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dossier LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
anno 2016

EDILIZIA PRIVATAIl trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento).
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Nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico.
Con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee.
Invero, negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona).
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Orbene, ritiene il collegio che, contrariamente a quanto affermato dal T.r.g.a., deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura di 60 mc + 32 mc, dalla p.m. 14 della p.ed. 1544 e, rispettivamente, dalla p.m. 4 della p.ed. 714, alla p.m. 10 della p.ed. 1782, in quanto:
- tutti gli immobili interessati dal trasferimento di cubatura –sia quelli a quibus, sia quello ad quem– sono ubicati nella stessa zona omogenea, quale territorialmente delimitata nel piano di zonizzazione del p.u.c. di Brunico, urbanisticamente qualificata come ‘zona residenziale B4 - zona di completamento’ (v. estratto del piano di zonizzazione, in atti);
- dalla documentazione catastale (v. «visura catastale particelle validate», in atti) emerge che le p.ed. 714 e 1544 confinano con la p.ed. 1782 e che, in particolare, la p.m. 10 della p.e.d 1782 è frapposta tra le due particelle da cui proviene la cubatura trasferita, sicché gli immobili devono ritenersi tra di loro contigui per gli effetti urbanistici, essendo anche tali lotti ubicati nella medesima zona servita dalle medesime opere di urbanizzazione, e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale (impressa alla p.m. 10 dalle gravate concessioni);
- la ridistribuzione della volumetria tra i fondi, per effetto dei contratti di cessione stipulati tra i relativi proprietari, non altera pertanto il carico urbanistico della zona, lasciandone al contempo inalterata la densità territoriale complessiva;
- il trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei mercatores immobiliari) –nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile–, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica (nella specie viene in rilievo la disciplina provinciale, rientrando l’urbanistica nelle materie attribuite alla competenza primaria delle province autonome) ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni, in tal senso dovendo essere inteso il rinvio del novellato art. 2643, n. 2-bis), cod. civ., alle «normative statali o regionali», ovvero agli «strumenti di pianificazione territoriale» (in altri termini, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento);
- nella specie non può ritenersi ostativo al trasferimento di diritti edificatori la previsione dell’art. 15 delle n.t.a. al p.u.c. –che, per la «zona residenziale B4 - zona di completamento», stabilisce l’indice della «densità edilizia massima» di 2,20 mc/mq, intendendosi per ‘densità edilizia’ «il rapporto (mc/mq) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio» (v., così, la definizione contenuta nell’art. 1 delle n.t.a. al p.u.c.)–, poiché, in difetto di espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con lo strumento del trasferimento di diritti edificatori (olim, cessione di cubatura), tra i vari lotti di una stessa zona omogenea, nel rispetto dell’indice territoriale dell’intera zona e del relativo complessivo carico urbanistico (v., su tali principi, Cons. Stato, Sez. VI, 08.04.2016, n. 1398, relativa ad una fattispecie analoga concernente una vicenda urbanistico-edilizia in un comune limitrofo a quello di Brunico; v. altresì, con riguardo al previgente istituto pretorio della cessione di cubatura, ex plurimis, Cons. St., Sez. V, 19.04.2013, n. 2220, secondo cui l’asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, si verificherebbe un’evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche, con la conseguenza che, in quel caso, è stato ritenuto inammissibile un trasposto di cubatura tra le sottozone F2 e F3, in quanto aventi indici di edificabilità diverse, e trattandosi quindi di zone disomogenee);
- negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell’ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell’indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell’istituto introdotto dal citato art. 5 d.l. n. 50/2011, perseguendo l’istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l’acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l’indice territoriale dell’intera zona);
- alla stregua di quanto sopra, nella fattispecie sub iudice il trasferimento dei diritti edificatori deve ritenersi legittimo
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21.11.2016 n. 4861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2015

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà.
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote: il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini.

Passando ora al secondo motivo, con lo stesso la ricorrente lamenta che la cubatura residua del lotto originario (part.lla n. 318 del fg. n. 32) avrebbe dovuto essere imputata in proporzione a tutti i fondi derivanti dal frazionamento di tale lotto: nel caso di specie, tuttavia, nulla di tutto ciò sarebbe stato valutato dal Comune, il quale avrebbe rilasciato un permesso di costruire illegittimo.
In base a detto titolo, infatti, la E.C. Immobiliare S.r.l. starebbe utilizzando per l’intervento edilizio volumetria non esistente sul fondo frazionato (in specie: mc. 363 di cui la part.lla n. 712 sarebbe priva, spettando ad essa mc. 245 e non i mc. 608 utilizzati dalla citata società, né i mc. 597 che la P.A. pare riconoscere a quest’ultima a seguito della relazione dell’08.03.2011).
La doglianza è fondata e meritevole di accoglimento.
Ed invero, per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 08.05.2012, n. 2642; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26.09.2013, n. 2296; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 31.03.2011, n. 210).
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (cfr. C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749; id., 16.02.1987, n. 97).
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote (v. C.d.S., Sez. V, n. 2642/2012, cit.): il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini (C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637) (TAR Lazio-Latina, sentenza 08.09.2015 n. 601 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2014

