1423 è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l’annotazione della richiesta di applicazione della misura nei registri di cui all’art. 34 della legge 19.03.1990, n. 55, istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali.
In caso di provvedimento definitivo di applicazione di una misura di prevenzione l’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione non solo colpisce il destinatario del provvedimento, ai sensi dell’art. 10, comma 2, della legge 31.05.1965, n. 575, ma può estendersi, ai sensi del comma 4, del citato art. 10 della legge n. 575/1965, ai conviventi ed agli enti di cui il soggetto è rappresentate o gestore, con durata quinquennale, a condizione, tuttavia, che disponga in tal senso un’apposita pronuncia del tribunale.
Qualora nei confronti di un concorrente ad una gara di appalto sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta (cosiddetto patteggiamento) per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, la genericità della prescrizione normativa di cui all’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. lascia alla stazione appaltante, ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto e dalla stipula dei relativi contratti, un ampio spazio di valutazione discrezionale circa l’idoneità ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario, consentendo margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive. E’ fatta salva, in ogni caso, l’applicazione degli artt. 178 del codice penale e 445 del codice di procedura penale, riguardanti la riabilitazione e l’estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata.
Non è consentita alcuna valutazione discrezionale della concreta fattispecie, dovendosi automaticamente escludere il concorrente, nel caso di ricorrenza delle ipotesi di cui all’art. 32-quater del codice penale (malversazione, corruzione, etc.), nonché di quella di irrogazione di sanzione interdittiva nei confronti della persona giuridica emessa ai sensi del D.Lgs. 08.06.2001 n. 231 per reati contro la pubblica amministrazione o il patrimonio commessi nell’interesse o a vantaggio della persona giuridica medesima.
Attesa la generica formulazione contenuta nell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale consentono alla stazione appaltante la valutazione discrezionale del caso concreto indipendentemente dalla modalità di irrogazione della sanzione, fermo restando l’obbligo di idonea e congrua motivazione Ne consegue l’obbligo per il partecipante alle gare di dichiarare anche i decreti penali di condanna ex art. 459 del codice di procedura penale.
Sotto il profilo soggettivo sussiste preclusione alla partecipazione alle gare anche in ipotesi di condanne del direttore tecnico o amministratore in epoca anteriore all’assunzione in carica nell’impresa, dovendosi ritenere ininfluente il fatto che la condanna dello stesso sia o meno temporalmente e funzionalmente correlata alla carica ricoperta in seno all’impresa. E’ parimenti ininfluente la circostanza che l’impresa abbia cessato di avvalersi dell’amministratore o del direttore tecnico condannati, a meno che non dimostri di averli per tale ragione estromessi dall’incarico, dando così prova di dissociazione dalla relativa condotta criminosa.
Ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle gare e dalla stipulazione dei relativi contratti ai sensi dell’art 75, comma 1, lett. d), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., che disciplina l’ipotesi di acclarata intestazione fiduciaria, non è necessario il trasferimento di beni dai fiducianti al soggetto fiduciario, essendo sufficiente che a quest'ultimo sia conferita, attraverso idonei strumenti negoziali, la legittimazione ad esercitare i diritti o le facoltà, necessari per la gestione dei beni, che possono rimanere formalmente in capo al fiduciante.
Ai fini dell’esclusione dalla partecipazione alle gare e della preclusione alla stipulazione dei contratti ai sensi dell’art 75, comma 1, lett. e), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., per gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro debbono intendersi non soltanto le omissioni inerenti il mancato pagamento dei relativi contributi, ma anche le infrazioni alle prescrizioni di cui al D.Lgs. 19.09.1994, n. 626, D.Lgs. 14.08.1996, n. 494 e D.Lgs. 19.11.1999, n. 528 sulla sicurezza nei cantieri.
L’espressione “debitamente accertate” deve intendersi nel senso che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore.
E’ da considerare grave la violazione agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro in caso di omesso versamento dei contributi assicurativi, qualunque ne sia l’importo e fino a che la situazione contributiva non venga completamente regolarizzata.
Ai fini dell’esclusione dalle gare di appalto e dalla stipula dei relativi contratti ai sensi dell’art 75, comma 1, lett. f), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., che disciplina l’ipotesi di grave negligenza o malafede nell’esecuzione dei lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, non basta che i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente. Occorre, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore.
Pacifico il ricorrere della gravità nel caso di dichiarazione di non collaudabilità dei lavori ovvero di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m..
I comportamenti compiuti dai dipendenti dell’impresa in danno della stazione appaltante si pongono in stretta connessione con l’esecuzione dei lavori ed integrano l’ipotesi di negligenza dell’impresa appaltatrice che abbia al riguardo omesso ogni dovuto e preventivo controllo, anche nella scelta delle maestranze e collaboratori che non diano dimostrazione di affidabilità sia sul piano tecnico che su quello morale. L’esclusione dalle gare di appalto e dalla stipula dei relativi contratti ai sensi dell’art 75, comma 1, lett. g), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. può aver luogo solo qualora la commissione di irregolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse sia stata definitivamente accertata, sia da una decisione giurisdizionale sia da un atto amministrativo di accertamento tributario non impugnato e divenuto incontestabile.
Qualora ricorra la fattispecie dell’esclusione per falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, di cui all’art 75, comma 1, lett. h), del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., e la sua conoscenza da parte di altre stazioni appaltanti si verifichi prima dell’aggiudicazione di un appalto, non vi sono effetti sulla regolarità della procedura di gara una volta esclusa l’impresa non in possesso dei requisiti richiesti. Solo nel caso in cui la sua offerta abbia già contribuito alla formazione della graduatoria provvisoria, occorre determinare la nuova soglia di anomalia. Qualora, invece, sia già intervenuta l’aggiudicazione ma non sia stato ancora stipulato il contratto di appalto occorre distinguere se aggiudicataria è la stessa impresa nei cui confronti sussista la causa preclusiva di cui alla lettera h) del citato art. 75 o altro concorrente non aggiudicatario. Nel primo caso la stazione appaltante deve procedere all’annullamento dell’aggiudicazione e alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione. Nel secondo caso deve effettuare una prova di resistenza ed eventualmente procedere alla nuova aggiudicazione. Identica soluzione va seguita se vi è stata consegna anticipata dei lavori. Qualora, infine, sia stato già stipulato il contratto o sia già avvenuta la consegna dei lavori, può ugualmente distinguersi a seconda che la causa preclusiva di cui alla lettera h) del citato art. 75 riguardi l’impresa aggiudicataria oppure altra impresa, ma va sempre valutato concretamente, quindi, caso per caso, l’eventuale sussistente interesse al proseguimento del rapporto o l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione congiuntamente all’esigenza di un ripristino della legalità violata.
In caso di partecipazione alle procedure di gara per l’esecuzione di lavori pubblici di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, le cause di esclusione dalle gare di appalto e dalla stipulazione dei relativi contratti elencate nell’art. 75, comma 1, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. rilevano per tutte le imprese facenti parte dell’associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l’amministrazione.
La disposizione di cui al comma 2 dell’art. 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., nella parte in cui richiede di dimostrare, mediante la produzione del certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti, che non ricorrono le condizioni di cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c) del medesimo decreto, è da ritenersi implicitamente abrogata a seguito della riforma di cui alla legge 16.01.2003, n. 3, in tema di disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione, atteso che l’art. 15, comma 1, lettera b), della citata legge ha esteso l’applicazione delle disposizioni in materia di documentazione amministrativa a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certifìcazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art. 78 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445. Ne consegue che la presentazione di dichiarazione sostitutiva è ormai consentita anche con riferimento alla cause di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c) (determinazione 15.07.2003 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIChiarimenti alle SOA in materia di cessione di ramo d’azienda tra SOA.
Il trasferimento di ramo d’azienda da una SOA ad altra SOA è ammissibile in quanto equiparabile alla fusione per incorporazione, vista la sostanziale equiparazione degli effetti, derivanti da entrambe le operazioni, che comportano la “successione a titolo universale” tra il soggetto cedente ed il soggetto cessionario. In tale ipotesi, stante l’esclusività dell’oggetto sociale, si producono gli effetti propri dell’estinzione della società la cui azienda risulta acquisita da altra SOA.
Valgono, in materia, le indicazioni di cui alla determinazione n. 13 del 13.06.2002 (determinazione 21.05.2003 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTICertificazione di sistema di qualità e dichiarazione della presenza di elementi significativi e correlati del sistema di qualità (determinazione 14.05.2003 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIInserimento dati nel casellario informatico delle imprese.
Oltre ai casi di esclusione di un impresa dalla gara ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 del d.P.R. 554/1999, le quali determinano sempre una segnalazione all’Autorità per i fini propri dell’art. 27 del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 – vi sono altri motivi di esclusione, non previsti dal suddetto art. 75: l’esclusione di due o più imprese in situazione di controllo tra loro; la falsa dichiarazione in merito alle condizioni rilevanti per la partecipazione alla procedura di gara o contraffazione di documenti indispensabili per la partecipazione alla gara stessa (attestazione SOA, polizza fideiussoria, ecc.); l’esclusione di due o più imprese per collegamento sostanziale anche se non accompagnata da falsa dichiarazione; la circostanza che un’impresa abbia presentato offerta in duplice veste, da singola e da associata in ATI.
I responsabili unici del procedimento, qualora in sede di gara d’appalto o di concessione di lavori pubblici o di trattativa privata dispongono l’esclusione di concorrenti per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale oppure di ordine speciale o comunque prescritti per la partecipazione alla gara, devono, entro 10 giorni dalla data del provvedimento di esclusione, segnalare il fatto all'Autorità; la mancata segnalazione dell'esclusione di una impresa da una gara oppure il ritardo della segnalazione è sanzionabile ai sensi dell'articolo 4, comma 7, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
I provvedimenti di esclusione devono recare una apposita precisazione in ordine al fatto che detto provvedimento è congiuntamente inviato all’Autorità per l’inserimento del dato nel casellario informatico e l’impresa –ove siano intervenuti fatti che modifichino la situazione che ha prodotto la suddetta segnalazione– con istanza, corredata della necessaria documentazione, può chiedere all’Autorità la cancellazione o l’integrazione dell’annotazione.
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La lettera t) dell’art. 27, comma 2, del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 e in particolare, l’espressione “anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori”, consente all’Autorità di acquisire le notizie: dalla stazione appaltante durante l’esecuzione dei lavori; dalla stazione appaltante nel corso della procedura di affidamento dei lavori; dalle SOA (per esempio: in merito a false dichiarazioni nella presentazione di documenti); da altri soggetti, non indicati espressamente dall’art. 27, che trasmettono informazioni che l’Autorità ritiene utili (per esempio: INPS e INAIL che comunicano direttamente all’Autorità notizie su irregolarità contributive, Ispettorato del lavoro, curatore fallimentare, ecc.) (determinazione 06.05.2003 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIApprofondimento del tema generale relativo alla prevedibilità e previsione delle cause di sospensione dei lavori.
Qualora in corso di esecuzione dei lavori si verifichino circostanze impreviste che impongano di procedere alla sospensione dei lavori, il responsabile del procedimento –cui compete l’accertamento della situazione di fatto– deve attenersi scrupolosamente al disposto di cui all’art. 134, comma 8, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m., motivando in maniera esauriente la non imputabilità alla stazione appaltante delle condizioni createsi, specificando che le stesse non erano prevedibili al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori. Le motivazioni addotte a giustificazione non devono essere generiche in quanto devono consentire l’espressione di un giudizio chiaro, circa l’ammissibilità e complessiva utilità (in termini di efficacia, tempi e costi) della decisione assunta dal responsabile.
In caso contrario, ne consegue automaticamente un giudizio negativo sull’attività tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante e –per essa– dai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto ed investiti della sua gestione e della connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale (determinazione 09.04.2003 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIPagamento subappaltatori.
L’art. 231 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. non ha abrogato l’art. 18, comma 3-bis, della legge 19.03.1990, n. 55 e s.m. che, pertanto, è da considerarsi ancora vigente.
La stazione appaltante deve indicare nel bando di gara che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dei lavori dagli stessi eseguiti o, in alternativa, che è fatto obbligo ai soggetti aggiudicatari di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti dagli stessi corrisposti via via al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute a garanzia (determinazione 26.03.2003 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIFornitura e posa in opera di acciaio presagomato.
La fornitura e posa in opera di barre presagomate in acciaio necessarie per realizzare le strutture in cemento armato non può considerarsi lavoro riconducibile ad una delle declaratorie di cui all’allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. L’attività di posa in opera non può essere impiegata per acquisire la attestazione di qualificazione in nessuna della categorie generali o specializzate di cui all’allegato A del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m..
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L’importo del subcontratto non incide sulla quota del 30% dell’importo della categoria prevalente che può essere liberamente subappaltata, a meno che tale prestazione abbia le caratteristiche per essere considerata contratto similare.
L’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante il nome dell’impresa cui sia stata sub-affidata la posa in opera nonché l’importo del sub-affidamento e la dichiarazione che per essa non sussistono alcuni dei divieti previsti dall’art. 10 della legge 31.05.1965, n. 575 e s.m. (determinazione 13.03.2003 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICISub-affidamenti non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art. 18, comma 12, della legge 19.03.1990, n. 55 - Facoltà di controllo esercitabili dalla stazione appaltante.
L’innovazione legislativa di cui all’art. 7, co. 3, della legge 01.08.2002, n. 166, sotto forma del periodo aggiunto all’art. 18, co. 9, della legge 19.03.1990, n. 55 e s.m., non comporta variazioni in materia di contratti similari, riguardando esclusivamente i subappalti o i cottimi –relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori– di entità economica inferiore al 2% all’importo dei lavori affidati o, in assoluto, di importo inferiore a 100.000 euro.
Per tutti i sub-affidamenti che non sono qualificabili subappalti ai sensi dell’art. 18, co. 12, della legge 19.03.1990, n. 55 e s.m., pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve comunque essere assicurato il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia (determinazione 27.02.2003 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIUlteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 05.06.2002, avente ad oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda”, in materia di qualificazione di un’impresa cessionaria di ramo d’azienda di un’impresa fallita e in materia di imprese neocostituite.
È ammissibile la qualificazione di un’impresa mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa fallita ed iscritta all’Albo Nazionale Costruttori, avvenuta dopo la soppressione dell’Albo medesimo.
Non è ammissibile la qualificazione di un’impresa mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa (non fallita ma) cui sia stata annullata l’attestazione SOA, durante l’anno di interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione.
È ammissibile la qualificazione di un’impresa mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa fallita e munita di attestazione SOA anche nel caso in cui la cedente-fallita non abbia effettuato all’Osservatorio dei lavori pubblici le comunicazioni previste dall’art. 27, co. 3, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., fermo restando le conseguenze sul piano delle sanzioni per le omesse comunicazioni.
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Il requisito dell’art. 18, co. 2, lett. c), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m. –nel caso che l’impresa richiedente la qualificazione sia una società neo-costituita e non disponga, pertanto, di un bilancio approvato dal quale desumere il patrimonio netto positivo– può essere dimostrato attraverso il corrispondente suo capitale, sempre che risulti attestata e confermata l’assenza di ogni attività che abbia potuto incidere sull’entità del capitale (determinazione 26.02.2003 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIDivieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore.
