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dossier LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
anno 2019

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura. Le suddette condizioni in sintesi attengono a:
   - ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea;
   - contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici cioè ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale;
   - identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura;
   - non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
La contiguità viene intesa come una effettiva e significativa vicinanza, che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano confinanti. La contiguità va intesa in senso giuridico piuttosto che fisico.
Nel concorso di tutte le altre sopra dette condizioni, non è di per sé causa ostativa della cessione di cubatura la sola mancanza di contiguità fisica dei fondi e la circostanza che tra essi si frappongano altri lotti (nel caso deciso dalla citata sentenza Cons. St. n. 1398/2016, i fondi sono stati ritenuti contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 metri tra di loro con frapposti altri quattro lotti).
A tale giurisprudenza il Collegio ritiene di aderire, ritenendo non convincente l’opposta tesi che valuta solo l’assenza di contiguità svincolata dagli altri elementi suddetti (così Cons. St., VI, 14.04.2016 n. 1515, riferita peraltro a un caso in cui vi era una distanza di 300 metri tra i due fondi), o che ritiene ostativa l’assenza di contiguità quando una specifica norma del regolamento edilizio richieda che i fondi siano confinanti al fine dell’asservimento.

---------------

... per la riforma della sentenza 26.03.2015 n. 885 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), resa tra le parti.
...
5. Con il primo motivo dell’appello si critica la sentenza gravata perché avrebbe erroneamente ritenuto sussistenti i presupposti che considerano i due fondi contigui al fine della cessione di cubatura.
5.1. Il mezzo è infondato.
La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura. Le suddette condizioni in sintesi attengono a:
   - ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea;
   - contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici cioè ubicati della medesima zona e aventi la medesima destinazione residenziale;
   - identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura;
   - non alterazione del carico urbanistico della zona, e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi (Cons. St., VI, 08.04.2016 n. 1398; v. inoltre Cons. St., VI, 21.11.2016 n. 4861).
La contiguità viene intesa come una effettiva e significativa vicinanza (Cons. St., V, 23.03.2004 n. 1525), che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano confinanti. La contiguità va intesa in senso giuridico piuttosto che fisico.
Nel concorso di tutte le altre sopra dette condizioni, non è di per sé causa ostativa della cessione di cubatura la sola mancanza di contiguità fisica dei fondi e la circostanza che tra essi si frappongano altri lotti (nel caso deciso dalla citata sentenza Cons. St. n. 1398/2016, i fondi sono stati ritenuti contigui per gli effetti urbanistici, sebbene posti ad distanza di 140 metri tra di loro con frapposti altri quattro lotti).
A tale giurisprudenza il Collegio ritiene di aderire, ritenendo non convincente l’opposta tesi che valuta solo l’assenza di contiguità svincolata dagli altri elementi suddetti (così Cons. St., VI, 14.04.2016 n. 1515, riferita peraltro a un caso in cui vi era una distanza di 300 metri tra i due fondi), o che ritiene ostativa l’assenza di contiguità quando una specifica norma del regolamento edilizio richieda che i fondi siano confinanti al fine dell’asservimento (così Cons. St., V, 20.08.2013 n. 4195).
5.2. Nel caso di specie il Tar ha accertato la sussistenza delle condizioni sopra richiamate e si è collocato, con la sua decisione, sulla scia della sopra citata e qui condivisa giurisprudenza del Consiglio di Stato con l’ulteriore sottolineatura che i fondi in qui in esame distano l’uno dall’altro 128 mt.
Il primo motivo della appello è quindi infondato (CGARS, sentenza non definitiva 08.04.2019 n. 314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2018

EDILIZIA PRIVATALa cessione di cubatura è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale, in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.

A titolo di esempio,
si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
---------------
In merito alla cessione di cubatura da un lotto all'altro, va
richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.
---------------

Nel valutare il motivo di impugnazione avente ad oggetto la corretta applicabilità alla fattispecie della cessione di cubatura, la sentenza richiamata ha ricordato che essa è un istituto di fonte negoziale, la cui legittimità è stata ripetutamente avallata in sede giurisprudenziale (per tutte si richiama Consiglio di Stato, Sezione V, 28.06.2000, n. 3636), in forza del quale è consentita, a prescindere dalla comune titolarità dei due terreni, la "cessione" della cubatura edificabile propria di un fondo in favore di altro fondo, cosicché, invariata la cubatura complessiva risultante, il fondo cessionario sarà caratterizzato da un indice di edificabilità superiore a quello originariamente goduto.
Specifica però la sentenza che tale meccanismo, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, è soggetto a determinate condizioni, delle quali le principali, rilevanti nella vicenda esaminata, sono costituite:
   a) dall'essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità;
   b) dall'essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere, cioè, tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originano, perché altrimenti, in assenza di dette condizioni, attraverso l'utilizzazione di tale strumento, astrattamente del tutto legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed, anzi, confliggenti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.
A titolo di esempio, la sentenza ricorda come si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la "cessione di cubature" fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di "affollamento edilizio" in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l'attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici; pregiudizio ancora più manifesto ove fosse consentita la "cessione di cubatura" fra terreni aventi diversa destinazione urbanistica ovvero diverso indice di edificabilità; essendo, infatti, evidente che ove fosse consentito l'asservimento di un terreno avente un indice di fabbricabilità più vantaggioso di quello proprio del terreno asservente, ovvero avente una diversa destinazione, le esigenze di pianificazione urbanistica che avevano presieduto alla scelta amministrativa di differenziare gli indici di edificabilità dei due fondi, ovvero la loro stessa destinazione, rimarrebbero inevitabilmente insoddisfatte.
Venendo poi all'esame del caso di specie, la sentenza 8635/2015 rileva come terreni utilizzati in quell'occasione non fossero tra loro adiacenti e, sebbene tutti tipizzati come agricoli, presentassero indici di fabbricabilità fra loro difformi, per essere quelli cedenti classificati nello strumento urbanistico locale come E2 e forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc/mq, mentre quelli cessionari erano, invece, classificati come E3 e caratterizzati dal minore indice 0,01 mc/mq, con la conseguenza che attraverso l'asservimento dei primi ai secondi si era ottenuto l'effetto di violare il rapporto di edificabilità proprio di questi ultimi, con palese compromissione delle finalità urbanistiche che siffatta previsione perseguiva.
Il Collegio rilevava quindi la illegittimità della cessione di cubatura fra terreni caratterizzati da indici di fabbricabilità fra loro diversi e l'abusività dell'utilizzo di tale strumento negoziale, in quanto grossolanamente volto alla elusione dei principi e delle regole in materia di pianificazione edilizia, abusività ritenuta poi ridondante in senso negativo sia sulla legittimità dei permessi a costruire in tal modo rilasciati dal Comune di Morciano di Leuca che sulla efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche richiamate nell'articolato capo di imputazione.
Tali argomentazioni sono state ribadite, negli stessi termini, in una successiva pronuncia (Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli ed altri, non massimata), riguardante terreni che, sebbene tutti classificati come agricoli, presentavano indici di fabbricabilità fra loro difformi, essendo stati quelli cedenti, in quanto tipizzati nello strumento urbanistico locale come E2, forniti di un indice di fabbricabilità 0,03 mc./mq. e quelli cessionari, tipizzati come E3, caratterizzati, invece, dal minore indice 0,01 mc./mq. (si vedano anche, sullo stesso tema e relativamente a vicende analoghe, Sez. 3, n. 30040 del 30/01/2018, Strambone, non massimata; Sez. 3, n. 30025 del 04/12/2017 (dep. 2018), Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano e altri, Rv. 271770; Sez. 3, n. 56085 del 18/10/2017, Melcarne, non massimata; Sez. 3, n. 52605 del 04/10/2017, Renna, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi , non massimata).
La sentenza 35166/2017, nel ribadire l'orientamento espresso con la sentenza 8635/2014, ha anche evidenziato che a ciò non osta una precedente pronuncia di questa Sezione (Sez. 3, n. 28225 del 03/05/2011, Panada, Rv. 262512, non massimata sul punto), la quale ha, in realtà, unicamente escluso la rilevanza degli strumenti urbanistici comunali che, nella sentenza impugnata, la Corte di appello richiama nel sostenere la tesi della vigenza dell'art. 51 legge regionale 56/1980.
Anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola E2 ed avente il medesimo indice di fabbricabilità non può essere esclusa la illegalità dell'operazione effettuata.
Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza (così Cons. Stato Sez. V n. 6734, 30.10.2003; Sez. V n. 400, 01.04.1998 e, più recentemente, TAR Campania (Salerno) Sez. H n. 1675 del 19/07/2016).
Tali principi sono stati richiamati anche da questa Corte (Sez. 3; n. 33884 del 12/07/2006, Ferrara, Rv. 235054; Sez. 3, n. 10122 del 22/01/2013, Scrudato, non massimata; Sez. 3, n. 26714 del 14/01/2015, Tedoldi, non massimata) anche con specifico riferimento alla vicenda in esame (Sez. 3, n. 9881 del 08/02/2018, Costantini ed altri, non massimata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.11.2018 n. 51833).

EDILIZIA PRIVATAPer condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi.
Se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.

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Il diniego del permesso di costruire in sanatoria è stato giustificato col contrasto dell’intervento con le norme tecniche di attuazione del vigente piano regolatore generale, per le seguenti motivazioni: «al P.d.C. vengono accorpati al fine di raggiungere la cubatura necessari[a] lotti non contigui ma distanti qualche chilometro, pertanto neanche ragionevolmente vicini al fondo oggetto di edificazione. Inoltre la variante non sana in alcun modo il cambio di destinazione d’uso rilevata. Pertanto permangono e aumenti considerevoli di volumetria e superficie in contrasto con l’art. 32, comma 1, lett. b e c, del DPR 380/2001 smi, essendo stati gli immobili alienati come civile abitazione in contrasto con la zona omogenea G3, in contrasto con la lett. a, comma 1, dell’art. 32 citato».
...
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità.
Tanto basta al rigetto del ricorso, poiché quando una determinazione amministrativa si fonda su una pluralità di ragioni ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, come avviene nel caso in esame, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso sfugga all'annullamento (ex multis, cfr. C.d.S., Sez. V, 06.03.2013, n. 1373; sez. VI, 27.02.2012, n. 1081 sez. VI, 29.03.2011, n. 1897).
Ciò, infatti, comporta la carenza d’interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze, posto che, se anche si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare il suo interesse ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II, 05.05.2017, n. 2421).
Per queste ragioni, in conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 02.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto”.
In altri termini, “
un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa”.
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10.3. Le argomentazioni poste a sostegno del diniego sono totalmente condivisibili.
10.4. Ed invero, costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 3573 del 20.07.2017).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto” (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
10.5. In altri termini, “un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa” (Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 30.08.2018 n. 9091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale.
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Va distinto l'indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.) dall'indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione).
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10. Con il quinto motivo di appello, riproducendo sostanzialmente il terzo motivo di ricorso proposto dinanzi al Tar, si mira a sostenere la legittimità del permesso di costruire annullato e, quindi, la mancanza del presupposto base dell’autotutela.
10.1. Da un lato si sostiene l’illegittima considerazione, ai fini del computo della volumetria, di quanto costruito sulla part. 24 (originaria costruzione antecedente al 1942, poi ampliata con concessione del 1983 e del 1997), per essere antecedente al 1942 e, inoltre, per la mancanza di asservimento o di vincolo pertinenziale tra questa e le particelle coinvolte nella richiesta di permesso (nn. 25 -poi frazionata in nn. 1281, 1282 e 1283- e n. 350).
10.2. Dall’altro, si lamenta l’omessa considerazione di altre particelle di proprietà della signora Di Pu. e, per sostenere la compatibilità della volumetria richiesta per il nuovo permesso con il costruito, si esclude la computabilità della edificazione precedente alla concessione del 1997 e si calcola autonomamente la volumetria per annessi agricoli mediante l’utilizzo dell’indice 0,07, previsto per gli opifici.
11. Le censure sono prive di fondamento e vanno rigettate.
11.1. In punto di fatto va chiarito che la part. 24, dove negli anni è stata realizzata una costruzione e annessi per una volumetria di mc 797,71, fa parte dell’originaria particella 25, costituente un unico fondo in capo dapprima ad An.Al., poi frazionato già in epoca antecedente al 1950, ed ulteriormente frazionato in epoca successiva, e che della stessa particella originaria n. 25 fanno parte quelle (1281, 1282 e 1283) rilevanti per il permesso chiesto; inoltre, va chiarito che la part. 350, risultante dal frazionamento della originaria part. 23, confina con la originaria part. 25, poi frazionata.
In definitiva, dalle mappe catastali emerge uno stato dei luoghi tale che delle originarie particelle 23 e 25, confinanti ed appartenenti a proprietari diversi, il frazionamento della 25, comprensiva della 24 con insediamento costruttivo antecedente al 1942, ha determinato il sorgere di più costruzioni sulla stessa.
Indiscutibile è, quindi, il dato reale costituito dall’unitarietà dell’area, considerata nella fattispecie in riferimento alla titolarità delle particelle n. 24 e nn. 1281, 1282 e 1283, senza che possa essere determinante qualunque altra particella nella titolarità della stessa istante, essendo stata la volumetria assentibile già consumata da quanto costruito sulla part. 24.
11.2. In diritto, deve preliminarmente escludersi ogni rilievo ad un calcolo autonomo della volumetria per gli annessi agricoli realizzati sulla base della concessione del 1997 sulla particella n. 24, atteso che l’appellante non offre alcuna giustificazione alla tesi dell’utilizzo dell’indice 0,07, che il PdF prevede espressamente solo per gli opifici.
11.3. Come detto, la questione centrale posta in diritto si articola in due profili (§ 10.1.) strettamente connessi.
Il primo mette in discussione la computabilità volumetrica di costruzioni preesistenti al 1942, in regime di ius aedificandi quale pura estrinsecazione del diritto di proprietà, e, comunque poi legittimamente ampliate con successive concessioni.
Il secondo, evidentemente subordinato, presuppone tale computabilità, ma la lega all’esistenza di un atto di asservimento, all’esistenza di un vincolo pertinenziale tra il fondo costruito e quello costruendo.
Ad entrambe le questione va data risposta negativa sulla base della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio.
11.3.1. L’area alla quale si riferisce la concessione edilizia richiesta dalla parte privata, prima concessa e poi negata dall’amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da due lotti originari confinanti, e su parte di essa (part. 24) è stata costruita una abitazione e degli annessi agricoli. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi al volume relativo all’opera già edificata.
11.3.2. Il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, n. 2941 del 2012) che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale (Cons. Stato, n. 1525 del 2004).
11.3.3. Deve aggiungersi che per smentire queste conclusioni non vale la distinzione che l’appellante sembra fare tra indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.), e indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione) (cfr. sul punto, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 32 del 2013; n. 5419 del 2017).
Premesso che nella fattispecie viene in questione l’indice di densità fondiaria, comunque la distinzione non rileva rispetto ai principi suddetti che si riferiscono all’indice di fabbricabilità, del quale la densità territoriale e la densità fondiaria costituiscono declinazione a seconda dell’assetto urbanistico che conforma i territori.
11.3.4. Resta da dire che la sicura computabilità del costruito sulla particella n. 24, sulla base di quanto prima argomentato, fa venir meno ogni concreto effetto alla denunciata non considerazione di altre aree di proprietà della signora Di Puglia posto che i calcoli volumetrici prospettati dall’appellante prescindono, almeno, dalla computabilità della costruzione originaria come costruita e assentita prima della concessione del 1997.
12. In conclusione, l’appello va rigettato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.08.2018 n. 4747 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area.

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2.2 – Il TAR ha inoltre opportunamente puntualizzato, disattendendo la tesi della società ricorrente, che nell'edificazione complessivamente realizzabile sull'area vanno computati anche i volumi e le superfici preesistenti, anche se in precedenza condonati.
Al riguardo, vanno richiamati i precedenti di questo Consiglio, secondo cui “ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area" (Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008, n. 2177).
Ne consegue che l’eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della volumetria così realizzata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.05.2018 n. 3050 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.

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3. Con la seconda censura si assume l’illegittimità del diniego di permesso di costruire, in quanto il vigente strumento urbanistico attribuirebbe all’area interessata dall’intervento edilizio, qualificata come lotto libero, un proprio indice edificatorio privo di limiti e vincoli, peraltro nemmeno risultanti da atti formali.
3.1. La doglianza è infondata.
Il compendio immobiliare cui si riferisce la richiesta di permesso di costruire della società ricorrente è stato in passato interessato da alcuni interventi edilizi che ne hanno saturato la volumetria, come sottolineato anche dalla sentenza n. 844 del 21.06.1995 di questa Sezione.
Infatti, nei primi anni sessanta veniva realizzato un edificio residenziale di sette piani, oggetto di successivi ampliamenti con varianti, e nel 1989 veniva realizzato un nuovo edificio residenziale (cfr. all. 3 e 4 del Comune); il titolo edilizio relativo a tale secondo manufatto –pratica edilizia n. 183/1989– è stato annullato in autotutela dal Comune con il provvedimento prot. n. 21246 del 06.10.1992 (all. 5 del Comune), in ragione dell’attribuzione di volumetria in misura superiore a quella ancora disponibile: con la citata sentenza n. 844 del 1995, questa Sezione ha in effetti riconosciuto l’avvenuta realizzazione sul lotto di un intervento edilizio avente una volumetria superiore a quella disponibile, in quanto una buona parte della stessa risultava essere già stata sfruttata in occasione delle pregresse attività edilizie (il titolo edilizio tuttavia è stato confermato dal Tribunale per altre ragioni, disponendosi l’annullamento dell’atto di autotutela comunale).
Il Comune ha correttamente ritenuto che, anche sulla scorta della conclusioni contenute nella citata sentenza, attualmente, il compendio non disponga di alcuna volumetria residua tale da consentire la realizzazione di quanto prospettato dalla parte ricorrente.
3.2. Non appare idonea ad infirmare la conclusione raggiunta dagli Uffici comunali la circostanza, evidenziata dalla difesa attorea, secondo cui le previsioni contenute nel P.G.T. vigente avrebbero, in ragione del loro carattere novativo, attribuito al lotto una nuova ed autonoma capacità edificatoria; difatti, secondo la più recente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ‘lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili
’ (Consiglio di Stato, IV, 22.11.2017, n. 5419).
3.3. Nemmeno appare rilevante la mancanza di un formale atto di asservimento dell’area interessata dal progettato intervento edilizio ad altre aree già oggetto di passata edificazione, come richiesto dalla vigente normativa edilizia laddove ci si trovi al cospetto di lotti distinti, in quanto si tratta di un unico compendio che, solo con il passare del tempo, è stato oggetto di frazionamento; del resto, da un punto di vista edilizio, l’intero complesso, originariamente appartenente alla Im.La.Mi. S.p.a., è stato sempre considerato unitariamente (cfr. punto 6 del diritto della sentenza di questo Tribunale n. 844 del 1995).
3.4. Ciò determina il rigetto anche della predetta doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.04.2018 n. 882 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.
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In caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato.
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Si precisa, al riguardo, che la disposizione all’esame è in linea con i principi di origine giurisprudenziale per cui:
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (v. Cons. Stato, Sez. III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039);
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato (v. Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 18.12.2012, n. 6475; Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2016, n. 732) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.01.2018 n. 545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo strumento della cessione di cubatura (o asservimento), quale espressione dell’autonomia negoziale delle parti, è limitabile dalla Pubblica amministrazione solo espressamente ed a chiare e specifiche condizioni (che, nella fattispecie, si rinvengono nel disposto dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq).
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Le distanze tra pareti di edifici ex art. 9, comma 1, D.M. 1444/1968 valgono non solo per le finestre, ma anche per le luci e trovano applicazione anche quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata e non entrambe.
Inoltre, essendo finalizzate a stabilire un’idonea intercapedine tra edifici nell’interesse pubblico, e non a salvaguardare l’interesse privato del frontista alla riservatezza, la circostanza che si tratti di corpi di uno stesso edificio, ovvero di edifici distinti, non può dispiegare alcun effetto distintivo.
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La distanza degli edifici dal limite della strada, che va misurata dal profilo estremo degli sporti al ciglio della via, deve tenere conto del marciapiede, il quale fa parte della strada, quale tratto di essa situato fuori dalla carreggiata e normalmente destinato alla circolazione dei pedoni, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice stradale.

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La ditta ricorrente impugna, per violazione di legge ed eccesso di potere, il diniego di permesso di costruire, opposto dal Comune di Tortora, in relazione alla realizzazione di un immobile in contrada Riviera.
I motivi di diniego riguardano:
   - l’impossibilità di accedere alla cessione della cubatura mancante, in applicazione dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq;
   - il mancato rispetto della distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate di edifici;
   - il mancato rispetto della distanza minima di m. 5 dal ciglio stradale.
In proposito, sostiene la società ricorrente: che non sono consentiti, da parte dell’autorità comunale, limiti ad un istituto civilistico, qual è la cessione di cubatura; che la distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate di edifici non opera per le luci e quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata; che, nel computo della distanza minima di m. 5 dal ciglio stradale, non si deve tenere conto del marciapiede.
Resiste il Comune di Tortora.
Il ricorso è infondato e va respinto.
I rilievi della P.A. sono infatti da ritenere tutti legittimi, posto che:
   a) lo strumento della cessione di cubatura (o asservimento), quale espressione dell’autonomia negoziale delle parti, è limitabile dalla Pubblica amministrazione solo espressamente ed a chiare e specifiche condizioni (cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.10.2015 n. 2260) che, nella fattispecie, si rinvengono nel disposto dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq;
   b) le distanze tra pareti di edifici ex art. 9, comma 1, D.M. 1444/1968 valgono non solo per le finestre, ma anche per le luci (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18.06.2009 n. 4015; TAR Piemonte, Sez. I, 02.12.2010 n. 4374) e trovano applicazione anche quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata e non entrambe (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 16.03.2010 n. 823). Inoltre, essendo finalizzate a stabilire un’idonea intercapedine tra edifici nell’interesse pubblico, e non a salvaguardare l’interesse privato del frontista alla riservatezza (cfr. Cass. civ., Sez. II, 26.01.2001 n. 1108), la circostanza che si tratti di corpi di uno stesso edificio, ovvero di edifici distinti, non può dispiegare alcun effetto distintivo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 05.12.2005 n. 6909 e TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 08.07.2010 n. 2461);
   c) la distanza degli edifici dal limite della strada, che va misurata dal profilo estremo degli sporti al ciglio della via (cfr. Cass. civ., Sez. II, 03.08.1984 n. 4624), deve tenere conto del marciapiede, il quale fa parte della strada, quale tratto di essa situato fuori dalla carreggiata e normalmente destinato alla circolazione dei pedoni, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice stradale (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 17.01.2018 n. 138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2017

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura o asservimento in sede di rilascio di permesso di costruire - Condizioni e limiti - Fondi compresi nella medesima zona urbanistica - Effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti.
La cessione di cubatura o asservimento é istituto utilizzabile, in sede di rilascio di permesso di costruire, solo in presenza di particolari condizioni e limiti, per cui può avvenire solo tra fondi compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica (in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico e tra fondi contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una "effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti" (ex multis, C. Stato, Sez.5 n. 6734 del 30/10/2003).
Corretto sviluppo della densità edilizia - Rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria - Limiti fissati dal piano - Stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e normativa urbanistica - Asservimento illegittimo.
Ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia, della materiale collocazione dei fabbricati -atteso che per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano- non sono, con tutta evidenza, ammissibili, ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia, atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi, disarticolandosi, in tal caso, lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consiglio di Stato: il calcolo dei volumi edificabili va effettuato solamente sulle «aree libere».
Con la sentenza 22.11.2017 n. 5419 il Consiglio di Stato, Sez. IV, torna ad affrontare il tema del computo della volumetria edificabile assegnata alle aree del territorio comunale dallo strumento urbanistico generale, precisando che eventuali modificazioni di quest'ultimo, volte a prevedere nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, interessano le sole "aree libere".
Dalla definizione di tali aree devono escludersi le aree già direttamente edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o aree in cui si sono realizzate opere di urbanizzazione) e quelle che, pur essendo fisicamente libere da immobili, risultano già sfruttate per l'edificazione di altri lotti, ai quali pertanto risultano inscindibilmente asserviti.
Il caso
In seguito alla sentenza n. 2665/2015, con la quale il Tar Campania–Salerno aveva rigettato una domanda di annullamento di un permesso di costruire rilasciato nel 2015, nella quale si censurava l'errato utilizzo da parte del Comune dell'indice fondiario e lo sforamento della volumetria massima assentibile, il ricorrente ha presentato appello al Consiglio di Stato.
L'appellante ha sostenuto in particolare che l'erronea applicazione dell'indice fondiario di edificabilità, unitamente alla violazione sotto numerosi profili del D.M. 1444/1968 e della L. n. 1150/1942, avrebbero portato ad un calcolo errato della superficie disponibile ai fini edificatori, risultandone l'illegittimità del permesso di costruire impugnato. Secondo tale prospettazione l'assenza di volumetria residua sarebbe peraltro evidente anche ammettendo la contestata applicazione dell'indice fondiario, poiché non sarebbe possibile considerare come aree libere, ai fini del calcolo volumetrico, le aree destinate a parcheggi pertinenziali e quelle a standard.
La decisione
Il Consiglio di Stato, in riforma della decisione di primo grado, non ha perso occasione per ribadire quelli che si possono considerare come orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati in relazione alla successione nel tempo degli strumenti urbanistici ed alla capacità edificatoria da questi assegnata.
In particolar modo, dopo aver ribadito il noto principio secondo cui lo strumento urbanistico generale è diretto a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano o di una sua variante, i giudici di Palazzo Spada affermano che l'assegnazione di indici edificatori, proprio in ragione della richiamata irretroattività delle previsioni di piano, interessa le sole "aree libere", tali dovendosi intendere quelle "disponibili" al momento della pianificazione.
Più precisamente, non possono considerarsi "aree libere", oltre –ovviamente– alle aree già edificate (aree di sedime dei fabbricati o sulle quali sorgono opere di urbanizzazione), nemmeno quelle aree che risultano comunque già utilizzate per l'edificazione, in quanto asservite alla realizzazione di altri fabbricati onde consentirne il relativo sviluppo volumetrico.
Pertanto, un'area edificabile la cui volumetria sia già stata interamente considerata in occasione del rilascio di un titolo edilizio non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di un secondo titolo edificatorio nella perdurante esistenza del primo edificio.
Dal calcolo della volumetria necessaria per l'edificazione di un nuovo lotto (o per l'ampliamento di uno già esistente) devono infatti escludersi le aree asservite o accorpate, le quali hanno quindi ormai esaurito la loro vocazione edificatoria, anche se oggetto di successivo frazionamento o alienazione.
Tale principio non subisce mutamenti anche nel caso in cui vengano introdotte delle variazioni in melius del piano regolatore in relazione agli indici di fabbricazione, i quali non riguardano le aree già utilizzate a scopo edificatorio, anche se si presentano fisicamente libere. A maggior ragione, in sede di rilascio di ulteriori titoli edilizi nell'ambito di una stessa area oggetto di precedente edificazione senza che sia medio tempore intervenuta alcuna modificazione della disciplina urbanistica le aree che contribuiscono al maggiore sviluppo del lotto sono solamente quelle considerate "libere" secondo i criteri anzidetti.
Un'ultima precisazione della sentenza riguarda l'impossibilità di reperire ulteriore volumetria edificabile dalle aree destinate a standard nonché a parcheggio ai sensi dell'art. 41-sexies della L. n. 1150/1942, le quali non possono dunque considerarsi "aree libere" ai sensi e agli effetti sopra precisati.
Sotto questo profilo, neppure la circostanza che l'art. 41-sexies si riferisca alle aree a parcheggio private –come tali escluse dal computo degli standard– comporta la possibilità di considerarle nel successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione o l'ampliamento di quelle esistenti, poiché, diversamente opinando, ne deriverebbe un «effetto moltiplicatore» della capacità edificatoria sviluppata dall'area di riferimento (articolo Edilizia e Territorio del 13.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
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L’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.