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato, a nulla valendo che, all’epoca di realizzazione del manufatto preesistente, non sussistesse ancora alcuna pianificazione urbanistica, ovvero un atto di volontà espresso o tacito che avesse posto a disposizione della costruzione di esso una zona di territorio.
La quantità di asservimento del terreno rimasto libero va infatti calcolata sulla base degli indici vigenti al momento del rilascio dell’ulteriore titolo edilizio, perché i limiti entro i quali un'area può essere edificata si riferiscono non all'edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell'approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area; se così non fosse, si verificherebbe l'effetto perverso di consentire l'edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici del piano urbanistico in vigore.
Quindi l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva ed il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo ‘servente’ (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato, pena la completa vanificazione delle previsioni urbanistiche (che ad un tempo complessivamente rilevano i volumi preesistenti e delimitano quelli che ad essi si possono aggiungere).
Quanto alla rilevanza della unicità o meno della proprietà del fondo su cui preesiste il manufatto, va osservato che, anche quando un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto dell'originaria costruzione.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento di esso da parte dell'originario unico proprietario e la mancanza di specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento (o alla cessione di cubatura), sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che –pur in assenza di titoli formali- devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento, e cioè risultano edificabili solo entro l’eventuale surplus che deriva dal computo delle preesistenti volumetrie comunque realizzate.
Pertanto, nel caso di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria va calcolata sulla base anche di un'area ‘asservita’, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata (nella specie il comparto edificatorio unitariamente considerato), con l'effetto che l'area asservita non è più edificabile anche se è stata oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
In definitiva, gli effetti derivanti dalla conformazione urbanistica (poiché i criteri legali di computo della volumetria, integrano una qualità oggettiva del terreno) hanno carattere definitivo ed irrevocabile ed evidenziano la già avvenuta utilizzazione delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente dovere di tener conto di tale computo da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Osserva in proposito il Collegio che il primo giudice ha rilevato che il fabbricato di 450 mc. circa, di cui il signor De Monaco è comproprietario (da lungo tempo insistente sull’area di cui la attuale appellante è proprietaria, di 14.767 mq.), non è stato considerato nel computo della volumetria utilizzabile, in base alla densità edilizia applicabile all’area ai sensi della normativa urbanistica vigente, ed ha ritenuto ininfluente l’epoca di realizzazione del manufatto, dovendosi considerare tutta la volumetria già realizzata sul lotto, a nulla valendo le vicende private connesse alla disponibilità dell’area interessata, stante la irrilevanza della vendita di parte del fondo su cui il manufatto era stato realizzato o del frazionamento dello stesso da parte dell’originario unico proprietario ai fini della edificabilità delle aree libere, da intendersi comunque asservite alla preesistente costruzione ivi realizzata.
Tale statuizioni del TAR vanno condivise, in primo luogo quanto alla irrilevanza dell’epoca di realizzazione del preesistente manufatto, considerato che l'asservimento dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, adunanza plenaria 23.04.2009, n. 3; Consiglio di Stato, sez. V, 26.09.2013, n. 4757), a nulla valendo che, all’epoca di realizzazione del manufatto preesistente, non sussistesse ancora alcuna pianificazione urbanistica, ovvero un atto di volontà espresso o tacito che avesse posto a disposizione della costruzione di esso una zona di territorio.
La quantità di asservimento del terreno rimasto libero va infatti calcolata sulla base degli indici vigenti al momento del rilascio dell’ulteriore titolo edilizio, perché i limiti entro i quali un'area può essere edificata si riferiscono non all'edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell'approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area; se così non fosse, si verificherebbe l'effetto perverso di consentire l'edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici del piano urbanistico in vigore.
Quindi l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Consiglio Stato, sez. V, 30.03.1998, n. 387; sez. IV, 06.07.2010, n. 4333) ed il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo ‘servente’ (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato, pena la completa vanificazione delle previsioni urbanistiche (che ad un tempo complessivamente rilevano i volumi preesistenti e delimitano quelli che ad essi si possono aggiungere).
Quanto alla rilevanza della unicità o meno della proprietà del fondo su cui preesiste il manufatto, va osservato che, anche quando un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto dell'originaria costruzione.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento di esso da parte dell'originario unico proprietario e la mancanza di specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento (o alla cessione di cubatura), sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che –pur in assenza di titoli formali- devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento, e cioè risultano edificabili solo entro l’eventuale surplus che deriva dal computo delle preesistenti volumetrie comunque realizzate.
Pertanto, nel caso di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria va calcolata sulla base anche di un'area ‘asservita’, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata (nella specie il comparto edificatorio unitariamente considerato), con l'effetto che l'area asservita non è più edificabile anche se è stata oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.05.2013, n. 2442).
In definitiva, gli effetti derivanti dalla conformazione urbanistica (poiché i criteri legali di computo della volumetria, integrano una qualità oggettiva del terreno) hanno carattere definitivo ed irrevocabile ed evidenziano la già avvenuta utilizzazione delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente dovere di tener conto di tale computo da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.06.2014 n. 3094 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto del c.d."asservimento del terreno per scopi edificatori" (o cessione di cubatura) va sussunto nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l'effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell'emanazione del provvedimento amministrativo.
Ne deriva che l'accordo –con il quale una delle parti cede, parzialmente o per intero, la facoltà di edificare dal proprio terreno a quello appartenente all'altra parte, compreso nella stessa zona urbanistica, per permettere di richiedere e di ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello a cui avrebbe diritto (c.d. trasferimento di cubatura)– ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest'ultimo dall'ente pubblico.