Ai sensi del combinato disposto di cui all’articolo 17, co. 9, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m. e agli artt. 8 e 48 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., opera per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione il divieto di partecipare alle procedure selettive per l’aggiudicazione dei lavori in relazione alla quale abbiano prestato le proprie attività professionali (determinazione 12.02.2003 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICISospensione dei lavori per periodi superiori ad un quarto del tempo contrattuale e rapporto tra i tempi degli adempimenti contabili e degli adempimenti tecnici.
Una razionale programmazione di ogni opera pubblica da parte delle Stazioni Appaltanti non può prescindere da un’attenta analisi della tempistica di tutte le diverse fasi del procedimento, che tenga conto dei tempi necessari per usufruire dei finanziamenti, per la progettazione dell’opera e per le procedure di affidamento dell’appalto, nonché di tutte le circostanze che possano impedire la regolare esecuzione dei lavori (determinazione 12.02.2003 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICICarenze del piano di sicurezza e coordinamento.
È onere del responsabile del procedimento valutare se le carenze “sostanziali” del Piano di sicurezza e coordinamento siano riconducibili all’ipotesi di “errore progettuale”, ovvero se le stesse potevano essere previste dal progettista in fase di progettazione esecutiva.
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È onere del responsabile del procedimento valutare se le carenze “sostanziali” del Piano di sicurezza e coordinamento siano riconducibili all’ipotesi di “errore progettuale”, ovvero se le stesse potevano essere previste dal progettista in fase di progettazione esecutiva.
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Il piano di sicurezza e coordinamento può considerarsi carente solo ed esclusivamente per quanto riguarda i “nuovi apprestamenti”, ovvero le ulteriori misure di sicurezza, non contemplati nel relativo piano.
Le spese necessarie per far fronte ai “nuovi apprestamenti” sono riconducibili ai c.d. oneri speciali, di cui si compongono le spese complessive della sicurezza, previo aggiornamento del relativo computo metrico ed i relativi prezzi possono individuarsi mediante ricorso alla procedura di cui all’art. 136 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. (determinazione 30.01.2003 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICIConcessioni di lavori pubblici ex art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, affidate secondo le modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l'offerta 'progettuale'. Concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell'art. 37-quater, comma 1, lettera b), della medesima legge - Incidenza degli elementi di valutazione di natura 'qualitativa'. Approfondimento".
Nell’ambito delle concessioni di lavori pubblici di cui all’art. 19, co. 2, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., affidate secondo le modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, co. 2, lett. b), in sede di gara i concorrenti hanno esclusivamente l’obbligo di presentare un’offerta in grado di consentire all’amministrazione il corretto espletamento di un giudizio di valutazione relativo all’offerta economicamente più vantaggiosa, che è operato tenendo conto unicamente degli elementi di cui all’art. 21, co. 2, lett. b), della legge 109/1994, costituenti fattori ponderali cui l’amministrazione aggiudicatrice deve discrezionalmente assegnare un ordine di importanza ed il relativo punteggio, modellandoli correttamente in base al tipo di opera da realizzare ed alle rispettive esigenze da soddisfare.
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L’inserimento, nel bando di gara, di una clausola che obbliga tutti i partecipanti a redigere e presentare in sede di offerta la progettazione definitiva, nell’accezione di cui all’art. 16, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m. (e quindi comprensiva anche di elaborati non strettamente indispensabili nella fase relativa all’affidamento della concessione), oltre a non ritenersi compatibile con l’attuale quadro normativo, reca con sé il concreto rischio di un’indebita restrizione del principio di libera concorrenza che mira a garantire nell’ambito degli appalti pubblici la massima partecipazione possibile da parte di tutti gli operatori qualificati presenti sul mercato, in quanto pone a carico dei soggetti interessati alla gara un onere supplementare - anche di ordine economico – e può costituire causa aggiuntiva di esclusione dalla procedura di aggiudicazione (determinazione 22.01.2003 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2002

APPALTIAccesso ai documenti di gara.
È legittimo l'esercizio del diritto di accesso nei confronti di un concorrente, con particolare riferimento ai documenti di gara, ancorché subordinatamente alla definitiva conclusione del procedimento di gara -con la conseguenza che la P.A. potrà differire l'esercizio del diritto di accesso- e nella forma della sola visione degli atti.
Qualora vi siano terzi portatori del diritto alla riservatezza (ad es. nel caso di richiesta di accesso al curriculum del professionista prescelto), essi vanno notiziati dell'avvio del procedimento di accesso, e ciò in base all'articolo 7 della Legge 241/1990, in quanto controinteressati nell'eventuale procedimento ai sensi dell'art. 25 della medesima legge (atto di regolazione 12.05.2002 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2001

LAVORI PUBBLICIPrecisazioni funzionali ad eliminare le remore alla piena operatività del sistema della finanza di progetto.
La rilevanza pubblicistica dell’asseverazione non deve intendersi come attribuzione al sistema bancario di una nuova e differente posizione giuridica, in quanto essa rimane una situazione giuridica di diritto privato afferente ad un rapporto giuridico tra privati, cioè tra l’istituto di credito ed il soggetto promotore, ma si spiega in relazione all’importanza che l’attività dell’istituto di credito riveste per l’operato della pubblica amministrazione, in quanto quest’ultima trova un supporto per le sue autonome valutazioni nell’attestazione professionalmente qualificata che l’istituto di credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-finanziario.
La banca assevera la validità del piano economico finanziario per la sua rispondenza a criteri e regole, validità che può essere oggetto di un’ “attestazione qualificata”, che giova sia alla pubblica amministrazione nelle sue autonome valutazioni sia al mercato che dispone di un piano economico finanziario “proponibile” alla comunità dei finanziatori.
Ferma restando l’indicazione degli elementi che devono comunque formare oggetto di asseverazione prima elencati, le indicazioni di cui all’art. 85 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., non hanno carattere tassativo, non debbono essere cioè elementi che formino obbligatoriamente oggetto di valutazione nell’attività di asseverazione. L’amministrazione può richiedere integrazioni all’asseverazione, qualora in relazione alla tipologia del progetto presentato ravvisi la necessità di una valutazione ulteriore su particolari elementi (atto di regolazione 05.07.2001 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai sensi dell'articolo 18 della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m. costituiscono economie le quote parti dell'incentivo pari all'1,5% corrispondenti a prestazioni svolte da professionisti esterni (deliberazione 02.05.2001 n. 150 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L'articolo 17, co. 4, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m., nel disporre che gli incarichi di progettazione possono essere affidati all'esterno in caso di carenza di organico del personale tecnico della stazione appaltante accertata dal responsabile del procedimento, non consente il ricorso a tale procedura senza adeguata motivazione (deliberazione 02.05.2001 n. 150 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Termine del 01.03.2001 e data dell'attestazione rilasciata dalle SOA (società organismi di attestazione).
Le imprese possono partecipare alle procedure di affidamento di appalti di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP qualora in possesso di attestazione alla data dell'offerta, non anche del bando di gara (determinazione 15.02.2001 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA (società organismi di attestazione) nella loro attività di attestazione per qualificare le imprese nella categoria OG11 (articoli 17 e 18 del D.P.R. 34/2000).
Ai fini della qualificazione nella categoria OG 11 attraverso certificati di esecuzione lavori rilasciati prima dell'entrata in vigore del D.P.R. 34/2000 possono utilizzarsi certificati che si riferiscano ad un insieme di almeno due impianti, eseguiti tra loro direttamente e congiuntamente, relativi ciascuno ad un sottosistema impiantistico; detti certificati devono riferirsi nel loro insieme ad almeno tre impianti di cui alla declaratoria OG 11 (determinazione 15.02.2001 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Ulteriori chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA (società organismi di attestazione) nella loro attività di attestazione della qualificazione (articoli 17 e 18 del D.P.R. 34/2000).
Ai sensi dell'articolo 20 del D.P.R. 34/2000, le prime qualificazioni dei consorzi stabili di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c), della legge 109/1994 e s.m.i. ed all'articolo 197 del D.P.R. 554/1999, sono attribuite:
a) ai consorzi in possesso dei requisiti di carattere generale e di una direzione tecnica autonoma rispetto a quella delle consorziate;
b) alle ipotesi in cui tutte le imprese consorziate siano qualificate e nelle categorie con classifica immediatamente inferiore a quella derivante dalla somma delle classifiche possedute dalle consorziate;
c) con classifica illimitata qualora almeno una delle consorziate possieda detta qualificazione.
Le qualificazioni successive alla prima dei consorzi stabili vengono attribuite con riferimento in alternativa all'articolo 20 del D.P.R. 34/2000 ovvero all'articolo 18 dello stesso regolamento.
I requisiti professionali necessari per la costituzione della direzione tecnica di cui all'articolo 26 del D.P.R. 34/2000 differiscono con riguardo alle categorie ed alle classifiche possedute dall'impresa.
Un'impresa che prende in affitto un'azienda può utilizzare i requisiti posseduti da quest'ultima sempre che il contratto di affitto abbia una durata di almeno tre anni a partire dalla data di scadenza dell'attestazione.
Ai fine della qualificazione delle imprese, il possesso dei requisiti tecnico professionali di cui all'articolo 3 della legge 46/1990 è equivalente al possesso della abilitazione dimostrata tramite certificato della CCIAA (determinazione 08.02.2001 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI FORNITURE E LAVORI PUBBLICIAppalti di forniture e appalti di lavori.
Sulla base del criterio della prevalenza funzionale, nel caso in cui si abbia prestazione di lavoro o installazione di impianti che portino ad una modificazione strutturale o funzionale di un bene ed in ogni caso in cui è configurabile una delle attività di cui alle declaratorie dell'allegato A al D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto è la realizzazione del lavoro pubblico anche se le forniture assumono valore superiore al 50% dell'importo complessivo.
Nei casi di contratto misto di forniture e lavori, qualora i lavori abbiano la funzione di componente accessoria, è applicabile la disciplina dei contratti di fornitura, salvo il caso di incidenza percentuale maggioritaria della componente lavoro (atto di regolazione 31.01.2001 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: La progettazione dell'opera pubblica con particolare riferimento ai contenuti del progetto esecutivo.
Il combinato disposto di cui all'art. 16, co. 2, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e dell'art. 15, co. 2, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., ove dispone in merito alla possibilità per il responsabile del procedimento di ridurre il numero dei livelli della progettazione, non riguarda il progetto esecutivo, costituendo lo stesso la base per la materiale esecuzione dell'intervento.
L'art. 35 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., laddove definisce il progetto esecutivo come la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni, va inteso nel senso che esso di norma costituisce uno strumento operativo direttamente utilizzabile in cantiere per l'esecuzione dei lavori; non è, pertanto, conforme al dettato normativo prevedere a carico dell'impresa la possibile modifica del progetto ovvero l'assunzione della piena responsabilità tecnica dell'esecuzione, quale che sia la effettiva esecutività del progetto.
L'attività di cantierizzazione a carico dell'appaltatore va intesa come la redazione di eventuali documenti di interfaccia tra il progetto e l'esecuzione che consente di coniugare le esigenze progettuali con quelle di realizzazione delle opere; essa costituisce l'insieme di quelle attività e relativi documenti ( piani operativi, piani di approvvigionamento, calcoli grafici delle opere provvisionali) che l'art. 35 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., non comprende tra quelli facenti parte del progetto esecutivo (determinazione 31.01.2001 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Applicabilità dei principi di cui all'art. 30, comma 2-bis, L. 109/1994 in materia di polizze assicurative stipulate per garantire l'esatto adempimento da parte dell'esecutore dei lavori in assenza dello schema-tipo da approvarsi con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici e di quello dell'Industria.
Dalla data di entrata in vigore del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., la disciplina di cui all'art. 30, co. 2-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., deve intendersi pienamente efficace e le disposizioni ivi contenute hanno valore sostanziale di clausole legali di un contratto, ai sensi dell'art. 1339 c.c., in base al quale le clausole imposte dalla legge sono di diritto inserite nel contratto, anche in sostituzione di quelle difformi apposte dalle parti.
La previsione dell'emanazione di schemi tipo di polizza, di cui all'art. 9, co. 59, della Legge n. 415/1998, ha portata meramente organizzativa e di funzionalità concreta, non potendosi riconoscere alla stessa un'efficacia condizionante all'applicazione della disciplina di cui all'art. 30, co. 2-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. (determinazione 24.01.2001 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Profili interpretativi in materia di varianti – art. 25 della legge quadro e art. 134 del regolamento di attuazione.
L'istituto delle varianti in corso d'opera, disciplinato dall'articolo 25 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., specifica il carattere necessariamente accessorio delle modifiche da apportare rispetto all'opera progettata e contrattualmente stabilita; in caso di modifiche tali da snaturare il progetto iniziale non si è in presenza di varianti, ma di un nuovo negozio giuridico.
L'articolo 134 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m., laddove prescrive in materia di variazioni o addizioni al progetto la preventiva approvazione da parte della stazione appaltante o del responsabile del procedimento e la regolare autorizzazione delle stesse, va inteso nel senso che le varianti in corso d'opera possono essere disposte dal direttore dei lavori solo in quanto siano state autorizzate dall'organo decisionale della stazione appaltante, qualora comportino la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico, ovvero dal responsabile del procedimento negli altri casi.
La fattispecie di cui all'articolo 25, co. 1, lettera b-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. non è applicabile al caso di una variante al contratto per la costruzione di una scuola materna in relazione al solo incremento del numero delle nascite e dell'immigrazione, in quanto la norma in esame prevede come necessaria condizione la sopravvenienza di eventi inerenti la natura e la specificità dei beni sui quali si interviene.
La scoperta di cavità nel sottosuolo durante un intervento di copertura della tribuna di un campo sportivo non legittima il riscorso alla variante di cui all'articolo 25, co. 1, lettera b-bis, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., bensì alla fattispecie di cui alla lettera c) dello stesso comma 1, qualora ricorra la circostanza della sorpresa geologica.
La disciplina di cui all'articolo 134, commi 9 e 10, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 e s.m. relativa ai casi in cui non ci sia la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto approvato, comporta che il responsabile del procedimento deve procedere alle previste approvazioni, senza la necessità di approvazione della perizia di variante né da parte dell'organo decisionale della stazione appaltante né da parte dell'organo che ha approvato il progetto.
Le modifiche ai singoli piani regolatori legittimano il ricorso alle varianti di cui all'articolo 25, co. 1, lettera a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.; occorre tuttavia verificare se tali varianti assumano una veste sostanziale tale da snaturare il progetto approvato, realizzando un'opera radicalmente diversa, in quanto, in tale ipotesi la disciplina delle varianti in corso d'opera non è applicabile.
Il rinvenimento di reperti archeologici di notevolissimo valore giustifica il ricorso ad una variante ai sensi dell'articolo 25, co. 1, lettera b-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., sempre che la stessa non alteri il progetto esecutivo iniziale.
Nel caso di contiguità temporale di due o più varianti in corso d'opera è necessario l'esame delle relazioni del responsabile del procedimento al fine di escludere la configurabilità di un errore od omissione progettuale.