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Sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare, la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante, chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.

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6.5. Può procedersi all’esame del secondo motivo di gravame.
Il motivo è fondato.
Tanto innanzi precisato quanto alla corretta definizione ed applicazione degli “indici”, al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.
6.6. In tale contesto, sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 04.11.2014 n. 5444; sez. IV, 06.01.2013 n. 32), la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante (Cass. civ., sez. II, 13.01.2010, n. 378), chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.
Alla luce di quanto sin qui esposto, non possono, dunque, trovare accoglimento le considerazioni esposte dall’appellato Di Na..
Ed infatti, con riferimento a tutte le aree destinate a standard ex art. 5 e a parcheggi ex art. 41-sexies, le stesse non possono essere ritenute come utilizzabili per il calcolo del volume ulteriormente insediabile sul lotto; se ciò fosse, l’area considerata sarebbe soggetta ad un “effetto moltiplicatore” di cubatura, travolgendosi nei fatti il rapporto tra area coperta ed area scoperta (a prescindere dalla sua finalizzazione), che invece il legislatore ha inteso assicurare.
Così argomentando, come si è già detto, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Né assumono particolare rilevanza la circostanza che l’area da destinare a parcheggi (pubblici o privati) sia di proprietà privata, ovvero il fatto che -come sostenuto dall’appellato con riferimento a quanto differentemente previsto per aree residenziali o commerciali da riservare a parcheggi- “le diverse destinazioni dell’immobile condizionerebbero le superfici effettivamente a disposizione” per l’ulteriore volume insediabile (pag. 12-13 memoria dep. 28.04.2017)
Infatti, l’imposizione di standard e/o vincoli di destinazione costituisce conformazione della proprietà privata, onde contemperare lo jus aedificandi del privato (assentito, nel suo esercizio, dalla Pubblica amministrazione) con le evidenti esigenze pubblicistiche di assicurare un uso armonico del territorio, volto alla soddisfazione della pluralità di esigenze di vita e, non ultimo, del diritto alla salute di tutti i cittadini.
Ed in tale contesto è appena il caso di osservare che, a differenti destinazioni dell’immobile edificato, ben possono (anzi, ragionevolmente, “debbono”) corrispondere superfici di diversa entità da considerare “vincolate nella destinazione” al predetto immobile (in quanto condizioni per la sua edificazione), e, dunque, secondo i principi sin qui esposti, ormai “sfruttate” e non più computabili per ulteriori ed eventuali possibilità edificatorie.
6.7. Nel caso di specie, la superficie complessiva del lotto, pari a mq. 4065, ha già visto la realizzazione di un fabbricato (destinato ad albergo, poi a scuola) di mc. 3415,64 (oltre la volumetria interrata pari a mc. 2131,50) e di una superficie pavimentata lorda complessiva di mq. 1761,64 (tale estensione, affermata dall’appellante, non è contestata dall’appellato).
Ne consegue che, applicando gli standard ex art. 5 D.M. n. 1444/1968, la superficie da destinare a parcheggio è pari a mq. 1409,31; mentre le aree da destinare a parcheggi ex art. 41-sexies sono pari a mq. 341,56, per un totale di superficie destinata pari a mq. 1750,87.
Detraendo tale superficie da quella complessiva del lotto (4065 – 1750,64), la superficie residua, sulla quale applicare l’indice di fabbricabilità fondiario, è di mq. 2314,36, che sviluppa, dunque (mq. 2314,36 x 1,5 mc), una volumetria di mc. 3471,54 (di poco superiore a quella già esistente sul lotto).
Da ciò consegue, pertanto, l’intervenuto esaurimento del lotto e la illegittimità del permesso di costruire n. 5097/2015.
6.8. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto nei limiti sopra precisati e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 2665/2015 impugnata, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del permesso di costruire n. 5097/2015, rilasciato dal Comune di Agropoli
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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La “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire.
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6.3.Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134, di recente riaffermate con sentenza 20.07.2017 n. 3573) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
In tale contesto, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013 n. 32) “la “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile”.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire (cfr., sul punto e per concludere, Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; Cass. civ., sez. I, 26.09.2016, n. 18841) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo".
Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
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5c. Giova soggiungere che la rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
5d. Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20/07/2016 n. 3246).
5e. Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
Conclusivamente l'appello è del tutto infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.08.2017 n. 3949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
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Proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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3.2. Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Orbene, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.07.2017 n. 3573 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di consentire il trasferimento di diritti edificatori – Comune di Colonna (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305497 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse.
Invero, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata.
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento.

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II) In primo luogo, osserva il Collegio che la citata sentenza n. 372/1993, resa tra le medesime parti, e con riferimento ad un progetto edilizio insistente sull’area oggetto del presente giudizio, pronunciandosi sull’interpretazione del citato art. 6.14.1 delle N.T.A., ha affermato che “ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse”.
III) I principi affermati in detta sentenza, per quanto contraddetti dall’isolata pronuncia del Consiglio di Stato invocata dalla ricorrente (n. 5194/2002), sono condivisi dal Collegio, oltre che dalla giurisprudenza pressoché unanime.
Diversamente da quanto sostenuto dall’istante, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (C.S., Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941, TAR Lombardia, Milano, Sez., II, n. 2652/2015).
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (C.S., Sez. V, 12.07.2005 n. 3777, n. 5039/2004, n. 1074/2001).
IV) Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica (C.S. Sez. V, 09.03.2015, n. 1161, C.S., Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento (C.S., Sez. V, 27.06.2006, n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.05.2017 n. 1191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2016

EDILIZIA PRIVATA: In ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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12.8. I rilievi ora esposti si pongono nel solco di una giurisprudenza consolidata, giacché, "in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; sez. V, 07.11.2002, n. 6128; sez. IV, 20.07.2016, n. 3246) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2016 n. 4891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento).
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Nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico.
Con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee.
Invero, negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona).
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Orbene, ritiene il collegio che, contrariamente a quanto affermato dal T.r.g.a., deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura di 60 mc + 32 mc, dalla p.m. 14 della p.ed. 1544 e, rispettivamente, dalla p.m. 4 della p.ed. 714, alla p.m. 10 della p.ed. 1782, in quanto:
- tutti gli immobili interessati dal trasferimento di cubatura –sia quelli a quibus, sia quello ad quem– sono ubicati nella stessa zona omogenea, quale territorialmente delimitata nel piano di zonizzazione del p.u.c. di Brunico, urbanisticamente qualificata come ‘zona residenziale B4 - zona di completamento’ (v. estratto del piano di zonizzazione, in atti);
- dalla documentazione catastale (v. «visura catastale particelle validate», in atti) emerge che le p.ed. 714 e 1544 confinano con la p.ed. 1782 e che, in particolare, la p.m. 10 della p.e.d 1782 è frapposta tra le due particelle da cui proviene la cubatura trasferita, sicché gli immobili devono ritenersi tra di loro contigui per gli effetti urbanistici, essendo anche tali lotti ubicati nella medesima zona servita dalle medesime opere di urbanizzazione, e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale (impressa alla p.m. 10 dalle gravate concessioni);
- la ridistribuzione della volumetria tra i fondi, per effetto dei contratti di cessione stipulati tra i relativi proprietari, non altera pertanto il carico urbanistico della zona, lasciandone al contempo inalterata la densità territoriale complessiva;
- il trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento);
- nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico (v., su tali principi, Cons. Stato, Sez. VI, 08.04.2016, n. 1398, relativa ad una fattispecie analoga concernente una vicenda urbanistico-edilizia in un comune limitrofo a quello di Brunico; v. altresì, con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee);
- negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona);
- alla stregua di quanto sopra, nella fattispecie sub iudice il trasferimento dei diritti edificatori deve ritenersi legittimo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.11.2016 n. 4861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa".
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario.
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Ai sensi dell' art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Sicché, l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
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Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità". Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo.
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.
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1) Il ricorso si rivela infondato.
2) Parte ricorrente lamenta i criteri di determinazione da parte dell’amministrazione della volumetria realizzabile sull’area di sua proprietà e, in particolare, afferma che l’indice di fabbricabilità andasse calcolato sulla sola base della volumetria realizzata (e quella assentibile) nell’area classificata B1 dal nuovo piano regolatore, senza tener conto di quanto in precedenza realizzato anche nell’area ora F5, e invece valutando che il frazionamento dell’area dall’originaria particella 5189 era precedente alle modifiche di PRG, che aveva ripianificato la zona in questione e devoluto ex novo una parte dell’originaria area a questa nuova destinazione.
L’intervenuto nuovo strumento urbanistico avrebbe stabilito un indice di fabbricabilità fondiaria autonomo interamente sfruttabile nell’area in questione, senza la necessità di tener presente quanto in precedenza costruito su altro lotto (ancorché le due aree costituissero inizialmente un’unica entità), poi assoggettato a differente destinazione urbanistica.
Le doglianze formulate non possono essere accolte.
Al riguardo, deve considerarsi che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (Cons. Stato Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647; Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), "a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa" (Cons. di Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario (Cons. Stato, sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ai sensi dell' art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 09/07/2011, n. 4134).
Quanto sin qui esposto, comporta che l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto (Cons. Stato Sez. IV, 09.07.2011, n. 4134; Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.) (Sez. IV, 19.01.2008, n. 255; 19.10.2006, n. 6229; 31.01.2005, n. 217).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità" (Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2004, n. 1525 e 25.11.1988, n. 744). Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo (Cons. Stato, Sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cons. Stato Sez. V, 27.06.2011, n. 3823).
In conclusione, quindi, in base a quanto indicato, nel caso di specie, la realizzazione della cubatura sull’originario fondo n. 5189 da parte della Im.Ca. spa, a cui si è sommata quella già realizzata dalla ricorrente sull’attuale particella n. 5375, derivata a seguito di frazionamento, aveva esaurito le possibilità edificatorie dell’area originaria e a nulla può valere, nel senso di attribuire una maggiore fabbricabilità, la circostanza dell’intervenuto frazionamento e dell’adozione di un nuovo strumento urbanistico che ha impresso a una parte del fondo una diversa destinazione, in quanto l’indice di fabbricazione dell’area originaria non è comunque aumentato.
3) Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.05.2016 n. 2265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
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La natura della funzione di pianificazione urbanistica non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.

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Secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio.
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
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D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone.
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8.2 Ciò posto, non può condividersi la tesi dei ricorrenti, secondo la quale l’incremento della volumetria edificabile previsto dal nuovo strumento urbanistico potrebbe operare solo nelle aree libere da costruzioni, e non invece in quelle già edificate, tanto più ove già volumetricamente sature.
Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
La tesi opposta non è condivisibile, in quanto contrasta con la natura stessa della funzione di pianificazione urbanistica, la quale non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.
8.3 Le conclusioni qui raggiunte sono, del resto, pacifiche in giurisprudenza, atteso che, secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3120; Id., Sez. IV, 29.09.2008, n. 4647; Id., Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 24.02.2012, n. 623).
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (v. tra le ultime: Cons. Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941; e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza, ma costituente questione che non si pone nel caso di specie– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
8.4 D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.04.2016 n. 737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2015

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà.
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote: il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini.

Passando ora al secondo motivo, con lo stesso la ricorrente lamenta che la cubatura residua del lotto originario (part.lla n. 318 del fg. n. 32) avrebbe dovuto essere imputata in proporzione a tutti i fondi derivanti dal frazionamento di tale lotto: nel caso di specie, tuttavia, nulla di tutto ciò sarebbe stato valutato dal Comune, il quale avrebbe rilasciato un permesso di costruire illegittimo.
In base a detto titolo, infatti, la E.C. Immobiliare S.r.l. starebbe utilizzando per l’intervento edilizio volumetria non esistente sul fondo frazionato (in specie: mc. 363 di cui la part.lla n. 712 sarebbe priva, spettando ad essa mc. 245 e non i mc. 608 utilizzati dalla citata società, né i mc. 597 che la P.A. pare riconoscere a quest’ultima a seguito della relazione dell’08.03.2011).
La doglianza è fondata e meritevole di accoglimento.
Ed invero, per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 08.05.2012, n. 2642; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26.09.2013, n. 2296; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 31.03.2011, n. 210).
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (cfr. C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749; id., 16.02.1987, n. 97).
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote (v. C.d.S., Sez. V, n. 2642/2012, cit.): il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini (C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637) (TAR Lazio-Latina, sentenza 08.09.2015 n. 601 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
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Non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>>.
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L’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato, a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva, indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunqu
e esistenti) a tempo indeterminato.
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Gli argomenti di doglianza così sintetizzati, non meritano accoglimento.
Occorre premettere che, come rilevato dalla giurisprudenza: <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647).
La stessa giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 255).
A quanto sopra occorre ancora aggiungere, per quanto qui rileva, che l’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, A.P. 23/04/2009, n. 3; Sez. V, 26/09/2013, n. 4757), a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Cons. Stato, Sez. V, 30/03/1998, n. 387; Sez. IV, 06/07/2010, n. 4333), indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato (Cons. Stato, Sez. V, 17/06/2014 n. 3094).
Alla luce delle illustrate coordinate di diritto, emerge l’infondatezza delle tesi sostenute dagli appellanti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.07.2015 n. 3251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Sezione, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha già avuto occasione di affermare come il concetto di contiguità non debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della mera continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza e prossimità tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata, secondo una nozione di tale requisito che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, guarda non alla mera condizione fisica bensì giuridica dei fondi e, dunque, al loro inserimento in uno stesso contesto territoriale, rappresentato nel caso di specie da tutte le aree ricomprese nel medesimo foglio 4 del N.C.E.U. in cui figurano le particelle interessate, con conseguente irrilevanza del solo dato numerico della distanza lineare tra i fondi medesimi, su cui, invece, sostanzialmente si concentrano le argomentazioni di parte ricorrente.
Ugualmente non appare determinante la circostanza che tra i terreni considerati vi siano strade e diversi lotti, alcuni dei quali edificati, dovendosi guardare alle caratteristiche dell’intero e più ampio ambito territoriale in cui l’area cedente e l’area ricevente sono inserite.
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Con ricorso notificato il 21.03.2013 e depositato il 29 dello stesso mese, le ricorrenti –proprietarie, ciascuna per i propri diritti, di un immobile sito nel Comune di Giardini di Naxos, via ... n. 67, consistente in un terreno distinto nel N.C.E.U. al foglio 4, particella 1622, su cui insiste un fabbricato per civile abitazione ove le stesse risiedono– impugnavano la concessione edilizia in epigrafe con cui il Comune resistente aveva autorizzato Vi. e Ca.Pa. a realizzare sul fabbricato già costruito a più riprese sul terreno di proprietà di quest’ultimi, distinto nel N.C.E.U. al foglio 4, particelle 1979, 1977 e 1975, confinante e fronteggiante quello delle ricorrenti, un ulteriore intervento volto all’esecuzione di “lavori di ampliamento in sopraelevazione”.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di impugnazione:
   1. Illegittimità della cessione/trasferimento di volumetria per violazione del principio di contiguità/vicinanza dei fondi; Eccesso di potere per errore dei presupposti; Violazione delle prescrizioni del P.R.G. del Comune di Giardini di Naxos in tema di densità edilizia fondiaria;
...
3. Passando, quindi, all’esame del merito della causa, il ricorso è infondato e non può, dunque, essere accolto.
Con il primo motivo di doglianza sostiene parte ricorrente che la distanza tra i due punti più vicini dell’area asservita e di quella asservente sarebbe pari a ben 128 metri lineari (in tal senso la relazione tecnica giurata a firma dell’ing. Fa., allegata al ricorso) e le aree medesime sarebbero separate da più strade e diversi lotti, alcuni liberi ed alcuni edificati, come da stralcio catastale (anch’esso in atti), con conseguente illegittimità della concessione impugnata, per mancata contiguità dei fondi interessati dalla cessione di cubatura.
Osserva al riguardo il Collegio come risulti dalla documentazione versata in atti non solo un’omogeneità urbanistica dell’area cedente e di quella ricevente, entrambe ricomprese nella medesima zona territoriale “B2” di cui al vigente P.R.G. del Comune di Giardini di Naxos (circostanza non contestata dalla ricorrente e, viepiù, avvalorata dallo stralcio di tale P.R.G. versato in atti), bensì un’uniformità in senso sostanziale dell’area territoriale nel cui ambito tali terreni si trovano, tale da far ritenere sussistente il requisito della contiguità dei fondi, di cui, invece, le ricorrenti lamentano il difetto.
La Sezione, conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha già avuto occasione di affermare come il concetto di contiguità non debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della mera continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate (in tal senso, sentenza n. 4113/2010), bensì come effettiva e significativa vicinanza e prossimità tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata, secondo una nozione di tale requisito che, in ossequio ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, guarda non alla mera condizione fisica bensì giuridica dei fondi e, dunque, al loro inserimento in uno stesso contesto territoriale, rappresentato nel caso di specie da tutte le aree ricomprese nel medesimo foglio 4 del N.C.E.U. in cui figurano le particelle interessate, con conseguente irrilevanza del solo dato numerico della distanza lineare tra i fondi medesimi, su cui, invece, sostanzialmente si concentrano le argomentazioni di parte ricorrente.
Ugualmente non appare determinante la circostanza che tra i terreni considerati vi siano strade e diversi lotti, alcuni dei quali edificati, dovendosi guardare alle caratteristiche dell’intero e più ampio ambito territoriale in cui l’area cedente e l’area ricevente sono inserite.
Il Collegio -nel ritenere, dunque, che la legittimità della cessione di cubatura debba essere valutata caso per caso, in relazione alla realtà effettuale dei luoghi ed al carico di edificazione di detto ambito territoriale- è dell’avviso che nel caso di specie l’asservimento della potenzialità edificatoria delle particelle 1979, 1977 e 1975 alla particella 666 non alteri l’ordinato ed armonioso assetto dell’abitato, non risultando superato nei limiti massimi l’indice di densità territoriale da rapportarsi sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 26.03.2015 n. 885 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
Va precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali.
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
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Circa la suscettività edificatoria del mappale, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione.
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
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15.- Ciò posto in fatto, va esaminata la questione delle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
15.1- Va, innanzi tutto, precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Ne consegue l’indifferenza ai fini urbanistici del fatto che il mappale 223, qui in questione, sia lotto catastalmente autonomo perché scorporato dal mappale originario.
E’ rilevante, invece che il lotto urbanistico, come definito nel progetto del fabbricato a suo tempo approvato, è comprensivo anche del mappale 223.
Corollario di tali considerazioni è l’insensibilità del frazionamento catastale ai fini urbanistici e della suscettività edificatoria del mappale 223.
15.2- Fermo tanto, quanto alla suscettività edificatoria del mappale 223, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione (Cons. Stato, sez. VI, n. 255 del 2008).
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5039 del 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 1074 del 2001).
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
15.3- L’applicazione di tali criteri ermeneutici comporta, per la fattispecie qui in esame, che la volumetria ancora utilizzabile è quella che residua dalla volumetria totale del lotto urbanistico nella sua consistenza originaria, determinata in base agli indici volumetrici vigenti al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, detratta quella già esistente.
Ne consegue la correttezza del diniego dell’amministrazione comunale che più volte ha evidenziato agli interessati che l’intervento edilizio riguardava un lotto urbanistico unitario, parzialmente edificato, sicché tutti i parametri urbanistici andavano riferiti al lotto urbanistico, non rilevando il frazionamento catastale dell’area (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.03.2015 n. 1161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2014

EDILIZIA PRIVATA: Un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.

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Anche le critiche sollevate col secondo motivo dei due appelli non persuadono.
Esaminando le più diffuse e articolate contestazioni della SCER, comprensive anche di quella esposta dal Comune, va prioritariamente considerata l’obiezione che giustamente la società aveva fatto riferimento alle p.lle 1050, 1051 e 1052 e non all’intero comparto.
Sul punto, si condivide pienamente quanto ritenuto dal Tar. Infatti, un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire; con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (CGARS, sentenza 19.11.2014 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indice di fabbricabilità territoriale “s’applica esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria”.
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Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione”.
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Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard.
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In relazione al primo motivo, questo Tribunale ha già avuto occasione di chiarire come l’indice di fabbricabilità territoriales’applichi esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria” (sent. n. 1821/2013).
Sicché, sotto questo profilo, l’operato del Comune, in sede di rilascio dell’impugnato p.d.c., risulta corretto.
Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile, pure censurato dal ricorrente, il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (sez. V, sent. 12.07.2004, n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., sent. 28.02.2001, n. 1074);
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione” (sez. IV, sent. 16.02.1987, n. 91).
Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard. E di ciò ha tenuto conto il Comune nel rilasciare l’impugnato permesso di costruire.
Per fare maggior chiarezza, si precisa che nella fattispecie in esame la cubatura a disposizione degli odierni controinteressati non deriva da una variazione in melius dell’indice di fabbricazione, la quale certamente non avrebbe potuto riguardare aree già utilizzate a fini edificatori (così, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 4134/2011); bensì risulta dalla applicazione alla medesima area, complessivamente considerata e fermi tutti i parametri normativi vigenti, dell’indice di fabbricabilità fondiaria anziché dell’indice di fabbricabilità territoriale (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 04.07.2014 n. 1194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato, a nulla valendo che, all’epoca di realizzazione del manufatto preesistente, non sussistesse ancora alcuna pianificazione urbanistica, ovvero un atto di volontà espresso o tacito che avesse posto a disposizione della costruzione di esso una zona di territorio.
La quantità di asservimento del terreno rimasto libero va infatti calcolata sulla base degli indici vigenti al momento del rilascio dell’ulteriore titolo edilizio, perché i limiti entro i quali un'area può essere edificata si riferiscono non all'edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell'approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area; se così non fosse, si verificherebbe l'effetto perverso di consentire l'edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici del piano urbanistico in vigore.
Quindi l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva ed il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo ‘servente’ (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato, pena la completa vanificazione delle previsioni urbanistiche (che ad un tempo complessivamente rilevano i volumi preesistenti e delimitano quelli che ad essi si possono aggiungere).
Quanto alla rilevanza della unicità o meno della proprietà del fondo su cui preesiste il manufatto, va osservato che, anche quando un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto dell'originaria costruzione.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento di esso da parte dell'originario unico proprietario e la mancanza di specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento (o alla cessione di cubatura), sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che –pur in assenza di titoli formali- devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento, e cioè risultano edificabili solo entro l’eventuale surplus che deriva dal computo delle preesistenti volumetrie comunque realizzate.
Pertanto, nel caso di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria va calcolata sulla base anche di un'area ‘asservita’, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata (nella specie il comparto edificatorio unitariamente considerato), con l'effetto che l'area asservita non è più edificabile anche se è stata oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
In definitiva, gli effetti derivanti dalla conformazione urbanistica (poiché i criteri legali di computo della volumetria, integrano una qualità oggettiva del terreno) hanno carattere definitivo ed irrevocabile ed evidenziano la già avvenuta utilizzazione delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente dovere di tener conto di tale computo da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Osserva in proposito il Collegio che il primo giudice ha rilevato che il fabbricato di 450 mc. circa, di cui il signor De Monaco è comproprietario (da lungo tempo insistente sull’area di cui la attuale appellante è proprietaria, di 14.767 mq.), non è stato considerato nel computo della volumetria utilizzabile, in base alla densità edilizia applicabile all’area ai sensi della normativa urbanistica vigente, ed ha ritenuto ininfluente l’epoca di realizzazione del manufatto, dovendosi considerare tutta la volumetria già realizzata sul lotto, a nulla valendo le vicende private connesse alla disponibilità dell’area interessata, stante la irrilevanza della vendita di parte del fondo su cui il manufatto era stato realizzato o del frazionamento dello stesso da parte dell’originario unico proprietario ai fini della edificabilità delle aree libere, da intendersi comunque asservite alla preesistente costruzione ivi realizzata.
Tale statuizioni del TAR vanno condivise, in primo luogo quanto alla irrilevanza dell’epoca di realizzazione del preesistente manufatto, considerato che l'asservimento dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, adunanza plenaria 23.04.2009, n. 3; Consiglio di Stato, sez. V, 26.09.2013, n. 4757), a nulla valendo che, all’epoca di realizzazione del manufatto preesistente, non sussistesse ancora alcuna pianificazione urbanistica, ovvero un atto di volontà espresso o tacito che avesse posto a disposizione della costruzione di esso una zona di territorio.
La quantità di asservimento del terreno rimasto libero va infatti calcolata sulla base degli indici vigenti al momento del rilascio dell’ulteriore titolo edilizio, perché i limiti entro i quali un'area può essere edificata si riferiscono non all'edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell'approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area; se così non fosse, si verificherebbe l'effetto perverso di consentire l'edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici del piano urbanistico in vigore.
Quindi l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Consiglio Stato, sez. V, 30.03.1998, n. 387; sez. IV, 06.07.2010, n. 4333) ed il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo ‘servente’ (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato, pena la completa vanificazione delle previsioni urbanistiche (che ad un tempo complessivamente rilevano i volumi preesistenti e delimitano quelli che ad essi si possono aggiungere).
Quanto alla rilevanza della unicità o meno della proprietà del fondo su cui preesiste il manufatto, va osservato che, anche quando un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto dell'originaria costruzione.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento di esso da parte dell'originario unico proprietario e la mancanza di specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento (o alla cessione di cubatura), sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che –pur in assenza di titoli formali- devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento, e cioè risultano edificabili solo entro l’eventuale surplus che deriva dal computo delle preesistenti volumetrie comunque realizzate.
Pertanto, nel caso di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria va calcolata sulla base anche di un'area ‘asservita’, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata (nella specie il comparto edificatorio unitariamente considerato), con l'effetto che l'area asservita non è più edificabile anche se è stata oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.05.2013, n. 2442).
In definitiva, gli effetti derivanti dalla conformazione urbanistica (poiché i criteri legali di computo della volumetria, integrano una qualità oggettiva del terreno) hanno carattere definitivo ed irrevocabile ed evidenziano la già avvenuta utilizzazione delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente dovere di tener conto di tale computo da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.06.2014 n. 3094 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Volumetria residua area edificabile frazionata.
Nel caso in cui un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Sotto il secondo profilo non può essere condivisa la tesi dell’IEEP secondo la quale la particella 134, distinta dalle altre porzioni risultanti dal frazionamento del lotto originario di estensione pari a 9243 mq, avrebbe una propria autonoma dotazione edificatoria indipendente da quella già espressa dalle altre particelle dell’originario compendio.
Se così fosse basterebbe frazionare i lotti già impegnati con la massima cubatura esprimibile per moltiplicare il carico urbanistico di zona ben oltre il limite consentito dagli indici di fabbricazione.
E’ infatti pacifico in giurisprudenza (TAR Lombardia Brescia, sez. I, 25.11.2011, n. 1629) che ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (giurisprudenza costante: Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 Cons. St., sez. IV, del 22.05.2012, n. 2941).
Ne consegue che il diniego adottato dal Comune di Bari è correttamente fondato sul presupposto che la particella 134, come parte di un più ampio lotto urbanisticamente unitario, in tal guisa considerato all’epoca delle precedenti concessioni edilizie, dovesse scontare la volumetria già realizzata (massima tratta da www.lexambiente.it - TAR Puglia-Bari, Sez. III,
sentenza 01.04.2014 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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1.2 Sotto il secondo profilo non può essere condivisa la tesi dell’IEEP secondo la quale la particella 134, distinta dalle altre porzioni risultanti dal frazionamento del lotto originario di estensione pari a 9243 mq, avrebbe una propria autonoma dotazione edificatoria indipendente da quella già espressa dalle altre particelle dell’originario compendio.
Se così fosse basterebbe frazionare i lotti già impegnati con la massima cubatura esprimibile per moltiplicare il carico urbanistico di zona ben oltre il limite consentito dagli indici di fabbricazione.
E’ infatti pacifico in giurisprudenza (TAR Lombardia-Brescia, sez. I, 25.11.2011, n. 1629) che ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (giurisprudenza costante: Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 Cons. St., sez. IV, del 22.05.2012, n. 2941).
Ne consegue che il diniego adottato dal Comune di Bari è correttamente fondato sul presupposto che la particella 134, come parte di un più ampio lotto urbanisticamente unitario, in tal guisa considerato all’epoca delle precedenti concessioni edilizie, dovesse scontare la volumetria già realizzata (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.04.2014 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto del c.d."asservimento del terreno per scopi edificatori" (o cessione di cubatura) va sussunto nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l'effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell'emanazione del provvedimento amministrativo.
Ne deriva che l'accordo –con il quale una delle parti cede, parzialmente o per intero, la facoltà di edificare dal proprio terreno a quello appartenente all'altra parte, compreso nella stessa zona urbanistica, per permettere di richiedere e di ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello a cui avrebbe diritto (c.d. trasferimento di cubatura)– ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest'ultimo dall'ente pubblico.