Nel qualificare la fattispecie, la giurisprudenza rilevato come “… l'istituto del c.d."asservimento del terreno per scopi edificatori" (o cessione di cubatura) va sussunto nello schema del contratto atipico con effetti obbligatori che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, è finalizzato al trasferimento di volumetria e che si perfeziona soltanto con il rilascio del necessario titolo abilitativo edilizio da parte del comune, in quanto l'effetto finale del trasferimento di cubatura avviene solo in conseguenza dell'emanazione del provvedimento amministrativo. Ne deriva che l'accordo –con il quale una delle parti cede, parzialmente o per intero, la facoltà di edificare dal proprio terreno a quello appartenente all'altra parte, compreso nella stessa zona urbanistica, per permettere di richiedere e di ottenere una concessione per la costruzione di un immobile di volume maggiore di quello a cui avrebbe diritto (c.d. trasferimento di cubatura)– ha efficacia solo obbligatoria tra i suoi sottoscrittori, mentre il trasferimento di cubatura fra le parti e nei confronti dei terzi è determinato esclusivamente dal provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato che, a seguito della rinuncia all'utilizzazione della volumetria manifestata al comune dal cedente in adesione al progetto edilizio presentato dal cessionario, può essere emanato a favore di quest'ultimo dall'ente pubblico" (così, da ultimo, Tribunale Salerno, sez. riesame, 11/05/2012, nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. V, 28/06/2000, n. 3637)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 09.01.2014 n. 106 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2013

EDILIZIA PRIVATAL’asservimento, inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base al quale un’area viene destinata a servire al computo di edificabilità di un altro fondo, dà vita ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente indipendentemente da quando questo asservimento è stato posto in essere.
L’asservimento, inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base al quale un’area viene destinata a servire al computo di edificabilità di un altro fondo, dà vita ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente indipendentemente da quando questo asservimento è stato posto in essere (Cons. Stato, adunanza plenaria 23.04.2009, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.09.2013 n. 4757 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto edificabile e volumetria realizzabile: vicende dei terreni ininfluenti sulla concessione iniziale.
Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di un permesso di costruire, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni o successivi frazionamenti. La volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Il caso riguarda un diniego di un permesso di costruire per un edificio da adibire ad abitazione del custode di una villa situata in prossimità.
Il Comune nega il permesso ritenendo che la particella dove sarebbe dovuta essere ubicata l’abitazione del custode (part. 274) e quelle adiacenti su cui insiste la villa (part. 266 e 270) devono considerarsi unitariamente ai fini del calcolo della volumetria realizzabile.
Dovrebbero, in sostanza, considerarsi come un unico lotto edificabile, la cui volumetria è già stata a suo tempo esaurita dalla costruzione della villa sulle due particelle adiacenti (266 e 270), a cui la restante particella (274) risulta asservita ai fini volumetrici.
Il Consiglio di Stato si pronuncia per la legittimità del diniego dando utili indicazioni in materia di individuazione del lotto edificabile ai fini della volumetria disponibile.
Il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Più specificatamente, nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
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LA DECISIONE IN SINTESI
Esiti del ricorso
Conferma TAR Toscana, Sezione III, n. 775/2001
Precedenti giurisprudenziali

Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2000, n. 749; Cons. Stato, Sez. V, 07.11.2002 n. 6128, cit.; Sez. IV, 06.08.2012, n. 4482; TAR Puglia Bari Sez. III, 09.01.2013, n. 11
(commento tratto da www.ipsoa.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie di un fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
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Nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti.
L'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, in essa, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. Il presupposto logico dell'asservimento deve essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (come previsto negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti).

Osserva in via preliminare la Sezione che il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie di un fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
È, quindi, irrilevante che l'area coincidente con il lotto edificabile delimitato dalla concessione edilizia sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, in quanto la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata.
Pertanto un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato, Sez. V, 10.02.2000, n. 749).
Più specificatamente, va rilevato che, nella ipotesi della realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, ai fini edificatori deve essere considerata l'intera estensione interessata, con l'effetto che anche l'area accorpata non è più edificabile anche se è oggetto di frazionamento o di alienazione separata dalle aree su cui insistono i manufatti (Cons. Stato, Sez. V, 07.11.2002 n. 6128 e 10.02.2000, n. 749, cit.; Sez. IV, 06.08.2012, n. 4482).
L'istituto dell'asservimento, consistente nella volontaria rinuncia alle possibilità edificatorie di un lotto in favore del loro sfruttamento in un'altra particella, serve ad accrescere la potenzialità edilizia di un'area per mezzo dell'utilizzo, in essa, della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest'ultima, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria. Il presupposto logico dell'asservimento deve essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (come previsto negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso che, per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531 - link a www.giustizia-amministrativa).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che diversamente si verificherebbe un'evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche.
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Anche ove le aree tra le quali andrebbe operata la cessione di cubatura appartengano ad una stessa zona ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, la loro riconducibilità a sottozone diverse, contrassegnate da una diversità di regolamentazione, potrebbe ostare ad una valutazione di omogeneità.
Invero, questa interpretazione prospettata dal Comune è da condividere, le quante volte le diversità di disciplina riscontrabili tra le sottozone in giuoco abbiano un’apprezzabile incidenza sostanziale sulla destinazione di indirizzo dei rispettivi fondi, e possa dunque profilarsi quale effetto dell'asservimento un'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico, con un’alterazione delle caratteristiche tipologiche da questo tutelate.