L'esigenza di adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards dimensionali disposti da norme regolamentari legittima l'adozione di una perizia di variante e suppletiva dell'opera (determinazione 11.01.2001 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Calcolo dei costi di sicurezza nella fase precedente l'entrata in vigore di cui all'art. 31 della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
La determinazione n. 37/2000 dell'Autorità va intesa nel senso che per il calcolo dell'incidenza media della sicurezza (IS) occorre:
a) determinare la parte degli oneri direttamente ricavabili dal prezziario ufficiale e dalle relative quantità previste in progetto;
b) determinare con computo metrico la parte degli oneri di sicurezza cosiddetti speciali;
c) sommare gli oneri di sicurezza ricavabili dal prezziario con quelli speciali;
d) dividere la suddetta somma per il costo di costruzione dell'intervento al fine di ottenere l'incidenza media della sicurezza; fermo restando che gli oneri per la sicurezza esposti nei bandi di gara non sono comprensivi né di IVA né degli utili (determinazione 10.01.2001 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 2000

INCARICHI PROGETTUALI: Avviso pubblico per la redazione di un albo di professionisti per il conferimento di incarichi di progettazione, direzione dei lavori e consulenza di importo stimato inferiore a 40.000 Euro: pubblicità e motivazione dell'esclusione dei professionisti ritenuti non idonei e competenze professionali richieste.
Il disposto dell'art. 17, co. 8, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui sottolinea la necessità che il professionista sia iscritto in apposito albo previsto dai vigenti ordinamenti professionali, alla luce altresì del R.D. 23/10/1925, n. 2537, deve essere inteso nel senso che è esclusiva la competenza degli ingegneri in materia dei lavori relativi alle vie ed ai mezzi di trasporto, di deflusso e di comunicazione, alle costruzioni di ogni specie, alle macchine ed agli impianti industriali, nonché alle applicazioni della fisica, i rilievi geometrici e le operazioni di estimo, a meno che dette opere non siano strettamente connesse con singoli fabbricati.
La laurea in ingegneria non è idonea all'espletamento di incarichi che richiedono l'iscrizione nella categoria della consulenza architettonica per interventi su beni vincolati (determinazione 21.12.2000 n. 57 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZI: Aggiudicazione pubblici appalti nel settore della pubblica illuminazione urbana (determinazione 14.12.2000 n. 55 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Chiarimenti in merito ai criteri cui devono attenersi le SOA (società organismi di attestazione) nella loro attività di attestazione della qualificazione (articoli 17 e 18 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34).
I certificati dei direttori tecnici, finalizzati a dimostrare l'esecuzione dei lavori fino alla III classifica, ai sensi dell'art. 18, co. 14 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, possono riferirsi anche a periodi antecedenti al quinquennio che precede la stipula del contratto con la SOA.
La misura del 5% prevista dalle disposizioni in materia di incremento convenzionale premiante, di cui all'art. 19, co. 1, lett. a), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, si riferisce alla cifra d'affari in lavori in media effettivamente realizzata nel quinquennio di riferimento.
Il riferimento all'art. 18, co. 8, primo periodo, all'art. 18, co. 8, secondo periodo, e all'art. 18, co. 7, del D.P.R. 25.01.2000, n.34, del costo complessivo sostenuto per il personale dipendente e del costo dell'attrezzatura tecnica, contenuto nell'allegato F del D.P.R. 34/2000 deve intendersi, per evidente errore materiale, rispettivamente all'art. 18, co. 10, primo periodo, all'art. 18, co. 10, secondo periodo, e all'art. 18, co. 8, dello stesso D.P.R.
I requisiti di adeguata dotazione di attrezzature tecniche e di adeguato organico medio annuo, ai sensi dell'art. 18, co. 1, lettere c) e d) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, non sono alternativi; pertanto, il requisito previsto per l'applicazione dell'incremento convenzionale premiante, di cui all'art. 19, co. 1, lett. d), del D.P.R. 34/2000, si intende posseduto se tutti e due i requisiti sono pari o superiori ai corrispondenti minimi stabiliti dall'art. 18, commi 8 e 10, dello stesso D.P.R.
I valori minimi dei requisiti di adeguata dotazione di attrezzature tecniche e di adeguato organico medio annuo, ex art. 18, co. 1, lettere c) e d) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, richiesti ai fini dell'incremento convenzionale premiante, di cui all'art. 19, co. 1, lett. d), del D.P.R. 34/2000, sono determinati con riferimento alla cifra d'affari quinquennale in lavori, effettivamente realizzata dall'impresa cui rilasciare l'attestazione di qualificazione.
Può essere ricompreso nell'importo degli ammortamenti (articolo 18, comma 8, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) anche quello relativo a brevetti e software qualora questi siano impiegati nell'attività caratteristica dell'impresa.
Il possesso del requisito della attrezzatura tecnica è documentato sulla base dei dati, riferiti a beni specificatamente destinati alla esecuzione dei lavori, contenuti nella documentazione prevista dal D.P.R. 25.01.2000, n. 34, e, pertanto, senza verificare se tali beni siano effettivamente ancora presenti ed impiegati dall'impresa nei lavori in corso di esecuzione.
L'attribuzione della qualificazione nelle categorie OG9, OG10, OG11, OS3, OS4, OS5, OS9, OS14, OS16, OS17, OS19, OS22, OS27, OS28 e OS30, in quanto prevedono l'esecuzione di lavorazioni ricomprese nell'elenco di cui all'articolo 1 della legge 05.03.1990 n. 46, è condizionata dal possesso da parte dell'impresa della abilitazione prescritta dalla suddetta legge 46/1990 da dimostrare tramite il certificato di iscrizione alla CCIAA.
La dichiarazione di insussistenza dello stato di fallimento, di cui all'art. 17, co. 1, lett. g), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, deve riferirsi, tenuto conto delle disposizioni di cui all'art. 143 del regio decreto 16.03.1942, n. 267, alla situazione dell'impresa alla data del rilascio dell'attestazione di qualificazione.
Il costo delle opere di edilizia abitativa realizzate dall'impresa da qualificare è determinato esclusivamente con le disposizione di cui all'articolo 25, comma 4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34; pertanto, non può essere preso in esame un costo diverso ancorché dimostrabile con contratti, fatture, ecc.
Il disposto dell'articolo 25, comma 6, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, si applica anche ai lavori sugli immobili soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali (articolo 24, comma 2, del D.P.R. 34/2000).
La disposizione relativa al fatto che sono validi i certificati dei lavori rilasciati prima dell'entrata in vigore del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 (articolo 22, comma 7, ultimo periodo, del D.P.R. 34/2000) si applica anche ai certificati dei lavori eseguiti all'estero (articolo 23 del D.P.R. 34/2000).
La certificazione di esecuzione dei lavori (articolo 22, comma 7, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) il cui committente non sia tenuto all'applicazione delle leggi sui lavori pubblici (articolo 25, comma 2, del D.P.R.34/2000), può essere anche diversa dal modello di cui all'allegato D al suddetto D.P.R.34/2000 purché contenga le stesse informazioni ivi previste.
La presunzione dell'esecuzione dei lavori con avanzamento lineare (articolo 22, comma 5, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) è relativa e, pertanto, qualora sulla base di documenti (eventuale documentazione integrativa al certificato dei lavori di cui all'allegato D del suddetto D.P.R. 34/2000 oppure stati di avanzamento lavori, stati finali, certificati di collaudo, ecc.) sia dimostrato un diverso andamento nel tempo delle lavorazioni, appartenenti sia alla categoria prevalente e sia alle altre categorie indicate nel certificato, la individuazione dei lavori eseguiti nei cinque anni antecedenti la data di stipula del contratto con la SOA è effettuata sulla base di tale andamento effettivo.
La rivalutazione degli importi dei lavori eseguiti (articolo 21, comma 1, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) può essere effettuata, oltre che in base al dato ISTAT conosciuto al momento della stipula del contratto con la SOA, anche in base al dato ISTAT conosciuto alla data del rilascio dell'attestato purché esso si riferisca, comunque, ad una data anteriore a quella di sottoscrizione del contratto con la SOA.
I certificati dei lavori eseguiti, rilasciati anteriormente all'entrata in vigore del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 sono validi, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti relativi all'esecuzione dei lavori (articolo 18, comma 5, lettere b) e c) del D.P.R. 34/2000), ancorché diversi dal modello di cui all'allegato D al suddetto D.P.R. 34/2000 e privi dell'indicazione del responsabile della condotta dei lavori.
Gli elementi p), r) ed a) della formula (allegato F al D.P.R. 25.01.2000, n. 34) relativa all'incremento convenzionale premiante (articolo 19, del D.P.R. 34/2000), sono determinati con riferimento alla cifra d'affari quinquennale in lavori effettivamente realizzata oppure a detta cifra rideterminata (articolo 18, comma 15, del D.P.R. 34/2000), nel caso sia stato necessario procedere a tale rideterminazione figurativa; la percentuale di incremento convenzionale premiante così determinata si applica alla cifra d'affari quinquennale in lavori effettivamente realizzata oppure a detta cifra rideterminata (articolo 18, comma 15, del D.P.R. 34/2000) nel caso sia stato necessario procedere a tale rideterminazione figurativa nonché agli importi dei certificati dei lavori eseguiti.
L'insussistenza di carichi pendenti non è requisito di carattere generale di cui all'art.17 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, che deve essere dimostrato dai soggetti di cui al terzo comma dello stesso articolo.
I reati che incidono sulla moralità professionale, ai sensi dell'art.17, co. 1, lett. c), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, devono intendersi, concordemente con quanto indicato dal Ministero dei Lavori Pubblici nella circolare 1 marzo 2000, n.182/400/93, quelli contro la pubblica amministrazione, l'ordina pubblico, la fede pubblica, il patrimonio e, comunque, quelli relativi a fatti la cui natura e contenuto sono idonei ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante per l'inerenza alla natura delle specifiche obbligazioni dedotte in contratto.
Ai sensi dell'art.22, commi 2 e 4, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, al fine di verificare il possesso dei requisiti, occorre considerare i documenti tributari e fiscali relativi ai cinque esercizi annuali antecedenti la data di stipula del contratto con la SOA e i certificati dei lavori eseguiti relativi ai cinque anni consecutivi, ai sensi dell'art. 22, co. 1, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, oppure, per le categorie OG5, OG9 e OG10, fino al 31.12.2002, ai dieci anni consecutivi antecedenti la data di stipula del contratto.
I consorzi di cooperative, i consorzi tra imprese artigiane ed i consorzi stabili, qualora non dimostrino i requisiti relativi alle attrezzature tecniche ed all'organico medio annuo mediante quelli in possesso dei propri consorziati, dimostrano il possesso dei suddetti requisiti, ai sensi dell'art.18, co.8, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, tramite la trasmissione dei bilanci, riclassificati in conformità delle direttive europee, in quanto soggetti obbligati a redigere e depositare tale documento.
Il periodo di dieci anni antecedente la stipula del contratto con la SOA, di cui all'art. 22, commi 2 e 4 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, riguarda esclusivamente i requisiti relativi all'esecuzione dei lavori, il cui possesso è dimostrato soltanto tramite i certificati dei lavori eseguiti.
Concorrono alla formazione delle percentuali relative all'organico medio annuo, di cui all'art. 18, co.10 del D.P.R. 25.01.2000, n.34, anche gli oneri sostenuti dalle imprese per le prestazioni di direttori tecnici che svolgano tali funzioni non in quanto dipendenti dell'impresa ma sulla base di contratti d'opera professionale regolarmente registrati.
Il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, di cui all'art.4 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, si intende dimostrato qualora i relativi certificati o dichiarazioni siano stati rilasciati da un organismo accreditato dal SINCERT (o da analogo organismo operante in un paese dell'Unione Europea) per la classifica n. 28 e l'accreditamento riguardi l'attività di certificazione di sistemi di qualità; i suddetti certificati e dichiarazioni sono validi anche se non si riferiscono specificatamente alla totalità delle categorie previste nell'attestazione di qualificazione da rilasciare.
La data di scadenza dell'attestazione di qualificazione, se rilasciata sulla base dell'incremento convenzionale premiante, ex art.19 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, deve coincidere con la data di scadenza del certificato o della dichiarazione relativi al possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000, di cui all'art.4 del D.P.R. 34/2000. 
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Il riferimento, per quanto riguarda la cifra d'affari in lavori da inserire nel casellario informatico (articolo 27, comma 2, lettera f) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, al quinquennio precedente la data dell'ultima attestazione deve essere inteso nel senso che i cinque anni sono quelli antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA, in quanto è quello il periodo cui fanno riferimento le norme sul rilascio dell'attestazione.
La possibilità dei soggetti che, alla data dell'entrata in vigore del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, svolgevano la funzione di direttore tecnico di una impresa, di conservare tale incarico, in deroga a quanto stabilito dall'articolo 26, comma 2, del suddetto D.P.R. 34/2000 (articolo 26, comma 7, del D.P.R. 34/2000), si applica anche per la qualificazione in classifiche superiori alla IV e si riferisce altresì ai direttori tecnici di imprese da qualificare in categorie relative agli immobili soggetti alle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali nonché di scavi archeologici.
Il responsabile della condotta dei lavori indicato nell'allegato D al D.P.R. 25.01.2000, n. 34 è il soggetto che, ai sensi dell'articolo 6, comma 3, del D.M. 145/2000, ha assunto la direzione del cantiere.
Gli importi dei lavori eseguiti in paesi esteri dalle imprese con sede legale in Italia, qualora indicati nei contratti e nei certificati dei lavori in valuta internazionale, sono determinati in sulla base dei fattori di conversione in essere al momento della data di ultimazione dei lavori e sono rivalutati sulla base delle variazioni accertate dall'ISTAT relative al costo di costruzione di un edificio residenziale intervenute fra la data di ultimazione degli stessi e la data di sottoscrizione dei contratti con la SOA (determinazione 13.12.2000 n. 56 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento.
Il regolamento di cui al D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., si applica a tutte le fasi organizzative e procedimentali, anche con riferimento ai rapporti in corso di esecuzione, qualunque sia lo stato del procedimento ed ancorché lo stesso sia iniziato nella vigenza del precedente ordinamento.
Al contratto di appalto, nella fase di gara relativa all'individuazione del contraente, si applica la legge vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, mentre per la fase di esecuzione del contratto, in applicazione del principio "tempus regit actum", opera la legge vigente al momento della stipulazione.
Per i contratti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., e non ancora stipulati al 28.07.2000, l'amministrazione può rifiutare la stipulazione qualora il contratto non sia conforme alle prescrizioni previste come essenziali dal nuovo ordinamento, non potendo configurarsi l'interesse dell'aggiudicatario alla stipulazione come un diritto definitivamente acquisito con l'aggiudicazione, perché cede di fronte al corretto esercizio del potere di autoannullamento dell'aggiudicazione, che la P.A. può sempre esercitare per ragioni di pubblico interesse ancorché sopravvenute, a meno che non vi sia stata un'anticipata consegna dei lavori (determinazione 07.12.2000 n. 54 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Art. 21. co. 2, lett. a), della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
Ai sensi dell'art.4, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici esercita il suo potere di vigilanza sui lavori pubblici, anche di ambito regionale, in coerenza con quanto dispone l'art. 2, co. 1, della legge quadro.
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Nel sistema delineato dalla legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata è effettuata esclusivamente con riferimento al prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, ai sensi dell'art. 21, co. 1, della L. 109/1994, essendo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa consentito nei soli casi dell'appalto-concorso ovvero di concessione di costruzione e gestione dei lavori pubblici, ex art. 20, commi 2 e 4, della L. 109/1994.