Nel qualificare la fattispecie, la giurisprudenza rilevato come “… l'istituto del c.d."asservimento del terreno per scopi edificatori" (o cessione di cubatura) va sussunto nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l'effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell'emanazione del provvedimento amministrativo. Ne deriva che l'accordo –con il quale una delle parti cede, parzialmente o per intero, la facoltà di edificare dal proprio terreno a quello appartenente all'altra parte, compreso nella stessa zona urbanistica, per permettere di richiedere e di ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello a cui avrebbe diritto (c.d. trasferimento di cubatura)– ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest'ultimo dall'ente pubblico" (così, da ultimo, Tribunale Salerno, sez. riesame, 11/05/2012, nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. V, 28/06/2000, n. 3637)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 09.01.2014 n. 106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2013

EDILIZIA PRIVATAL’asservimento, inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base al quale un’area viene destinata a servire al computo di edificabilità di un altro fondo, dà vita ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente indipendentemente da quando questo asservimento è stato posto in essere.
L’asservimento, inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base al quale un’area viene destinata a servire al computo di edificabilità di un altro fondo, dà vita ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente indipendentemente da quando questo asservimento è stato posto in essere (Cons. Stato, adunanza plenaria 23.04.2009, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" >>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
La giurisprudenza ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente , ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni.
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
Invero, nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Ed ancora, <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate>>.
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In punto di diritto, vanno quindi richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza in termini di determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26.09.2008 n. 4647; sez. V, 28.05.2012, n. 3120; TAR Lombardia sez. I di Brescia, 25.11.2011 n. 1629; TAR Campania sez. II Napoli, 14.12.2012 n. 5209) <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039)>>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 e 28.02.2001 n. 1074).
La giurisprudenza (cfr. Cons. St. Sez. V, 27.06.2006 n. 4117, Sez. IV, 16.02.1987 n. 91) ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Sardegna sez. II Cagliari, 19.05.2006 n. 996; TAR Abruzzo Pescara, 06.02.2006 n. 88; TAR Sicilia sez. I Catania, 01.04.2008 n. 547 e 28.04.2010 n. 1251).
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile , già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente , ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni (Cons. Stato, sez. IV, 06.05.2013 e n. 2442 e Sez.V 10.02.2000 n. 749).
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008 n. 2177) <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 2941 del 22.05.2012, sez. V, 12.07.2004 n. 5039).
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
In tal senso, oltre la Giurisprudenza sopra richiamata, v. anche Tar Lombardia, Sez. I di Brescia, sentenza del 25.11.2011 n. 1629, secondo la quale nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Nello stesso senso TAR Campania, Sezione VII di Napoli, dec. n. 7042 del 19/05/2010, secondo il quale <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, prosegue la richiamata decisione, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate (in termini, TAR Campania cit.)>>.
Conseguentemente, alla stregua dei predetti, condivisibili, orientamenti giurisprudenziali, il ricorso risulta infondato, poiché nel caso in questione ricorrono tutti i presupposti voluti dalla giurisprudenza (unico proprietario di più particelle autonomamente accatastate su alcune delle quali abbia eseguito costruzioni abusive le quali, per la rilevante cubatura, impegnino la volumetria di tutte le particelle catastali autonome) per ritenere definitivamente perduta la volumetria delle aree, interamente impegnate dalle costruzioni sanate (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 26.09.2013 n. 2296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto edificabile e volumetria realizzabile: vicende dei terreni ininfluenti sulla concessione iniziale.
Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di un permesso di costruire, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni o successivi frazionamenti. La volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Il caso riguarda un diniego di un permesso di costruire per un edificio da adibire ad abitazione del custode di una villa situata in prossimità.
Il Comune nega il permesso ritenendo che la particella dove sarebbe dovuta essere ubicata l’abitazione del custode (part. 274) e quelle adiacenti su cui insiste la villa (part. 266 e 270) devono considerarsi unitariamente ai fini del calcolo della volumetria realizzabile.
Dovrebbero, in sostanza, considerarsi come un unico lotto edificabile, la cui volumetria è già stata a suo tempo esaurita dalla costruzione della villa sulle due particelle adiacenti (266 e 270), a cui la restante particella (274) risulta asservita ai fini volumetrici.
Il Consiglio di Stato si pronuncia per la legittimità del diniego dando utili indicazioni in materia di individuazione del lotto edificabile ai fini della volumetria disponibile.
Il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Più specificatamente, nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
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LA DECISIONE IN SINTESI
Esiti del ricorso
Conferma TAR Toscana, Sezione III, n. 775/2001
Precedenti giurisprudenziali

Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2000, n. 749; Cons. Stato, Sez. V, 07.11.2002 n. 6128, cit.; Sez. IV, 06.08.2012, n. 4482; TAR Puglia Bari Sez. III, 09.01.2013, n. 11
(commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie di un fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
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Nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
L'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, in essa, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. Il presupposto logico dell'asservimento deve essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (come previsto negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti).

Osserva in via preliminare la Sezione che il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie di un fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2000, n. 749).
Più specificatamente, va rilevato che, nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti (Cons. Stato, Sez. V, 07.11.2002 n. 6128 e 10.02.2000, n. 749, cit.; Sez. IV, 06.08.2012, n. 4482).
L'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, in essa, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. Il presupposto logico dell'asservimento deve essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (come previsto negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531 - link a www.giustizia-amministrativa).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che diversamente si verificherebbe un'evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche.
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Anche ove le aree tra le quali andrebbe operata la cessione di cubatura appartengano ad una stessa zona ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, la loro riconducibilità a sottozone diverse, contrassegnate da una diversità di regolamentazione, potrebbe ostare ad una valutazione di omogeneità.
Invero, questa interpretazione prospettata dal Comune è da condividere, le quante volte le diversità di disciplina riscontrabili tra le sottozone in giuoco abbiano un’apprezzabile incidenza sostanziale sulla destinazione di indirizzo dei rispettivi fondi, e possa dunque profilarsi quale effetto dell'asservimento un'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico, con un’alterazione delle caratteristiche tipologiche da questo tutelate.

Del resto, la giurisprudenza è consolidata sul principio per cui l'asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che diversamente si verificherebbe un'evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche (Consiglio Stato sez. V, 11.04.1991, n. 530; v. peraltro, in precedenza, sez. IV, 04.05.1979, n. 302, che, dopo avere avvertito che l'asservimento di aree rispetto ad una licenza edilizia ha la funzione di concentrare su un'area, oltre alla volumetria propria di essa, anche quella spettante ad aree diverse appartenenti allo stesso o ad altri proprietari, aveva già chiarito che una simile possibilità è data solo nel rispetto delle norme disciplinanti l'attività edilizia sull'area a favore della quale viene operato l'asservimento, che trova un limite insuperabile nell'omogeneità dell'area da asservire rispetto a quella destinata all'edificazione, onde prevenire l'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico; sul requisito dell’omogeneità cfr. anche, più di recente, sez. V, 03.03.2003, n. 1172; 10.06.2005, n. 3052; 22.10.2007, n. 5496; sez. IV, 30.09.2008, n. 4708).
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La tesi di fondo di parte ricorrente è, infatti, quella che l’esistenza del requisito dell’omogeneità tra area ceduta ed area beneficiaria, vale a dire le due sottozone F2 ed F3, sarebbe assicurata già, una volta per tutte, dal fatto stesso della loro comune appartenenza alla zona agricola “F”.
Per contro, l’interpretazione seguita dall’Amministrazione, e convalidata dal primo Giudice, si ispira al più rigoroso ordine di idee per cui anche ove le aree tra le quali andrebbe operata la cessione di cubatura appartengano ad una stessa zona ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, la loro riconducibilità a sottozone diverse, contrassegnate da una diversità di regolamentazione, potrebbe ostare ad una valutazione di omogeneità.
La Sezione ritiene che questa seconda interpretazione, da essa già condivisa (decisione 22.10.2007, n. 5496), sia preferibile, le quante volte le diversità di disciplina riscontrabili tra le sottozone in giuoco abbiano, come nella specie, un’apprezzabile incidenza sostanziale sulla destinazione di indirizzo dei rispettivi fondi, e possa dunque profilarsi quale effetto dell'asservimento un'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico, con un’alterazione delle caratteristiche tipologiche da questo tutelate
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2220 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’inedificabilità dell’area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione a fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, e produce l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita ad altri, che l’edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all’asservimento o che l’edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa.
Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rivelerebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio.
Se quindi, in linea generale, l’asservimento di una particella non può essere considerata un dato irrilevante, per il solo fatto che sia mutata la disciplina urbanistica di riferimento, dovendosi tenere conto della stessa, in sede di calcolo della volumetria realizzabile, ciò deve valere tanto più qualora, come nella specie, le disposizioni introdotte dal nuovo strumento urbanistico si pongano addirittura come meno favorevoli, nel fissare i parametri di calcolo della suddetta volumetria.
Soccorre, al riguardo, la precipua massima secondo la quale: “Se il proprietario di un immobile non ha realizzato tutta la volumetria consentita dagli indici edificatori e questi cambiano in pejus nel corso del tempo, il medesimo deve subirne le conseguenze, che consistono nel fatto che la quantità di asservimento del terreno rimasto libero verrà calcolata sulla base dei nuovi indici. Ciò in quanto i limiti entro cui un’area può essere edificata si riferiscono non all’edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell’approvazione (dello strumento urbanistico), ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area. Se così non fosse, si verificherebbe l’effetto perverso di consentire l’edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici di piano in vigore".
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La semplice modifica della pianificazione urbanistica vigente non è ex se in grado di cancellare gli asservimenti pregressi, in specie in assenza di espressa diversa previsione.
La situazione di “asservimento” si presenta come una caratteristica oggettiva dell’area da ricollegare alla sua utilizzazione edificatoria il cui contenuto consiste in un vincolo automatico dell’area stessa in relazione alla volumetria da essa espressa; detto vincolo, pertanto, si traduce in una servitù (di non edificabilità non in senso assoluto bensì relativo in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita con la conseguenza che la modifica dell’indice edificabile, in senso migliorativo, consente al proprietario dell’area vincolata una maggiore utilizzazione indipendentemente dall’esplicita riserva dichiarata in atti, in ragione del principio di elasticità del diritto di proprietà, che riespande la propria area riappropriandosi “in toto” di ogni utilità riveniente e dell’ampiezza primitiva).
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In tema di diniego di una concessione edilizia, nel caso di asservimento di un fondo ad un altro, non rileva la circostanza che l’area in esame sia qualificata come edificabile dal piano regolatore, come attestato dal certificato di destinazione edilizia, in quanto la conformazione giuridica astratta impressa alla medesima in sede di pianificazione generale lascia impregiudicata l’esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall’area in forza del computo della superficie e della cubatura dei fabbricati preesistenti.

Essa si scontra con l’indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire, espresso, da ultimo, nella massima che segue: “L’inedificabilità dell’area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione a fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, e produce l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita ad altri, che l’edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all’asservimento o che l’edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa. Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rivelerebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio” (TAR Puglia–Bari – Sez. III, 09.01.2013, n. 11).
Se quindi in linea generale –conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza citata– l’asservimento di una particella non può essere considerata un dato irrilevante, per il solo fatto che sia mutata la disciplina urbanistica di riferimento, dovendosi tenere conto della stessa, in sede di calcolo della volumetria realizzabile, ciò deve valere tanto più qualora, come nella specie, le disposizioni introdotte dal nuovo strumento urbanistico si pongano addirittura come meno favorevoli, nel fissare i parametri di calcolo della suddetta volumetria.
Soccorre, al riguardo, la precipua massima, citata nell’ordinanza cautelare della Sezione, secondo la quale: “Se il proprietario di un immobile non ha realizzato tutta la volumetria consentita dagli indici edificatori e questi cambiano in pejus nel corso del tempo, il medesimo deve subirne le conseguenze, che consistono nel fatto che la quantità di asservimento del terreno rimasto libero verrà calcolata sulla base dei nuovi indici. Ciò in quanto i limiti entro cui un’area può essere edificata si riferiscono non all’edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell’approvazione (dello strumento urbanistico), ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area. Se così non fosse, si verificherebbe l’effetto perverso di consentire l’edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici di piano in vigore” (TAR Veneto – Sez. I – 10.09.2004, n. 3263).
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La contraria tesi, espressa dal Comune nella memoria difensiva in atti, vale a dire che l’asservimento resterebbe efficace, “solo in costanza della strumentazione urbanistica vigente”, ovvero che il variare della strumentazione urbanistica comporterebbe automaticamente il travolgimento degli asservimenti, operati nel vigore della precedente, equivarrebbe in pratica a negare qualsivoglia efficacia, ad atti di tale specie, destinati ad essere spazzati via ad ogni mutamento della disciplina urbanistica di zona, con immaginabili gravissime conseguenze sulla possibilità per gli stessi di conseguire la loro specifica finalità, che è quella, evidentemente, di consentire un ordinato sviluppo del territorio.
Probabilmente, la tesi di cui sopra origina dal fraintendimento dell’indirizzo giurisprudenziale, espresso in massime come la seguente: “L’atto di asservimento di un lotto, che costituisce una qualità oggettiva dello stesso (una sorta di obbligazione “propter rem”) e realizza una specie particolare di relazione pertinenziale, non comporta un divieto assoluto di edificazione, pur costituendo un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo, ma non può costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina sulla volumetria e sulla capacità edificatoria. In tal senso, quindi, l’asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro; la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, infatti, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l’indice fondiario, nonché la stessa previsione dei lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta” (TAR Lazio–Roma – Sez. II, 10.09.2010, n. 32217).
Orbene, nella specie non si tratta per nulla di negare il principio, del tutto condivisibile, secondo il quale “la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta”; si tratta piuttosto di sottolineare, come fa anche la decisione appena citata, che l’atto di asservimento costituisce, in ogni caso, “un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo”, una “qualità oggettiva” del lotto, onde la potenzialità edificatoria del medesimo, valutata secondo gli indici sopravvenuti, non può assolutamente prescinderne (come vorrebbe invece la difesa del Comune).
Sicché quando –come nella specie– proprio applicando i nuovi indici, detta potenzialità edificatoria risulta definitivamente esaurita, non si può certo superare a piè pari l’ostacolo e affermare che l’asservimento precedente non ha più alcun rilievo.
In pratica, si tratta di prendere atto che i principi, vigenti in materia, non possono essere altri che quelli, secondo cui: “La semplice modifica della pianificazione urbanistica vigente non è ex se in grado di cancellare gli asservimenti pregressi, in specie in assenza di espressa diversa previsione” (TAR Liguria – Sez. I, 22.05.2006, n. 475); e: “La situazione di “asservimento” si presenta come una caratteristica oggettiva dell’area da ricollegare alla sua utilizzazione edificatoria il cui contenuto consiste in un vincolo automatico dell’area stessa in relazione alla volumetria da essa espressa; detto vincolo, pertanto, si traduce in una servitù (di non edificabilità non in senso assoluto bensì relativo in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita con la conseguenza che la modifica dell’indice edificabile, in senso migliorativo, consente al proprietario dell’area vincolata una maggiore utilizzazione indipendentemente dall’esplicita riserva dichiarata in atti, in ragione del principio di elasticità del diritto di proprietà, che riespande la propria area riappropriandosi “in toto” di ogni utilità riveniente e dell’ampiezza primitiva)” (TAR Puglia–Bari – Sez. II, 16.06.1990, n. 279).
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Il secondo introduce, invece, la questione della diversa destinazione urbanistica dell’area, sulla quale insiste la particella in oggetto, per effetto dell’approvazione del P.R.G. di Baronissi, modificazione di disciplina urbanistica che avrebbe “di fatto superato tutti i vincoli sulla stessa gravanti, ivi compreso, in particolare, quello derivante dal predetto atto di asservimento, sottoscritto sotto la vigenza della precedente strumentazione urbanistica (P. di F.)”.
Quindi, secondo questa tesi, la modifica della strumentazione urbanistica comporterebbe, ipso iure, il travolgimento degli asservimenti, stipulati sotto la vigenza della precedente, riacquistando il lotto tutta intera la capacità edificatoria esprimibile secondo i nuovi indici, senza neppure la necessità di scomputare la volumetria già impegnata al momento della stipula dell’atto di asservimento in questione.
Essa, che si riduce in pratica a null’altro che ad una variante di quella, già esaminata sopra, non è accettabile, posto che altrimenti, come pure rilevato in precedenza, ogni modifica dell’assetto urbanistico sarebbe idonea a comportare una ridefinizione, in aumento, del carico edilizio gravante su una determinata area, con buona pace dell’ordinato governo del territorio, ed è, in ogni caso, sconfessata espressamente dalla massima che segue: “In tema di diniego di una concessione edilizia, nel caso di asservimento di un fondo ad un altro, non rileva la circostanza che l’area in esame sia qualificata come edificabile dal piano regolatore, come attestato dal certificato di destinazione edilizia, in quanto la conformazione giuridica astratta impressa alla medesima in sede di pianificazione generale lascia impregiudicata l’esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall’area in forza del computo della superficie e della cubatura dei fabbricati preesistenti” (Consiglio di Stato – Sez. V – 27.06.2011, n. 3823)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.04.2013 n. 890 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICANel caso in cui si tratti di asservire per la prima volta all’edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate –che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria– appare indiscussa la necessità del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) dovendo essere rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell’approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d’attuazione, al fine di garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico. Diversamente, l’integrità d’origine del territorio sarebbe sostanzialmente vulnerata.
Per contro, nei casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività –quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell’acqua e dell’energia elettrica, scuole, etc.– lo strumento urbanistico esecutivo non deve ritenersi più necessario.

Con riferimento al secondo motivo, volto a contestare la scelta dell’amministrazione di subordinare l’edificazione dell’area ad un precedente piano attuativo, ferma restando la natura discrezionale dell’atto pianificatorio, oggetto di impugnazione, il sindacato sulla ragionevolezza di tale scelta procede attraverso la rigorosa prova delle circostanze di fatto su cui la pianificazione urbanistica interviene.
Così, nel caso in cui si tratti di asservire per la prima volta all’edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate –che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria– appare indiscussa la necessità del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) dovendo essere rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell’approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d’attuazione, al fine di garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico. (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 20.05.1980 n. 18 e 06.12.1992 n. 12; V Sezione, 13.11.1990 n. 776; 06.04.1991 n. 446 e 07.01.1999 n. 1; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596). Diversamente, l’integrità d’origine del territorio sarebbe sostanzialmente vulnerata.
Per contro, nei casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività –quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell’acqua e dell’energia elettrica, scuole, etc.– lo strumento urbanistico esecutivo non deve ritenersi più necessario (cfr., per tutte, TAR Campania, IV Sezione, 06.06.2000 n. 1819).
Tuttavia, il Collegio ritiene che nel caso di specie il vizio denunciato non sia stato supportato da idonea documentazione probatoria, incombendo al ricorrente medesimo, che ciò non ha fatto, offrire almeno un principio di prova a sostegno dell’irragionevolezza della suddetta previsione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.2013 n. 779 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura – Nozione – Effetti.
L’istituto del cd. asservimento di terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la medesima destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un'area "cede" una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all'altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l'edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.
E' circostanza indubbia in proposito che gli effetti che ne derivano hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.
Vincolo di asservimento – Costituzione – Possibilità edificatorie – Volumetria residua.

Il "vincolo di asservimento" si costituisce per effetto del rilascio del permesso di costruire cui esso è orientato, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, ed incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate (cfr. Cons. Stato sez. 5 n. 3637/2000; Cass. civ. n. 1352/96 e n. 9081/98; Cass. pen. sez. 3 n. 21177/09), derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito, per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento (così testualmente Cass. penale da ultimo citata). Le possibilità edificatorie sull'area asservita sono dunque definitivamente perdute, per il semplice fatto che di esse si è già irreversibilmente disposto.
In altri termini, qualora una porzione di suolo sia stata in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere adoperata allo stesso scopo in futuro, neppure in caso di ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area residua, altrimenti si consentirebbe al proprietario-frazionante che avesse già sfruttato la potenzialità edificatoria dell'area rimasta libera, di consentire ad un terzo, indebitamente, attraverso l'alienazione dell'area, un'ulteriore utilizzazione di quanto già da lui utilizzato.
La possibilità di ulteriore edificazione è però configurabile quando la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento dell'ulteriore richiesta di permesso di costruire (cfr. sul punto Cass. sez 4 n. 23230 del 22.04.2004) (TRIBUNALE di Salerno, sentenza 21.03.2013 n. 224 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità diniego di concessione edilizia per edificio rurale e vincolo di inedificabilità.
La circostanza che il vincolo non sia stato trascritto e che non sia stato istituito il registro fondiario con i dati catastali dei terreni vincolati, non può essere utilmente allegata, in termini d’ignoranza della situazione giuridico-fattuale, dall’interessata, che ha partecipato ad un rogito notarile dal quale risultava con chiarezza l’unicità dell’originario compendio immobiliare e la preesistenza dell’edificio, a nulla rilevando l’assunto che esso fosse più o meno abitabile, e che è stato oggetto di successiva ristrutturazione in base a titolo edilizio che l’interessata non ha impugnato, pur non potendo né dovendo ignorare che la conservazione del manufatto, ancorché ristrutturato, assumeva valenza ostativa, per l’effetto d’asservimento dell’intera superficie fondiaria, ivi compreso il suolo da essa acquistato, al medesimo edificio, all’edificazione sul proprio suolo.