Del resto, la giurisprudenza è consolidata sul principio per cui l'asservimento della volumetria da un lotto a favore di un altro, onde realizzare una maggiore edificabilità, è consentita solo con riferimento ad aree aventi una medesima destinazione urbanistica, posto che diversamente si verificherebbe un'evidente alterazione delle caratteristiche tipologiche della zona tutelate dalle norme urbanistiche (Consiglio Stato sez. V, 11.04.1991, n. 530; v. peraltro, in precedenza, sez. IV, 04.05.1979, n. 302, che, dopo avere avvertito che l'asservimento di aree rispetto ad una licenza edilizia ha la funzione di concentrare su un'area, oltre alla volumetria propria di essa, anche quella spettante ad aree diverse appartenenti allo stesso o ad altri proprietari, aveva già chiarito che una simile possibilità è data solo nel rispetto delle norme disciplinanti l'attività edilizia sull'area a favore della quale viene operato l'asservimento, che trova un limite insuperabile nell'omogeneità dell'area da asservire rispetto a quella destinata all'edificazione, onde prevenire l'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico; sul requisito dell’omogeneità cfr. anche, più di recente, sez. V, 03.03.2003, n. 1172; 10.06.2005, n. 3052; 22.10.2007, n. 5496; sez. IV, 30.09.2008, n. 4708).
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La tesi di fondo di parte ricorrente è, infatti, quella che l’esistenza del requisito dell’omogeneità tra area ceduta ed area beneficiaria, vale a dire le due sottozone F2 ed F3, sarebbe assicurata già, una volta per tutte, dal fatto stesso della loro comune appartenenza alla zona agricola “F”.
Per contro, l’interpretazione seguita dall’Amministrazione, e convalidata dal primo Giudice, si ispira al più rigoroso ordine di idee per cui anche ove le aree tra le quali andrebbe operata la cessione di cubatura appartengano ad una stessa zona ai sensi del D.M. n. 1444 del 1968, la loro riconducibilità a sottozone diverse, contrassegnate da una diversità di regolamentazione, potrebbe ostare ad una valutazione di omogeneità.
La Sezione ritiene che questa seconda interpretazione, da essa già condivisa (decisione 22.10.2007, n. 5496), sia preferibile, le quante volte le diversità di disciplina riscontrabili tra le sottozone in giuoco abbiano, come nella specie, un’apprezzabile incidenza sostanziale sulla destinazione di indirizzo dei rispettivi fondi, e possa dunque profilarsi quale effetto dell'asservimento un'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico, con un’alterazione delle caratteristiche tipologiche da questo tutelate
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2013 n. 2220 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’inedificabilità dell’area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione a fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, e produce l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita ad altri, che l’edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all’asservimento o che l’edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa.
Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rivelerebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio.
Se quindi, in linea generale, l’asservimento di una particella non può essere considerata un dato irrilevante, per il solo fatto che sia mutata la disciplina urbanistica di riferimento, dovendosi tenere conto della stessa, in sede di calcolo della volumetria realizzabile, ciò deve valere tanto più qualora, come nella specie, le disposizioni introdotte dal nuovo strumento urbanistico si pongano addirittura come meno favorevoli, nel fissare i parametri di calcolo della suddetta volumetria.
Soccorre, al riguardo, la precipua massima secondo la quale: “Se il proprietario di un immobile non ha realizzato tutta la volumetria consentita dagli indici edificatori e questi cambiano in pejus nel corso del tempo, il medesimo deve subirne le conseguenze, che consistono nel fatto che la quantità di asservimento del terreno rimasto libero verrà calcolata sulla base dei nuovi indici. Ciò in quanto i limiti entro cui un’area può essere edificata si riferiscono non all’edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell’approvazione (dello strumento urbanistico), ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area. Se così non fosse, si verificherebbe l’effetto perverso di consentire l’edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici di piano in vigore".
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La semplice modifica della pianificazione urbanistica vigente non è ex se in grado di cancellare gli asservimenti pregressi, in specie in assenza di espressa diversa previsione.
La situazione di “asservimento” si presenta come una caratteristica oggettiva dell’area da ricollegare alla sua utilizzazione edificatoria il cui contenuto consiste in un vincolo automatico dell’area stessa in relazione alla volumetria da essa espressa; detto vincolo, pertanto, si traduce in una servitù (di non edificabilità non in senso assoluto bensì relativo in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita con la conseguenza che la modifica dell’indice edificabile, in senso migliorativo, consente al proprietario dell’area vincolata una maggiore utilizzazione indipendentemente dall’esplicita riserva dichiarata in atti, in ragione del principio di elasticità del diritto di proprietà, che riespande la propria area riappropriandosi “in toto” di ogni utilità riveniente e dell’ampiezza primitiva).
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In tema di diniego di una concessione edilizia, nel caso di asservimento di un fondo ad un altro, non rileva la circostanza che l’area in esame sia qualificata come edificabile dal piano regolatore, come attestato dal certificato di destinazione edilizia, in quanto la conformazione giuridica astratta impressa alla medesima in sede di pianificazione generale lascia impregiudicata l’esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall’area in forza del computo della superficie e della cubatura dei fabbricati preesistenti.