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Ai sensi dell'art. 21, co. 2, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e dell'art. 91 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, è possibile applicare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, valutando, tra l'altro, il valore tecnico ed estetico delle opere progettate, soltanto nel caso in cui sia previsto l'apporto progettuale dei concorrenti e, conseguentemente, nel presupposto della mancanza di un progetto dell'amministrazione esecutivo ed immodificabile.
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La disciplina prevista dall'art. 21 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., nella parte in cui dispone che all'aggiudicazione degli appalti di lavori di qualsiasi importo (e non soltanto inferiore ala soglia comunitaria) si debba pervenire, nei pubblici incanti e nella licitazione privata, con il solo criterio del prezzo più basso, consentendo il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per i soli casi dell'appalto-concorso e della concessione di costruzione e di gestione, non si pone in contrasto con l'art. 30, co. 1, della Direttiva 93/37/CEE (determinazione 07.12.2000 n. 53 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Giudizio arbitrale, regime transitorio.
In materia di risoluzione delle controversie, secondo il regime transitorio delineato dall'art. 32, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109, così come modificato dalla L. 415/1998, la precedente disciplina di cui al D.P.R. 16.07.1962, n. 1063 si applica esclusivamente ai giudizi arbitrali che si trovano in fasi successive a quella della costituzione del collegio; in ogni altro caso ed anche con riferimento a clausole compromissorie sottoscritte anteriormente alla nuova disciplina ed a domande di arbitrato presentate prima della sua entrata in vigore si applica, ai fini della nomina del collegio, la normativa contenuta nella Legge n. 109/1994 e s.m. e nel D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m. (determinazione 15.11.2000 n. 52 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Ulteriori criteri cui si devono attenere le S.O.A. nell’'sercizio della attività di attestazione.
Le SOA comunicano all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici le date di inizio, di interruzioni, con l'indicazione dei relativi motivi, e di riavvio dell'esercizio dell'attività di attestazione; le modifiche che si intendono apportare all'organico minimo allegando, contestualmente, ai fini della relativa autorizzazione, il curriculum delle figure professionali da assumere; le sostituzioni dei componenti del Consiglio di amministrazione e dei titolari delle ulteriori cariche sociali indicate nel certificato della Camera di Commercio allegando, contestualmente, i curricula relativi ai soggetti che subentrano nelle cariche, comprendenti l'elenco degli incarichi ricoperti in enti, associazioni e società, nonché le variazioni alla compagine sociale.
Le S.O.A. possono utilizzare soggetti esterni all'organizzazione aziendale esclusivamente per le prestazioni strumentali e accessorie e, in ogni caso, estranee alle fasi in cui si articola l'attività di attestazione.
I massimali previsti nella polizza assicurativa, esibita ai fini dell'autorizzazione, sono soggetti ad aumento con riferimento ai dati della concreta attività di qualificazione posta in essere, consistente nel valore portafoglio contratti; sussiste, pertanto, l'obbligo delle S.O.A. di rilevare gli scostamenti di tali dati rispetto alle previsioni iniziali e di adeguare conseguentemente il massimale assicurativo.
Le attività promozionali, funzionali all'acquisizione di clientela, svolte dalle SOA possono consistere soltanto nella diffusione di informazioni relative alla qualità e alle caratteristiche della prestazione resa dalla S.O.A. e, qualora tali attività abbiano risvolti di carattere monetario a beneficio della clientela, comunque non possono portare al risultato di una generalizzata riduzione del corrispettivo minimo di tariffa; è precluso includere nell'attività promozionale quella di acquisizione di documenti che dovranno poi costituire oggetto di verifica da parte della S.O.A.; alle S.O.A., stante l'esclusività dell'oggetto della loro attività, è precluso assumere posizioni di intermediario rispetto a società di consulenza, a compagnie di assicurazione, a istituti di credito o svolgere qualunque tipo di prestazione di servizio.
Nel caso in cui la richiesta di attestazione da parte dell'impresa sia qualificata nel documento contrattuale predisposto dalle S.O.A. quale proposta irrevocabile ex articolo 1329 c.c., la clausola non ha effetto se non approvata specificatamente per iscritto.
Nei contratti da sottoscriversi tra S.O.A. ed impresa occorre, tra l'altro, prevedere l'espressa approvazione per iscritto di clausole, relative alle conseguenze di inadempimento da parte delle imprese alle richieste delle S.O.A.; individuare le modalità di comunicazione da parte dell'impresa, nelle ipotesi di collegamento tra direttore tecnico e qualificazione attribuita, dei casi di sostituzione previsti dall'articolo 26, comma 4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, ai fini dell'esercizio da parte delle S.O.A dei poteri indicati dal comma 5 dello stesso articolo; prevedere clausole contenenti modalità di comunicazione da parte delle S.O.A. alla impresa dalla stessa qualificata circa le ipotesi di revoca, fallimento o cessazione dell'attività, al fine dell'esercizio del potere di scelta in ordine al trasferimento dei documenti; prevedere l'autorizzazione, da parte dell'impresa, al trattamento dei dati delle imprese in conformità alla legge n. 675/1996 nonché l'impegno, da parte delle S.O.A., di non trattare i suddetti dati a fini statistici e di marketing, fatta salva una specifica autorizzazione in tal senso (determinazione 03.11.2000 n. 50 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing.
I partecipanti alla licitazione privata, indetta sulla base della proposta del promotore (art. 37-quater, comma 1, lett. a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m.), non sono tenuti nell’offerta a proporre varianti al progetto del promotore stesso posto a base di gara.
Ne segue che anche il rimborso della spesa, che non spetta automaticamente a tutti i partecipanti alla gara, non dipende dalla introduzione di varianti progettuali, ma spetta senza che occorra alcun vaglio delle spese effettivamente sostenute (atto di regolazione 26.10.2000 n. 51 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Rimborsi spese e compensi per il responsabile dei lavori.
Non è dovuto il compenso per l'attività di responsabile dei lavori ma solo per quelle di coordinatore della sicurezza nell'ipotesi di conferimento del solo incarico di responsabile dei lavori e non anche di coordinatore per la sicurezza nella fase di progettazione, dal momento che le funzioni di responsabile dei lavori sono esplicitamente demandate dall'art. 8, co. 2, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., al responsabile del procedimento.
Il plottaggio dei disegni non costituisce attività intellettuale del progettista e non può considerarsi inclusa nel compenso a percentuale di cui alla Tabella A della legge 02.03.1949, n. 143, dovendo perciò essere rimborsata alla stregua di qualsiasi sussidio necessario all'esecuzione.
Con riferimento alle modalità con le quali deve essere esposta la spesa da parte del progettista dei lavori, relativamente alle specifiche professionali concernenti incarichi non conferiti mediante procedure concorsuali, le parcelle professionali possono esporre per ogni categoria di opere nelle quali è stato disaggregato l'importo complessivo dei lavori, le spese forfettariamente determinate (determinazione 26.10.2000 n. 49 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Criteri cui devono attenersi le SOA (Società organismi di attestazione) nella loro attività di attestazione di qualificazione. (art. 18 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34) - (Articolo 2, comma 1, lettera o), del D.P.R. 34/2000).
La qualificazione deve essere effettuata tenendo conto delle declaratorie riportate nell'allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, nonché delle indicazioni contenute nella "Tabella corrispondenze nuove e vecchie categorie" facente parte del suddetto allegato A, considerando che quello che rileva per la qualificazione è l'effettivo contenuto delle lavorazioni eseguite e che, qualora i certificati dei lavori non permettano l'individuazione certa della natura delle lavorazioni eseguite, questa deve avvenire a cura della SOA con adeguati accertamenti sulla base di ulteriore documentazione.
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I subcontratti aventi ad oggetto le forniture con posa in opera rilevano -sia ai fini della qualificazione del relativo esecutore, ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, e sia ai fini dell'applicazione del meccanismo di determinazione dell'importo utilizzabile per la qualificazione dell'impresa aggiudicataria, ex art. 24, co. 1, lett. b), del D.P.R. 34/2000- solo se presentano le caratteristiche indicate dall'art.18, co. 12, della L. 55/1990 e dell'art. 141, co. 5, del D.P.R. 21.12.1999, n. 554.
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Ai fini della qualificazione, per opere generali si deve intendere un insieme di lavorazioni, alcune proprie della categoria medesima ed altre appartenenti a categorie di opere specializzate.
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Le forniture con posa in opera richiamate in alcune declaratorie contenute nell'allegato A del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 rilevano, ai fini della qualificazione dei soggetti esecutori, nella misura in cui abbiano le caratteristiche previste dall'art. 2, co. 1, ultimo periodo, della legge 11.02.1994, n.109 e successive modificazioni (determinazione 12.10.2000 n. 48 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Documentazione mediante la quale i soggetti che intendono qualificarsi dimostrano l'esistenza dei requisiti d'ordine generale per la qualificazione (articolo 17, comma 1, D.P.R. 25.01.2000, n. 34) - Articolo 2, comma 1, lettera o), del D.P.R. 34/2000.
Laddove i requisiti di ordine generale per la qualificazione, dei quali all'art. 17, co. 1, del D.P.R. 25.01.2000, n.34 e s.m., non siano dimostrabili con appositi certificati, l'impresa è tenuta a presentare una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, ai sensi del D.P.R. 20.10.1998, n. 403, fermo restando che l'Autorità può richiedere al competente ufficio i certificati integrali del casellario giudiziale, relativi al titolare, al legale rappresentante, all'amministratore e al direttore tecnico di un'impresa.
La disposizione di cui all'art. 17, co. 1, lett. c), del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., non preclude l'applicazione dell'art. 178 c.p., concernente la riabilitazione, né dell'art. 445, co. 2, c.p.p., relativo all'estinzione del reato, nel caso di sentenza di applicazione della pena su richiesta (determinazione 12.10.2000 n. 47 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Requisiti di capacità economico-finanzizaria e tecnico-organizzativa delle imprese che eseguono opere pubbliche: efficacia degli atti di cessione di azienda e degli atti di trasformazione, fusione e scissione.
Ai sensi dell'art. 35, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., che richiama la Circolare del Ministero dei lavori pubblici 02/08/1985, n. 382, un'impresa, che partecipi ad una gara pubblica bandita nel 1999, ha facoltà, in sede di dimostrazione del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, di avvalersi dell'aumento delle proprie iscrizioni ANC derivanti dall'acquisizione di un ramo di azienda proveniente da altra impresa, spettando alla stazione appaltante verificare la regolarità degli atti di cessione prodotti dall'impresa e la capacità complessiva dell'impresa stessa (determinazione 11.10.2000 n. 46 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Offerta a prezzi unitari e verifica dell'anomalia. (art. 21 Legge 109/1994).
Il richiamo dell'art. 21 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. all'art. 5 della L. 14/1973 (oggi abrogato dall'art. 231 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554) è compatibile con il sistema di gare delineato dalla stessa legge quadro in materia di opere pubbliche, qualora l'appalto preveda il pagamento del corrispettivo esclusivamente a misura, poiché i prezzi offerti costituiscono la base per il pagamento del corrispettivo che avviene in rapporto alle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite; la compatibilità, invece, non esiste qualora il prezzo è stabilito a corpo o a corpo e misura, in quanto, in questa ipotesi, esso è fisso ed è stabilito nel contratto per l'esecuzione dell'opera così come prevista dal progetto e dal capitolato speciale d'appalto (determinazione 09.10.2000 n. 45 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Riduzione del 50% delle cauzioni e garanzie fidejussorie previste dall'art. 30, comma 1 e 2, della legge 109/1994.
In ordine all'applicabilità della riduzione del 50% sulle cauzioni, prevista dall'art. 8, co. 11-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il diritto alla riduzione della garanzia va riconosciuto all'impresa singola in possesso della certificazione di qualità; nel caso di associazioni temporanee orizzontali, il beneficio della riduzione della garanzia è fruibile solo se tutte le imprese sono in possesso della certificazione di qualità; in caso di associazione temporanea verticale, il suddetto beneficio è attribuito alle imprese in possesso della certificazione di qualità, per la quota parte ad esse riferibile (determinazione 27.09.2000 n. 44 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivo per la progettazione ex art. 18 L. 109/1994.
In caso di perizie di variante e suppletive, ex art. 25, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni, qualora si sia resa necessaria la riprogettazione delle opere, e in presenza di prestazioni che, di fatto, comportano un'attività di progettazione, va riconosciuto a favore dei tecnici incaricati della progettazione e/o della direzione lavori, l'incentivo di cui all'art. 18 della L. 109/1994, calcolato sull'importo della perizia di variante e suppletiva.
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Per "incaricato del collaudo", ai sensi dell'art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., deve intendersi non solo il redattore del certificato di collaudo finale o certificato di regolare esecuzione, bensì anche l'incaricato del collaudo statico, il quale, peraltro, coincide o con il primo o con uno dei tre membri della commissione di collaudo.
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Non è possibile ricomprendere tra i soggetti destinatari dell'incentivo di cui all'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori, designato ai sensi dell'art. 3, co. 4, del D.Lgs. 494/1996, così come modificato dal D.Lgs. 528/1999, poiché, in base all'art. 127 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e s.m., le funzioni di coordinatore per la sicurezza sono affidate al direttore dei lavori.
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L'art. 18, co. 2, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui prevede l'incentivo per i dipendenti che redigono un atto di pianificazione, deve intendersi nel senso che nella dizione di "atto di pianificazione comunque denominato" possano ricomprendersi, oltre che i vari tipi di atti di pianificazione, anche quelli a contenuto normativo, quali per esempio i regolamenti edilizi, che accedono alla pianificazione, purché completi e idonei alla successiva approvazione da parte degli organi competenti.
Nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della L. 216/1995 e la L. 144/1999, nel caso di progettazione affidata all'esterno, l'inciso di cui all'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., ("qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani") si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento, al coordinatore unico e ai relativi collaboratori (determinazione 25.09.2000 n. 43 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Cause di esclusione dalle gare in carenza della prevista normativa regolamentare. (problemi di diritto transitorio).
Il vuoto normativo, creatosi per effetto della non ammissione a visto della Corte dei Conti degli artt. 52 e 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, in materia di clausole di esclusione, non priva le stazioni appaltanti della possibilità di individuare autonomamente i requisiti morali minimali occorrenti ai concorrenti, nel rispetto, innanzitutto, della normativa comunitaria, che, sebbene direttamente applicabile soltanto agli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica con riferimento a fattispecie simili (determinazione 30.08.2000 n. 42 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Procedure da utilizzare dalle S.O.A. (Società Organismi di Attestazione) per l’esercizio della loro attività di attestazione (art. 10, comma 2, lettera f), D.P.R. 25.01.2000 n. 34) (determinazione 27.07.2000 n. 41 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Determinazione in ordine alle procedure accelerate e semplificate nonché a tariffa ridotta.
Ai sensi dell'art. 15, co. 8, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 e s.m., le variazioni che non producono effetti diretti sulle categorie e classifiche, oggetto delle relative qualificazioni, non costituiscono rinnovo di attestazione né producono conseguenze sul termine di efficacia della attestazione e sono soggette a procedure accelerate e semplificate nonché a tariffa ridotta, ai sensi della citata norma (determinazione 27.07.2000 n. 40 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Regole di procedimento per il rilascio dell’autorizzazione all’attività di attestazione alle S.O.A..