Orbene, la semplice lettura della suddetta determinazione dirigenziale consente di rilevare che il diniego del rilascio del permesso di costruire si fonda su una rinnovata valutazione che non soltanto richiama i rilievi già svolti nel diniego originario (l’essere il suolo della Viviani parte del più vasto compendio immobiliare originario sul quale insisteva, sui mappali n. 359, 360, 361 del foglio 2, preesistente fabbricato che esprimeva l’intera volumetria assentibile in relazione alla superficie del compendio, col conseguente asservimento della medesima all’edificio e il connesso vincolo di non edificabilità di cui all’art. 8 della legge regionale 05.03.1985, n. 24), sebbene anche sulla considerazione dell’art. 95, comma 2, del Regolamento edilizio comunale (che ricomprende nella superficie fondiaria asservita ai fabbricati esistenti alla data di entrata in vigore del P.R.G. approvato con deliberazione della Giunta Regionale n. 4864 del 21.09.1982 tutte le aree scoperte di proprietà della stessa ditta contigua e quella su cui insiste il fabbricato), nonché sulla considerazione dei principi espressi appunto dalla sentenza della V Sezione n. 749 del 10.02.2000 (che sulla scorta di precedenti pronunce ha ribadito che “…un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni…(ossia che)… quando la volumetria edificabile per la intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale perciò il suo successivo frazionamento”).
In altri termini l’Amministrazione comunale ha emanato nuovo diniego, non meramente confermativo di quello espresso con la determinazione dirigenziale n. 27428 del 21.12.2009 (impugnato col ricorso in primo grado n. 656/2000, respinto con la sentenza n. 1863 del 25.06.2008) e di quello successivo n. 32343 del 12.12.2001 (impugnato col ricorso in primo grado n. 491/2001, dichiarato inammissibile con la sentenza n. 1864 del 25.06.2008 in quanto considerato invece atto di mera conferma del precedente).
Ne consegue che dall’eventuale accoglimento degli appelli l’interessata non potrebbe conseguire alcuna utilità, poiché rimarrebbe comunque fermo il nuovo diniego che non risulta essere stato impugnato.
Ad abundantiam, deve osservarsi che, ancorché con motivazione assai più che sintetica, il giudice amministrativo veneto, nelle due sentenze impugnate ha dato conto, rispettivamente, della legittimità dell’originario diniego e della natura meramente confermativa, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione, della successiva nota dirigenziale.
La sig.ra Anna Viviani è intervenuta alla stipula di un unico rogito notarile (n. 66086 di repertorio, n. 7776 di raccolta) in data 24.07.1995, nel quale i proprietari originari dell’unico compendio immobiliare signori Angelo Menegotti e Silvana Righetti hanno proceduto al frazionamento e alla contestuale vendita del compendio in vari “lotti”, uno dei quali, corrispondente ai mappali n. 359, 360 e 361 del foglio 2) all’Impresa De Carli Aleandro di De Carli Gabriella S.a.s., sul quale insisteva, appunto, un fabbricato con terreno circostante, avendo l’interessata acquistato il terreno agricolo corrispondente al mappale n. 362 di foglio 2, e i signori Paolo Pietropaolo, Giovanni Scaramellini e Gianluigi Bottura, pro quota, un capannone con porzione di fabbricato rurale e area di pertinenza, corrispondente ai mappali 355, 356, 357, 358, 363, 364, 365. 366 e 367 di foglio 2.
Con specifico riferimento ai fabbricati rurali, poi, le parti venditrici hanno dichiarato e attestato che le relative opere di costruzione “…sono state iniziate in epoca anteriore al 01.09.1967”.
Orbene, l’art. 8, comma 2, della legge regionale 05.03.1985, n. 24 dispone, in modo testuale, che: “Le abitazioni esistenti in zona agricola alla data di entrata in vigore della presente legge estendono sul terreno dello stesso proprietario un vincolo di «non edificazione» fino a concorrenza della superficie fondiaria necessaria alla loro edificazione, ai sensi dell’art. 3, fatte salve le facoltà previste dall’art. 5”.
L’asservimento così imposto ex lege dell’intera superficie fondiaria al fabbricato esistente preclude l’ulteriore edificazione, ossia esclude che la suddetta superficie sia suscettibile di esprimere ulteriore volumetria.
La circostanza che il vincolo non sia stato trascritto, ai sensi del successivo comma 3, e che non sia stato istituito il registro fondiario con i dati catastali dei terreni vincolati, previsto dal comma 4, non può essere utilmente allegata, in termini d’ignoranza della situazione giuridico-fattuale, dall’interessata, che ha partecipato ad un rogito notarile dal quale risultava con chiarezza l’unicità dell’originario compendio immobiliare e la preesistenza dell’edificio, a nulla rilevando l’assunto che esso fosse più o meno abitabile, e che è stato oggetto di successiva ristrutturazione in base a titolo edilizio che l’interessata non ha impugnato, pur non potendo né dovendo ignorare che la conservazione del manufatto, ancorché ristrutturato, assumeva valenza ostativa, per l’effetto d’asservimento dell’intera superficie fondiaria, ivi compreso il suolo da essa acquistato, al medesimo edificio, all’edificazione sul proprio suolo (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.01.2013 n. 415 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È stato nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa.
Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio.
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2. Il ricorso è infondato.
La tesi che l'Amministrazione municipale sviluppa richiama il parere del Consiglio di Stato, Sezione terza, 28.04.2009 n. 9605, secondo il quale "qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo".
La società ricorrente oppone in concreto (in specie, con il primo motivo di gravame) che, se anche il precedente strumento urbanistico, sotto il cui vigore è stata rilasciata al signor Ca.Cu. la licenza edilizia del giorno 11.05.1971 riguardante l'originaria particella 31 del foglio 25, da cui (successivamente al nuovo piano) è stata stralciata l'attuale particella 1171, di proprietà della società ricorrente, avesse considerato tali terreni come "un lotto urbanisticamente unitario", tale situazione non è più riscontrabile nella disciplina del piano regolatore generale, approvato con deliberazione della Giunta regionale 21.11.1995 n. 5105, seguita dalla variante generale approvata con delibera regionale 31.01.2005 n. 561. La pratica edilizia controversa quindi, in definitiva, è assoggettata alla più recente strumentazione urbanistica e precisamente alla disciplina dell'articolo 4 delle norme tecniche di attuazione, con le relative numerazioni.
In particolare, per gli interventi di nuova edificazione (anche a seguito di demolizione) nella zona B, l'articolo 4.6 (primo paragrafo) definisce "Le aree libere residue… quelle tipizzate come zone B e edificate, che non siano asservite a edifici esistenti, come pertinenze dirette o come parte scoperta del lotto edificabile originario e che abbiano diretta comunicazione con una sede stradale pubblica".
Perciò, seguendo il ragionamento attoreo, si dovrebbe giungere alla conclusione che, in presenza delle vigenti norme tecniche che si limitano a fissare in 500 m² il lotto fondiario minimo e in assenza di qualsiasi atto che abbia asservito l’attuale particella 1171 alla costruzione realizzata in forza della licenza edilizia del 1971 (non riscontrabile né nella licenza edilizia né nell'atto di compravendita), nonché nella mancanza di norme di raccordo tra la precedente e l'attuale disciplina, la proprietà della società Le.Co. rappresenti un lotto autonomo suscettibile di edificazione sulla base dei parametri stabiliti dagli strumenti urbanistici attualmente in vigore nel comune di Modugno.
L'assunto però, come già rilevato dalla quarta Sezione del Consiglio di Stato in sede cautelare, contrasta con l'interpretazione costantemente data dalla giurisprudenza alla legislazione urbanistica.
È stato infatti nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.1987, n. 91; Sez. V, 25.11.1988, n. 744; 26.11.1994, n. 1382; Sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; Sez. V, 10.02.2000, n. 749; 28.02.2001, n. 1074; 07.11.2002, n. 6128; 12.07.2004, n. 5039; Sez. IV, 31.01.2005, n. 217; Sez. V, 10.05.2005, n. 2328; 09.10.2007, n. 5232; Sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; 20.07.2011, n. 4405; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 27.09.2012, n. 1593).
D’altra parte, nella presente vicenda, in linea con i suddetti principi, il lotto su cui Le.Co. intende costruire non sembra integrare, neppure alla stregua l'articolo 4.6 delle N.T.A., una delle “aree libere residue”, visto che dal loro novero devono essere escluse quelle “asservite a edifici esistenti, …come parte scoperta del lotto edificabile originario”.
In effetti, diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione IV, 29.01.2008 n. 255).
A tanto consegue l’infondatezza delle censure sub 1) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.01.2013 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2012

EDILIZIA PRIVATAL’asservimento in favore del fondo interessato dalla costruzione non implica alcun divieto di alienazione dei suoli asserviti ma soltanto l’utilizzo della capacità edificatoria espressa dalle relative particelle, che restano pertanto inedificabili anche in caso di successivo trasferimento a terzi.
Ritenuta la fondatezza anche del secondo motivo, diretto a contestare la sostanza della determinazione assunta dall’amministrazione, in quanto:
- l’asservimento in favore del fondo interessato dalla costruzione (particella 1318 del foglio 16) di vari terreni (tra i quali quello individuato in catasto con la particella n. 1109 del foglio 16, di 1823 mq.) –realizzato con atto d’obbligo redatto in forma pubblica (per notaio P. Aponte rep. 9560, raccolta 4113, del 03.04.2007, regolarmente trascritto il giorno seguente presso la competente Conservatoria dei Registri Immobiliari), ai sensi degli articoli 48 e 49 del regolamento edilizio comunale– non implica alcun divieto di alienazione dei suoli asserviti ma soltanto l’utilizzo della capacità edificatoria espressa dalle relative particelle, che restano pertanto inedificabili anche in caso di successivo trasferimento a terzi (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione II, 26.07.2012 n. 2097; TAR Campania, Napoli, Sezione II, 14.04.2006 n. 3611) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 29.12.2012 n. 5380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Diritto di edificazione e saturazione della volumetria assentibile.
Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.

Si precisa al riguardo in linea di diritto che, in relazione al periodo anteriore all’adozione del (primo) piano regolatore generale nell’anno 1964, col quale per la prima volta nel territorio comunale sono stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma appare astrattamente configurabile esclusivamente un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotata dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato (v. al riguardo, in fattispecie analoga, C.d.S., Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3). E non v’è dubbio che, in difetto di altri elementi probatori, ai fini della ricognizione di un eventuale asservimento di siffatta natura possano assumere rilievo anche atti negoziali provenienti dagli stessi privati, nella specie evincibili dall’estratto tavolare acquisito al giudizio.
Ad ulteriormente suffragio dell’inferenza che conduce ad escludere l’esistenza di un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale viene, altresì, in rilievo la dimensione delle superfici delle due aree, superando quella corrispondente alla p.ed. 3880 (asseritamente asservita, secondo la tesi del Comune) la superficie dell’area corrispondente alla p.ed. 2687, sicché –tenendo conto anche degli altri dati di fatto sopra rilevati, in particolare della radicale diversità di destinazione d’uso delle rispettive aree (agricola e rispettivamente commerciale la prima, residenziale la seconda), protrattasi per decenni– non si vede come la p.ed. 2687 possa essere qualificata come fondo principale ai fini del c.d. asserivmento pertinenziale.
Si aggiunga la sopra rilevata circostanza –enucleabile da un esame globale e onnicomprensivo della documentazione afferente al rilascio del titolo edilizio del 1955– che l’area corrispondente alla p.ed. 2687 vi era stata considerata quale lotto edificabile separato e a sé stante. Il titolo edilizio all’epoca rilasciato ha, cioè, interessato non già l’intera p.f. 2052/2, bensì la sola area corrispondente alla menzionata p.ed. 2687, talché l’area residua, corrispondente alla superficie dell’attuale p.ed. 3880, non costituisce “superficie pertinenziale” dell’edificio preesistente per gli effetti di cui all’art. 36, comma 4-bis l. urb. prov., peraltro ratione temporis non direttamente applicabile alla fattispecie sub iudice, essendo il citato comma stato aggiunto dall’art. 8, comma 2, l. prov. 02.07.2007, n. 3, e dunque in epoca successiva al qui impugnato provvedimento di diniego (il citato comma 4-bis testualmente recita: “Gli edifici esistenti vincolano le superfici pertinenziali, da dimostrare in base alla densità edilizia vigente all’atto della presentazione della domanda edilizia, a prescindere dalla data della loro realizzazione, dal successivo frazionamento del compendio immobiliare o dall’alienazione di parti dello stesso”).
La rilevata situazione di fatto e di diritto induce dunque a considerare l’attuale p.ed. 3880 quale lotto edificabile autonomo e a sé stante, ai fini dell’applicazione degli indici di fabbricabilità, senza che si possa tener conto del fabbricato eretto nel 1955 sulla area corrispondente all’attuale p.ed. 2678, in quanto ab origine insistente su diverso lotto edificabile.
La sopra esposta ricostruzione delle vicende relative all’immobile di cui è causa smentisce l’assunto dell’Amministrazione comunale, espresso nel parere della commissione edilizia del 12.01.2005 recepito nell’impugnato provvedimento di diniego, secondo cui, a fronte del frazionamento dell’originaria p.f. 2052/2 avvenuto in epoca connotata dall’assenza di uno strumento urbanistico che fissasse la densità edilizia (nel duplice aspetto di densità territoriale e di densità fondiaria), “(…) il fondo conservato attraverso frazionamento come area pertinenziale dell’edificio già concessionato non corrispondeva ad alcun criterio relazionale tra cubatura realizzata e superficie di pertinenza (…)”. Infatti, tale assunto presuppone un vincolo pertinenziale (della parte residua della p.f. 2052/2, a servizio della neoformata p.ed. 2687), per le esposte ragioni in realtà insussistente.
L’Amministrazione appellante, laddove (nella memoria del 27.08.2012) sostiene che “(…) il presupposto per l’individuazione di una zona di completamento è che la densità edilizia attribuita risulti sfruttata al 70% (…) laddove nel computo si inserisce tutto l’esistente (anche quello realizzato in epoca remota (…)”, sembra confondere la densità territoriale (riferita, cioè, a ciascuna zona omogenea, la quale definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla zona intera) con la densità fondiaria (riferita, invece, alla singola area edificabile, la quale definisce il volume massimo assentibile su di essa, espressa dal c.d. indice di fabbricabilità), venendo nel caso di specie in rilievo solo quest’ultimo concetto, tenuto conto del tenore del primo motivo di diniego opposto all’istanza di concessione, incentrato sul superamento della volumetria assentibile in applicazione del vigente indice di fabbricabilità di 4 mc/mq per le zone di completamento.
Dalle superiori considerazioni deriva, altresì, l’inconferenza, con riguardo alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, dei precedenti di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; V, 12.07.2004, n. 5039), affermativi del principio che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.12.2012 n. 6475 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACessione di cubatura.
In tema di cessione di cubatura, la efficacia della volontà del proprietario "cedente" costituisce, all'interno del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire, presupposto di tale provvedimento, così che il trasferimento di volumetria si realizza soltanto con il rilascio finale del titolo edilizio.
Peraltro, soltanto per effetto dei rilascio del provvedimento amministrativo si costituisce il ''vincolo di asservimento" che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate, in quanto nel territorio comunale il titolo abilitativo edilizio crea un nuovo lotto di pertinenza urbanistica dell'edificio, che non coincide con i confini di proprietà ed ha una consistenza indipendente rispetto ai successivi interventi nelle aree medesime, derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito, per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.10.2012 n. 40111 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
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La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona.
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È legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto.
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V. Il ricorso è infondato.
V.1. Il provvedimento di diniego è motivato come segue: “l’area di intervento risulta derivare per frazionamento dall’area di pertinenza di un fabbricato di antica costruzione, il cui volume non è stato tenuto in conto nella determinazione della capacità edificatoria del suolo, come espressamente richiesto dall’art. 22 delle NTA del PRG, e il fabbricato che si chiede di realizzare sviluppa un volume pari alla capacità edificatoria dell’intera area”.
In particolare, l’originaria particella n. 273 (oggi nn. 1446, 273 sub 3, 1115 e 1116) risultava già edificata nel 1951 nonché oggetto di successivo progetto di ampliamento, approvato dall’Amministrazione comunale in data 11.07.1958, con rilascio della relativa licenza (“Villa Pia”).
V.2. Si premette in diritto che:
   - Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire. Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; Consiglio di Stato, IV, 26.09.2008, n. 4647).
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
   - La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 24.01.2008, n. 10).
   - È, pertanto, legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto (Consiglio di Stato, sez. IV, 09.07.2011, n. 4134).
   - L’enunciazione dei suddetti principi espressa negli artt. 22 e 23 delle NTA del Prg di Nardò nulla aggiunge al già consolidato indirizzo giurisprudenziale né, in assenza di specifici limiti temporali, ne impone l’applicazione solo successivamente all’adozione del correlato PRG; peraltro, quanto all’applicabilità, l’ultimo frazionamento dell’originario lotto, del 2010, è successivo all’adozione del citato strumento urbanistico generale (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.09.2012 n. 1593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento prevale sulle successive scelte urbanistiche.
a) l'asservimento della capacità edificatoria di un fondo a favore di un altro (cd. cessione di cubatura) ha natura reale ed è opponibile ai terzi a prescindere dalla trascrizione e dalla certificazione urbanistica;
b) il successivo frazionamento dell'area asservita non travolge l'asservimento;
c) l'asservimento è una condizione del fondo che permane anche se in seguito mutano le destinazioni di zona.
Secondo l'ultimo dei principi riportati, in pratica, qualsiasi asservimento di cubatura tra fondi (anche se non trascritto né indicato nel certificato di destinazione urbanistica), è idoneo di fatto a paralizzare la successiva potestà pianificatoria comunale, anche nel caso in cui questa dovesse ampliare la capacità edificatoria generale della zona ove l'area asservita è azzonata.
Venendo al merito della vicenda, possono essere agevolmente risolte mediante il mero richiamo ai precedenti di questo Consiglio le questioni della mancata menzione del vincolo nel certificato urbanistico e quella dell’incidenza del successivo frazionamento sulle sorti del vincolo.
Sul primo versante si è già chiarito che quanto attestato dal certificato di destinazione edilizia sulla base della conformazione giuridica astratta impressa in sede di pianificazione generale non vale ad obliterare l'esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall'area in forza del computo della cubatura ceduta (Sez. V, 27.06.2011, n. 3823); sul secondo, che il frazionamento catastale dell’area asservita non incide sul pregresso asservimento (Sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; 20.07.2011, n. 4405; 09.07.2011, n. 4134;)
Maggiore approfondimento necessita la diversa ed ulteriore questione del rapporto tra asservimento e successiva strumentazione urbanistica. Invero anche in relazione a tale aspetto si è privilegiata la natura reale e definitiva del vincolo inedificandi con conseguente cristallizzazione della situazione tracciata dalle parti nel titolo abilitativo “maggiorato” rilasciato dall’amministrazione, ed inedificabilità assoluta dell’area asservita, pur a fronte di sopravvenienze urbanistiche più favorevoli (da ultimo, in termini netti, Sez. IV 20.07.2011, n. 4405; 09.07.2011, n. 4134)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza IV, sentenza 29.08.2012 n. 4643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto minimo e asservimento del fondo contiguo.
Due lotti confinanti che fanno capo a due proprietà distinte e ciascuno di consistenza inferiore a lotto minimo d’intervento edilizio, si pongono, invero, in una relazione di asservimento reciproco, per cui una sola delle suddette proprietà può integrare la dotazione minima richiesta grazie all’asservimento del fondo contiguo. Un solo lotto, grazie all’asservimento dell’altro, può ottenere il titolo aedificandum, non potendosi configurare una edificazione che interessi entrambe le aree con due costruzioni insistenti su lotti ascrivibili a distinte proprietà.
Se così non fosse ci si potrebbe trovare di fronte ad un vero e proprio escamotage, in cui più proprietari di aree distinte, con le “modalità” dell’accorpamento, aggirerebbero l’ostacolo della dotazione minima di ciascun lotto per poter ivi essere consentita l’edificazione.

La problematica è costituita dal fatto che vi sono due lotti confinanti, che fanno capo a due proprietà distinte e ciascuno dei quali di consistenza inferiore alla superficie di 700 mq (lotto minimo d’intervento edilizio) .Detti lotti si pongono, invero, in una relazione di asservimento reciproco, di guisa che una sola delle suddette proprietà può integrare la dotazione minima richiesta grazie all’asservimento del fondo contiguo.
In relazione alle caratteristiche tipologiche delle aree in questione come sopra descritte, un solo lotto, grazie all’asservimento dell’altro, può ottenere il titolo aedificandum, non potendosi configurare una edificazione che interessi entrambe le aree con due costruzioni insistenti su lotti ascrivibili a distinte proprietà.
Parte appellante sostiene che nella specie si sarebbe verificato solo l’accorpamento di due lotti edificabili in un solo lotto, ma ciò non è possibile dal momento che le aree sono urbanisticamente distinte, potendo avvenire l’unificazione invocata solo ove si fosse in presenza di un unico bene assoggettate al regime giuridico di un’unica, indivisa proprietà, il che non è.
Se così non fosse ci si potrebbe trovare di fronte ad un vero e proprio escamotage, in cui più proprietari di aree distinte, con le “modalità” dell’accorpamento, aggirerebbero l’ostacolo della dotazione minima di ciascun lotto per poter ivi essere consentita l’edificazione.
I due fondi messi insieme hanno capacità edificatoria sufficiente per un solo intervento insistente su uno dei due lotti (di uno o dell’altro proprietario) e questo perché una delle due aree reciprocamente asservite ha “caricato” l’altra della superficie minima necessaria, con la conseguenza che, una volta stabilita ed effettuata l’operazione di asservimento, non residua per il lotto asservito la potenzialità edificatoria sufficiente a realizzare su di esso un altro fabbricato, avendo appunto esaurito, con l’asservimento, la capacità di edificazione (Cons. Stato Sez. V 10.02.2000 n. 749; idem 07.11.2002 n. 6128) 
(massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.08.2012 n. 4482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’istituto dell’asservimento si è formato dopo l’entrata in vigore del d.m. 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento; la densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
Né può dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale.
L'asservimento di particelle contigue a quella sulla quale viene posizionato il progetto per la realizzazione di un intervento edilizio nasce da una pratica assai diffusa, che ha da sempre avuto l'avallo della dottrina e della giurisprudenza che vi hanno ravvisato uno strumento legittimo per consentire lo sfruttamento di tutta la potenzialità edificatoria delle aree a disposizione di chi intende realizzare tale intervento, con il quale, di solito, si pone rimedio all'infelice esposizione ovvero alla ridotta dimensione, dell'area di progetto.
Con l'asservimento le aree asservite perdono, in tutto o in parte, ma definitivamente, la loro attitudine edificatoria in favore della particella di progetto, e a tale effetto è richiesto, normalmente, che il proprietario del compendio interessato, debba sottoscrivere un atto d'obbligo ovvero una dichiarazione formale, con il quale, nei riguardi del Comune, s'impegna per sé e per i propri aventi causa a non utilizzare, in seguito, a fini edificatori, le particelle asservite di cui ha, insieme alla particella di progetto, la proprietà o comunque la disponibilità giuridica.
Tuttavia, ad onta della diffusione della suddetta pratica edilizia, rimangono tutt’ora incerti i profili che caratterizzano l’atto costitutivo di tale vincolo, il che sovente rende problematica la sua effettiva individuazione.
In proposito, la giurisprudenza della Corte di cassazione, seguendo un indirizzo dottrinario, ha segnalato ripetutamente che "la cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l'adesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo l'istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente”.
La ricostruzione più attendibile della fattispecie, dunque, è quella di un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo.
Anche la giurisprudenza amministrativa è propensa a ritenere il c.d. contratto di asservimento ben può costituire il presupposto del rilascio di una concessione edilizia che tenga conto del trasferimento di volumetria e che per il trasferimento della volumetria non sono necessarie forme particolari.

... per l'annullamento:
● quanto al ricorso principale, dell’ordinanza ingiunzione del 29.06.2010, prot. 23766, di demolizione e messa in pristino delle opere edilizie eseguite con variazioni essenziali dai titoli edilizi e di ogni atto conseguente e connesso;
● quanto ai motivi aggiunti, della nota del 18.02.2011, prot. 6315 di diniego all’istanza di riesame dell’ordine di demolizione del 29.06.2010.
...
Il ricorso è fondato.
Infatti, l’ordinanza impugnata appare viziata da eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Si consideri, preliminarmente che, l’istituto dell’asservimento si è formato dopo l’entrata in vigore del decreto ministeriale 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento; la densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni (C.D.S. Ad. Pl. n. 3 del 23.04.2009).
Né può dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4647; IV, 29.07.2008, n. 3766; IV, 12.05.2008, n. 2177; IV, 11.12.2007, n. 6346; V, 27.06.2006, n. 4117; V, 12.07.2005, n. 3777: V, 12.07.2004, n. 5039; IV, 06.09.1999, n. 1402).
Ora è utile osservare in termini generali che l'asservimento di particelle contigue a quella sulla quale viene posizionato il progetto per la realizzazione di un intervento edilizio nasce da una pratica assai diffusa, che ha da sempre avuto l'avallo della dottrina e della giurisprudenza (v. Corte Cass, Sez. II, n. 9081 del 12.09.1998) che vi hanno ravvisato uno strumento legittimo per consentire lo sfruttamento di tutta la potenzialità edificatoria delle aree a disposizione di chi intende realizzare tale intervento, con il quale, di solito, si pone rimedio all'infelice esposizione ovvero alla ridotta dimensione, dell'area di progetto.
Con l'asservimento le aree asservite perdono, in tutto o in parte, ma definitivamente, la loro attitudine edificatoria in favore della particella di progetto, e a tale effetto è richiesto, normalmente, che il proprietario del compendio interessato, debba sottoscrivere un atto d'obbligo ovvero una dichiarazione formale, con il quale, nei riguardi del Comune, s'impegna per sé e per i propri aventi causa a non utilizzare, in seguito, a fini edificatori, le particelle asservite di cui ha, insieme alla particella di progetto, la proprietà o comunque la disponibilità giuridica.
Tuttavia, ad onta della diffusione della suddetta pratica edilizia, rimangono tutt’ora incerti i profili che caratterizzano l’atto costitutivo di tale vincolo, il che sovente rende problematica la sua effettiva individuazione.
In proposito, la giurisprudenza della Corte di cassazione, seguendo un indirizzo dottrinario, ha segnalato ripetutamente che "la cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l'adesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo l'istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente” (Cass., 12.09.1998, n. 9081; in senso conforme, 22.02.1996, n. 1352; 29.06.1981, n. 4245).
La ricostruzione più attendibile della fattispecie, dunque, è quella di un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo.
Anche la giurisprudenza amministrativa è propensa a ritenere il c.d. contratto di asservimento ben può costituire il presupposto del rilascio di una concessione edilizia che tenga conto del trasferimento di volumetria e che per il trasferimento della volumetria non sono necessarie forme particolari (C.D.S., sez. V, 26.11.1994, n. 1382; C.D.S., sez. V, 04.01.1993, n. 26) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.07.2012 n. 2097 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area è suscettibile di ulteriore edificazione soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria già consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore concessione edilizia.
Il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise.
E' stato significativamente sottolineato che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; con la conseguenza che un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
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Qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull'area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini del quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro individualità (ipotesi nelle quali il vincolo rimane cristallizzato nel tempo, senza che tuttavia possa costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina dell'indice volumetrico relativamente alla zona alla quale l'area si riferisce).
Aanche l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio definisce le potenzialità edificatorie di un fondo, determinandone anche la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del fondo sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende "ope legis" dall'utilizzazione del fondo medesimo.

La giurisprudenza ha più volte rilevato che un'area è suscettibile di ulteriore edificazione soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria già consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore concessione edilizia (sez. V, 26.11.1994, n. 1382; 07.11.1990, n. 766; 23.02.1973, n. 178).
E’ stato anche precisato che il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise (sez. V, 26.09.2008, n. 4647; 12.05.2008, n. 2177; 23.08.2005, n. 4385; 29.06.1979, n. 442); è stato significativamente sottolineato che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; con la conseguenza che un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (C.d.S., sez. V, 27.06.2006, n. 4117; 12.07.2005, n. 3777; 12.07.2004, n. 5039).
Sotto altro concorrente profilo, è stato osservato (C.d.S., sez. IV, 29.07.2008, n. 3766) che qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull'area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini del quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro individualità (ipotesi nelle quali il vincolo rimane cristallizzato nel tempo, senza che tuttavia possa costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina dell'indice volumetrico relativamente alla zona alla quale l'area si riferisce); anche l’Adunanza Plenaria (23.04.2009, n. 3) ha sottolineato che dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio definisce le potenzialità edificatorie di un fondo, determinandone anche la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del fondo sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende "ope legis" dall'utilizzazione del fondo medesimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.05.2012 n. 3120 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lotti, interventi edilizi e volumetria residua: frazionamenti catastali irrilevanti.
Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.