Essa si scontra con l’indirizzo giurisprudenziale, cui il Collegio ritiene di aderire, espresso, da ultimo, nella massima che segue: “L’inedificabilità dell’area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione a fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, e produce l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita ad altri, che l’edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all’asservimento o che l’edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa. Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rivelerebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio” (TAR Puglia–Bari – Sez. III, 09.01.2013, n. 11).
Se quindi in linea generale –conformemente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza citata– l’asservimento di una particella non può essere considerata un dato irrilevante, per il solo fatto che sia mutata la disciplina urbanistica di riferimento, dovendosi tenere conto della stessa, in sede di calcolo della volumetria realizzabile, ciò deve valere tanto più qualora, come nella specie, le disposizioni introdotte dal nuovo strumento urbanistico si pongano addirittura come meno favorevoli, nel fissare i parametri di calcolo della suddetta volumetria.
Soccorre, al riguardo, la precipua massima, citata nell’ordinanza cautelare della Sezione, secondo la quale: “Se il proprietario di un immobile non ha realizzato tutta la volumetria consentita dagli indici edificatori e questi cambiano in pejus nel corso del tempo, il medesimo deve subirne le conseguenze, che consistono nel fatto che la quantità di asservimento del terreno rimasto libero verrà calcolata sulla base dei nuovi indici. Ciò in quanto i limiti entro cui un’area può essere edificata si riferiscono non all’edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento dell’approvazione (dello strumento urbanistico), ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area. Se così non fosse, si verificherebbe l’effetto perverso di consentire l’edificabilità di aree già impegnate da preesistenze, in contrasto con gli indici di piano in vigore” (TAR Veneto – Sez. I – 10.09.2004, n. 3263).
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La contraria tesi, espressa dal Comune nella memoria difensiva in atti, vale a dire che l’asservimento resterebbe efficace, “solo in costanza della strumentazione urbanistica vigente”, ovvero che il variare della strumentazione urbanistica comporterebbe automaticamente il travolgimento degli asservimenti, operati nel vigore della precedente, equivarrebbe in pratica a negare qualsivoglia efficacia, ad atti di tale specie, destinati ad essere spazzati via ad ogni mutamento della disciplina urbanistica di zona, con immaginabili gravissime conseguenze sulla possibilità per gli stessi di conseguire la loro specifica finalità, che è quella, evidentemente, di consentire un ordinato sviluppo del territorio.
Probabilmente, la tesi di cui sopra origina dal fraintendimento dell’indirizzo giurisprudenziale, espresso in massime come la seguente: “L’atto di asservimento di un lotto, che costituisce una qualità oggettiva dello stesso (una sorta di obbligazione “propter rem”) e realizza una specie particolare di relazione pertinenziale, non comporta un divieto assoluto di edificazione, pur costituendo un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo, ma non può costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina sulla volumetria e sulla capacità edificatoria. In tal senso, quindi, l’asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro; la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, infatti, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l’indice fondiario, nonché la stessa previsione dei lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta” (TAR Lazio–Roma – Sez. II, 10.09.2010, n. 32217).
Orbene, nella specie non si tratta per nulla di negare il principio, del tutto condivisibile, secondo il quale “la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta”; si tratta piuttosto di sottolineare, come fa anche la decisione appena citata, che l’atto di asservimento costituisce, in ogni caso, “un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo”, una “qualità oggettiva” del lotto, onde la potenzialità edificatoria del medesimo, valutata secondo gli indici sopravvenuti, non può assolutamente prescinderne (come vorrebbe invece la difesa del Comune).
Sicché quando –come nella specie– proprio applicando i nuovi indici, detta potenzialità edificatoria risulta definitivamente esaurita, non si può certo superare a piè pari l’ostacolo e affermare che l’asservimento precedente non ha più alcun rilievo.
In pratica, si tratta di prendere atto che i principi, vigenti in materia, non possono essere altri che quelli, secondo cui: “La semplice modifica della pianificazione urbanistica vigente non è ex se in grado di cancellare gli asservimenti pregressi, in specie in assenza di espressa diversa previsione” (TAR Liguria – Sez. I, 22.05.2006, n. 475); e: “La situazione di “asservimento” si presenta come una caratteristica oggettiva dell’area da ricollegare alla sua utilizzazione edificatoria il cui contenuto consiste in un vincolo automatico dell’area stessa in relazione alla volumetria da essa espressa; detto vincolo, pertanto, si traduce in una servitù (di non edificabilità non in senso assoluto bensì relativo in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita con la conseguenza che la modifica dell’indice edificabile, in senso migliorativo, consente al proprietario dell’area vincolata una maggiore utilizzazione indipendentemente dall’esplicita riserva dichiarata in atti, in ragione del principio di elasticità del diritto di proprietà, che riespande la propria area riappropriandosi “in toto” di ogni utilità riveniente e dell’ampiezza primitiva)” (TAR Puglia–Bari – Sez. II, 16.06.1990, n. 279).
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Il secondo introduce, invece, la questione della diversa destinazione urbanistica dell’area, sulla quale insiste la particella in oggetto, per effetto dell’approvazione del P.R.G. di Baronissi, modificazione di disciplina urbanistica che avrebbe “di fatto superato tutti i vincoli sulla stessa gravanti, ivi compreso, in particolare, quello derivante dal predetto atto di asservimento, sottoscritto sotto la vigenza della precedente strumentazione urbanistica (P. di F.)”.
Quindi, secondo questa tesi, la modifica della strumentazione urbanistica comporterebbe, ipso iure, il travolgimento degli asservimenti, stipulati sotto la vigenza della precedente, riacquistando il lotto tutta intera la capacità edificatoria esprimibile secondo i nuovi indici, senza neppure la necessità di scomputare la volumetria già impegnata al momento della stipula dell’atto di asservimento in questione.
Essa, che si riduce in pratica a null’altro che ad una variante di quella, già esaminata sopra, non è accettabile, posto che altrimenti, come pure rilevato in precedenza, ogni modifica dell’assetto urbanistico sarebbe idonea a comportare una ridefinizione, in aumento, del carico edilizio gravante su una determinata area, con buona pace dell’ordinato governo del territorio, ed è, in ogni caso, sconfessata espressamente dalla massima che segue: “In tema di diniego di una concessione edilizia, nel caso di asservimento di un fondo ad un altro, non rileva la circostanza che l’area in esame sia qualificata come edificabile dal piano regolatore, come attestato dal certificato di destinazione edilizia, in quanto la conformazione giuridica astratta impressa alla medesima in sede di pianificazione generale lascia impregiudicata l’esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall’area in forza del computo della superficie e della cubatura dei fabbricati preesistenti” (Consiglio di Stato – Sez. V – 27.06.2011, n. 3823)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.04.2013 n. 890 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICANel caso in cui si tratti di asservire per la prima volta all’edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate –che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria– appare indiscussa la necessità del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) dovendo essere rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell’approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d’attuazione, al fine di garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico. Diversamente, l’integrità d’origine del territorio sarebbe sostanzialmente vulnerata.
Per contro, nei casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività –quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell’acqua e dell’energia elettrica, scuole, etc.– lo strumento urbanistico esecutivo non deve ritenersi più necessario.