Con riferimento alla documentazione che la SOA deve allegare all'istanza di autorizzazione, al fine di consentire la verifica della insussistenza dei fatti ostativi al rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 7, co. 7, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, la dichiarazione del legale rappresentante va resa nella forma della dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, ai sensi dell'art. 2, commi 1 e 2 , del D.P.R. 20.10.1998, n. 403, sottoscritta dal legale rappresentante Nella dichiarazione di cui all'art. 7, co. 7, lett. e) del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, oltre alla eventuale sussistenza di sentenze di applicazione della pena su richiesta, con riguardo agli amministratori, legali rappresentanti e direttore tecnici, vanno indicate anche le sentenze di cui all'art. 175 c.p.p.: tali dichiarazioni devono essere rese anche se negative.
L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, mentre dichiara improcedibile il procedimento per il rilascio dell'autorizzazione all'attività di SOA, nel caso di mancanza di uno o più documenti o di una o più dichiarazioni inerenti la documentazioni da allegare all'istanza di autorizzazione e nell'ipotesi di mancata indicazione dell'oggetto dell'istanza o di mancata sottoscrizione dell'istanza o di sottoscrizione da parte di persona fisica priva della qualità di legale rappresentante della SOA, provvede, invece, a regolarizzare le documentazioni e le dichiarazioni allegati all'istanza, ove presentino irregolarità di tipo formale sanabili.
Il termine di 60 giorni per la conclusione del procedimento di rilascio di autorizzazione all'attività di attestazione della SOA, di cui all'art. 10, co. 3, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, inizia a decorrere dal giorno di assunzione a protocollo dell'istanza di autorizzazione; il decorso del suddetto termine è sospeso, sino al momento della ricezione della documentazione, nel caso in cui la SOA abbia dichiarato nell'istanza di volersi avvalere della facoltà di presentare la documentazione comprovante la stipula dei contratti di assunzione delle figure professionali costitutive dell'organico minimo della SOA o la documentazione dell'attrezzatura informatica conforme al tipo definito dall'Autorità (determinazione 27.07.2000 n. 39 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Ulteriori integrazioni sui requisiti e modalità per il rilascio dell'autorizzazione alle S.O.A..
La prescrizione, di cui all'art. 9 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, relativa ai requisiti tecnici delle SOA, tesa a garantire la presenza di idonee competenze tecniche all'interno della struttura, non esclude la possibilità di ricorrere all'assunzione di altro personale con contratti part-time, purché, qualora si tratti di pubblico dipendente, non ricorra una situazione di conflitto di interessi tra l'incarico svolto nelle SOA e quello svolto presso l'ufficio pubblico di appartenenza: la posizione del dipendente pubblico in part-time e la non ricorrenza di un conflitto di interessi deve essere dichiarata dal legale rappresentante e comunicata all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
Il direttore tecnico delle SOA non può svolgere anche incarichi professionali esterni per conto di soggetti pubblici o privati o presso altre SOA, poiché si configurerebbe un potenziale conflitto di interessi.
L'azionista delle SOA può esserne contemporaneamente un dipendente, trovando applicazione le disposizioni dettate dal codice civile in materia.
Il divieto contenuto nell'art. 12 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, va inteso nel senso che le SOA non possono delegare a soggetti esterni all'organizzazione aziendale l'attività di attestazione, in ragione del rilievo pubblicistico di tale funzione, ma non esclude la possibilità di ricorrere a collaborazioni o consulenze esterne per attività strumentali o presupposte alle fasi nelle quali si attuano le valutazioni rilevanti ai fini dell'attestazione.
L'indipendenza delle SOA, che deve essere intesa in senso funzionale e non strutturale, non è situazione suscettibile di essere definita con esattezza, secondo termini e contenuti predeterminati, ma va accertata caso per caso in relazione alla specifica funzione di cui si vuole garantire l'imparzialità; è, pertanto, necessario specificare, nel documento contenente l'elenco dei soggetti che partecipano direttamente o indirettamente al capitale della SOA , oltre ai dati anagrafici, le varie attività, pubbliche o private, dagli stessi esercitate ed i motivi di non contrasto con i principi di indipendenza, imparzialità e non discriminazione.
Ferma restando l'ammissibilità del ricorso a strumenti di marketing, ai fini della garanzia dell'indipendenza di valutazione all'atto di attestazione, le SOA devono comunicare le modalità di contatto già avute o che intendono avere con i potenziali clienti e le forme di impegno con questi eventualmente attuate (determinazione 27.07.2000 n. 38 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Calcolo degli oneri di sicurezza e dell'incidenza della manodopera in attesa del regolamento attuativo.
Ai sensi del combinato disposto dell'art. 31, commi 2 e 3, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e del decreto legislativo 14.08.1996, n. 494 e s.m., la funzione di predisporre, congiuntamente al progetto esecutivo, un piano generale sulla sicurezza dei lavoratori nei cantieri, che individui in modo dettagliato le misure di sicurezza e i relativi costi, spetta, in via primaria, alle amministrazioni committenti, che, devono evidenziare, nel bando di gara, il contenuto degli oneri di sicurezza, previdenza e assistenza.
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Gli oneri di sicurezza non sono soggetti a ribasso d'asta, al fine di evitare che alcune imprese possano formulare offerte più basse incidendo sugli oneri derivanti dall'osservanza delle norme di sicurezza, previdenza ed assistenza (determinazione 26.07.2000 n. 37 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Relazione dettagliata sul comportamento dell'Impresa.
La relazione sul comportamento dell'impresa esecutrice, inviata, ai sensi dell'art. 27, co. 4, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, dalle stazioni appaltanti, deve essere redatta sotto la responsabilità del direttore dei lavori e del responsabile del procedimento, secondo lo schema tipo predisposto ai sensi della citata norma (determinazione 21.07.2000 n. 36 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing – Piano economico-finanziario.
L'attività di asseveramento degli istituti di credito non costituisce impegno giuridico al successivo finanziamento, ma costituisce esercizio di una funzione di rilevanza pubblicistica mediante la quale si accerta, in luogo dell'amministrazione, la coerenza del piano economico finanziario con gli elementi di cui agli artt. 18, co. 3, e art. 85, co. 1, del D.P.R. 21.12.1999, n.554 e s.m.; nel caso di mancata o incompleta asseverazione, l'amministrazione, al fine di ritenere la proposta ammissibile e poterla compiutamente valutare, è tenuta a richiedere le necessarie integrazioni al promotore e all'istituto di credito asseverante.
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Il piano economico-finanziario presentato dai concorrenti nella gara, di cui all'art. 37-quater, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., deve essere asseverato da un istituto di credito nei limiti in cui il valore degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa risultino variati rispetto all'indicazione fornita dal promotore con la sua proposta (atto di regolazione 18.07.2000 n. 34 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Organismo di diritto pubblico e società miste.
L'art. 2, co. 2, lett. b), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., dichiara le disposizioni della legge quadro applicabili anche alle società di cui all'art. 22 della legge 08.06.1990, n. 142, in quanto società miste costituite dal Comune o dalla Provincia per la gestione diretta dei servizi pubblici locali; si deve, invece, applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico, qualora si tratti di società per azioni di diritto privato dotate di autonomia funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all'ente: in tale ipotesi, però, qualora l'attività della società attenga alla produzione di beni o servizi, non aventi carattere industriale o commerciale, e prodotti, quindi, in regime di monopolio, trova applicazione la disciplina sull'evidenza pubblica (determinazione 13.07.2000 n. 33 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Applicabilità della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione edilizia, da una società consortile comunale.
Una società consortile a partecipazione pubblica, costituita con lo scopo di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria di un Comune, rientra nel novero degli altri enti aggiudicatori, ai sensi dell'art. 2, co. 2, lett. b), e co. 6, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., ed è, pertanto, assoggettata, ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nei limiti indicati dall'art. 3, co. 2, della L. n. 109/1994 e s.m., alla normativa di cui alla stessa legge quadro (determinazione 13.07.2000 n. 32 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: D.P.C.M. 19.01.1991 n. 55 - dimostrazione di lavori eseguiti.
La disposizione di un bando di gara che preveda, per la dimostrazione della capacità tecnica, il possesso da parte delle imprese concorrenti di requisiti (quali l'aver eseguito una quantità di lavori non inferiore ad un certo valore o la disponibilità dell'attrezzatura e dei mezzi d'opera), che siano diversi da quelli tassativamente fissati dall'art. 6, co. 1, lett. d), del D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55, viola il co. 6 dello stesso articolo; ai fini della tutela sostanziale degli interessi dell'amministrazione possono soccorrere prescrizioni progettuali di capitolato speciale che impongano all'aggiudicatario le necessarie, particolari modalità di esecuzione (determinazione 14.06.2000 n. 31 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Possono ritenersi compresi nella categoria degli atti di pianificazione, i piani di lottizzazione, i piani per insediamenti produttivi, i piani di zona, i piani particolareggiati, i piani regolatori, i piani urbani del traffico, e tutti quegli atti aventi contenuto normativo e connessi alla pianificazione, quali i regolamenti edilizi, le convenzioni, purché completi per essere approvati dagli organi competenti.
Il responsabile del procedimento ha diritto all’incentivo anche nell’ipotesi di affidamento esterno della progettazione, alla luce dell’art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m., che stabilisce che costituiranno economie solo le quote del compenso incentivante per prestazioni affidate all’esterno
(deliberazione 13.06.2000 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

COMPETENZE PROGETTUALI - PUBBLICO IMPIEGO: La legge quadro, all’art. 17, riconosce ai diplomati dipendenti la facoltà di svolgere attività di progettazione, ma rimanda ai singoli ordinamenti professionali la definizione di tipologie dei progetti la cui redazione può essere affidata ai tecnici diplomati ed i relativi limiti (deliberazione 13.06.2000 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Perizia suppletiva e di variante.
In alternativa alla variante in corso d'opera, i lavori resisi necessari per il completamento dell'opera appaltata possono essere affidati mediante trattativa privata, ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., a condizione che i lavori non superino i 300.000 ECU e che, come disposto dall'art. 41 del R.D. 827/1924, la situazione d'urgenza non sia determinata da condotta colpevole della stazione appaltante (determinazione 09.06.2000 n. 30 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Legislazione nazionale e normativa regionale in materia di qualificazione delle imprese esecutrici di lavori pubblici.
Il sistema di qualificazione delle imprese previsto dall'art.9 della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., e compiutamente disciplinato dal regolamento di cui al D.P.R. 25.01.2000, n. 34, rientra tra i principi generali di cui alla stessa legge quadro; la sua unicità esclude, pertanto, che province e regioni, anche a statuto speciale, possano prevedere nei propri bandi di gara, anche se afferenti a lavori pubblici di interesse regionale, regole in contrasto con tale sistema (atto di regolazione 09.06.2000 n. 29 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Criteri di designazione dell'organo di collaudo e compenso per la collaudazione di lavori pubblici.
Nel caso di lavori di importo non superiore a 200.000 EURO, il certificato di collaudo è sostituito dal certificato di regolare esecuzione; per i lavori, invece, di importo superiore a tale soglia, ma non eccedente il milione di Euro, è in facoltà dell'amministrazione aggiudicatrice sostituire il certificato di collaudo con quello di regolare esecuzione dei lavori.
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La nomina dei collaudatori spetta alle amministrazioni aggiudicatici, anche nel caso di lavori finanziati da diversa amministrazione pubblica (atto di regolazione 09.06.2000 n. 28 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del cod. civ. (art. 10, comma 1-bis, legge 11.02.1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni) e la questione della legittimità delle clausole di bandi di gara che estendano tale divieto anche alle ipotesi di collegamento fra imprese, secondo la formulazione della stessa norma codicistica.
È illegittima la clausola di un bando di gara che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate, considerato che il collegamento non è astrattamente idoneo ad alterare gli equilibri della procedura e che il divieto di cui all'art. 10, co. 1-bis, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., si riferisce esclusivamente al caso di società che versino in una delle situazioni di controllo previste dall'art.2359 c.c. e non è, pertanto, suscettibile di applicazione estensiva al caso delle imprese collegate (atto di regolazione 09.06.2000 n. 27 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento a trattativa privata di opere complementari – compatibilità della norma regionale con i principi generali della legge-quadro.
Qualora le norme regionali contengano indicazioni compatibili con i principi generali che si possono trarre dalla normativa di cui alla legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., in particolare relativamente alla casistica concernente modalità di affidamento degli appalti o di redazione di varianti, non sussistono questioni di abrogazione di norme regionali per sopravvenuta emanazione di nuovi principi generali ovvero di situazioni di incompatibilità con la legge regionale (determinazione 29.05.2000 n. 26 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Accesso alle informazioni.
Tra le possibili interpretazioni dell'art. 22 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., e cioè se, nell'ambito delle procedure ristrette, il momento della comunicazione ufficiale si identifichi con quello della formazione dell'elenco delle ditte da invitare ovvero della approvazione di tale elenco ovvero ancora con il momento della formale comunicazione degli inviti ai partecipanti ammessi, quest'ultima interpretazione è la più aderente al dato testuale della norma.
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Il divieto di cui all'art. 22 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., in ordine al diritto di accesso nei pubblici appalti, il quale vale, oltre che per gli atti di natura propriamente pubblicistica, anche per quelli di diritto privato delle amministrazioni aggiudicatici, da ritenersi accessibili ai sensi degli artt. 22 e 23 della legge 07.08.1990, n. 241, trova la sua ratio ispiratrice nella necessità di salvaguardare l'effettività della libera concorrenza, che potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dai nominativi dei partecipanti alla stessa (determinazione 22.05.2000 n. 25 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Attrezzatura informatica delle S.O.A. per la comunicazione delle informazioni all’Osservatorio.
Per soddisfare il requisito legale della forma scritta di documenti comunicati per via telematica, ciascuna SOA deve dotarsi di firma digitale, ai sensi della legge 15.03.1997, n. 59 e del D.P.R. 10.11.1997, n. 513, e, in attesa dell'attivazione della firma digitale, le informazioni comunicate da ciascuna SOA all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici devono essere crittografate secondo modalità concordate fra l'Autorità e ciascuna SOA (determinazione 20.04.2000 n. 24 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Requisiti e modalità per il rilascio dell'autorizzazione alle S.O.A..
Ai fini dell'autorizzazione della SOA i requisiti indispensabili di cui agli artt. 7, 8 e 9 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, devono sussistere ed essere attestati nell'atto costitutivo e nello Statuto della Società: in tal modo è possibile l'accertamento della loro sussistenza, propedeutico alla ulteriore prosecuzione dell'istruttoria sulle domande di autorizzazione che, in mancanza, risulterebbero inammissibili: in tali atti deve essere contenuta anche l'indicazione degli organi sociali deputati ad effettuare le comunicazioni delle circostanze relative alla composizione e alla struttura organizzativa che possono influire sul requisito dell'indipendenza (art. 7, comma 5, del D.P.R. 34/2000); delle modifiche intervenute nell'organico (art. 9 e art. 10 comma 2 lett. c, del D.P.R. 34/2000) dei fatti e circostanze che incidano sulle situazioni che precludano lo svolgimento dell'attività di attestazione (art. 7, comma 8, del D.P.R. 34/2000).