Tanto è consolidato questo orientamento che l'Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della L. n. 1150 del 1942, quando cioè lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa.
Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante. Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario.
L'omissione del nominativo del responsabile del procedimento ex art. 4, comma 1, L. n. 241 del 1990 costituisce in linea di principio (e cioè salve le ipotesi in cui sia dimostrato un concreto pregiudizio) semplice irregolarità, che non refluisce in illegittimità del provvedimento finale.
Trova infatti applicazione la norma suppletiva recata dal successivo art. 5, comma 2, della stessa L. n. 241 del 1990, secondo il quale, in difetto di tale designazione, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa competente.
Dal combinato disposto degli artt. 4-6, L. n. 241 del 1990 risulta che il compito essenziale del responsabile del procedimento è quello di accertare i fatti disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari.
Pertanto la legge affida all'apprezzamento del responsabile del procedimento il compito di individuare i mezzi istruttori più idonei per l'accertamento dei fatti da porre a fondamento del provvedimento conclusivo. La scelta dei mezzi può ritenersi viziata sotto il profilo della legittimità solo allorché appaia incongrua rispetto al fine voluto dal legislatore ovvero porti a risultati aberranti o a travisamento dei fatti.
Nel caso de quo il Giudice di primo grado ha correttamente osservato che l'Amministrazione ha posto in essere un'ampia ed approfondita istruttoria. Il vizio denunciato perciò non sussiste (tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 22.05.2012 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario.
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Come ricordato in narrativa, l’area alla quale si riferisce la concessione edilizia, richiesta dalla parte privata e negata dall’Amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da un lotto originario, su cui è stato costruito un albergo-ristorante. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi il volume relativo all’opera già edificata.
Al riguardo il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; Id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Il che nella fattispecie il Se. non contesta, concentrando piuttosto il primo motivo dell’appello sul profilo –del tutto giuridico e non fattuale– della mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato e di un diverso rilievo di quest’ultimo secondo la normativa urbanistica dell’epoca.
Circostanze queste che, per le ragioni sopra dette, devono considerarsi ininfluenti, non ritenendo il Collegio di doversi discostare da una giurisprudenza cospicua e consolidata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.05.2012 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà.
Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
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In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini.

Si osserva in linea di diritto che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà. Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16.02.1987, n. 97; C.d.S., Sez. V, 17.05.1996; C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749).
In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini (v., su tale ultimo punto, C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637).
Applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che lo scorporo della superficie di 436 mq dalla p.m. 1, di proprietà esclusiva dell’originario controinteressato, in assenza di idoneo titolo di asservimento delle parti di proprietà degli altri condomini, consentiva la realizzazione della nuova costruzione entro i limiti della sola volumetria pro quota residua riferibile alla parte di proprietà esclusiva dello stesso controinteressato, senza che l’area risultante dal frazionamento potesse considerarsi alla stregua di superficie edificabile ex novo prescindendo dalle preesistenze, pena la violazione dei diritti degli altri condomini sulla volumetria residua riferibile alla p.ed. 292 e la carenza in parte qua di titolo legittimante ex art. 70, comma 1, l. 11.08.1997, n. 13, (l. urb. prov.) in capo al richiedente la concessione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2012 n. 2642 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità. Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Ogni lotto di terreno edificabile esprime, o meglio possiede, dunque, una propria caratteristica “vocazione” o possibilità edificatoria che si esprime in termini di cubatura ammissibile o consentita.
Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza, la cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché dovrebbe riconoscersi che la cubatura (ossia, lo si ripete, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione). Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, d.p.r. 06.06.2001 n. 380.
Per la giurisprudenza amministrativa, la legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del d.m. 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee.
In altri termini, come la giurisprudenza del Giudice di seconde cure ha condivisibilmente ritenuto in fattispecie di distanza pari a 35 ml, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura.

Con riguardo al tema della cessione di cubatura, tuttavia, va posto in rilievo come la giurisprudenza abbia precisato che <<l’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità. Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Ogni lotto di terreno edificabile esprime, o meglio possiede, dunque, una propria caratteristica “vocazione” o possibilità edificatoria che si esprime in termini di cubatura ammissibile o consentita.
Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza, la cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni.
Questo perché dovrebbe riconoscersi che la cubatura (ossia, lo si ripete, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione). Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, d.p.r. 06.06.2001 n. 380.
Per la giurisprudenza amministrativa, la legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del d.m. 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee (Tar Campania Napoli, VIII, 15.05.2008, n. 4549).
In altri termini, come la giurisprudenza del Giudice di seconde cure ha condivisibilmente ritenuto in fattispecie di distanza pari a 35 ml, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura (cfr. Consiglio Stato, V, 30.10.2003, n. 6734).
Facendo applicazione dei predetti principi, il concetto di vicinanza, invero relativo, appare rispettato nel caso di specie, trattandosi di fondi, per altro di proprietà della ricorrente, distanti dai 21 ai 40 ml.
>> (Tar Sicilia Catania, I, 12.10.2010, n. 4113) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.05.2012 n. 776 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque.
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Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica.
Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta; dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …”.

L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria. Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’ effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Cons. Stato, V, 30.10.2003 n. 6734 e 01.04.1998, n. 400). E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque (Cons. Stato, Sezione V, 04.01.1993, n. 26).
Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica. Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis - 10.09.2010, n. 32217); dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 (parere che contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente si riferisce espressamente alla fattispecie in esame), laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …” (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire, per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
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La sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.

Quello che si contesta è: in primis, l’applicazione della disciplina urbanistica vigente al momento della richiesta del titolo per la realizzazione di un intervento di nuova costruzione, insistendo l’area in zona già interessata dal rilascio di precedenti licenze edilizie; in subordine, la riconducibilità della stessa ad un comparto unico di cui fanno parte altre particelle già utilizzate per la realizzazione di altri edifici attualmente ancora esistenti.
Sul primo punto, è sufficiente fare rinvio ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, (cfr. TAR Campania-Napoli – Sez. II - 22.12.2010 n. 28013; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 30.04.2009 n. 2262; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 08.06.2006, n. 6816; Consiglio di Stato, V Sezione, 12.07.2005, n. 3777, e 23.08.2005, n. 4385), secondo cui il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.06.2000, n. 3637; Cass. Civ., Sez. II, 12.09.1998, n. 9081), per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
Le considerazioni suesposte hanno, come sarà chiarito, un’immediata ricaduta sulle censure articolate dalla parte ricorrente.
E ciò in quanto è la stessa parte ricorrente che pone in evidenza l’appartenenza dell’area divenuta di sua proprietà ad un più ampio comparto edificato nel corso degli anni ’60 in forza delle licenze n. 2816 del 1965 e n. 203 del 1967 (pag. 9 del ricorso).
Il successivo frazionamento di tale area, dunque, non consente di calcolare la volumetria residua prescindendo da quella già utilizzata per la realizzazione di edifici ancora esistenti.
A ciò va aggiunto il rilievo secondo cui, ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Funzione precipua di tale strumento urbanistico è quella di “conformare l’edificazione futura” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò che si attua attraverso prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Si consideri che, essendo la regola che governa l’azione amministrativa quella del tempus regit actum, la legittimità di ogni provvedimento va verificata alla stregua delle norme applicabili al momento della sua adozione.
E’ del tutto evidente, pertanto, che la normativa di riferimento per chi intenda realizzare un intervento di nuova edificazione –come nel caso di specie– è e non può essere altri che quella vigente al momento della presentazione della relativa domanda, essendo del tutto irragionevole sottrarre alla regolamentazione in vigore interventi necessitanti di un titolo abilitativo, sol perché in passato, sulla stessa area sono stati rilasciati altri titoli edilizi.
E’ noto, infatti, che la sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori (C.D.S., Sez. IV, 09.07.2011 n. 4134).
In sintesi, il primo motivo di ricorso va rigettato in quanto correttamente il provvedimento impugnato ha utilizzato come parametro di giudizio ai fini del calcolo della volumetria residua, il piano regolatore vigente al momento della domanda e gli indici di fabbricabilità di nuovo conio, applicati con riguardo all’intero comparto oggetto delle originarie licenze adottate negli anni ’60 (TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 19.04.2012 n. 1155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione, con i lotti si cede anche la volumetria? Per la Cassazione necessarie verifiche precise sulla convenzione.
Il lottizzatore e' titolare della cubatura sui lotti del comparto edilizio. A meno che non si provi che cedendo i singoli lotti ha ceduto anche la volumetria.
E' quanto deciso dalla Corte di Cassazione, III Sez. penale, con la sentenza 18.04.2012 n. 14894, che ha accolto il ricorso dell'imputato.
Vediamo di ricostruire ciò che è successo nel caso giudicato dalla cassazione nella sentenza in commento e di illustrare il principio di diritto enunciato.
Nel caso specifico due imputati hanno dichiarato ad un comune di avere ancora disponibilità di volumetria relativamente ad alcuni lotti: secondo la tesi accusatoria si è trattata di una falsa dichiarazione per indurre in errore il comune e ottenere una concessione edilizia per costruire su un diverso lotto utilizzando la cubatura dei primi.
Seppure prosciolti per prescrizione, il procedimento è arrivato fino in cassazione, su ricorso degli imputati, condannati a risarcire i danni alle parti civili e cioè gli acquirenti delle case costruite sui singoli lotti, convinti di avere la titolarità della cubatura, utilizzata invece dai venditori.
Gli imputati hanno sostenuto che il giudice di merito ha travisato la disciplina sulle lottizzazioni.
Secondo i ricorrenti la capacità edificatoria, conseguente alla lottizzazione, non si trasferisce agli acquirenti dei singoli lotti, su cui sono state costruite le case.
Quindi questi ultimi non diventano titolari della cubatura, tanto è vero che non possono essere definiti lottizzanti.
Gli imputati hanno, quindi, sostenuto che, nel caso di lottizzazione, la volumetria è calcolata complessivamente sull'intero comparto lottizzato ed è ricollegata alla convenzione stipulata tra i lottizzanti ed il comune.
Se così è, gli interessati ne hanno tratto la conclusione di non avere formulato una falsa dichiarazione nel momento in cui hanno affermato di avere la disponibilità della capacità insediativa sui lotti (già venduti).
La corte ha accolto questa argomentazione.
Secondo la cassazione la lottizzazione di un'area si completa e diviene perfetta con la stipula della convenzione, con la quale vengono definiti il progetto lottizzatorio e la volumetria dell'intero comparto (cosiddetto indice territoriale), con corrispondente assunzione da parte del soggetto attuatore di tutti gli obblighi di urbanizzazione necessari alla realizzazione del comparto edificatorio.
La stipula, pertanto, è la condizione di efficacia del provvedimento di autorizzazione alla lottizzazione. Il soggetto attuatore del piano di lottizzazione è chi stipula la convenzione di lottizzazione e poi costruisce o vende i singoli lotti, dopo avere eseguito le opere di urbanizzazione o ceduto le aree al comune per l'esecuzione delle stesse, attuando direttamente o per mezzo degli acquirenti dei lotti la convenzione.
Tra l'altro in tema di volumetria del comparto, se la convenzione ha stabilito la volumetria massima edificabile per ciascun lotto, vale la regola per cui sul lotto singolo può essere realizzata una volumetria inferiore o anche nulla; è perciò possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati oppure è anche possibile concentrare le quantità di volumetria su lotti contigui, nel rispetto della volumetria consentita, distanze e destinazione d'uso dei fabbricati e previa approvazione di un nuovo piano di lottizzazione, con tutte le varianti del caso.
Nel caso specifico certamente la cubatura residua su alcuni lotti è stata trasferita ad altro lotto, previa dichiarazione di disponibilità della capacità edificatoria e da qui è scaturita la condanna per falso.
Il giudice di merito, tuttavia, si è limitato ad affermare che la volumetria fosse stata distribuita tra i vari lotti con trasferimento dello ius aedificandi insieme alla vendita dei singoli lotti e degli edifici realizzati: gli acquirenti in sostanza, secondo la corte di appello, sarebbero diventati titolari del diritto sulla cubatura residua con la semplice acquisizione dei lotti.
Per il giudice di merito ciò era desumibile dal fatto che mancavano gli atti di trasferimento volumetrico o comunque di conferimento della facoltà di utilizzo di superficie da parte degli acquirenti dei singoli lotti agli imputati.
Solo con atti di asservimento, secondo il giudice di merito, gli imputati avrebbero potuto dichiarare di avere la disponibilità edificatoria.
In mancanza sarebbe integrato il delitto di falsa dichiarazione di possedere la cubatura.
La cassazione non è stata di questa opinione, ritenendo che per pervenire a una sentenza di condanna si sarebbe dovuto accertare l'esatto tenore della convenzione di lottizzazione e degli atti di cessione dei lotti.
Con riferimento agli atti di cessione bisognerebbe appurare se gli stessi abbiano avuto ad oggetto le case realizzate sui lotti o se invece siano stati ceduti i lotti edificabili con la volumetria assegnata agli stessi o ancora se nei contratti di cessione i lottizzatori si siano riservati la cubatura residua su ciascun lotto.
In quest'ultimo caso, infatti, i lottizzatori ben potevano dichiarare di essere titolari della volumetria al fine di utilizzarla su altri lotti.
La corte di appello non ha compiuto questi necessari accertamenti e, quindi, la sentenza di merito è risultata viziata con rinvio al giudice di secondo grado per un rinnovato accertamento dei fatti (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 18.04.2012 n. 14894).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Cessione di cubatura.
Domanda.
La cosiddetta cessione di cubatura in che relazione si pone con Imposta comunale sugli immobili (Ici)?
Risposta.
In tema di cessione di cubatura, la Corte di cassazione, con la sentenza del 14.12.1988, n. 6807, ha affermato che la rinuncia preventiva alla cubatura, o l'assenso che quella sia utilizzata dal concessionario, hanno la funzione di presupposto affinché l'autorità preposta al rilascio della licenza edilizia possa autorizzare il cessionario a costruire con la più ampia volumetria che egli ha acquisito per effetto del provvedimento che incrementa in concreto l'edificabilità del suo suolo di quanto corrispondentemente priva l'altro suolo limitrofo.
Ha aggiunto la Suprema corte che la rinuncia allo sfruttamento edilizio del proprio fondo fatta a favore del fondo limitrofo ha efficacia soltanto se l'autorità amministrativa autorizzi il corrispondente incremento delle possibilità di sfruttamento edilizio di tale fondo. Pertanto, prima del rilascio di tale provvedimento vi è soltanto un vincolo obbligatorio tra i proprietari che hanno pattuito la cessione di cubatura e non un asservimento attuale di un fondo a favore di un altro.
Con la sentenza n. 20623, del 2009, la Corte di cassazione sottolinea che nella cessione di cubatura si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva in cui su dichiarazione delle parti la pubblica amministrazione competente emette o meno un provvedimento concessorio discrezionale e non vincolato che, a seguito dalla rinuncia del cedente, può essere emanato a favore del concessionario, non essendo configurabile tra le parti l'esistenza di un rapporto traslativo. Ne consegue che il mancato rilascio della concessione edilizia è ragione di inefficacia del negozio concluso dai proprietari dei fondi limitrofi e non risoluzione del medesimo per inadempimento del cedente. Ai fini Ici, la valutazione dei lotti deve essere rapportata all'effettiva loro capacità edificatoria a seguito del rilascio del provvedimento concessorio.
È da dire, infine, che con il decreto legge 13.05.2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, è stato introdotto la cessione di cubatura. Il legislatore, difatti, ha integrato l'articolo 2643 del codice civile ed ha inserito, dopo il n. 2, il nuovo comma 2-bis, il cui contenuto è: «i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale» (articolo ItaliaOggi sette del 27.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Nuovo strumento urbanistico.
Domanda.
L'emissione di un nuovo strumento urbanistico, dopo la cessione di cubatura, rileva in ordine al valore del terreno ai fini dell'Imposta comunale sugli immobili (Ici)?
Risposta.
La Corte di cassazione, con la sentenza del 30.04.2009, n. 21177, esaminando il caso in cui dopo la cessione di cubatura subentri un nuovo strumento urbanistico, ha affermato che: «Questo collegio ritiene di dovere ribadire che soltanto per effetto del rilascio del provvedimento amministrativo (licenza edilizia, concessione edilizia o permesso di costruire) si costituisce il “vincolo di asservimento” che, senza oneri di forma pubblica, incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate, in quanto nel territorio comunale il titolo abitativo edilizio crea un nuovo lotto di pertinenza urbanistica dell'edificio, che non coincide con i confini di proprietà e ha una consistenza indipendente rispetto ai successivi interventi nelle aree medesime, derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento».
Ha aggiunto, poi, la Suprema corte: «Le possibilità di edificazione previste dall'introduzione di un nuovo piano regolatore non valgono a rendere edificabili aree che sono già state prese in considerazione, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di edificabilità fondiaria, in sede di rilascio di precedenti titoli abilitativi edilizi, dovendo ritenersi definitivamente perdute le potenzialità edificatorie dell'area asservita per il semplice fatto che di esse si è già irreversibilmente disposto».
Ai fini dell' Imposta comunale sugli immobili (Ici), la stessa Corte di cassazione, con la sentenza n. 25676, del 2008, aveva affermato che le aree che posseggono caratteristiche tali da non consentire l'edificazione non sono inedificabili, ma tali caratteristiche incidono sulla determinazione del valore imponibile. Pertanto, come affermato dalla predetta Corte di cassazione, anche con le sentenze del 2010, n. 12135 e n. 9781, per citare le più recenti, la presenza di vincoli non incide sulla natura dell' area, ma sulla sua valutazione. L'area rimane, ai fini dell'Imposta comunale sugli immobili (Ici), edificabile (articolo ItaliaOggi sette del 27.02.2012).

EDILIZIA PRIVATAUn'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa”.
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre, dunque, considerare tutte le costruzioni che comunque già insistono sull'area, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali.
L'asservimento dei suoli in caso di edificazione costituisce una qualità oggettiva del fondo -il cui contenuto consiste in un vincolo automatico imposto all'area in relazione alla volumetria dalla stessa espressa- che non necessita di alcuno specifico atto di asservimento o di trascrizione. Tale predicato segue "ambulatoriamente" i destini del fondo stesso e si impone a chiunque.
Il c.d. vincolo d'asservimento si costituisce, invero, nei riguardi delle parti e dei terzi, con il rilascio del titolo edilizio: ed è opponibile a qualunque terzo acquirente, anche in assenza dell’obbligo di una sua trascrizione nei registri immobiliari.
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Se il vincolo di asservimento è sensibile alle sopravvenienze della pianificazione -non ponendo limiti alla facoltà del pianificatore generale di dettare una diversa disciplina urbanistica dell’area- non può, però, affermarsi l’irrilevanza della già utilizzata vocazione edificatoria solo per effetto delle modifiche alla destinazione urbanistica dell’area asservita intervenute nel corso del tempo.
Non può, cioè, ritenersi che l’attribuzione all’area asservita, per un certo periodo, di una destinazione differente da quella originaria, comporti -nel momento in cui l’area torni alla precedente destinazione- il decadere e l’azzeramento dei vincoli di asservimento precedentemente costituiti.
Allorquando la destinazione urbanistica dell’area asservita venga modificata, il vincolo di asservimento non può operare; ma ove intervenga una ulteriore modifica alle previsioni dello strumento urbanistico che riporti l’area all’originaria destinazione -in mancanza di una diversa ed espressa volontà del pianificatore- riprendono efficacia i vincoli di inedificabilità gravanti su di essa.
Una diversa conclusione si porrebbe, invero, in contrasto con il principio secondo cui lo strumento urbanistico, quando prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non alla edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento della sua approvazione, ma alla edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
Occorre, inoltre, considerare, che il vincolo creato dall’asservimento per sua natura permane sul fondo a tempo indeterminato. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Per costante giurisprudenza, “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa” (fra le tante Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647).
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre, dunque, considerare tutte le costruzioni che comunque già insistono sull'area, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali (Cons. Stato, sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Nel caso di specie, il frazionamento intervenuto nel 1965, come pure i successivi passaggi di proprietà dell’area, non hanno, quindi, determinato la sopravvenuta inefficacia del vincolo assunto.
Non rileva, poi, che l’atto di asservimento sia stato o meno trascritto. La giurisprudenza è, invero, costante nel ritenere che l'asservimento dei suoli in caso di edificazione costituisca una qualità oggettiva del fondo -il cui contenuto consiste in un vincolo automatico imposto all'area in relazione alla volumetria dalla stessa espressa- che non necessita di alcuno specifico atto di asservimento o di trascrizione. Tale predicato segue "ambulatoriamente" i destini del fondo stesso e si impone a chiunque (C.S., sez. V n. 1525 del 21.03.2004, n. 5039 del 12.07.2004 e n. 7029 del 18.12.2002; (sez. V, 30.03.1998, n. 387; 21.01.1997, n. 63; C.G.A., 19.10.1989, n. 415).
Il c.d. vincolo d'asservimento si costituisce, invero, nei riguardi delle parti e dei terzi, con il rilascio del titolo edilizio: ed è opponibile a qualunque terzo acquirente, anche in assenza dell’obbligo di una sua trascrizione nei registri immobiliari (Cassazione penale sez. III, 30.04.2009, Cons. Stato, Sez. 5, 28.06.2000, n. 3637; Cass. civ.: 22.02.1996, n. 1352; 12.09.1998, n. 9081; TAR Catania Sicilia sez. I, 07.07.2011, n. 1677).
Non assume, poi, rilievo la circostanza che nel certificato di destinazione urbanistica dell’area non venga menzionata l’esistenza di un vincolo di asservimento gravante sull’area in questione, stante la natura meramente dichiarativa di tale atto di certificazione (TAR Milano Lombardia sez. II, 14.03.2011, n. 729). Né può invocarsi in senso contrario la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2000, n. 3637 la quale si limita ad affermare che la mancata menzione del trasferimento di volumetria da un'area ad altra area, ove sia idonea a ledere l’affidamento dei terzi, possa essere fonte di diretta responsabilità dell’amministrazione comunale.
Se il vincolo di asservimento è sensibile alle sopravvenienze della pianificazione -non ponendo limiti alla facoltà del pianificatore generale di dettare una diversa disciplina urbanistica dell’area (Cons. Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3766; Tar Veneto, 10.09.2004, n. 3263)- non può, però, affermarsi l’irrilevanza della già utilizzata vocazione edificatoria solo per effetto delle modifiche alla destinazione urbanistica dell’area asservita intervenute nel corso del tempo.
Non può, cioè, ritenersi che l’attribuzione all’area asservita, per un certo periodo, di una destinazione differente da quella originaria, comporti -nel momento in cui l’area torni alla precedente destinazione- il decadere e l’azzeramento dei vincoli di asservimento precedentemente costituiti.
Allorquando la destinazione urbanistica dell’area asservita venga modificata, il vincolo di asservimento non può operare; ma ove intervenga una ulteriore modifica alle previsioni dello strumento urbanistico che riporti l’area all’originaria destinazione -in mancanza di una diversa ed espressa volontà del pianificatore- riprendono efficacia i vincoli di inedificabilità gravanti su di essa.
Una diversa conclusione si porrebbe, invero, in contrasto con il principio secondo cui lo strumento urbanistico, quando prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non alla edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento della sua approvazione, ma alla edificazione complessivamente realizzabile sull'area (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002, n. 6128).
Occorre, inoltre, considerare, che il vincolo creato dall’asservimento per sua natura permane sul fondo a tempo indeterminato. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., n. 3/2009; Cons. Stato, sez. IV, n. 3766/2008).
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.02.2012 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo).
Di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata.
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Quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Sicché, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate.
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Considerato:
   - le questioni controverse possono essere trattate unitariamente in considerazione delle loro connessioni ed interdipendenze, a loro volta collegate dall’unicità del tema relativo all’asservimento di un suolo in relazione alle sopravvenienze urbanistiche;
   - in linea preliminare, deve essere osservato che in materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo);
   - di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata;
   - nella specie, ricorrono entrambe le suddette condizioni ostative all’ulteriore sfruttamento edilizio, sia perché la società ricorrente o suo dante causa ha tratto a suo tempo “utilitas” dall’intervento diretto in luogo del dovuto piano di lottizzazione a tali fini restringendo l’edificabilità a 3 mc/mq pur esprimendo all’epoca l’area 6,5 mc/mq (ragione per la quale la deducente non può ora venire contro la stessa propria scelta), sia perché il sopravvenuto PGT ha previsto il diverso indice di 1 mc/mq che, essendo inferiore a quello previgente, comporta che la società interessata risulta aver già di gran lunga realizzato quanto oggi consentito dal citato nuovo strumento generale (dovendo essere la richiesta concessione edilizia assentita secondo le vigenti regole e la volumetria calcolata in relazione all’intera area originaria di progetto e non limitatamente al lotto pertinenziale libero);
   - la società ricorrente pretende anche di eseguire quel differenziale residuo di cubatura attraverso una distorta lettura dell’art. 4 delle NTA, che escluderebbe a suo dire rilevanza ai frazionamenti anteriori e la quale, nello stabilire che “In caso di frazionamenti, avvenuti a far data dalla adozione del PGT, l’utilizzo delle aree risultanti è subordinato alla verifica di rispetto degli indici previsti dal PGT per tutte le aree derivate dal frazionamento”, non ha invece minimamente inteso fare salvezza alcuna e semmai rinforzato il criterio che tutto il costruito deve essere computato ai fini del calcolo delle volumetrie di piano, per come calcolate in sede di redazione, a prescindere quindi anche dai frazionamenti successivi all’adozione del PGT ed a maggior ragione, allora, di quelli anteriori;
   - infatti, quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità (Consiglio Stato, sez. V, 10.02.2000, n. 749) e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (Consiglio Stato, sez. III, 28.04.2009, n. 965);
   - conclusivamente, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate (Consiglio Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 13.01.2012 n. 97 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2011

EDILIZIA PRIVATASul quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
E' possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo.