Con riferimento al secondo motivo, volto a contestare la scelta dell’amministrazione di subordinare l’edificazione dell’area ad un precedente piano attuativo, ferma restando la natura discrezionale dell’atto pianificatorio, oggetto di impugnazione, il sindacato sulla ragionevolezza di tale scelta procede attraverso la rigorosa prova delle circostanze di fatto su cui la pianificazione urbanistica interviene.
Così, nel caso in cui si tratti di asservire per la prima volta all’edificazione, mediante la costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate –che obiettivamente richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria– appare indiscussa la necessità del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) dovendo essere rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell’approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d’attuazione, al fine di garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico. (cfr., C.d.S., Ad. Plen., 20.05.1980 n. 18 e 06.12.1992 n. 12; V Sezione, 13.11.1990 n. 776; 06.04.1991 n. 446 e 07.01.1999 n. 1; TAR Campania, IV Sezione, 02.03.2000 n. 596). Diversamente, l’integrità d’origine del territorio sarebbe sostanzialmente vulnerata.
Per contro, nei casi nei quali la zona risulti totalmente urbanizzata, attraverso la realizzazione delle opere e dei servizi atti a soddisfare i necessari bisogni della collettività –quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell’acqua e dell’energia elettrica, scuole, etc.– lo strumento urbanistico esecutivo non deve ritenersi più necessario (cfr., per tutte, TAR Campania, IV Sezione, 06.06.2000 n. 1819).
Tuttavia, il Collegio ritiene che nel caso di specie il vizio denunciato non sia stato supportato da idonea documentazione probatoria, incombendo al ricorrente medesimo, che ciò non ha fatto, offrire almeno un principio di prova a sostegno dell’irragionevolezza della suddetta previsione
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 27.03.2013 n. 779 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura – Nozione – Effetti.
L’istituto del cd. asservimento di terreno per scopi edificatori (o cessione di cubatura) consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la medesima destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un'area "cede" una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all'altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l'edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.
E' circostanza indubbia in proposito che gli effetti che ne derivano hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.
Vincolo di asservimento – Costituzione – Possibilità edificatorie – Volumetria residua.

Il "vincolo di asservimento" si costituisce per effetto del rilascio del permesso di costruire cui esso è orientato, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, ed incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate (cfr. Cons. Stato sez. 5 n. 3637/2000; Cass. civ. n. 1352/96 e n. 9081/98; Cass. pen. sez. 3 n. 21177/09), derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito, per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento (così testualmente Cass. penale da ultimo citata). Le possibilità edificatorie sull'area asservita sono dunque definitivamente perdute, per il semplice fatto che di esse si è già irreversibilmente disposto.
In altri termini, qualora una porzione di suolo sia stata in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere adoperata allo stesso scopo in futuro, neppure in caso di ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area residua, altrimenti si consentirebbe al proprietario-frazionante che avesse già sfruttato la potenzialità edificatoria dell'area rimasta libera, di consentire ad un terzo, indebitamente, attraverso l'alienazione dell'area, un'ulteriore utilizzazione di quanto già da lui utilizzato.
La possibilità di ulteriore edificazione è però configurabile quando la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento dell'ulteriore richiesta di permesso di costruire (cfr. sul punto Cass. sez 4 n. 23230 del 22.04.2004) (TRIBUNALE di Salerno, sentenza 21.03.2013 n. 224 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Legittimità diniego di concessione edilizia per edificio rurale e vincolo di inedificabilità.
La circostanza che il vincolo non sia stato trascritto e che non sia stato istituito il registro fondiario con i dati catastali dei terreni vincolati, non può essere utilmente allegata, in termini d’ignoranza della situazione giuridico-fattuale, dall’interessata, che ha partecipato ad un rogito notarile dal quale risultava con chiarezza l’unicità dell’originario compendio immobiliare e la preesistenza dell’edificio, a nulla rilevando l’assunto che esso fosse più o meno abitabile, e che è stato oggetto di successiva ristrutturazione in base a titolo edilizio che l’interessata non ha impugnato, pur non potendo né dovendo ignorare che la conservazione del manufatto, ancorché ristrutturato, assumeva valenza ostativa, per l’effetto d’asservimento dell’intera superficie fondiaria, ivi compreso il suolo da essa acquistato, al medesimo edificio, all’edificazione sul proprio suolo.