A fronte di una tendenziale libertà di partecipazione al capitale delle S.O.A. salvo i divieti contenuti nell'art. 8 del D.P.R. 25.01.2000, n. 34, sia pure in via di richiamo alla legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni, l'accertamento della partecipazione illegittima all'azionario delle S.O.A. da parte di soggetti pubblici e privati è oggetto di verifica caso per caso da parte dell'Autorità, in quanto la sola verifica in concreto della partecipazione azionaria può far emergere l'incoerenza della partecipazione sotto il duplice profilo del requisito dell'indipendenza e della presenza di interessi commerciali e finanziari che possano determinare comportamenti non imparziali o discriminatori, secondo la previsione dell'art. 7, comma 4, del D.P.R. 34/2000.
Non possono possedere, a nessun titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una S.O.A. i soggetti di cui all'articolo 2, comma 2 della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni e i soggetti di cui all'articolo 10, comma 1 della stessa legge n. 109/1994 e successive modificazioni, in quanto si tratti di soggetti operanti nel settore dei lavori pubblici; conseguente alla espressa esclusione dei soggetti più sopra elencati è anche il divieto di partecipazione al capitale delle S.O.A. di ogni società e altre figure associative che vedano la partecipazione al proprio capitale dei soggetti medesimi e di ogni altro organismo associativo che sia portatore dei loro interessi.
Non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una S.O.A. i soggetti di cui all'articolo 17, comma 1 della legge 11 febbraio 194, n.109 e successive modificazioni, mentre l'indicazione contenuta nell'art. 17 della legge 109/1994 dei liberi professionisti singoli o associati, va intesa nel senso che deve trattarsi di quei liberi professionisti iscritti in Albi relativi all'attività professionali tecniche in materia di lavori pubblici (ingegneri, architetti, geometri, periti edili, diplomati in ingegneria).
E' ammessa la partecipazione delle associazioni nazionali delle imprese e delle stazioni appaltanti anche a più società attestazione, fermo restando il limite di partecipazione in ogni S.O.A. nella misura massima del 10%, sia che si tratti di una singola che di più associazioni nazionali.
Dal D.P.R. 25.01.2000, n.34 si evincono due fasi del procedimento di autorizzazione: la prima relativa alla domanda di autorizzazione da parte della S.O.A. istante; la seconda relativa al provvedimento di autorizzazione. Ai fini del rilascio dell'autorizzazione, l'Autorità è tenuta a valutare la ricorrenza dei requisiti e delle condizioni previsti dagli articoli 7, 8 e 9 del D.P.R. 25.01.2000, n.34, sulla base della documentazione prevista dall'articolo 10, comma 2 dello stesso regolamento, nonché sulla base delle ulteriori informazioni ed integrazioni richieste ai fini istruttori. L'art. 10, co. 3, del D.P.R. 25.01.2000, n. 34 stabilisce che l'Autorità concluda il procedimento entro sessanta giorni dal ricevimento della domanda, termine che decorre dal giorno dell'assunzione nel registro cronologico di arrivo degli atti della istanza di autorizzazione; ai fini della scadenza il termine finale si intende quello della spedizione postale del provvedimento adottato relativamente alla richiesta di autorizzazione.
E' prevista la sospensione del termine nel caso di richieste istruttorie e nell'ipotesi di richiesta di rinvio della presentazione di contratti di lavoro e/o della documentazione comprovante l'attrezzatura informatica, che costituiscono motivo di una sostanziale integrazione successiva della documentazione che deve corredare le istanze di autorizzazione; sospensiva che decorre dal giorno della comunicazione dell'esito positivo della verifica degli altri documenti, fino all'acquisizione, nel senso specificato, dei contratti di lavoro e/o della documentazione comprovante l'attrezzatura informatica (determinazione 07.04.2000 n. 23 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.
Con riferimento al divieto di partecipazione alla gara di società che si trovino tra loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 c.c., ai sensi dell'art. 10, co. 1-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., se è vero che il controllo infragruppo, ai sensi dell'art. 2359 c.c., non è di per sé sufficiente a far ritenere sussistente un collegamento capace di inficiare i risultati di gara, è anche vero che i collegamenti, che non ricadono nelle previsioni dell'art. 2359 c.c., possono presentare connotati di fatto tali da incidere sulla trasparenza e sulla par condicio dei concorrenti, contribuendo a dimostrare una relazione fra i concorrenti (determinazione 07.04.2000 n. 22 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi affidati a dipendenti pubblici da parte di Commissari straordinari per la protezione civile implicanti compensi aggiuntivi.
Allorché la prestazione relativa alla direzione dei lavori sia espletata dai dipendenti della stazione appaltante, essa costituisce espletamento dei doveri d'ufficio con diritto al solo compenso incentivante.
Le ordinanze di un Commissario di Governo per la protezione civile, adottate sulla base di una potestà di ordinanza che consente di derogare alle norme vigenti, non possono discostarsi dai principi generali e debbono inoltre contenere specifica motivazione e indicazione delle norme a cui derogano, con la conseguente illegittimità delle ordinanze che prevedano la liquidazione del corrispettivo, sulla base delle tariffe professionali, ai dipendenti pubblici incaricati della direzione dei lavori; né tali prescrizioni risultano giustificate con riferimento al ricorso al personale di altre amministrazioni, dovuto all'insufficienza di organico della struttura commissariale, non comportando ciò l'effetto del pagamento delle prestazioni sulla base delle tariffe professionali, dal momento che tali prestazioni sono da considerare riferibili all'amministrazione di appartenenza (determinazione 05.04.2000 n. 21 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Deposito del contratto di subappalto.
La disciplina disposta in materia di subappalto, ai sensi del combinato disposto dell'art. 18 del decreto legislativo 19.12.1991, n. 406, dell'art. 34 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e dell'art. 9, co. 66, della legge 18.11.1998, n. 415, non esclude che, all'atto della richiesta di autorizzazione possa essere depositato, non lo schema, bensì il contratto di subappalto già stipulato; in tal caso il termine di 30 giorni, normativamente previsto per il rilascio dell'autorizzazione, copre sia lo spazio lasciato all'amministrazione per concedere o negare l'autorizzazione sia il termine di 20 giorni prescritto come attesa prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori (determinazione 05.04.2000 n. 20 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Relazione geologica e indagini geologiche Art. 17, comma 14-quinquies - legge 11.02.1994 e successive modificazioni.
Qualora si renda necessaria l'acquisizione alla progettazione di una relazione geologica, l'amministrazione è tenuta ad avvalersi dell'opera professionale di un geologo, reperita o all'interno delle strutture dell'ente ovvero all'esterno ed affiancata a quella del progettista ingegnere, ovvero ricorrendo al conferimento all'esterno dell'incarico di progettazione ad un raggruppamento temporaneo comprendente anche il geologo.
L'ingegnere progettista, pur essendo dotato della competenza a predisporre la relazione geotecnica, è tenuto ad avvalersi di un geologo, nel caso di espressa previsione normativa (così per gli interventi in zona sismica) o quante volte ciò sia richiesto dalla complessità e dalla specializzazione delle elaborazioni e delle valutazioni da compiere.
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Nel caso di attività di progettazione, il divieto di subappalto non vale per le indagini geologiche, ma sussiste per la relazione geologica e per quella grafica degli elaborati progettuali (determinazione 05.04.2000 n. 19 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Trattativa privata. Urgenza conseguente a inerzia dell’amministrazione” Art. 24, comma 1, lett. a), legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
In alternativa alla variante in corso d'opera, i lavori resisi necessari per il completamento dell'opera appaltata possono essere affidati mediante trattativa privata, ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a), della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni, a condizione che i lavori non superino i 300.000 ECU e che, come disposto dall'art. 41 del R.D. 827/1924, la situazione d'urgenza non sia determinata da condotta colpevole della stazione appaltante.
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Tra le fattispecie tassativamente elencate dall'art. 25 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., che giustificano l'adozione di varianti in corso d'opera, non rientra la mera finalità di realizzare il completamento funzionale dell'opera, con l'utilizzazione dei ribassi d'asta, né la sola esigenza, sorta successivamente all'inizio dei lavori, di realizzare determinate migliorie dei lavori appaltati.
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Ai fini dell'aggiudicazione di un contratto mediante trattativa privata, il presupposto della situazione d'urgenza deve essere circoscritto in ambiti definiti: l'urgenza deve essere qualificata e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e contingenti e deve essere tale da far ritenere che il rinvio dell'intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell'intervento stesso e non deve essere imputabile all'inerzia della stazione appaltante stessa; è, pertanto, illegittimo il ricorso a tale procedura nel caso in cui l'urgenza sia sopravvenuta per comportamento colpevole dell'amministrazione, la quale, pur potendo prevedere l'evento, non ne abbia tuttavia tenuto conto al fine di valutare i tempi tecnici necessari alla realizzazione del proprio intervento (determinazione 05.04.2000 n. 18 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Concorso di progettazione - autonomia delle fasi di selezione.
La procedura del concorso di progettazione è diretta alla scelta della migliore delle prestazioni già rese e offerte alla valutazione dell'Amministrazione, anziché all'individuazione del concorrente più idoneo a rendere, alle migliori condizioni, la futura prestazione.
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La previsione di un bando per l'affidamento dell'incarico di progettazione, secondo cui la graduatoria finale è data dalla somma dei punteggi riportati dai concorrenti in ciascuna delle distinte fasi della procedura, quella di prequalificazione e quella di valutazione del progetto in concorso, è illegittima, perché da origine ad una procedura caratterizzata dalla sostanziale commistione di fasi concettualmente e funzionalmente distinte (determinazione 05.04.2000 n. 17 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Perizia di variante in sanatoria. Illegittimità.” Art. 25, comma 1, lett.a), legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
Si configura una violazione del disposto di cui all'art. 25 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m. (che esclude la possibilità del ricorso a variazioni progettuali non previamente approvate dalla stazione appaltante), nell'ipotesi in cui siano state approvate con immediata esecutività una perizia suppletiva e una variante in sanatoria, dovendosi procedere, quando, durante l'esecuzione dei lavori, si prospetti, a causa di sopravvenuti eventi imprevedibili, la necessità di variazioni progettuali per lavori di importo complessivo non superiore a 300.000 ECU, mediante l'affidamento di nuovi lavori a trattativa privata, ai sensi dell'art. 24, co. 1, lett. a), della Legge 11.02.1994, n.109 e s.m., senza necessità, in caso di urgenza, di preventiva gara informale (determinazione 05.04.2000 n. 16 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle gare ed ulteriori questioni interpretative relative all'applicazione dell'art. 10, comma 1-quater della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
Tra le possibili interpretazioni dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., e cioè se sia o meno possibile ammettere, con riserva, alla gara i partecipanti sorteggiati che non abbiano provato il possesso dei requisiti, risulta coerente con la ratio della norma la soluzione negativa, in quanto si priverebbe di certezza il calcolo della media delle offerte ai fini della verifica dell'anomalia, che è logico e funzionale presupposto per lo svolgimento delle ulteriori fasi della gara.
La disciplina di cui all'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., comporta che, per il principio di tassatività delle sanzioni, resta escluso che le sanzioni, previste esplicitamente con riferimento ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, possano essere applicate anche nel caso di controllo, disposto dalla stazione appaltante, dei requisiti di carattere generale, potendosi procedere, con riferimento ai medesimi e, se non comprovati, in via di autotutela, alla sola esclusione dalla gara dell'impresa inadempiente.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., è obbligatorio attivare il procedimento di verifica in ordine al possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la sola determinazione relativa al numero delle imprese da verificare, il quale, in ogni caso, non può essere inferiore al dieci per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., le sanzioni possono essere irrogate solo nei confronti delle imprese già preventivamente individuate in sede di scelta dei soggetti da controllare a seguito di pubblico sorteggio; è, pertanto, da ritenere preclusa la possibilità di sottoporre a verifica soggetti non sorteggiati, salvi quegli accertamenti sui soggetti aggiudicatari che sono disposti all'esito della procedura e in osservanza di precise indicazioni normative.
Ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., il procedimento di verifica, attesa la sua obbligatorietà, riguarda tutte le procedure di gara, con almeno due concorrenti ed ancorché relative ad appalti di valore pari o inferiore ad un milione di ECU, se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di qualificazione; il procedimento non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione a trattativa privata, quand'anche la stessa sia stata preceduta da una gara informale, non procedendosi in tal caso alla determinazione della media.
L'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui si riferisce testualmente alle offerte «presentate», al fine di determinare il numero delle imprese da assoggettare a verifica, deve essere inteso nel senso che occorre prendere in considerazione solo le domande di partecipazione previamente ammesse alla gara. L'indicazione contenuta nell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., relativa alle buste, prima della cui apertura deve essere effettuato il controllo, è da ritenersi riferita alle buste contenenti l'offerta economica ed inserite nei plichi, unitamente alla domanda di partecipazione corredata con la documentazione concernente la qualificazione alla partecipazione stessa e la cauzione.
L'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., laddove dispone che le imprese sorteggiate devono comprovare, «entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa», va inteso nel senso che il termine di dieci giorni è da considerare perentorio ed improrogabile, con la conseguenza che il solo dato obiettivo e formale dell'inadempimento da parte del sorteggiato nel termine prescritto comporta l'automatica applicabilità delle sanzioni ivi previste; invece, il termine di dieci giorni, ove riferito alla richiesta della documentazione all'aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, qualora non già in precedenza sorteggiati, ha natura meramente sollecitatoria.
In sede di verifica delle offerte sorteggiate, ai sensi dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui dispone che le imprese devono comprovare il possesso dei requisiti mediante la presentazione della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, è applicabile l'art. 10, co. 4, della legge 04.01.1968, n. 15, con la conseguente possibilità per l'impresa di depositare nei termini la dichiarazione circa il possesso da parte della stazione appaltante dei documenti richiesti, ove conservino validità e sotto la propria responsabilità per eventuali difformità da sopravvenuti dati reali (art. 18 della legge 07.08.1990, n.241, e art. 7 del D.P.R. 20.10.1998 n. 403).
Il disposto dell'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., relativo all'incameramento della cauzione provvisoria, la quale assume una funzione di garanzia in ordine alla serietà ed affidabilità dell'offerta, va inteso nel senso che non sussiste spazio per una valutazione discrezionale della stazione appaltante, la quale, al verificarsi dell'inadempimento, deve procedere obbligatoriamente all'esclusione dalla gara ed all'incameramento della cauzione, oltre che alla segnalazione all'Autorità di vigilanza per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'art. 4, co. 7, della legge quadro, tranne nelle ipotesi, da valutare con estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, nelle quali l'omissione o il ritardo non siano imputabili all'impresa o non sussistano gli estremi della fattispecie legale (mancata prova del possesso dei requisiti generali o errore della stazione appaltante di ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti).
L'art. 10, co. 1-quater, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui prevede che, qualora l'aggiudicatario e il secondo graduato non abbiano fornito la prova relativa al possesso dei requisiti, «si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione», deve essere inteso nel senso che spetta all'amministrazione appaltante la facoltà di scegliere tra procedere all'aggiudicazione oppure dichiarare deserta la gara, alla luce degli elementi economici desumibili dalla nuova media come rideterminata (atto di regolazione 30.03.2000 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

COMPETENZE GESTIONALI - LAVORI PUBBLICI: Organo comunale competente ad approvare il progetto preliminare.