Conviene delineare brevemente il quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
Tra le limitazioni al diritto a costruire, da prendere in considerazione ai fini del rilascio del relativo permesso o di un titolo edilizio in sanatoria, la giurisprudenza ha operato un’accurata distinzione tra limiti legali e limiti negoziali. I primi, pure in caso di istanza di condono, sono destinati ad investire anche il rapporto pubblicistico. Per gli altri si prospetta una diversa incidenza, considerato che il comune non è tenuto a ricercarli.
L’art. 11, ultimo comma, t.u. edilizia —secondo cui «il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi»— ha cristallizzato a livello positivo una prassi amministrativa e giurisprudenziale assolutamente pacifica che aveva ricevuto un primo riconoscimento legale nell’art. 2, comma 37, lett. c), l. n. 662 del 1996 (che ha novellato l’art. 39 l. n. 724 del 1994, successivamente si veda l’art. 32, comma 31, d.l. n. 269 cit. in materia di condono straordinario).
L’ordinamento giuridico ammette, in via generale, limitazioni di varia natura al diritto di costruire a presidio dei diritti dei terzi controinteressati.
Nell’ambito del diritto civile si distinguono limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi finitimi), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel libro terzo, capo II, c.c. (si tratta delle prescrizioni in materia di distanze, luci e vedute); e limiti che discendono non direttamente dalla legge ma dall’esercizio dell’autonomia negoziale: fra questi spiccano gli iura in re aliena di godimento (usufrutto, servitù, ecc.) cui corrispondono altrettante restrizioni del diritto di proprietà riguardanti lo ius aedificandi dei confinanti, che può risultare semplicemente inciso o del tutto sottratto.
I su menzionati limiti operano diversamente sul piano dei controlli esercitabili dall’amministrazione in sede di rilascio del permesso di costruire.
I limiti legali, trovando applicazione generalizzata e conservando sempre il medesimo contenuto, concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’amministrazione che è tenuta a considerarli sempre.
Diversamente per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, cui possono ricondursi anche quelle scaturenti dall’art. 1117 c.c. (cfr. Cons. St., sez. IV, 10.12.2007, n. 6332, secondo cui è legittimo il provvedimento con cui il comune rilascia un condono straordinario ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269, avente ad oggetto la costruzione di un terrazzo coperto e disimpegno, di pertinenza di un appartamento ubicato in uno stabile condominiale, non potendosi accogliere le censure riguardanti la violazione delle distanze legali minime rispetto alla costruzione di terzi e al difetto di autorizzazione del condominio all’esecuzione dei lavori su parti comuni dello stabile (nella specie, al momento del rilascio del permesso in sanatoria, era assolutamente controversa, fra le parti confinanti, la questione concernente la reintegra delle distanze violate, pendendo la relativa controversia in sede civile, e non constava alcuna opposizione da parte del condominio).
Circa l’ambito di operatività di tali limiti la giurisprudenza oscilla fra due soluzioni che costituiscono un corollario della clausola di salvezza dei diritti dei terzi ed hanno in comune l’inesistenza, in capo all’amministrazione, di un autentico obbligo di ricerca di tali limiti, prodromico al diniego di permesso.
La prima ne esclude ogni rilevanza nel presupposto che all’amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341); la seconda ammette che il comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007, n. 1206).
Coerenti, ma non recepibili nel caso di specie, sono le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza più recente in ordine agli oneri del comune di verificare la legittimazione dei singoli condomini ad eseguire opere su parti comuni (cfr. sez. IV 14.09.2005, n. 4744, che ritiene in contrasto con l’art. 11 t.u. cit., il titolo edilizio rilasciato in mancanza dell’assenso condominiale); anche in tali casi il comune si limita a verificare, puramente e semplicemente, la presenza di un’autorizzazione senza ovviamente poterne vagliare la validità.
Le conclusioni rimangono immutate quando il comune sia chiamato a rilasciare un titolo edilizio in sanatoria ordinaria (ex art. 36 t.u. edilizia) o straordinaria (da ultimo, ex art. 32 d.l. n. 269 del 2003).
Nel primo caso si richiede, specie in presenza di contrasto conclamato fra condomini, che l’istruttoria del comune sia particolarmente accurata (cfr. sez. IV, 16.03.2010, n. 1537; sez. V 21.10.2003, n. 6529, fattispecie relativa all’art. 13 l. n. 47 del 1985 oggi trasfuso con modificazioni nell’art. 36 t.u. edilizia; 20); in tal caso doverosamente si acquisisce la delibera di autorizzazione condominiale che esonera il comune da ogni altro tipo di accertamento non potendo essere disapplicata da quest’ultimo (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1537 del 2010 cit.).
Nel caso di condono straordinario la giurisprudenza registra una maggiore varietà di posizioni.
Secondo una minoritaria tesi la concessione del condono straordinario è impedita qualora l’abuso consista non già nella inosservanza di prescrizioni dirette principalmente a soddisfare finalità di interesse pubblico, ma nella violazione delle norme che tutelano in modo diretto ed immediato lo specifico interesse dei proprietari confinanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09.12.1997, n. 1487 relativa a fattispecie di condono governata dall’art. 39 l. n. 724 del 1994).
Di contro, ed in linea con quanto illustrato circa il controllo esigibile da parte del comune in sede di rilascio del permesso di costruire ex art. 11 t.u. edilizia, si ritiene che la rilevanza giuridica del condono straordinario si esaurisca nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza estendersi ai rapporti fra privati, essendo il condono rilasciato con salvezza espressa dei diritti dei terzi (cfr. Cass., sez. un., 12.01.2007, n. 417); ne discende che la presentazione di istanza di sanatoria, con riguardo a costruzione realizzata in violazione della disciplina urbanistica, non implica la sospensione della contesa promossa dal proprietario confinante, per far valere, nel rapporto di vicinato, gli effetti di detta violazione (cfr. Cass. 07.02.1991, n. 1276).
Il compendio delle regole fin qui esaminate consente:
a) all’autore dell’abuso di fruirne anche se l’illecito consista nella violazione delle distanze legali;
b) al comune di disinteressarsi delle relative vicende, fermo restando che il terzo leso potrà ottenere satisfattiva tutela davanti al giudice civile non subendo alcun pregiudizio dal rilascio del titolo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2006, n. 8626).
Coerentemente si ritiene possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia (cfr. Cons. giust. amm., sez. cons., 16.07.1996, n. 467/1996).
In definitiva, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo (Cons. Stato, sez. IV, 08.06.2007, n. 3027; sez. V, 07.07.2005, n. 3730)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa cessione di cubatura «neutralizza» le varianti. Niente volumi extra in caso di modifiche al Prg.
LO SNODO CHIAVE - Il Dl 70/2011 consente la trascrizione dei diritti di costruzione ma non disciplina la tipologia contrattuale.
I terreni da cui è stata "prelevata" la cubatura non beneficiano degli incrementi di potenzialità edificatoria dettati in un secondo tempo dal piano regolatore.

La IV sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 09.07.2011 n. 4134, affronta il problema delle conseguenze degli atti costitutivi del vincolo di asservimento, cioè le cosiddette "cessioni di cubatura", negando la possibilità per le aree asservite di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del Prg migliorativa degli indici di fabbricabilità.
È una tematica che diventa oggi di particolare interesse, dopo l'emanazione del decreto sviluppo. Infatti, tra gli interventi normativi volti a liberalizzare le costruzioni private, l'articolo 5, comma 1, lettera c), del Dl n. 70/2011 ha previsto anche la tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la "cessione di cubatura".
In realtà la norma non definisce con particolari dettagli alcun modello negoziale, ma, al fine di garantire la certezza nella circolazione dei diritti edificatori, l'articolo 5, comma 3, si limita ad aggiungere all'articolo 2643 del Codice civile il numero 2-bis), stabilendo che debbano essere soggetti a trascrizione anche «i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche a essi relative». La legge di conversione n. 106/2011 ha poi eliminato il richiamo alle convenzioni urbanistiche e disposto la registrazione anche dei contratti che «costituiscono o modificano» tali «diritti edificatori».
La norma del decreto è stata scritta tenendo a mente l'esperienza del Pgt di Milano, che sfrutta il meccanismo della perequazione urbanistica e prevede un vero e proprio "borsino" dei diritti edificatori. La previsione offre una copertura normativa di livello nazionale alla perequazione, ma non contiene ancora quel quadro di regole completo auspicato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4545/2010. Resta da chiedersi, ad esempio, in quanto tempo debba essere realizzata la cubatura acquistata con la perequazione e cosa succeda se –prima dell'edificazione– il Comune ne modifichi o ne limiti l'utilizzo con una variante al Prg (si veda Il Sole 24 Ore del 16 maggio).
Nella pratica negoziale così come si è strutturata prima del decreto sviluppo, la cessione di cubatura è quel contratto con cui il proprietario di un suolo (cedente) presta il proprio consenso affinché tutta o parte della volumetria, che quel suolo può esprimere sulla base degli strumenti urbanistici, venga attribuita dalla pubblica amministrazione al proprietario del fondo vicino (cessionario), purché ricompreso nella medesima zona urbanistica. Il vincolo di asservimento si traduce in una sorta di servitù di non edificabilità di tipo relativo, in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita dal Prg, che si riflette negativamente sul valore venale del bene anche, nel caso di una sua eventuale espropriazione, comportando un regime di inedificabilità ope legis.
La cessione di cubatura, per univoca giurisprudenza (da ultimo, Cassazione n. 20623/2009), è una fattispecie negoziale a formazione progressiva, nella quale, sul piano dei presupposti, le dichiarazioni dei privati confluiscono nel procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo edilizio. A determinare realmente il trasferimento di cubatura, con effetto tra le parti e nei confronti dei terzi, «è esclusivamente il provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario, non essendo configurabile tra le parti un contratto traslativo».
La nuova previsione legislativa non appare del tutto compatibile con quest'ultimo rilievo della Suprema Corte. Da un lato, la norma prevede la trascrizione del diritto edificatorio. Dall'altro, l'accordo per la cessione di cubatura tra i privati viene configurato dai giudici come un contratto atipico a effetti obbligatori. Per costante orientamento giurisprudenziale, infatti, la costituzione o la modificazione del "diritto edificatorio" resta comunque subordinata all'adozione di un provvedimento amministrativo: di conseguenza, fino al rilascio del titolo abilitativo, il proprietario del l'area è titolare non di un diritto, ma solo di un interesse legittimo di tipo pretensivo, cioè di una aspettativa qualificata ad edificare.
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Anche le aree asservite si considerano già edificate.
IL PRINCIPIO - I terreni che hanno venduto la capacità edificatoria sono considerati «occupati» anche se non ospitano immobili.

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza 09.07.2011 n. 4134 trae origine una variante al Prg, attraverso cui un Comune aveva aumentato i previgenti indici di fabbricabilità da 3 a 5 metri cubi per metro quadrato.
La fattispecie esaminata riguarda un fondo, in origine costituente un unico compendio immobiliare, che era stato completamente asservito alla realizzazione di un fabbricato, con atto trascritto nei pubblici registri immobiliari. Dopo la costruzione dell'edificio il suolo venne poi frazionato in tre particelle: una sulla quale era posizionata l'area di sedime del fabbricato e le altre due libere da manufatti, ma asservite alla prima, alienate dagli originari proprietari a una società.
Quest'ultima, a seguito della variante e per effetto dell'innalzamento della potenzialità edificatoria, ha ritenuto che anche la particella beneficiaria della cessione di cubatura potesse esprimere una maggiore volumetria e che, conseguentemente, dovesse essere ridotta la quota di asservimento delle due particelle divenute di sua proprietà.
La società chiedeva quindi al Comune il rilascio di due concessioni edilizie, una per sfruttare la nuova cubatura che le due particelle asservite potevano autonomamente esprimere a seguito della variante, l'altra per utilizzare il differenziale di volumetria della particella non di loro proprietà. L'ente rilasciava la prima concessione, ma negava la seconda, escludendo che l'aumento degli indici di edificabilità previsti dalla variante potesse comportare la parziale retrocessione della volumetria a suo tempo ceduta con l'atto di asservimento, il quale aveva "cristallizzato" le quote edificatorie delle varie particelle rivenienti dal frazionamento, onde la maggiore cubatura andava distribuita in misura proporzionale tra i tre fondi contigui.
La società impugnava il diniego e il Tar ne accoglieva il ricorso, affermando che la modifica dell'indice edificabile in senso migliorativo dovesse applicarsi anche alla particella destinata a sedime dell'originario fabbricato, con conseguente riduzione proporzionale della misura dell'asservimento per i suoli di proprietà della ricorrente.
La sentenza è stata però annullata in appello e i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che, sulla base delle legge urbanistica, le previsioni del Prg «servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano o di una sua variante (Consiglio di Stato, sezione IV, 18.06.2009 n. 4009)». Per tale ragione lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole «aree libere», cioè soltanto quelle "disponibili" al momento della pianificazione, perché non ancora edificate.
La sentenza precisa al riguardo che, per «aree edificate» devono intendersi non solo quelle costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, ma anche quelle che, «nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione, in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico».
Ne viene fatto discendere che le eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in termini più favorevoli ai privati proprietari non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori, come nel caso dell'asservimento, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili. L'ulteriore conseguenza è che il Comune non solo ha legittimamente negato alla società la seconda concessione edilizia, ma non avrebbe potuto neanche rilasciare la prima, poiché relativa a un'area giuridicamente non libera: il titolo abilitativo, quindi, sarebbe annullabile in sede di autotutela (articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.2011).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva.
Il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo servente a tempo indeterminato, pena il completo snaturamento dell'istituto. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Ad avviso di costante e condivisibile giurisprudenza, l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva (Consiglio Stato, sez. V, 30.03.1998, n. 387; sez. IV, 06.07.2010, n. 4333).
Va soggiunto che il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo servente a tempo indeterminato, pena il completo snaturamento dell'istituto. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., n. 3/2009; Cons. Stato, sez. IV, n. 3766/2008, secondo cui il "vincolo rimane cristallizzato nel tempo”).
In definitiva, gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2011 n. 3823 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E. Michetti, IL SIGNIFICATO DI “ADIACENZA” DEI FONDI AI FINI DELL'ASSERVIMENTO (n. 1/2011 - link a www.gazzettaamministrativa.it).

anno 2010

EDILIZIA PRIVATA: Quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente al medesimo fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
La giurisprudenza ha sempre affermato che, quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente al medesimo fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
Ove così non fosse, si perverrebbe all'aberrante risultato che, realizzata l'opera, il costruttore potrebbe ben alienare la porzione di terreno non direttamente occupata dalla costruzione onde consentirne un ulteriore sfruttamento edificatorio da parte di un terzo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 10.05.2005, n. 2328; ma anche, Consiglio Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; Consiglio Stato, sez. V, 27.06.2006, n. 4117; Consiglio Stato, sez. IV 12.02.1987 n. 91; TAR Lombardia Milano, sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; TAR Valle d'Aosta, sez. I, 15.02.2008, n. 16; TAR Campania Salerno, sez. II, 03.06.2010, n. 8219).
Ai fini della costruzione di nuovi volumi, è così irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle o che la costruzione preesistente fosse stata realizzata prima del 09.10.1979 ovvero del 21.05.1985, in quanto è invece necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera originaria area di proprietà. Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire.
L'atto di asservimento dell'area discende ope legis dalla stessa utilizzazione dell’area ai fini edificatori ed è definitivo (cfr. Consiglio Stato, Sez. V 12.07.2004 n. 5039). L'inedificabilità dell'area, in tal modo asservita, rappresenta una qualità oggettiva del fondo, opponibile anche a terzi per cui l'eventuale attività edificatoria autorizzata a seguito di un permesso per costruire ottenuto includendovi una porzione di area già sottoposta ad atto d'obbligo di asservimento, costituisce un reato edilizio in quanto altera l'indice fondiario di fabbricabilità (cfr. Cassazione penale, sez. III, 22.04.2004, n. 23230).
In tale ottica:
- devono essere considerate non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche le cubature dei fabbricati preesistenti –ancorché siano stati edificati senza il prescritto titolo- al fine di verificare in concreto la reale situazione dei luoghi con il relativo carico di edificazione in concreto accertato (cfr. Consiglio Stato, A.P. 23.04.2009, n. 3);
- deve essere verificato se, in relazione all'intera superficie dell'area, residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Consiglio Stato sez. IV, 21.09.2009, n. 5637) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 15.11.2010 n. 33462 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Edificazione - Indici di densità - Densità territoriale e densità fondiaria - Nozione.
L’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità.
Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Cessione di cubatura - Contratto di trasferimento - Conseguente inedificabilità - Qualità obiettiva del fondo - Opponibilità ai terzi - Certificato di destinazione urbanistica - Art. 30, c. 2 d.P.R. n. 380/2001.
La cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché la cubatura (ossia la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione).
Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, dpr 06.06.2001 n. 380.
Cessione di cubatura - Presupposti di legittimità - Omogeneità del’area territoriale - Contiguità territoriale - Condizione giuridica.
La legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del DM 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee (TAR Campania, Napoli, VIII, 15.05.2008, n. 4549; Consiglio Stato, sez. V, 30.10.2003, n. 6734) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.10.2010 n. 4113 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Atto di asservimento - Cessione di cubatura tra fondi contigui - Finalità dell’istituto.
L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Asservimento - Limiti di volumetria - Vincolo ope legis - Strumenti negoziali privatistici - Relazione pertinenziale tra i lotti - Nuova disciplina sulla capacità edificatoria.
In tema di asservimento, nel caso in cui la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull’area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere nel caso di asservimento dei suoli limitrofi per ottenere una volumetria maggiore, anche reciproca; infatti, l’atto di asservimento di un lotto, che costituisce una qualità oggettiva dello stesso (una sorta di obbligazione “propter rem”) e realizza una specie particolare di relazione pertinenziale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3), non comporta un divieto assoluto di edificazione, pur costituendo un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo, ma non può costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina sulla volumetria e sulla capacità edificatoria (cfr. Cons Stato, sez. IV, 04.05.2006, n. 2488; idem, 29.07.2008, n. 3766; TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 22.08.2007, n. 286; TAR Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 15.02.2008, n. 16; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 14.05.2010, n. 1736).
Asservimento - Potenzialità edificatoria dei terreni - Modifica della pianificazione urbanistica o normativa sopravvenuta.
L'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro; la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, infatti, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 26.07.2006, n. 399) TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 10.09.2010 n. 32217 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Inedificabilità di un'area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori - Obbligo di trascrizione del vincolo nei registi immobiliari - Non sussiste - Opponibilità a terzi acquirenti - Sussiste - Rilevanza ai fini edificatori delle vicende relative alla proprietà dei terreni - Non sussiste.
L'inedificabilità di un'area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l'obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari, è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l'effetto di impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all'asservimento o che l'edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa.
In altri termini, un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa.
Per consolidata giurisprudenza, l’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (cfr. Cons. Stato V, 28.06.2000 n. 3637), è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. Stato V, 09.10.2007 n. 5232).
In altri termini, un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato IV, 06.09.1999 n. 1402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Aree asservite - Inedificabilità - Opponibilità ai terzi acquirenti - Irrilevanza delle vicende inerenti la proprietà dei terreni.
L’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (cfr. Cons. Stato V, 28.06.2000 n. 3637), è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. Stato V, 09.10.07 n. 5232).
In altri termini, un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato IV, 06.09.1999 n. 1402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a ww
w.ambientediritto.it).

URBANISTICA: 1. Piano regolatore generale - Asservimento - Potenzialità edificatoria - Edifici preesistenti - Si computano.
2. Piano regolatore generale - Asservimento - Potenzialità edificatoria - Vicende private connesse alla disponibilità di area edificabile - Irrilevanza.

1. Nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore, sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti in quanto il PRG, nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non all'edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
2. Le vicende relative alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già "consumato" la volumetria disponibile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2010 n. 134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del rilascio del titolo edilizio, l'asservimento di un'area per consentire l'edificazione nella volumetria di progetto non comporta che la contiguità dei fondi debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Il Collegio non condivide la censura dedotta con il primo motivo di gravame con il quale la parte ricorrente assume l’inutilizzabilità del descritto atto di asservimento ai fini del rilascio del permesso di costruire, per difetto dei requisiti di omogeneità (per medesima destinazione urbanistica) e contiguità dei fondi (oggettiva vicinanza dei suoli), parte dei quali sono ubicati in una diversa provincia.
In senso contrario il Collegio rileva, quanto al requisito della omogeneità, che i ricorrenti si limitano ad una affermazione di principio che non si traduce poi nella effettiva contestazione della diversa destinazione urbanistica dei fondi asserviti. Difatti, non è documentata la diversa natura dei suoli interessati dall’atto di asservimento in ciò incorrendo la parte ricorrente nella violazione dell’onere della prova previsto dall’art. 2697 del codice civile, vigente anche nel processo amministrativo, secondo cui chi avanza una pretesa deve fornire la prova del fatto che la giustifica (Consiglio di Stato, Sez. V, 27.03.2009, n. 1825).
Parimenti generica e non suffragata da idonei elementi di riscontro si appalesa l’ulteriore contestazione che attiene al difetto della contiguità dei fondi asserviti che si fa discendere dalla mera circostanza fattuale della loro ubicazione in una provincia diversa rispetto a quella dove è previsto l’intervento edilizio. Sul punto, è sufficiente rilevare che la diversa ubicazione geografica dei fondi, ove non accompagnata da ulteriori circostanze (non dedotte dalla parte ricorrente), non appare di per sé idonea ad escludere il rapporto di contiguità tra suoli che, benché situati in diverse province, potrebbero tuttavia risultare effettivamente confinanti (come affermato dalla controinteressata e non contestato dalla parte ricorrente).
Giova in proposito richiamare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, ai fini del rilascio del titolo edilizio, l'asservimento di un'area per consentire l'edificazione nella volumetria di progetto non comporta che la contiguità dei fondi debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Consiglio di Stato, Sez. V, 30.10.2003, n. 6734) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 14.01.2010 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2009

EDILIZIA PRIVATAGiova sottolineare come la nozione di libertà di costruire in epoca antecedente la legge urbanistica del 1942 sia stata affermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con espresso riguardo alla situazione di fatto dell’immobile in contestazione, che, essendo casa colonica, doveva essere allocato, quanto meno al momento della costruzione, in zona agricola.
Al di fuori della specifica situazione, non potrebbe certo concordarsi con l’opinione secondo la quale la libertà di costruire, in epoca antecedente la normazione urbanistica, poteva essere dilatata al punto di conferire al diritto soggettivo di proprietà valenze e prerogative che probabilmente non ha mai avuto, quanto meno in termini assoluti, fin dagli albori della costituzione dello Stato Nazionale (cioè dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865).
Con una visione frammentaria del problema, che si rivelò ben presto inadeguata, il legislatore del 1865 introdusse, infatti, per gli aggregati urbani relativi a comuni con più di 10.000 abitanti, la materia dei piani regolatori.
Quella remota disciplina contemplava due tipi: il piano regolatore edilizio e il piano di ampliamento previsti rispettivamente dagli articoli 86 e 93 della legge 25.06.1865, n. 2359 sulle espropriazioni per pubblica utilità.
Quelle norme non prescrivevano l’imposizione di limiti rigorosi alla proprietà privata, ma costituivano pur sempre un indizio non secondario dell’esistenza di un quadro conformativo del quale, nelle zone urbane, lo jus aedificandi doveva comunque tener conto.
Oltre alle assai modeste prescrizioni di tipo pianificatorio altre, con diversa normativa, furono previste, soprattutto con atti regolamentari per l’edificazione nei centri abitati (e, in questo senso, molti furono i comuni ad avvalersi di tale facoltà).
Tali regolamenti, nel prevedere una serie di limiti sull’altezza, le distanze ed altri elementi connotativi delle edificazioni urbane, costituivano anch’essi uno strumento conformativo seppure indiretto rispetto all’esercizio concreto dello jus aedificandi: tali mezzi risultano positivamente richiamati dagli articoli 109 e 111 (quest’ultimo in particolare) del regio decreto 12.02.1911, n. 297 recante il regolamento per l’esecuzione della legge comunale e provinciale 21.05.1908, n. 269, ma utilizzato anche dopo le modifiche della legge 04.02.1915, n. 148 e il testo unico 03.03.1934, n. 383.
Un ulteriore strumento di conformazione, anch’esso episodico, va individuato, oltre che nella legge 15.01.1885, n. 2892 sul risanamento della città di Napoli e nella legge 31.05.1903, n. 254 relativa alla costruzione, all’acquisto e alla vendita di case popolari, nei provvedimenti legislativi che hanno approvato i piani regolatori di grandi città (legge 24.03.1932, n. 355 per Roma e la legge 19.02.1934, n. 433 per Milano).
Il richiamo alla legislazione previgente il 1942 si conclude con i regi decreti legge 25.03.1935, n. 640 (art. 4) e il successivo 22.11.1937, n. 2105 (art. 6) che enunciano l’obbligatorietà dell’autorizzazione del sindaco (podestà) per le edificazioni.
Accanto alle considerazioni storiche e prima di esaminare quelle inerenti la specifica area oggetto della vertenza, occorre rammentare la modificazione di prospettive e le evoluzioni anche concettuali maturate nel prosieguo e fino ai giorni nostri nella legislazione urbanistica ed edilizia.
E’ sufficiente, in proposito, ricordare come una norma quale l’ultimo comma dell’articolo 4 della legge 28.01.1978, n. 10 (vedi ora l’articolo 9 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 recante il testo unico in materia edilizia), nel dettare norme sull’edificabilità dei suoli nei comuni privi di strumenti urbanistici, stabilisse il primato del momento pianificatorio, riducendo e quanto meno depotenziando in modo significativo il diritto di edificare del privato, sulla base del principio che, relativamente ai suoli privi di qualsivoglia regolamentazione, opera pur sempre una disciplina suppletiva di salvaguardia dagli eccessi di intensificazione.
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L’istituto dell’asservimento, come è noto, si è formato dopo l’entrata in vigore del d.m. 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz’altro l’operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare).
La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all’intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.
Non può d’altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale.