Orbene, la semplice lettura della suddetta determinazione dirigenziale consente di rilevare che il diniego del rilascio del permesso di costruire si fonda su una rinnovata valutazione che non soltanto richiama i rilievi già svolti nel diniego originario (l’essere il suolo della Viviani parte del più vasto compendio immobiliare originario sul quale insisteva, sui mappali n. 359, 360, 361 del foglio 2, preesistente fabbricato che esprimeva l’intera volumetria assentibile in relazione alla superficie del compendio, col conseguente asservimento della medesima all’edificio e il connesso vincolo di non edificabilità di cui all’art. 8 della legge regionale 05.03.1985, n. 24), sebbene anche sulla considerazione dell’art. 95, comma 2, del Regolamento edilizio comunale (che ricomprende nella superficie fondiaria asservita ai fabbricati esistenti alla data di entrata in vigore del P.R.G. approvato con deliberazione della Giunta Regionale n. 4864 del 21.09.1982 tutte le aree scoperte di proprietà della stessa ditta contigua e quella su cui insiste il fabbricato), nonché sulla considerazione dei principi espressi appunto dalla sentenza della V Sezione n. 749 del 10.02.2000 (che sulla scorta di precedenti pronunce ha ribadito che “…un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni…(ossia che)… quando la volumetria edificabile per la intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale perciò il suo successivo frazionamento”).
In altri termini l’Amministrazione comunale ha emanato nuovo diniego, non meramente confermativo di quello espresso con la determinazione dirigenziale n. 27428 del 21.12.2009 (impugnato col ricorso in primo grado n. 656/2000, respinto con la sentenza n. 1863 del 25.06.2008) e di quello successivo n. 32343 del 12.12.2001 (impugnato col ricorso in primo grado n. 491/2001, dichiarato inammissibile con la sentenza n. 1864 del 25.06.2008 in quanto considerato invece atto di mera conferma del precedente).
Ne consegue che dall’eventuale accoglimento degli appelli l’interessata non potrebbe conseguire alcuna utilità, poiché rimarrebbe comunque fermo il nuovo diniego che non risulta essere stato impugnato.
Ad abundantiam, deve osservarsi che, ancorché con motivazione assai più che sintetica, il giudice amministrativo veneto, nelle due sentenze impugnate ha dato conto, rispettivamente, della legittimità dell’originario diniego e della natura meramente confermativa, con conseguente inammissibilità dell’impugnazione, della successiva nota dirigenziale.
La sig.ra Anna Viviani è intervenuta alla stipula di un unico rogito notarile (n. 66086 di repertorio, n. 7776 di raccolta) in data 24.07.1995, nel quale i proprietari originari dell’unico compendio immobiliare signori Angelo Menegotti e Silvana Righetti hanno proceduto al frazionamento e alla contestuale vendita del compendio in vari “lotti”, uno dei quali, corrispondente ai mappali n. 359, 360 e 361 del foglio 2) all’Impresa De Carli Aleandro di De Carli Gabriella S.a.s., sul quale insisteva, appunto, un fabbricato con terreno circostante, avendo l’interessata acquistato il terreno agricolo corrispondente al mappale n. 362 di foglio 2, e i signori Paolo Pietropaolo, Giovanni Scaramellini e Gianluigi Bottura, pro quota, un capannone con porzione di fabbricato rurale e area di pertinenza, corrispondente ai mappali 355, 356, 357, 358, 363, 364, 365. 366 e 367 di foglio 2.
Con specifico riferimento ai fabbricati rurali, poi, le parti venditrici hanno dichiarato e attestato che le relative opere di costruzione “…sono state iniziate in epoca anteriore al 01.09.1967”.
Orbene, l’art. 8, comma 2, della legge regionale 05.03.1985, n. 24 dispone, in modo testuale, che: “Le abitazioni esistenti in zona agricola alla data di entrata in vigore della presente legge estendono sul terreno dello stesso proprietario un vincolo di «non edificazione» fino a concorrenza della superficie fondiaria necessaria alla loro edificazione, ai sensi dell’art. 3, fatte salve le facoltà previste dall’art. 5”.
L’asservimento così imposto ex lege dell’intera superficie fondiaria al fabbricato esistente preclude l’ulteriore edificazione, ossia esclude che la suddetta superficie sia suscettibile di esprimere ulteriore volumetria.
La circostanza che il vincolo non sia stato trascritto, ai sensi del successivo comma 3, e che non sia stato istituito il registro fondiario con i dati catastali dei terreni vincolati, previsto dal comma 4, non può essere utilmente allegata, in termini d’ignoranza della situazione giuridico-fattuale, dall’interessata, che ha partecipato ad un rogito notarile dal quale risultava con chiarezza l’unicità dell’originario compendio immobiliare e la preesistenza dell’edificio, a nulla rilevando l’assunto che esso fosse più o meno abitabile, e che è stato oggetto di successiva ristrutturazione in base a titolo edilizio che l’interessata non ha impugnato, pur non potendo né dovendo ignorare che la conservazione del manufatto, ancorché ristrutturato, assumeva valenza ostativa, per l’effetto d’asservimento dell’intera superficie fondiaria, ivi compreso il suolo da essa acquistato, al medesimo edificio, all’edificazione sul proprio suolo (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.01.2013 n. 415 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2012