L'art.14 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui, con riguardo alla disciplina della programmazione delle opere pubbliche, subordina l'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale (la cui approvazione rientra tra le competenze del consiglio comunale) alla preventiva approvazione del progetto preliminare, va inteso nel senso che competente ad approvare il progetto preliminare è la giunta comunale, in quanto organo cui competono gli atti di amministrazione non espressamente riservati dalla legge al consiglio, ai sensi dell'art. 35, co. 2, della Legge n. 142/1990, e ritenuto altresì che l'art. 32, co. 2, della legge 18.11.1998, n. 415 e s.m., non annovera tra le competenze, che sono tipiche e nominate dell'organo consiliare, quella relativa all'approvazione del progetto preliminare (determinazione 30.03.2000 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Affidamenti di incarichi di progettazione a più professionisti.
L'art. 17, commi 1 e 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui dispone che gli incarichi esterni di progettazione e direzione lavori possono essere affidati a liberi professionisti singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria e relativi raggruppamenti, va inteso nel senso che é consentito che alla riunione dei concorrenti in raggruppamento si possa pervenire anche successivamente alla formulazione delle offerte, a condizione che nelle offerte stesse venga assunto l'impegno di ciascun offerente che, in caso di aggiudicazione della gara, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi nei confronti della committenza (determinazione 08.03.2000 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Concessione di lavori pubblici e attività di progettazione - Art. 19, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
Ai sensi dell'art. 19 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., la concessione comprende l'affidamento anche della redazione della progettazione definitiva e, comunque, della progettazione esecutiva; non è, pertanto, consentita un'operazione che limiti l'intervento del concessionario solo alle fasi dell'esecuzione dell'opera e della sua gestione, con acquisizione, in proprio, da parte della stazione appaltante di tutta l'elaborazione progettuale.
Ai sensi dell'art. 19, co. 2, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., è precluso il ricorso all'istituto della concessione, nel caso in cui vi sia un concorso pubblico al finanziamento dei lavori in misura maggiore del 50 per cento dell'importo totale dei lavori, dato che ne risulterebbe violata la prescrizione riguardante l'equilibrio che la gestione da parte del concessionario dell'opera deve realizzare rispetto agli oneri di esecuzione (determinazione 07.03.2000 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Direzione lavori, regolarità contributiva.
In base ad un'interpretazione logico-sistematica della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., pur nelle more dell'entrata in vigore del Regolamento di cui all'art. 3 della stessa legge quadro, incombe sul direttore dei lavori il dovere di vigilare, oltre che sulla regolare esecuzione dei lavori, anche sull'osservanza da parte dell'appaltatore della normativa vigente in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti, dovendo altresì il bando di gara prevedere che le imprese offerenti attestino nell'offerta la regolarità delle posizioni contributive dei propri dipendenti (determinazione 17.02.2000 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Disciplina italiana sugli incarichi di direzione lavori e normativa comunitaria.
L'art. 27, co. 2, lett. b), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove contempla la possibilità di affidare l'incarico di direzione dei lavori al progettista, deve essere interpretato nel senso che, al fine di garantire il rispetto della direttiva del Consiglio del 18.06.1992, n. 92/50/CEE (che circoscrive la procedura negoziata a specifiche individuate ipotesi, tra le quali non è ricompresa quella esaminata), all'affidamento diretto dell'incarico si può procedere solo nell'ipotesi in cui lo stesso sia stato esplicitamente previsto nel bando di gara di progettazione, tenendo comunque sempre conto, ai sensi dell'art. 17, commi 12-bis e 14, della Legge 109/1994 e s.m., dell'importo totale delle competenze di progettazione e direzione lavori (determinazione 17.02.2000 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Affidamento incarichi esterni di progettazione, di direzione lavori e di supporto tecnico da parte delle Aziende Sanitarie.
Ai sensi del combinato disposto dell'art. 17, commi 11 e 12, e dell'art. 1, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., il disposto dell'art.3, co. 1-ter, del decreto legislativo 19.06.1999, n. 229, nella parte in cui prevede la possibilità per le aziende sanitarie di appaltare o contrattare direttamente, secondo le norme di diritto privato, i contratti di fornitura e di servizi, deve essere interpretato nel senso che la previsione, in esso contenuta, con riferimento ai servizi, deve essere intesa come riguardante i servizi di cui agli allegati 1) e 2) del decreto legislativo 17.03.1995, n. 157, fatta eccezione per quelli di cui alla relativa categoria 12, per i quali trova, invece, applicazione l'art. 17 della legge quadro.
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Ai sensi dell'art. 2, co. 2, lett. a), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., fra le amministrazioni e gli enti, ai quali si applica integralmente la stessa legge quadro, sono annoverate le U.S.L., qualificate come organismi aventi personalità giuridica pubblica (determinazione 17.02.2000 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Quesiti relativi alla natura dei termini indicati negli artt. 37-ter (valutazione della proposta) e 37-quater (indizione della gara) della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni.
Il termine del 30 giugno, di cui all'art. 37-bis della legge 11.02.1994, n. 109 e successive modificazioni, entro il quale i soggetti promotori devono presentare le proposte, é perentorio, data la sua funzione di garantire la par condicio tra i concorrenti.
I termini del 31 ottobre e del 31 dicembre, rispettivamente previsti dall'art. 37-ter e art. 37-quater della L. 109/1994, per la valutazione delle proposte dei promotori finanziari e per l'indizione della successiva gara, hanno carattere sollecitatorio, in quanto preordinati a esigenze di operatività dell'azione amministrativa e coerenti con lo svolgimento cronologico del programma triennale (determinazione 17.02.2000 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Premio incentivante la produttività. Progetti relativi alle manutenzioni ordinarie.
L'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., deve essere inteso nel senso che 1'incentivazione prevista riguarda anche la manutenzione ordinaria, ancorché non prevista nella programmazione triennale, stante il generico riferimento alla manutenzione di opere ed impianti contenuto nell'art. 2, co. 1, della stessa L.109/1994.
Ai sensi dell'art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., il compenso incentivante va determinato in relazione all'importo posto a base di gara e, pertanto, in analogia al criterio seguito in ordine alla determinazione dell'importo dei lavori,ai fini del calcolo delle competenze professionali secondo tariffa al netto della prevista incrementazione per I.V.A.
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Ai sensi dell'art. 17, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., ove ricorrano le condizioni ivi previste, può essere affidato all'esterno anche il servizio relativo alla redazione di un progetto di manutenzione ordinaria (determinazione 17.02.2000 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Procedure concorsuali ad evidenza pubblica, progettazione di casa per anziani gestita da S.P.A. comunale.
L'art. 2, co. 2, lett. b), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove definisce l'ambito soggettivo di applicazione della legge, deve essere inteso nel senso che tra i soggetti, ai quali si applicano le norme della stessa legge quadro, sono ricomprese le società per azioni costituite dai Comuni e dalle Province per la gestione di servizi pubblici (per la costituzione delle quali é necessario, ai fini della scelta del socio, ex art. 22, co. 3, della legge 08.06.1990, n. 142, il ricorso alle procedure concorsuali ad evidenza pubblica); a tali società, pertanto, ai sensi dell'art. 2, co. 3, della L. 109/1994, si applicano tutte le disposizioni della legge quadro, con esclusione degli articoli 7, 14, 18, 19, commi 2 e 2-bis, 27 e 33 (determinazione 17.02.2000 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Affidamento incarichi di progettazione ed importo minimo stimato.
L'art. 17, co. 12-bis, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui dispone che, ai fini dell'individuazione dell'importo stimato per gli incarichi di progettazione, il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori ove affidata allo stesso progettista, non trova applicazione nel caso in cui gli incarichi di progettazione e quello di direzione lavori siano affidati da distinti soggetti aggiudicatori (determinazione 17.02.2000 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Modalità di nomina commissione giudicatrice di appalti.
Le disposizioni di cui all'art. 21, commi 5, 6, 7 e 8, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., nella parte in cui disciplinano le modalità di composizione nonché le situazioni di incompatibilità dei componenti delle Commissioni giudicatrici di appalto di lavori o di concessione di lavori pubblici, sono di immediata applicabilità, non essendo previsto alcun rinvio a disposizioni del regolamento, richiamate, invece, dal comma 4 dello stesso articolo, esclusivamente con riferimento alla determinazione delle modalità di valutazione delle offerte da parte della nominata commissione giudicatrice.
L'elencazione delle categorie, fra gli appartenenti delle quali sono scelti i commissari, indicate nell'art. 21, co. 6, della legge quadro, è tassativa.
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L'art. 19, co. 3, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove sancisce il divieto di affidare a soggetti pubblici o di diritto privato l'espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori pubblici, trova applicazione anche con riferimento alla sola attività di progettazione di lavori pubblici di cui all'art. 17 della stessa legge quadro (determinazione 17.02.2000 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Clausole di riserva ai professionisti residenti contenute nei bandi ovvero in pubblici avvisi per progettazione di opere pubbliche.
L'art. 28 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove nulla prevede in ordine alla selezione dei collaudatori esterni, deve essere inteso nel senso che non è preclusa alle Regioni la possibilità di istituire albi di collaudatori.
E' illegittima, per contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza, ex art. 3 Cost., nonché con la normativa comunitaria (art. 3, co. 2, della direttiva del Consiglio n. 92/50/CEE), la clausola, inserita in avviso per l'aggiornamento dell'albo regionale dei collaudatori, che limiti l'iscrizione negli albi regionali ai soli professionisti residenti nell'ambito territoriale della regione medesima.
Attesa la mancanza di vincoli normativi in ordine all'individuazione, nell'ambito degli albi, dei collaudatori cui affidare incarichi, è legittima la mancata indicazione nel bando dei criteri per la valutazione dei singoli curricula.
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E illegittima la clausola del bando di gara che limiti la partecipazione ad un concorso di idee ai soli soggetti residenti nella regione, essendo tale possibilità esclusa dall'art. 26, co. 7, del D.Lgs. 157/1995.
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L'art. 17, co. 13, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., va inteso nel senso che, per il concorso di progettazione e il concorso di idee, ai sensi del D.P.R. 06.11.1962, n. 1930, non sono necessari particolari requisiti minimi di partecipazione di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo, in quanto, a differenza dell'appalto di progettazione, in cui il contratto ha ad oggetto una prestazione professionale intesa ad uno specifico risultato (la redazione di un progetto) ed é, pertanto, necessaria la preventiva selezione del relativo progettista, nel concorso di idee e di progettazione si tratta di procedure intese ad esaltare le sole capacità creative e progettuali dei soggetti partecipanti, indipendentemente dalle loro capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative.
Non si può prescindere dal possesso dei requisiti minimi di partecipazione di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo nel caso in cui il concorso di progettazione sia inserito in un procedimento di appalto, che comprenda anche e successivamente un servizio di ingegneria o di architettura, atteso che, in tale ipotesi, i concorrenti possono essere aggiudicatari anche dell'appalto (determinazione 17.02.2000 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI: Capitolati d'oneri e documenti complementari: spese di riproduzione.
E' in contrasto con la direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE (nella parte in cui pone a carico della stazione appaltante l'obbligo di fornire ai richiedenti ogni documento o atto di gara, necessario per formulare l'offerta) nonché con la normativa generale in materia di accesso alla documentazione amministrativa, di cui alla legge 07.08.1990, n.241, un bando di gara che imponga al concorrente l'obbligo di acquistare, a pena di esclusione, la documentazione inerente l'appalto o fissi modalità di esame vincolante degli atti relativi, con oneri economici che si risolvano in pagamenti a terzi e non nel rimborso delle spese per le copie degli atti stessi, ove richieste dai concorrenti alla gara (determinazione 13.01.2000 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Affidamento a trattativa privata di lotti funzionali.
Il disposto dell'art. 24, co. 7, della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., deve essere inteso nel senso che, dopo aver affidato un lotto funzionale a trattativa privata, ove ricorrano le condizioni tassativamente fissate al comma 1 dell'art. 24 della legge stessa, è rigorosamente vietato appaltare un ulteriore lotto, appartenente alla medesima opera, a trattativa privata, quand'anche ricorrano le condizioni di cui al citato co. 1 (determinazione 13.01.2000 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

anno 1999

APPALTIPrevisione nei bandi dei requisiti relativi alla capacità tecniche.
È illegittima una disposizione del bando di gara che contenga per i concorrenti prescrizioni maggiormente onerose rispetto a quelle previste da fonti normative, con ciò concretizzandosi una illegittima restrizione del mercato in contrasto con un principio generale, in materia di appalti di lavori pubblici, volto a garantire la partecipazione alla gara del maggior numero di soggetti (determinazione 28.12.1999 n. 15 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIApplicazione del D.P.C.M. 10.01.1991 n. 55.
Il disposto dell'art. 9 della legge 11.02.1994, n.109, così come modificato dalla legge 18.11.1998, n.415, nella parte in cui fa riferimento alla legge 10.02.1962 n. 57 e stabilisce che la partecipazione è «ammessa in base al D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55» e non più, come nella previgente formulazione, «è regolata», deve essere inteso nel senso che la disciplina della partecipazione, fino al 31.12.1999, si fonda sul D.P.C.M. 10.01.1991, n. 55, pur se sia stata già emanata la normativa sul nuovo sistema di qualificazione; pertanto, le norme in tema di requisiti di partecipazione, ai sensi della L. 57/1962 e del D.P.C.M. 55/1991, conservano piena efficacia fino al 31.12.1999, salvo eventuali disposizioni transitorie (determinazione 28.12.1999 n. 14 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIContratti misti.
Il criterio dell'accessorietà, richiamato dall'art. 2, co. 1, secondo periodo, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui dispone l'applicabilità delle norme della legge quadro ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, deve essere inteso non in relazione ad una soggettiva e discrezionale valutazione, da parte delle amministrazioni appaltanti, in ordine alla strumentalità o secondarietà di una prestazione rispetto ad altra, bensì, in base ad un principio di obiettiva valenza funzionale, con riguardo alla effettiva consistenza economica delle singole concorrenti prestazioni; infatti, l'art. 2, co. 1, secondo periodo, della legge stessa integra il suddetto requisito dell'accessorietà con il criterio della prevalenza economica, ponendo un limite invalicabile (50 per cento) all'apprezzamento oggettivo dell'amministrazione appaltante circa l'incidenza, nella configurazione complessiva del contratto, del valore della prestazione dei lavori.
Nel caso di contratto di fornitura e posa in opera, implicante prestazioni di lavori, che assumano rilievo economico superiore al 50 per cento del contratto, quand'anche la prestazione relativa ai lavori sia ritenuta subvalente rispetto alla fornitura del bene, trova applicazione la legge 11.02.1994, n. 109 e s.m..
La normativa di cui alla legge 11.02.1994, n.109 e s.m. trova applicazione nei casi in cui la fornitura, indipendentemente dal suo valore economico, sia meramente strumentale rispetto alla funzione del contratto, avente ad oggetto principale la realizzazione di un'opera pubblica, così configurandosi quale contratto concernente i lavori pubblici in senso proprio (determinazione 28.12.1999 n. 13 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICINorme di sicurezza nei cantieri.