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... per la riforma della sentenza 30.01.2007, n. 123 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sede di Milano sez. II.
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55. Il primo quesito coinvolge la computabilità nella volumetria assentibile, secondo l’indice di densità fondiaria in vigore, di una costruzione con area di sedime coincidente con il mappale sulla quale insiste (655) per essere stata censita nel 1858.
56. Si è invero osservato come l’edificio posto sul citato mappale 655 è stato eretto ben prima della legge urbanistica n. 1150 del 1942, quando cioè lo jus aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà: a tale stregua, la totale occupazione dell’area del mappale 655 da parte della casa colonica censita nel 1858 nel catasto lombardo veneto dovrebbe impedire l’instaurarsi di qualsivoglia pertinenza e, per l’effetto, di possibili asservimenti.
57. In questa prospettiva, costruzione ed area divengono unica res caratterizzata, nel tessuto urbanistico-edilizio della zona, da specificità e autonomia tali da escludere che si tenga conto della relativa volumetria in relazione alla densità fondiaria in vigore.
58. Il Collegio non ritiene che la proposizione del quesito, quanto meno nei termini appena esposti, possa rivelarsi decisiva per la soluzione del caso.
59. Giova, in primo luogo, sottolineare come la nozione di libertà di costruire in epoca antecedente la legge urbanistica del 1942 sia stata affermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con espresso riguardo alla situazione di fatto dell’immobile in contestazione, che, essendo casa colonica, doveva essere allocato, quanto meno al momento della costruzione, in zona agricola;
60. Al di fuori della specifica situazione, non potrebbe certo concordarsi con l’opinione secondo la quale la libertà di costruire, in epoca antecedente la normazione urbanistica, poteva essere dilatata al punto di conferire al diritto soggettivo di proprietà valenze e prerogative che probabilmente non ha mai avuto, quanto meno in termini assoluti, fin dagli albori della costituzione dello Stato Nazionale (cioè dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865).
61. Con una visione frammentaria del problema, che si rivelò ben presto inadeguata, il legislatore del 1865 introdusse, infatti, per gli aggregati urbani relativi a comuni con più di 10.000 abitanti, la materia dei piani regolatori.
62. Quella remota disciplina contemplava due tipi: il piano regolatore edilizio e il piano di ampliamento previsti rispettivamente dagli articoli 86 e 93 della legge 25.06.1865, n. 2359 sulle espropriazioni per pubblica utilità.
63. Quelle norme non prescrivevano l’imposizione di limiti rigorosi alla proprietà privata, ma costituivano pur sempre un indizio non secondario dell’esistenza di un quadro conformativo del quale, nelle zone urbane, lo jus aedificandi doveva comunque tener conto.
64. Oltre alle assai modeste prescrizioni di tipo pianificatorio altre, con diversa normativa, furono previste, soprattutto con atti regolamentari per l’edificazione nei centri abitati (e, in questo senso, molti furono i comuni ad avvalersi di tale facoltà).
65. Tali regolamenti, nel prevedere una serie di limiti sull’altezza, le distanze ed altri elementi connotativi delle edificazioni urbane, costituivano anch’essi uno strumento conformativo seppure indiretto rispetto all’esercizio concreto dello jus aedificandi: tali mezzi risultano positivamente richiamati dagli articoli 109 e 111 (quest’ultimo in particolare) del regio decreto 12.02.1911, n. 297 recante il regolamento per l’esecuzione della legge comunale e provinciale 21.05.1908, n. 269, ma utilizzato anche dopo le modifiche della legge 04.02.1915, n. 148 e il testo unico 03.03.1934, n. 383.
66. Un ulteriore strumento di conformazione, anch’esso episodico, va individuato, oltre che nella legge 15.01.1885, n. 2892 sul risanamento della città di Napoli e nella legge 31.05.1903, n. 254 relativa alla costruzione, all’acquisto e alla vendita di case popolari, nei provvedimenti legislativi che hanno approvato i piani regolatori di grandi città (legge 24.03.1932, n. 355 per Roma e la legge 19.02.1934, n. 433 per Milano).
67. Il richiamo alla legislazione previgente il 1942 si conclude con i regi decreti legge 25.03.1935, n. 640 (art. 4) e il successivo 22.11.1937, n. 2105 (art. 6) che enunciano l’obbligatorietà dell’autorizzazione del sindaco (podestà) per le edificazioni.
68. Accanto alle considerazioni storiche e prima di esaminare quelle inerenti la specifica area oggetto della vertenza, occorre rammentare la modificazione di prospettive e le evoluzioni anche concettuali maturate nel prosieguo e fino ai giorni nostri nella legislazione urbanistica ed edilizia.
69. E’ sufficiente, in proposito, ricordare come una norma quale l’ultimo comma dell’articolo 4 della legge 28.01.1978, n. 10 (vedi ora l’articolo 9 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 recante il testo unico in materia edilizia), nel dettare norme sull’edificabilità dei suoli nei comuni privi di strumenti urbanistici, stabilisse il primato del momento pianificatorio, riducendo e quanto meno depotenziando in modo significativo il diritto di edificare del privato, sulla base del principio che, relativamente ai suoli privi di qualsivoglia regolamentazione, opera pur sempre una disciplina suppletiva di salvaguardia dagli eccessi di intensificazione (C.d.S., IV, 10.12.2007, n. 6339, C.d.S., V, 14.10.2005, n. 5801; Cd.S., IV, 09.08.2005, n. 4232).
70. La sintetica esposizione delle principali fonti normative antecedenti il codice civile (art. 869 e seguenti) e la normazione urbanistica (legge 10.08.1942, n. 1150) nonché il richiamo alle successive evoluzioni consentono di chiarire un profilo metodologico di rilievo ai fini della decisione: essere cioè quanto meno perplessa la possibilità di risolvere la questione giuridica prospettata sulla base della legislazione previgente e del titolo in base al quale ab origine fu edificato il mappale 655.
71. Quest’ultimo, nel corso del tempo, si è successivamente trasformato da casa colonica quale risulta nel catasto lombardo veneto nel 1858 (e prima ancora da terreno agricolo secondo il catasto teresiano vigente nei primi anni del secolo diciannovesimo) in edificio a varie destinazioni (della quale quella a portineria di villa Dajelli è contestata) fino a divenire privata abitazione del professor Va., secondo una prassi un tempo assai diffusa di riadattamento di un immobile originariamente destinato all’agricoltura o a deposito (come testimoniano, è dato enunciabile come fatto notorio, i molti fienili trasformati in gradevoli e talora lussuose residenze private).
72. Se, d’altro canto, l’immobile era originariamente una casa colonica, la sua collocazione nel 1858 in piena campagna implica che il relativo dato catastale non assuma rilievo per definire la computabilità o meno della relativa volumetria: le zone agricole fuori dell’abitato non soggiacevano comunque a una disciplina edilizia così che il porre la problematica dell’asservimento finirebbe necessariamente per rivelarsi un fuor d’opera.
73. E’ invero assai difficile riportare in un contesto unitario (quale quello della disciplina urbanistica del piano regolatore di Varenna del 1996) situazioni e fatti collocati in un diverso spazio temporale che diviene, quasi in modo diacronico, anche diverso spazio fisico, quanto meno sotto il profilo della regolamentazione e delle connesse qualificazioni.
74. La legge dell’incessante divenire impone di non sovrapporre due situazioni la cui riconducibilità al più antico dato catastale non è connotata da tratti specifici rispetto ad altri complessivi elementi di valutazione.
75- Pur espungendo dalla formulazione del punto di diritto la peculiarità storica della collocazione catastale, non si otterrebbe in ogni caso un quadro ordinamentale sicuro e completo in ragione del quale assicurare una definitiva e soddisfacente risposta.
76. Ciò si deve alla coerente premessa metodologica dell’ordinanza di rimessione tratta dai principi in materia di asservimento, con particolare riguardo al caposaldo che connette il relativo vincolo con il provvedimento edilizio abilitativo.
77. L’istituto dell’asservimento, come è noto, si è formato dopo l’entrata in vigore del decreto ministeriale 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
78. La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz’altro l’operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare).
79. La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
80. Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all’intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.
81. Non può d’altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4647; IV, 29.07.2008, n. 3766; IV, 12.05.2008, n. 2177; IV, 11.12.2007, n. 6346; V, 27.06.2006, n. 4117; V, 12.07.2005, n. 3777: V, 12.07.2004, n. 5039; IV, 06.09.1999, n. 1402).
82. Con riguardo a quella specie di densità, l’edificio posto sul mappale 655 è stato senz’altro oggetto di calcolo da parte del Comune di Varenna in sede di concreta determinazione della volumetria ammessa per la zona.
83. Il problema insorge, come riferito nell’ordinanza in epigrafe, per la commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria.
84. Quest’ultima è riferita alla singola area e definisce il volume massimo consentito sulla stessa, l’indice della quale (c.d. indice di fabbricabilità) va applicato sull’effettiva superficie suscettibile di edificazione.
85. Per eseguire tale operazione l’interprete non può certo attestarsi sugli elementi originari di formazione dell’edificio e sulla situazione catastale del 1858: questi ultimi sono soggetti a troppe variabili, prima tra tutte quella temporale, in esito alla quale lo stato dei luoghi attuale, ancorché apparentemente simile a quello distinto nelle registrazioni del 1858, potrebbe rivelarsi discontinuo e sottoposto a un diverso regime.
86. Le risultanze catastali comparate a distanza di circa centocinquanta anni servono, in definitiva, a chiarire due dati, nessuno dei quali peraltro, si rivela decisivo: la legittima carenza di un provvedimento autorizzatorio o comunque abilitativo della costruzione e, parimenti, la costante insistenza e individuazione, nel lungo lasso di tempo, del fabbricato sul medesimo mappale.
87. Questi elementi riguardano una situazione antecedente l’individuazione dei limiti inderogabili di densità edilizia come introdotti nell’ordinamento dal d.m. 02.04.1968, n. 1444 in attuazione dei precetti recati dall’articolo 17 della legge 06.08.1967, n. 765.
88. In via di larga massima si osserva, relativamente all’inesistenza (e all’impossibilità di esistenza ratione temporis) di un atto che determini l’asservimento pertinenziale, come la situazione originaria possa trovare smentita in atti successivamente adottati nel lungo arco temporale limitato, ai fini della disamina, all’entrata in vigore del citato decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 o alla prima disciplina urbanistica introdotta nel Comune (generalmente attraverso un programma di fabbricazione).
89. In questa ipotesi e rispetto al periodo antecedente le date sopra indicate, possono in astratto comprendersi, oltre le citate determinazioni pianificatorie del Comune, atti e negozi di privati, non necessariamente preordinati all’asservimento in senso tecnico dell’area o di una parte di essa.
90. Potrebbero assumere rilievo, in questo senso, atti come la destinazione a pertinenza ex art. 817 c.c., la costituzione di servitù prediale, prevista dagli articoli 1027 e seguenti del codice civile nonché tutti gli atti che implichino un’incidenza sull’immobile, mentre debbono considerarsi sempre irrilevanti, a questi fini, le vicende civilistiche inerenti la titolarità del bene (tra le tante: C.d.S., V, 02.09.2005, n. 4442).
91. Tutte le volte che l’area sia interessata da atti di tale natura, potrebbero determinarsi effetti sulla concreta edificabilità: una parte del terreno potrebbe perdere, in ragione del vincolo ad essa imposto anche iure privatorum, l’idoneità ad essere astrattamente utilizzabile per una costruzione e, conseguentemente, a formare oggetto di eventuali contratti atipici ad effetti obbligatori con i quali le parti dispongono della volumetria di loro immobili (C.d.S., V, 28.06.2000, n. 3637).
92. Tanto si afferma in ragione del principio di immediata evidenza logica secondo il quale la determinazione della volumetria consentita in un’area deve pur sempre tener conto del dato reale, di come, cioè, gli immobili si trovano e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti della più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità.
93. Rispetto a tali dati, ove se ne ammetta la rilevanza in ordine quanto meno al singolo intervento edilizio, gli elementi indicati nel quesito in esame costituiscono un prius nel quale non si esaurisce certo la ricerca dell’interprete.
94. Tali vicende, ove non si risolvano in una modificazione profonda e irreversibile del bene e della sua anche parziale vocazione edificatoria, debbono essere acquisite in atti dell’Autorità comunale nel quadro delle regolazioni e qualificazioni scaturenti dalla pianificazione urbanistica adottata dalla singola Amministrazione.
95. Quest’ultima può scegliere, in via generale, tra l’individuazione di criteri idonei a configurare un complesso di precetti recanti fattispecie analoghe o comunque equiparabili all’asservimento pertinenziale perché verificatesi prima dell’entrata in vigore del decreto 02.04.1968, n. 1444 o dello strumento urbanistico adottato e una carenza di regolazione che sposta il problema al momento del rilascio del singolo permesso di costruire così da imporre, ove occorra, una disamina della situazione di fatto e di diritto creatasi nel fondo sul quale è previsto l’intervento edilizio.
96. L’Amministrazione appellante ha optato per la prima ipotesi, introducendo cos ì nelle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale del 1996, un regime integrativo rispetto ai casi di asservimento derivanti dall’applicazione della normativa sugli inderogabili limiti alla densità edilizia.
97. L’articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna, prescrive, infatti, che “per gli edifici esistenti e realizzati prima dell’adozione del programma di fabbricazione del 1968, l’area di pertinenza è quella che risulta indicata negli elaborati allegati alla prativa edilizia rilasciata al proprietario, indipendentemente dai successivi frazionamenti o trasferimenti. L’area acquisita o frazionata dopo la data di adozione del Piano di fabbricazione ed edificata è quella risultante dagli atti asservimento stipulati e trascritti a favore del Comune di Varenna…”.
98. Il successivo articolo 13, lettera c), delle su indicate n.t.a. ha cura di specificare, nella definizione della densità di fabbricabilità fondiaria che “sono esclusi i lotti già saturi ed asserviti ad edifici esistenti”.
99. Le disposizioni su riportate inducono a considerare superata la problematica sollevata con il primo quesito dell’ordinanza di rimessione e a non condividere, quanto meno nella loro assolutezza, le osservazioni del primo Giudice.
100. Secondo quest’ultimo, infatti, le disposizioni appena trascritte “valgono ad agevolare l’identificazione delle aree di pertinenza per le costruzioni realizzate in un regime di licenza (o concessione, o permesso) e in un sistema privo al riguardo di idonee forme di pubblicità…ma non autorizzano a considerare tamquam non essent, scomputandole dal calcolo volumetrico, costruzioni risalenti realizzate in epoche in cui non vigeva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia né esisteva una disciplina ad hoc sull’asservimento e la relativa prova.”
101. L’affermazione è senz’altro esatta se riferita al computo della densità territoriale, ma non può essere riprodotta in modo automatico per il metodo di calcolo della densità fondiaria.
102. Se si condivide l’assunto, fatto proprio dal Tar, secondo il quale le su indicate norme di attuazione hanno un preciso ufficio identificativo delle aree di pertinenza per le costruzioni, non può affermarsi poi che gli edifici risalenti debbono essere comunque computati nella volumetria assentibile per il solo fatto che, per la loro erezione, non esisteva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia o di un provvedimento abilitativo di qualsivoglia natura.
103. L’ufficio identificativo, nel caso di specie, è affidato a precise proposizioni giuridiche, che annettono valore decisivo non tanto all’epoca della costruzione (e alla carenza di titoli abilitativi), quanto piuttosto alle qualificazioni e alle determinazioni effettuate dagli stessi privati purché emergenti e riscontrabili anche implicitamente in atti rivolti alla pubblica autorità e relativi all’attività edilizia.
104. Ciò è, d’altro canto, precisa conseguenza della nozione di asservimento inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell’edificabilità di altro fondo.
105. L’asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
106. Se alla base del peculiare istituto v’è una destinazione pertinenziale, allora la logica (intesa come espressione del principio di ragionevolezza) vuole che possano essere accostate, equiparate o non diversamente regolate altre fattispecie di vincolo ex art. 817 c.c., in esito alle quali si realizzi una vicenda non dissimile quanto ad effetti.
106. Sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria peculiare ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia, è tuttavia incontestabile che relazioni pertinenziali rilevanti possono essersi determinate anche prima dell’entrata in vigore dell’articolo 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva titolo e disponibilità.
107. L’ipotesi affermata ma non sufficientemente dimostrata nella sentenza impugnata, secondo la quale l’immobile sul mappale 655 ricadeva nel compendio unitario di villa Dajelli, è sicuramente un indizio in questo senso: ciò che impedisce la condivisione dell’assunto è la difficoltà di attribuire un senso univoco a una complessa documentazione, rispetto alla quale possono ben considerarsi ostativi (o almeno bisognosi di ulteriori accertamenti istruttori) gli argomenti dedotti nella perizia asseverata offerta in comunicazione.
108. Rispetto a situazioni nelle quali l’obiettiva incertezza nel valutare lo stato dei luoghi può assumere un primario ed assorbente rilievo e costituire finanche causa di patenti illegittimità, il Comune di Varenna ha fatto una scelta per dir così prudenziale: ha cioè stabilito di affidare, per il periodo antecedente l’adozione del programma di fabbricazione del 1968, la ricognizione dell’asservimento pertinenziale agli atti provenienti dagli stessi privati in sede di richieste di licenze o di presentazione in genere di pratiche edilizie.
109. Le affermazioni del Tribunale amministrativo regionale vanno perciò adeguate non già ad una astratta riconducibilità del fabbricato in contestazione alla primitiva (se provata) inerenza di tutti gli immobili ad una villa unitaria, peraltro appartenente ad altri soggetti, ma alla reale vicenda contenziosa, nella quale, come può anticiparsi, una licenza edilizia è stata richiesta e ottenuta dal Professor Va. prima dell’adozione del citato programma di fabbricazione del 1968.
110. Va ancora sottolineato come le succitate norme tecniche, statuendo all’articolo 13, il principio di carattere generale secondo il quale sono esclusi dal computo di edificabilità i lotti già saturi ed asserviti a fabbricati esistenti, abbiano sostanzialmente traguardato gli aspetti relativi al regime edilizio vigente al momento della costruzione, tenendo ben ferma la prioritaria esigenza di valutare in concreto lo stato dei luoghi.
111. La decisione si sposta, pertanto, alla ricerca in fatto se, in quel contesto, potessero trovare applicazione, in ragione degli atti e delle risultanze processuali, le norme tecniche citate. Fatto che, quindi, assume valenza centrale ai fini della presente decisione.
112. Ora è agli atti del processo il progetto allegato alla domanda di licenza edilizia presentata al Comune di Varenna il 23.02.1963 dal professor Va. per lavori da effettuare nella costruzione insistente sul mappale 655.
113. Dall’esame degli allegati alla domanda emerge che in uno dei lati rispetto ai quali si aprivano ben due porte finestre, l’area contigua era destinato a giardino (in calce al relativo disegno prospettico è scritto infatti: verso giardino).
114. La lettura degli schemi progettuali consente di collocare la casa rispetto alla strada e alla parte collinare (verso monte) e di individuare così con certezza nell’area del contiguo mappale 656 quella destinata a giardino.
115. La licenza edilizia come rilasciata dal Sindaco di Varenna nel marzo del medesimo anno 1963 ha perciò fatta propria la relativa destinazione ai sensi e per gli effetti indicati dal citato articolo 11 n.t.a.
116. L’esatta individuazione dell’area come pertinenza della casa è confermata, per quanto occorrer possa, da due successive licenze edilizie richieste dal professor Va. e rilasciate in vigenza del programma di fabbricazione.
117. Nella prima (pratica n. 4), assentita dal Sindaco di Varenna pro-tempore architetto Giorgio Monico il 31.01.1975, il proprietario richiese ed ottenne di realizzare una pensilina in legno con copertura in coppi sulla porta d’ingresso: tale risulta essere, in base a un preciso riscontro grafico nell’estratto di mappa posto a fianco del disegno principale del progetto, quella che porta al predetto giardino.
118. La seconda licenza (pratica n. 35/1978) fu richiesta nel 1978 dal professor Va. e dalla di lui consorte (probabilmente a seguito dell’entrata in vigore del regime di comunione dei beni introdotto nell’ordinamento italiano nella riforma degli articoli 159 e seguenti del codice civile come introdotta con legge 19.05.1975, n. 151).
119. Il provvedimento autorizzava la realizzazione di un locale di lavanderia e stireria in un crotto (così definito negli atti progettuali e di assenso comunale, nella accezione lombarda, e settentrionale in genere, di grotta) posto sul mappale n. 656 e rispetto al quale, sempre sulla base delle documentazioni progettuali, l ’ingresso era consentito esclusivamente dal giardino.
120. Gli elementi documentali appena commentati nella loro verificata oggettività vanno interpretati alla luce delle citate norme tecniche di attuazione.
121. Ora è evidente come proprio la coerente applicazione del precetto recato nel sopra trascritto articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna imponga di ravvisare l ’esistenza di un vincolo pertinenziale tra la costruzione e la circostante area a giardino insistente sul mappale 656.
122. Il vincolo in questione è stato costituito dal professor Va. in epoca antecedente il programma edilizio del 1968, essendo quanto meno operante dal febbraio 1963 (epoca nella quale fu presentata la richiesta di licenza edilizia) ed è stato pedissequamente indicato negli elaborati allegati alla pratica edilizia.
123. Debbono conseguentemente ritenersi pienamente operanti gli estremi richiesti dal più volte invocato articolo 11 n.t.a. per assumere la sussistenza del rapporto pertinenziale tra casa e giardino e per concludere che la volumetria della prima, insistente sul mappale 655, deve essere detratta da quella complessivamente assentibile per i lotti già di proprietà Va..
124. Le considerazioni che precedono impongono la conferma, seppure con diversa motivazione, della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 23.09.2009 n. 3).

EDILIZIA PRIVATAL'asservimento della volumetria realizzabile su un lotto a favore di un altro, per consentire in quest’ultimo una maggiore edificabilità, è consentito solo per lotti aventi la medesima destinazione urbanistica.
E’ pacifico in giurisprudenza che vi è asservimento allorquando un’area non sia semplicemente, in via di fatto, a servizio di un edificio ma abbia giuridicamente ricevuto tale destinazione attraverso uno strumento urbanistico ovvero le norme del regolamento edilizio ovvero un impegno privato: per effetto di ciò, il fondo asservito resta inedificabile (C.S., V, n. 1278/2003).
Inoltre, l’asservimento della volumetria realizzabile su un lotto a favore di un altro per consentire in quest’ultimo una maggiore edificabilità è consentito solo per lotti aventi la medesima destinazione urbanistica, in quanto l’opposta soluzione comporterebbe una evidente alterazione delle norme che mirano a realizzare determinate caratteristiche tipologiche della zona (C.S. V Sez., n. 1172/2003, n. 530/1991) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.07.2009 n. 4229 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Concessione - Diniego - Perfezionamento - Comunicazione del parere negativo della Commissione edilizia - Conseguenze.
2. Asservimento di un fondo - Condizioni.

1. La comunicazione del parere sfavorevole della Commissione edilizia costituisce rigetto della relativa domanda ed è pertanto immediatamente impugnabile e ciò perché, se è vero che la comunicazione del parere favorevole della Commissione Edilizia non ha valore di rilascio della concessione, non altrettanto può dirsi della comunicazione del parere contrario, che - se effettuata da parte dell'organo competente a rilasciare il titolo abilitativo richiesto - costituisce manifestazione della volontà di aderire alla decisione negativa della Commissione e, quindi, avendo tutti gli elementi necessari del diniego, costituisce atto immediatamente lesivo ed autonomamente impugnabile (Cons. Stato, sez. V, 23.01.2007; TAR Campania Napoli, sez. IV, 20.11.2006 n. 9983).
2. Vi è asservimento allorquando un'area non sia semplicemente, in via di fatto a servizio di un edificio, ma abbia giuridicamente ricevuto tale destinazione attraverso uno strumento urbanistico ovvero le norme del regolamento edilizio ovvero un impegno privato: per effetto di ciò, il fondo asservito resta inedificabile (Cons. Stato, sez. V, n. 1278/2003) (
massima tratta da
http://mondolegale.it - TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.07.2009 n. 4229 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comune deve verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussista in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
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I
l diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Sicché, “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione”.

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Per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area.
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota.

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Il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario.
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L'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto.
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4. Venendo ora al terzo motivo di ricorso, con esso la Artistica Immobiliare lamenta l’eccesso di potere, per avere il Comune di Benevento svolto indebitamente indagini estese “alla ricerca d’ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal ricorrente medesimo” e per essersi altrettanto indebitamente arrogata “il compito di dirimere controversie mai sorte”.
Detto altrimenti, secondo la ricorrente, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto spingersi a verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussistesse in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi (nella specie, rispettivamente, Ar.Im. e Al.).
Il motivo è infondato, tenuto conto che l’amministrazione è certamente chiamata a verificare la volumetria edificabile relativa all’immobile sul quale si richiede il permesso di costruire.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
Ed invero, nella specie, non si è trattato di vagliare questioni di distribuzione delle cubature fra proprietari privati, bensì –stando proprio alla terminologia della ricorrente– di “verificare soltanto l’esistenza di un titolo sostanziale idoneo a costituire in capo all’istante il diritto di sfruttare la potenzialità edificatoria del bene”.
Al riguardo, giova rammentare, in primis, che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; per modo che “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione” (Cons. Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5039; 12.07.2005, n. 3777; 23.08.2005, n. 4385; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 29.01.2008, n. 255; 12.05.2008, n. 2177; 26.09.2008, n. 4647; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 08.03.2006, n. 2738; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15.11.2006, n. 12137; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 01.04.2008, n. 547).
Ebbene, nel caso di specie, come evidenziato retro, sub n. 3.2, la Ar.Im. e i precedenti acquirenti della proprietà ex Me., al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, avevano già utilizzato una volumetria di mc. 37.456 per la realizzazione di 14 edifici in linea a destinazione residenziale (rispettivamente, 5 sagome A1 e 9 sagome A2), risultando così residuata alla complessiva area spettante agli aventi causa della predetta proprietà ex Me. una cubatura inferiore ai mc. 5.021 necessari per la costruzione del fabbricato de quo ed a nulla rilevando che questo insistesse su una porzione (corrispondente alla particella 1139 del foglio catastale 59), autonoma e catastalmente divisa, ottenuta dal frazionamento di un più ampio lotto originario (corrispondente alla particella 803 del foglio 59), ricompreso nel subcomparto 30/A (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074; 12.07.2005, n. 3777; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 26.09.2008, n. 4647).
Difatti, per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area (Cons. Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.01.2008, n. 255).
In base a tali premesse, occorre inferire, con riferimento al caso di specie, da un lato, che, al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, la potenzialità edificatoria del subcomparto 30/A avrebbe dovuto calcolarsi tenuto conto delle volumetrie già realizzate e dall’altro, che gli acquirenti della proprietà ex Me. (tra i quali, da ultima, la ricorrente) avrebbero potuto utilizzare la cubatura residua soltanto in proporzione alla quota spettante alla predetta proprietà, corrispondente alla particella 1139, così come risultante dal frazionamento dell’originaria particella 803 del foglio catastale 59.
In un simile contesto, il Comune di Benevento ha, pertanto, legittimamente esercitato, in sede di autotutela, i poteri istruttori di verifica e controllo dell'assentibilità del progetto con riguardo l'edificazione del lotto della ricorrente, in quanto questa risulta essersi attribuita unilateralmente e senza il consenso degli altri proprietari (titolari della quota ex Tr.–Uc.) anche la volumetria che, in base all'indice di edificabilità, sarebbe spettata a questi ultimi.
Ed invero, il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario (cfr. Cass., 29.06.1981, n. 4245; 22.02.1996, n. 1352; 12.09.1998, n. 9081; Cons. Stato, sez. V, 04.01.1993, n. 26; 26.11.1994, n. 1382; 28.06.2000, n. 363).
Pertanto, la ricorrente, in mancanza del consenso degli altri proprietari, non aveva né titolo né legittimazione per disporre della volumetria ad essi spettante e tale circostanza non atteneva –a differenza di quanto dalla medesima dedotto– ai rapporti privatistici tra i vari proprietari, bensì alla verifica del possesso dei titoli di legittimazione per il rilascio del titolo abilitativo edilizio ed all'accertamento, da parte dell’amministrazione comunale, del rispetto delle prescrizioni e dei vincoli del piano regolatore connessi agli indici di edificabilità espressi dal rapporto area–volume (TAR Lombardia, Brescia, 10.01.2006, n. 24)
Gli accertamenti occasionati dal contatto tra disciplina sostantiva e normativa urbanistico-edilizia, non preludono, infatti, alla soluzione di conflitti intersoggettivi, ma ineriscono alla fase istruttoria del procedimento, volta al riscontro dell’esistenza di un diritto, reale o anche solo obbligatorio, che rende ammissibile la richiesta. La possibile incertezza, emergente ab origine o in forza di successive acquisizioni procedimentali, impone quindi ogni utile approfondimento istruttorio mirante alla verifica della legittimazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586).
Del resto, l'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto (Cons. Stato, sez. V, 07.09.2007, n. 4703) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.06.2009 n. 3203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata ai fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire.
In materia deve applicarsi il principio secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (C.S., V, n. 5039/2004). Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo (Tar Cagliari, II, n. 996/2006); non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato (Tar Pescara, n. 88/2006).
Al riguardo, si deve ricordare che, per principio pacifico, ai fini del calcolo dei volumi e delle superfici utilizzabili a scopi edificatori, non si deve tener conto soltanto della situazione attuale delle aree frazionate, con una verifica formalistica per ciascuna di esse del possesso di tutti i necessari requisiti, secondo la normativa urbanistica vigente (lotto minimo, superficie utilizzabile etc.), ma occorre considerare anche la situazione antecedente al frazionamento, riferita all'intero terreno con gli eventuali precedenti sfruttamenti edilizi.
Per cui, nell'ipotesi di precedente realizzazione di un manufatto edilizio, l'intera estensione interessata deve essere considerata già utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che l'area al manufatto asservita o,in altri termini,che ha espresso la volumetria già realizzata non esprime volumetria rapportata alla sua interezza, pur se sia oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto (Consiglio di Stato, sez. V, n. 749 del 10.02.2000; Consiglio di Stato, sez. V, n. 749 del 2000 cit.)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 21.05.2009 n. 1221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACessione di cubatura.
L’istituto del c.d. “asservimento dl terreno per scopi edificatori” (o cessione di cubatura) —al quale, secondo pacifica interpretazione giurisprudenziale, può farsi ricorso pure in mancanza di un riconoscimento espresso da parte di fonti normative— consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area “cede” una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all’ altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.
Gli effetti che ne derivano hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cote di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.05.2009 n. 21177 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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Il ricorso merita accoglimento per la fondatezza della prima censura che assorbe le rimanenti.
Con il primo motivo l’istante sostiene che con la concessione impugnata sarebbe stato superato l’indice massimo di copertura di 0,5 tra superficie coperta e superficie fondiaria previsto dall’art. 12, sub 6, delle norme di attuazione al Piano Particolareggiato per le zone B4 e B5, approvato con deliberazione consiliare n. 108 del 12.09.1995. Ciò in quanto la superficie coperta complessiva andrebbe calcolata aggiungendo a quella in precedenza utilizzata quella delle costruzioni assentite con l’impugnata concessione n. 60, in conseguenza della quale il rapporto massimo di copertura supererebbe il prescritto indice di 0,5.
La concessione edilizia n. 60 attiene al lotto n. 7, con superficie di mq. 1578, dell’isolato 22A del Piano Particolareggiato. Sul lotto risultano edificati due corpi di fabbricato (A e B), assentiti con concessione edilizia n.79/89, occupanti complessivamente una superficie coperta di mq. 787, 44.
In forza dell’indice di copertura previsto per la zona dal Piano Particolareggiato (0,5 mq./mq.), nel lotto, da considerare urbanisticamente unitario, é possibile realizzare una copertura di 789 mq.. Poiché la superficie coperta utilizzata era pari a mq. 787,44 già realizzati, l’intervento di cui alla concessione edilizia in esame porterebbe al superamento di detto indice di copertura.
Infatti, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr in tal senso, su un caso pressoché identico, la sentenza 1827/2008 del TAR Sardegna, Sez. 2ª) (Consiglio di Stato, Sez. III, parere 28.04.2009 n. 2810 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2008

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.

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3. Prima di esaminare i motivi dei ricorsi, è opportuno richiamare la posizione della giurisprudenza sulle questioni in esame, riportando quanto compiutamente stabilito dalla sentenza n. 123 del 30.01.2007 di questa Sezione: “in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.2001 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.05 n. 3777)- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.04 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117)
” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Edifici preesistenti - Si computano.
2. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Vicende private connesse alla disponibilità di area edificabile - Irrilevanza.
3. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Regime edilizio applicabile - Criterio.
4. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Asservimento de facto - Configurabilità - Ratio.
5. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Metodo di computo.

1. Nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore, sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti in quanto il PRG, nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non all'edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
2. Le vicende relative alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già "consumato" la volumetria disponibile (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1402/1999); pertanto, se un'area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area rimane invariata e quella residua, tenuto conto dell'originaria costruzione, resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della diversa quota d'acquisto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3777/2005), -alvo eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3637/2000)-, a nulla rilevando che l'edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
3. Per calcolare l'entità dell'asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole all'epoca dell'edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5928/2001).
4. L'area la cui potenzialità edificatoria sia già stata saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l'area da edificare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5039/2004), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di edificabilità, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
5. La verifica dell'edificabilità di una parte di lotto inedificato deve derivare per sottrazione della predetta potenzialità diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica area, oppure di quella condonata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II,
sentenza 30.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 24.10.2008 n. 1827).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché -comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi "titolari" di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti.
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Il ricorso è infondato.
In ordine alla censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, avanzata con il I) motivo, il collegio osserva che l’amministrazione ha trasmesso, in corso d’istruttoria, alla ricorrente il parere contrario reso sulla sua istanza dal responsabile del procedimento, così comunicandole “i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza”, in corretto adempimento di quanto prescritto dalla cennata disposizione, di cui si assume erroneamente la violazione.
Dal provvedimento impugnato risulta –diversamente da quanto opinato dalla ricorrente con il II) motivo– che il diniego opposto dall’amministrazione non è basato sulla mancanza di contiguità tra l’edificio della ricorrente in corso di realizzazione e la particella della quale è stata acquisita la volumetria, bensì dalla ritenuta impossibilità di computare quest’ultima, a causa del fatto che la particella de qua è di pertinenza di altro edificio.
Il ragionamento seguito dall’amministrazione va condiviso.
Bisogna in proposito sottolineare che la particella della quale la ricorrente ha acquistato la volumetria è, in concreto, il cortile sul quale si affaccia l’edificio dell’ex Istituto Pio X e su di essa insistono gli accessi all’edificio stesso.
In considerazione di siffatta necessaria pertinenzialità, non può riconoscersi alla stessa alcuna potenzialità edificatoria, tanto meno da cedere a terzi vicini, quali che siano le sue vicende civilistiche o catastali (cfr. C.S., V, 07.11.2002, n. 6128) e senza che abbia rilievo la necessità o meno di computare, ai fini dell’ulteriore cubatura realizzabile nella zona, quella dell’edificio dell’ex istituto Pio X, realizzato prima dell’entrata in vigore dell’attuale legislazione urbanistica limitativa.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre, invero, considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché –comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi “titolari” di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti (cfr. TAR Sardegna, II, 19.05.2006, n. 996; Id., 19.03.2003, n. 316). E d’altronde su dette aree funzionalmente asservite agli edifici preesistenti non è direttamente realizzabile volumetria alcuna, prima e a prescindere dal ogni eventuale “cessione”.
Sulla base di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso in esame risulta infondato e va quindi rigettato (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.08.2008 n. 426 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di un edificio su un fondo originariamente unico - Asservimento del fondo quanto a volumetria ulteriormente edificabile - Sussiste - Successivo frazionamento del fondo - Non rileva ai fini del calcolo volumetrico.
La realizzazione di un edificio su un fondo originariamente unico è idonea a determinare una situazione di asservimento, quanto a volumetria ulteriormente edificabile dall'altra parte del fondo; sulla situazione così determinata, non influisce il successivo frazionamento del fondo in più lotti, dovendosi in tal caso tener conto, ai fini del calcolo della volumetria edificabile residua, della situazione come determinata dalla parziale utilizzazione, da parte dell'originario ed unico proprietario, della volumetria globalmente disponibile
(massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.07.2008 n. 3127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli.
Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.

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11. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che l’edificio descritto nella DIA avrebbe superato la volumetria consentita, in violazione dell’art. 20 delle NTA.
Prendendo come riferimento i titoli edificatori relativi all’ex mappale n. 135 (v. sopra al punto 4) la volumetria residua sarebbe pari a 434,81 mc (2.508 - 2.073,19) e non a 1.134,50 mc (2.508 – 1.373,50) come dichiarato nella DIA. Pertanto solo una parte della volumetria di 1.111,07 mc prevista nella DIA (v. sopra al punto 2) avrebbe potuto essere collocata sul mappale n. 282.
I controinteressati replicano che la misurazione del volume dell’edificio presente sull’ex mappale n. 135 (ovvero ex n. 207 e attualmente n. 283) è stata ripetuta utilizzando le nuove definizioni dei parametri edilizi introdotte nel 2004 dall’art. 12 delle NTA.
Conseguentemente è stato escluso dalla superficie lorda di pavimento il piano seminterrato in quanto sporgente dal suolo con la quota dell’intradosso del primo solaio per meno di 0,70 metri e avente altezza interna non superiore a 2,40 metri (art. 12 punto 5-g delle NTA).
Tenendo in considerazione solo la superficie lorda degli altri due piani dell’immobile (481,58 mq) il volume risulta pari a 1.373,50 mc. Ai sensi dell’art. 12 punto 5-e delle NTA non è inserito nel volume il portico, in quanto la relativa superficie (35,23 mq) è inferiore al 15% della superficie lorda di pavimento.
12. La tesi dei controinteressati appare condivisibile.
Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi (v. CS Sez. IV 31.12.2007 n. 6833; CS Sez. V 22.11.2001 n. 5928) ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli. Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.
Nel caso in esame tuttavia l’art. 20 delle NTA si limita a ricaricare la volumetria ammissibile incrementando del 20% l’indice di utilizzazione fondiaria e non contiene precisazioni sulla volumetria esistente.
Pertanto non vi sono ragioni per non applicare a tale volumetria la nuova definizione di superficie lorda di pavimento introdotta nel PRG del 2004
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.07.2008 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione.
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
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Occorre infatti, in proposito, ricordare che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost., n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione (Cons. St., V, 12.07.2004, n. 5039).
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
La tesi sostenuta dall'appellante (della irrilevanza delle costruzioni, per le quali sia stata presentata ed accolta domanda di condono edilizio) si rivela, quindi, del tutto priva di fondamento, dato che, in applicazione del principio ora detto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria– del titolo.
Cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della cubatura così realizzata; ciò tenuto anche conto del fatto che, in mancanza, come qui accade, di qualsivoglia statuizione, nel provvedimento di “condono” di cui si tratta, in mérito alla déroga a detto indice (nei cui limiti la volumetria all’epoca condonata comunque si manteneva) ed in forza del principio di stretta interpretazione da applicarsi in relazione a disposizioni comunque di carattere eccezionale e straordinario (quali quelle in tema di sanatoria edilizia), il provvedimento relativo non può che ritenersi inteso a regolarizzare la mera mancanza di previo titolo concessòrio per l’effettuato (nel caso di specie) “allargamento della sagoma dell’edificio”.
Tale compatibilità consegue, in definitiva, non al rilascio del titolo edilizio (qualunque esso sia) ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente e pur se poi “sanata” avvalendosi degli strumenti all’uopo previsti dall’ordinamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.05.2008 n. 2177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato.
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti.
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Il ricorso, ad avviso del collegio, non è meritevole di accoglimento.
Il ricorrente vorrebbe sfruttare la cubatura residuata al tempo del rilascio dei precedenti titoli edilizi; ritiene che il nuovo indice fondiario debba applicarsi solo alle aree residuate e non asservite alle costruzioni già realizzate, non già all'intero lotto. In tal senso ritiene la determinazione negativa assunta dall'amministrazione sull'istanza di concessione edilizia del 07.06.2006 illegittima per applicazione retroattiva dei nuovi indici.
Orbene, in materia deve applicarsi il principio secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (C.S., V, n. 5039/2004).
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo (Tar Cagliari, II, n. 996/2006); non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato (Tar Pescara, n. 88/2006).
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti (Tar Napoli, II, n. 10239/2004) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 01.04.2008 n. 547 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto”.
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La questione all’esame riguarda, in particolare, la possibilità di edificare, in base a norme di piano sopravvenute, su lotto libero derivante da frazionamento di altro di maggiore estensione, sul quale è stata realizzata, in virtù delle norme del piano previgente, una volumetria assentita con titolo edilizio rilasciato in base a progetto che ha interessato l’intero lotto.
L’appellante è per la soluzione positiva, intendendo costruire su lotto di 1,519 mq, con destinazione residenziale confermata dal nuovo piano, ricavato da un lotto di 3.690, sul quale ha già realizzato 6.636 mc dei 11.070 mc assentibili con il piano preesistente.
Poiché nel nuovo piano non v’è una disciplina urbanistica dell’area in questione che abbia imposto di tener conto della volumetria già
realizzata, l’indice di fabbricabilità da esso previsto deve essere applicato senza condizioni o limitazioni, onde avrebbe errato il giudice di primo grado ad affermare la legittimità del contestato diniego.
La tesi non è condividibile.
La Sezione in merito osserva, in via preliminare, che nel passaggio da uno strumento urbanistico generale ad altro, ove diversamente non emerga, deve ritenersi che il nuovo piano sia stato elaborato utilizzando gli stessi dati base del precedente, occorrenti per la sua formazione; stesso rilevo cartografico comprendente tutto il territorio comunale (ed i Comuni contermini); stessi rilievi aerofotogrammetrici del territorio stesso; stessi fogli mappali catastali riguardanti e comprendenti l’estensione di tutto il territorio comunale.
Tutto ciò è senz’altro legittimo e spiega perché sono irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio termine intervenuti, non potendosi ritenere che l’amministrazione sia obbligata a tenerne conto.
In virtù dei detti dati base vengono stabiliti il nuovo indice di densità territoriale (normalmente il rapporto tra numero massimo ammissibile di abitanti e superficie dell’intero territorio), l’indice di fabbricabilità territoriale (rapporto tra volume lordo massimo degli edifici residenziali ad uso residenziale, esclusi i negozi, e la superficie dell’intero territorio), e quindi la densità fondiaria e l’indice di fabbricabilità fondiaria.
Tutti indici che conformano il diritto di edificare, per cui ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dal nuovo indice, in relazione a tutta la sua estensione considerata dal nuovo piano.
Ciò spiega l’irrilevanza della cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano, e spiega anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa.
Se così non fosse, evidenti sarebbero gli effetti negativi sul mantenimento sull’ordinato sviluppo edificatorio delle zone di p.r.g., e in particolare di quelle residenziali, postulato dagli indici in precedenza ricordati. Quanto fin ora argomentato, come già accennato, ha avuto ampio riscontro nella giurisprudenza di questo Consesso.
Si è quindi stabilito che “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039). A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074). Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Poiché per effetto del nuovo indice fondiario, pari a 1 mc/mq, l’appellante ha esaurito la volumetria disponibile dell'intero lotto, correttamente il Comune ha rigettato la sua domanda di rilascio di nuovo permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.01.2008 n. 255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039).
A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91) (Consiglio di Stato, Sez. IV,
sentenza 29.01.2008 n. 255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2007

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (infatti, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario) (TAR Basilicata, sentenza 04.09.2007 n. 522).

EDILIZIA PRIVATA: Un terreno edificabile già utilizzato a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (Cds, sez. V, n. 5039/2004) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 01.06.2007 n. 1730).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide,
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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Con il terzo motivo di impugnazione i ricorrenti hanno dedotto che il locale commerciale particella n. 512 non poteva essere ampliato, in quanto la volumetria, complessivamente realizzata di 7.731,50 mc. (6.720 mc. dell’edificio costruito sulla particella n. 509 + 1.011,50 mc. del manufatto costruito sulla particella n. 616) sull’originaria superficie complessiva di 1.538 mq., di cui ai terreni foglio di mappa n. 71, particella n. 190 sub. c), d), e) e f), poi frazionati nelle particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, risultava superiore all’indice di fabbricabilità di 3 mc/mq., stabilito dall’art. 12 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente PRG, il quale consentiva la realizzazione di una volumetria massima di 4.614 mc., già completamente utilizzata dagli edifici già esistenti.
Tale censura risulta fondata e pertanto va accolta per i seguenti motivi.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Comunque, secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 5039 del 12.07.2004; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1074 del 28.02.2001; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1382 del 26.11.1994), che il Collegio condivide (cfr. da ultimo TAR Basilicata Sent. n. 929 del 30.12.2006 su un’analoga controversia relativa ai terreni foglio di mappa n. 71 particelle nn. 508, 614 e 615, sempre siti nella stessa zona del Comune di Matera e confinanti con i terreni foglio di mappa n. 71 particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, oggetto del presente giudizio),
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (TAR Basilicata, sentenza 23.03.2007 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti
in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.

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6. Ciò premesso, osserva il Collegio che in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti
in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.01 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell ’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.2005 n. 3777) -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.2004 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.01.2007 n. 123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2006

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di una determinata potenzialità edificatoria di un lotto, costituente un dato oggettivo che misura la compatibilità dello sfruttamento edilizio del fondo con le previsioni urbanistiche, il conseguimento di un titolo abilitativo all'edificazione, legato alle scelte contingenti del proprietario, quand'anche per certi versi condizionato dalle determinazioni assunte dall'amministrazione ai fini del rilascio del titolo stesso in merito alla cubatura ammissibile, non ha certo effetto preclusivo del successivo sfruttamento della residua potenzialità edificatoria in astratto disponibile, nel caso in cui il volume già assentito non esaurisca o superi la cubatura consentita dalle prescrizioni urbanistiche (Consiglio Stato, sez. IV, 06.03.2006, n. 1108) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 22.11.2006 n. 420).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata.

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Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante censurava il provvedimento di diniego della concessione, poiché la potenzialità edificatoria del terreno era stata assorbita dagli edifici per i quali erano gi à state realizzate le concessioni in sanatoria nn. 65-66 e 67, in data 05.07.1996.
A riguardo, il ricorrente censurava la violazione di legge ed il difetto di motivazione, poiché l’istanza presentata al Comune era relativa ad un terreno ottenuto dall’istante da parte della madre, che l’aveva altresì ricevuto per donazione dal genitore Ri.Vi.. Esponeva, ancora, che tale appezzamento era parte dell’originaria particella 431, che a sua volta,era derivata dalla particella 89, poi frazionata.
Orbene sul terreno in menzione erano state richieste due concessioni in sanatoria da parte degli altri donatari, che l’ottenevano ai sensi della l. n. 47 de 1985.
Contestava, il ricorrente, la circostanza che sia la legge n. 47 cit. che la legge n. 724 del 1994 contenessero delle previsioni atte a giustificare il computo degli edifici condonati ai fini del limite edificatorio. Peraltro, evidenziava che, ai sensi della variante al P.R.G. il terreno d’interesse ricade nella sottozona C3, case unifamiliari con orto e, non più, come sotto la vigenza del la precedente disciplina urbanistica, nella zona F3, parchi pubblici ed impianti sportivi.
Si costituiva l’amministrazione chiedendo il rigetto della domanda.
Osserva il Collegio che la domanda appare infondata. Infatti, per smentire la tesi di parte ricorrente, basta ricordare quanto più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa sul punto: “Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata” (Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5039)
Né rileva che il terreno risultasse già frazionato al momento del rilascio delle concessioni in sanatoria del 1996, poiché l’impegno della superficie necessaria alla realizzazione della costruzione, in base all’indice di fabbricabilità applicabile nella zona, consegue non al rilascio del titolo edilizio ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente (cfr. Cons. Stato, sent. cit.) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 15.11.2006 n. 12137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.

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La tesi non è condividibile.
Questa Sezione ha di recente ribadito (cfr. dec. n. 3777 del 12.07.2005) che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Nell’ordinamento vigente, dunque, i principi fin qui esposti conformano lo stesso regime della proprietà edilizia, intesa come proprietà immobiliare suscettibile di edificazione, cosicché essi non necessitano di formale enunciazione in specifiche disposizioni regolamentari o di piano (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2006 n. 4117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un'area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un'area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest'ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall'area asservita.
Ciò non avviene quando un'area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
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9. Il secondo motivo di ricorso è infondato, sotto entrambi i profili dedotti (volumetria edificabile e rapporto filtrante).
Quanto al primo profilo, va precisato che il progetto riguarda i mappali 104, 730 e 732; tuttavia il mappale 730 -sul quale Edil Futura ha acquistato un diritto di superficie per la realizzazione di tre autorimesse in sottosuolo- è stato utilizzato esclusivamente a tale scopo, e non computato per il calcolo della s.l.p. edificabile.
Quanto ai mappali 104 e 732 (acquistati da Ed.Fu. con atto di compravendita 08.07.2002), il ricorrente ne assume l’inedificabilità perché asserviti in passato ad altre costruzioni.
A tal fine richiama la giurisprudenza (Cons. Stato V, 12.07.2005 n. 3777, IV 16.02.1987 n. 91) secondo la quale, allorché un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un’area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest’ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall’area asservita.
Ciò non avviene quando un’area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
10. Nel caso in esame il mappale 104, sebbene sia menzionato (con i mappali 105, 458, 459) nel nulla osta 30.09.1972, rilasciato per la costruzione di tre piani fuori terra, non è stato però edificato, né la sua volumetria risulta concretamente “sfruttata” allo scopo di realizzare la costruzione sul mappale (o sui mappali) contigui.
Dalla disposta verificazione risulta infatti (pag. 7) che:
   - l’intero compendio (mq 1352 di superficie lorda; mq 1272 di superficie utile) esprimeva all’epoca un volume edificabile di mc 3816;
   - il progetto prevedeva un volume di mc 2218 (volume edificato), sicché residuava un volume di 1598 mc.
Ora, poiché la superficie del mappale 104 è pari ad un terzo del compendio originario (memoria 10.05.2006 di parte ricorrente, pag. 14), e poiché l’intero compendio è stato edificato per meno di 2/3 della volumetria complessivamente disponibile, ciò significa che il mappale 104, rimasto libero da edificazioni, non venne asservito alla costruzione realizzata sui mappali contigui.
Non risulta, d’altro canto, che nella vendita del mappale 104 l’alienante si sia riservato diritti volumetrici, né risulta che questi, pur legittimato (e forse unico legittimato) a dolersene, abbia denunciato la lesione di un proprio (ipotetico) diritto allo sfruttamento della volumetria residua.
Va aggiunto che, rispetto alla volumetria disponibile sui mappali 104 e 732, la verificazione, condotta in base ai parametri urbanistici previsti dalle vigenti n.t.a. (che fanno riferimento non al volume ma alla superficie lorda di pavimento), non ha rilevato eccedenze.
La relazione dà conto sul punto (pagg. 9-10) della doppia verifica effettuata sui mappali di proprietà Ed.Fu., da soli e in unione con gli altri mappali (104, 105, 458 459) contemplati in precedenti permessi di costruzione.
Risulta dunque: che la s.l.p. realizzata in base alla d.i.a 28.02.2003 (ridotta in fase esecutiva a mq 271,46) è inferiore alla s.l.p. (mq 273,95) edificabile computando i soli mappali 104 e 732; mentre la s.l.p. dell’intero compendio (271,46 + 572,06 preesistenti = mq 843,52) è inferiore a quella (mq 921,45) realizzabile sul medesimo compendio complessivamente considerato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2006 n. 1413 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo.
Pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
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La censura è infondata.
Il fabbricato su cui insiste la proprietà dei ricorrenti (piano terra e cortile) e la proprietà del controinteressato (piano primo), faceva parte di un unico lotto di proprietà, a suo tempo, del signor Ef.Pa..
In sede di divisione della proprietà (atto del 24.05.1954), al figlio Aldo (dante causa dei ricorrenti) venne attribuita la proprietà del “piano terreno col giardinetto, la lavanderia (con la tettoia e la vasca) e le due cantine sotto la cucina e la stanza da pranzo”, mentre al figlio Carlo (dante causa del controinteressato), spettò “il piano superiore, le soffitte e la cantina sotto il salotto, col diritto di sopraelevare il piano”.
In virtù della divisione del bene tra i fratelli, il diritto di sopraelevazione è stato attribuito al proprietario del piano superiore del fabbricato. Ciò ha comportato necessariamente, seppure implicitamente, l’attribuzione della volumetria (da calcolare sulla potenzialità di tutto il lotto) necessaria per realizzare il piano in questione e per esercitare a pieno il diritto assegnato.
Per volontà delle parti, al proprietario del piano superiore è stato infatti attribuito il diritto di sopraelevazione, diritto che impone l’asservimento della volumetria residua dell’intero lotto in favore dell’ultimo piano sul quale soltanto può essere realizzata la volumetria disponibile, volumetria che va calcolata sulla base degli indici previsti dallo strumento urbanistico vigente al momento del rilascio della concessione edilizia per la sopraelevazione.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Abruzzo, Pescara, 15.01.2002, n. 96; sulla necessità di considerare complessivamente la potenzialità edificatoria in riferimento al lotto urbanisticamente individuato vedasi Consiglio Stato sez. IV, 25.02.1988 n. 100, TAR Sardegna, 31.07.2001 n. 844).
Nel caso di specie la volumetria residua del lotto era stata asservita con il citato atto di divisione in favore del lastrico del piano superiore. Correttamente, pertanto, il Comune di Sassari ha considerato la volumetria dell’intero originario lotto, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie rilasciate al controinteressato per la sopraelevazione del fabbricato (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 19.05.2006 n. 996 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente a tal fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
Ove così non fosse, infatti, si perverrebbe all'aberrante risultato che, realizzata l'opera, il costruttore potrebbe ben alienare la porzione di terreno non direttamente occupata dalla costruzione onde consentirne un ulteriore sfruttamento edificatorio da parte di un terzo
(Cons. Stato, sez. V, 10.02.2005, n. 2328) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 06.02.2006 n. 87).

anno 2005

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario”.
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Qualora un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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Al riguardo, deve considerarsi che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
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Soccorre, allora, il principio già enunciato in proposito da questa Sezione, secondo il quale allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.07.2005 n. 3777  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2004

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
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La censura è, nel suo complesso, infondata.
Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Principio, peraltro, sancito nel caso di specie dall’art. 9, primo comma, delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale, che, con riguardo a tutti gli indici edilizi, così dispone: “l’utilizzazione degli indici edilizi che disciplinano l’edificazione in una determinata area esclude ogni richiesta successiva di altre concessioni edilizie sull’area -ad eccezione delle ricostruzioni- indipendentemente da qualsiasi frazionamento o passaggio di proprietà” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.07.2004 n. 5039  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2003

EDILIZIA PRIVATAIn merito all'asservimento volumetrico di mappali per edificare un fabbricato, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Il Comune ha negato la concessione per la volumetria inizialmente richiesta, affermando che una particella fondiaria, che l’istante intendeva asservire alla costruzione, non poteva esserlo in quanto “non confinante e neppure vicina” al lotto interessato dalla costruzione.
La giurisprudenza della Sezione, espressa da ultimo con sentenza 01.04.1998 n. 400, depone nel senso che la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Secondo tale orientamento, la porzione di terreno che l’appellante intendeva asservire, trovandosi a distanza di trentacinque metri dal fondo destinato alla costruzione, ben poteva essere computato ai fini della volumetria richiesta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2003 n. 6734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).