L'art. 31, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nelle more dell'emanazione del regolamento governativo in materia di piani di sicurezza nei cantieri, deve essere inteso nel senso che non è esclusa l'applicabilità delle vigenti leggi in materia di sicurezza nei cantieri, ivi comprese le disposizioni di cui ai decreti legislativi 19.09.1994, n. 626 e s.m., e 14.08.1996, n. 494 e s.m., (in attuazione della direttiva del Consiglio 92/57/CEE); ne consegue che, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge 18.11.1998 n. 415, che ha modificato il testo dell'art. 9 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., le amministrazioni appaltanti hanno l'obbligo di individuare nei bandi di gara in maniera adeguata, tenendo conto delle specifiche esigenze di cantiere, gli oneri relativi all'attuazione dei piani di sicurezza (determinazione 15.12.1999 n. 12 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIIndividuazione della nozione di "chiunque ne abbia interesse" per le richieste di ispezioni.
Il disposto dell'art. 4, co. 6, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove dispone che l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può disporre ispezioni anche su richiesta motivata di chiunque ne abbia interesse, interpretato coerentemente con il contesto normativo generale di riferimento e, in particolare, con la norma di cui all'art. 9 della legge 07.08.1990, n. 241, deve essere inteso nel senso che la legittimazione a proporre una richiesta di ispezione è riconosciuta esclusivamente ai soggetti, di natura individuale o collettiva, che dal suo espletamento potrebbero ricevere una particolare utilità o un particolare vantaggio, correlati ad interessi del richiedente giuridicamente rilevanti sotto il profilo oggettivo e, comunque, collegati all'esercizio del potere di cui viene sollecitata l'esplicazione, purché non si tratti di pretese pretestuose, vessatorie o, comunque, emulative.
Nell'ipotesi in cui il richiedente sia privo di legittimazione, gli accertamenti possono pur sempre essere disposti d'ufficio, qualora, a giudizio dell'Autorità, i fatti segnalati abbiano effettiva rilevanza ai fini del rispetto dei principi di cui all'art. 1 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m. (determinazione 17.11.1999 n. 11 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTI SERVIZIServizio di monitoraggio.
Nel caso di servizi riconducibili a più categorie di cui all'allegato I del decreto legislativo n. 157/1995, il bando di gara deve indicare tutte le categorie e non solo quella prevalente.
L'applicazione del D.P.C.M. 116/1997 (Decreto Karrer) non è obbligatoria per le stazioni appaltanti, ma le stesse devono motivare congruamente tale mancata applicazione.
I criteri di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa devono essere determinati dalle stazioni appaltanti in modo da garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza nell'assegnazione dei punteggi di merito (determinazione 17.11.1999 n. 10 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIMerito tecnico nella valutazione delle offerte.
Nelle procedure di gara per l'affidamento di incarichi di progettazione i due momenti della valutazione dei requisiti di partecipazione alla gara e dell'esame dei requisiti di selezione delle offerte appartengono a fasi differenti del procedimento di gara; pertanto, la valutazione del merito tecnico assolve ad una diversa funzione nel momento dell'esame dei requisiti di partecipazione alla gara rispetto a quello relativo ai requisiti di selezione delle offerte in quanto, mentre nel primo caso occorre prendere in considerazione aspetti quantitativi dell'esperienza e della capacità professionale del concorrente, nel secondo vengono in evidenza profili esclusivamente qualitativi della capacità stessa, correlati allo specifico incarico da espletare (determinazione 08.11.1999 n. 9 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTUALIFrazionamento degli incarichi di progettazione.
L'art.17 della legge 11.02.1994, n.109, come modificato dalla legge 18.11.1998, n. 415, pur non disponendo esplicitamente in merito alla possibilità o meno del frazionamento della progettazione, va interpretato nel senso che, al fine di garantire l'osservanza delle norme che disciplinano l'affidamento del servizio, la progettazione deve essere tendenzialmente unitaria e non può essere artificiosamente divisa in più parti, senza adeguata motivazione della scelta adottata (determinazione 08.11.1999 n. 8 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIOpere affini.
Il concetto di opera affine rispetto a quella oggetto dell'affidamento, con riguardo ad un bando di gara per l'affidamento di un incarico di progettazione, può essere definito mediante il riferimento alla legge 02.03.1949, n.143 (T.U. per le prestazioni professionali dell'ingegnere e dell'architetto), in relazione alle classi di opere dalla stessa individuate (determinazione 08.11.1999 n. 7 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'art. 17, co. 1, lett. a) e b), della legge 11.02.1994, n.109 e s.m. deve essere interpretato nel senso che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività non di libera professione, ma pur sempre professionalmente qualificata, come confermato, tra l'altro, dalla previsione del requisito dell'abilitazione all'esercizio della professione, ovvero, per i tecnici diplomati, del pregresso esercizio di analoghi incarichi.
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La disciplina contenuta nell'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m. deve essere intesa nel senso che le prestazioni di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all'art. 2 della stessa legge, comportano, nel caso di progettazione interna il diritto degli stessi alla corresponsione, in aggiunta al trattamento stipendiale, della sola incentivazione prevista dall'art.18 della stessa legge quadro.
L'art. 18, co. 2-ter, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui dispone che i dipendenti delle pubbliche amministrazioni con un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare incarichi professionali nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, interpretato alla luce dell'esigenza di assicurare e rendere visibile la correttezza e la trasparenza dell'attività amministrativa, deve essere inteso nel senso che al dipendente a tempo definito e con orario di lavoro pari o inferiore al 50 per cento del normale, in possesso dei necessari requisiti (iscrizione all'albo e esercizio della corrispondente attività professionale), che non sia dipendente dell'amministrazione aggiudicatrice e sempre che l'incarico non debba essere espletato nell'ambito territoriale di pertinenza dell'ufficio di dipendenza, possono essere affidati incarichi di progettazione esterna, nel rispetto delle procedure concorsuali ad evidenza pubblica; lo stesso principio trova altresì applicazione per quanto riguarda il conferimento ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni dell'incarico relativo alla direzione dei lavori, salve le specifiche regole dettate dall'art. 27 della legge quadro per l'individuazione dei soggetti cui le stesse possono essere affidate (atto di regolazione 04.11.1999 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCARICHI PROGETTAZIONE: Il disposto dell'art. 28, co. 4, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove detta la disciplina per la nomina dei soggetti ai quali affidare il collaudo, deve essere inteso nel senso che è prioritaria la scelta da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del collaudatore nell'ambito delle proprie strutture, essendo ammissibile una deroga solo in caso di carenza di organico, accertata e certificata dal responsabile del procedimento.
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L'art. 19, co. 3, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui prevede la possibilità di affidare, sulla base di apposito disciplinare, le funzioni di stazione appaltante ai Provveditorati alle Opere Pubbliche od alle Amministrazioni Provinciali, rappresenta applicazione del generale divieto di ricorrere alla concessione di committenza per la realizzazione di lavori pubblici; inoltre, nel caso dell'utilizzazione da parte dei Provveditorati e delle Amministrazioni Provinciali delle prestazioni dei propri dipendenti interni, è ammissibile la devoluzione della quota di fondo di incentivazione, prevista dall'art. 18 della stessa.
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L'art. 17, co. 1, della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui individua i soggetti ai quali possono essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori o realizzatori di lavori pubblici le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva od esecutiva, deve essere inteso nel senso che, come si desume dall'uso della locuzione «sono espletate», secondo un criterio di interpretazione letterale, l'elencazione dei possibili soggetti affidatari delle prestazioni di progettazione ivi contenuta è tassativa.
Il disposto dell'art. 17, co. 4, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui è stato espunto, ad opera dell'art. 6 della legge 18.11.1998, n. 415, il riferimento alla «assoluta priorità» del ricorso all'utilizzazione dei propri uffici interni per l'espletamento delle prestazioni riguardanti la progettazione, deve essere interpretato nel senso che è venuto meno il disvalore, precedentemente contenuto nella legge 20.03.1865, all. F, e nell'art. 1 del R.D. 08.02.1923, n. 422, nei confronti dell'affidamento della progettazione a soggetti estranei all'apparato tecnico pubblico, fermo restando che si può ricorrere alla progettazione esterna solo in presenza delle specifiche e tassative situazioni di fatto individuate nell'art. 17, co. 4, della legge quadro, accertate e certificate dal responsabile del procedimento.
L'art. 17 della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., laddove contempla la possibilità di conferire l'incarico di progettazione esterna, deve essere inteso nel senso che il legislatore ha concepito la prestazione svolta da soggetti esterni all'apparato tecnico pubblico con riferimento a persone fisiche che individualmente, autonomamente (senza alcun vincolo di subordinazione con il committente), in modo continuativo e con assunzione in proprio dei relativi rischi, esercitano la libera professione: a siffatto principio è informata, altresì, la disciplina concernente le società di professionisti e di ingegneria, precisando in tal senso l'art. 17, co. 8, della L. 109/1994 che i professionisti, che devono espletare l'incarico, sono personalmente responsabili, prescindendosi dalla natura giuridica, individuale o collettiva, del soggetto affidatario.
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L'attività professionale di cui all'art. 17 della legge 11.02.1994, n. 109 e s. m., va individuata con riferimento alla descrizione di cui alla categoria 12, numero di riferimento PC 867, della tabella 1/A della Direttiva 92/50/CEE del 18.06.1992, recepita con il decreto legislativo 17.03.1995, n. 157 (atto di regolazione 04.11.1999 n. 6 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIAutorizzazione al subappalto.
Tra le possibili interpretazioni dell'art. 34, co. 3, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., e cioè se le modifiche introdotte dalla suddetta norma si applichino solo alle gare indette successivamente all'entrata in vigore della legge 18.11.1998, n. 415, ovvero regolino anche l'esecuzione dei contratti stipulati a seguito di gare indette anche prima dell'entrata in vigore della L. 415/1998, purché dopo l'entrata in vigore della L. 109/94, risulta coerente con la ratio della novella della L. 415/1998, alla luce altresì della mutata valutazione normativa dell'interesse pubblico alla regolarità del subappalto, quella che riconosce l'immediata applicabilità della normativa sopravvenuta a tutti i contratti in corso di esecuzione, stante la natura procedimentale e non sostanziale delle innovazioni di cui trattasi.
A seguito dell'abrogazione, ad opera dell'art. 9 della legge 18.11.1998, n. 415, dell'art. 18, co. 3-ter, della legge 19.03.1990, n. 55, per tutti i contratti, ivi compresi quelli in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della L. 415/1998, l'autorizzazione all'affidamento del subappalto deve essere rilasciata dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 18, co. 9, L. 55/1990, come modificato dall'art. 9, co. 69, della L. 415/1998 (determinazione 04.11.1999 n. 5 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIOfferte anomale.
L'art. 21, co. 1-bis, della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui disciplina il calcolo della soglia di anomalia delle offerte, deve essere inteso nel senso che, dopo aver formato l'elenco delle offerte ammesse, disponendole in ordine crescente di ribassi, si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all'unità superiore; escluso fittiziamente dall'elenco un numero di offerte, rispettivamente, di minor e di maggior ribasso, pari al dieci per cento delle offerte ammesse, (il c.d. taglio delle ali), si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte rimaste, con riguardo alle quali si calcola la differenza fra i ribassi superiori alla media aritmetica precedentemente ottenuta e la suddetta media, indi si determina la media aritmetica delle suddette differenze (la c.d. media aritmetica degli scarti); sommando, infine, la media aritmetica dei ribassi delle offerte rimaste dopo l'esclusione fittizia e la media aritmetica degli scarti, si ottiene la soglia di anomalia.
Determinata la soglia di anomalia, nel caso degli appalti di importo inferiore a 5 milioni di ECU si escludono tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia e si aggiudica l'appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia, procedendo per sorteggio in caso di parità.
Nell'ipotesi di appalti di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, si procede alla valutazione di anomalia di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia e all'aggiudicazione dell'appalto al concorrente la cui offerta di ribasso, anche se superiore alla soglia di anomalia, sia stata ritenuta non anomala o al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicini di più alla soglia di anomalia, qualora tutte le altre offerte, pari o superiori alla soglia di anomalia, siano state ritenute anomale, ricorrendo al sorteggio in caso di parità.
Con riguardo alle giustificazioni delle situazioni di anomalia delle offerte, possono essere prese in considerazione solo elementi fondati sull'economicità del procedimento di costruzione, sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente (determinazione 26.10.1999 n. 4 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIDiscordanza nell'offerta del prezzo in cifre e quello in lettere.
Nell'ipotesi di discordanza tra cifre espresse in numeri e in lettere nell'ambito di una procedura di aggiudicazione per pubblico incanto, si applica la disposizione contenuta nell'art. 72, comma 2, R.D. 23.05.1924, n. 827, secondo cui "è valida l'indicazione più vantaggiosa per l'amministrazione" (determinazione 02.08.1999 n. 3 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

LAVORI PUBBLICI: Bando di gara ITALFERR.
L'art. 31, co. 1-bis, lett. c), della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., nella parte in cui impone all'impresa esecutrice la redazione di un piano operativo di sicurezza riguardante l'organizzazione del cantiere e l'esecuzione dei lavori, ricomprende anche la fattispecie dei lavori da eseguire con particolari accorgimenti conseguenti al fatto della presenza di una linea in esercizio.
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Il disposto dell'art. 2, co. 2, lett. b), della legge 11.02.1994, n.109 e s.m., nella parte in cui stabilisce l'applicabilità delle norme della stessa legge quadro ai soggetti di cui al Decreto legislativo n. 158/1995, per lo svolgimento di attività che riguardano i lavori individuati con D.P.C.M., ai sensi dell'art. 8, co. 6, del D.Lgs.158/1995, qualora si tratti di lavorazioni che possono essere progettate o appaltate separatamente in quanto non strettamente connesse e funzionali alla esecuzione di opere comprese nella disciplina del D.Lgs. 158/1995, deve essere inteso nel senso che, con riguardo ai lavori da appaltare da parte dei soggetti operanti nei settori dei trasporti, energia, acqua e telecomunicazioni, la stazione appaltante potrà, alternativamente, appaltare le opere di ingegneria civile e quelle specialistiche con un unico appalto, applicando la disciplina della L. 109/1994 e s.m., oppure appaltare separatamente i lavori civili e quelli specialistici, trovando così applicazione, rispettivamente, la disciplina di cui alla L. 109/1994 e al D.Lgs. 158/1995.
La circostanza che i lavori civili debbano essere eseguiti in presenza dell'esercizio ferroviario non può essere invocata quale motivo di esclusione dall'applicazione della legge 11.02.1994, n. 109 e s.m., potendo essere indicata nel bando di gara al fine di rappresentare ai concorrenti la necessità di effettuare le lavorazioni secondo speciali accorgimenti tecnici (atto di regolazione 13.07.1999 n. 2 - link a www.autoritalavoripubblici.it).

APPALTIDanno erariale.
I maggiori costi che si verifichino nella esecuzione di opere e lavori pubblici, potendo integrare fattispecie di danno erariale, devono essere oggetto di cognizione da parte dell'Autorità ai fini dell'esercizio della sua funzione di vigilanza: vanno, pertanto, segnalati dalle amministrazioni all'Autorità stessa, anche se ne sia contemporaneamente investita la Procura regionale della Corte dei Conti competente (determinazione 06.05.1999 n. 1 - link a www.autoritalavoripubblici.it).