EDILIZIA PRIVATAL’asservimento in favore del fondo interessato dalla costruzione non implica alcun divieto di alienazione dei suoli asserviti ma soltanto l’utilizzo della capacità edificatoria espressa dalle relative particelle, che restano pertanto inedificabili anche in caso di successivo trasferimento a terzi.
Ritenuta la fondatezza anche del secondo motivo, diretto a contestare la sostanza della determinazione assunta dall’amministrazione, in quanto:
- l’asservimento in favore del fondo interessato dalla costruzione (particella 1318 del foglio 16) di vari terreni (tra i quali quello individuato in catasto con la particella n. 1109 del foglio 16, di 1823 mq.) –realizzato con atto d’obbligo redatto in forma pubblica (per notaio P. Aponte rep. 9560, raccolta 4113, del 03.04.2007, regolarmente trascritto il giorno seguente presso la competente Conservatoria dei Registri Immobiliari), ai sensi degli articoli 48 e 49 del regolamento edilizio comunale– non implica alcun divieto di alienazione dei suoli asserviti ma soltanto l’utilizzo della capacità edificatoria espressa dalle relative particelle, che restano pertanto inedificabili anche in caso di successivo trasferimento a terzi (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sezione II, 26.07.2012 n. 2097; TAR Campania, Napoli, Sezione II, 14.04.2006 n. 3611) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 29.12.2012 n. 5380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Diritto di edificazione e saturazione della volumetria assentibile.
Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.

Si precisa al riguardo in linea di diritto che, in relazione al periodo anteriore all’adozione del (primo) piano regolatore generale nell’anno 1964, col quale per la prima volta nel territorio comunale sono stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma appare astrattamente configurabile esclusivamente un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotata dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato (v. al riguardo, in fattispecie analoga, C.d.S., Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3). E non v’è dubbio che, in difetto di altri elementi probatori, ai fini della ricognizione di un eventuale asservimento di siffatta natura possano assumere rilievo anche atti negoziali provenienti dagli stessi privati, nella specie evincibili dall’estratto tavolare acquisito al giudizio.
Ad ulteriormente suffragio dell’inferenza che conduce ad escludere l’esistenza di un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale viene, altresì, in rilievo la dimensione delle superfici delle due aree, superando quella corrispondente alla p.ed. 3880 (asseritamente asservita, secondo la tesi del Comune) la superficie dell’area corrispondente alla p.ed. 2687, sicché –tenendo conto anche degli altri dati di fatto sopra rilevati, in particolare della radicale diversità di destinazione d’uso delle rispettive aree (agricola e rispettivamente commerciale la prima, residenziale la seconda), protrattasi per decenni– non si vede come la p.ed. 2687 possa essere qualificata come fondo principale ai fini del c.d. asserivmento pertinenziale.
Si aggiunga la sopra rilevata circostanza –enucleabile da un esame globale e onnicomprensivo della documentazione afferente al rilascio del titolo edilizio del 1955– che l’area corrispondente alla p.ed. 2687 vi era stata considerata quale lotto edificabile separato e a sé stante. Il titolo edilizio all’epoca rilasciato ha, cioè, interessato non già l’intera p.f. 2052/2, bensì la sola area corrispondente alla menzionata p.ed. 2687, talché l’area residua, corrispondente alla superficie dell’attuale p.ed. 3880, non costituisce “superficie pertinenziale” dell’edificio preesistente per gli effetti di cui all’art. 36, comma 4-bis l. urb. prov., peraltro ratione temporis non direttamente applicabile alla fattispecie sub iudice, essendo il citato comma stato aggiunto dall’art. 8, comma 2, l. prov. 02.07.2007, n. 3, e dunque in epoca successiva al qui impugnato provvedimento di diniego (il citato comma 4-bis testualmente recita: “Gli edifici esistenti vincolano le superfici pertinenziali, da dimostrare in base alla densità edilizia vigente all’atto della presentazione della domanda edilizia, a prescindere dalla data della loro realizzazione, dal successivo frazionamento del compendio immobiliare o dall’alienazione di parti dello stesso”).
La rilevata situazione di fatto e di diritto induce dunque a considerare l’attuale p.ed. 3880 quale lotto edificabile autonomo e a sé stante, ai fini dell’applicazione degli indici di fabbricabilità, senza che si possa tener conto del fabbricato eretto nel 1955 sulla area corrispondente all’attuale p.ed. 2678, in quanto ab origine insistente su diverso lotto edificabile.
La sopra esposta ricostruzione delle vicende relative all’immobile di cui è causa smentisce l’assunto dell’Amministrazione comunale, espresso nel parere della commissione edilizia del 12.01.2005 recepito nell’impugnato provvedimento di diniego, secondo cui, a fronte del frazionamento dell’originaria p.f. 2052/2 avvenuto in epoca connotata dall’assenza di uno strumento urbanistico che fissasse la densità edilizia (nel duplice aspetto di densità territoriale e di densità fondiaria), “(…) il fondo conservato attraverso frazionamento come area pertinenziale dell’edificio già concessionato non corrispondeva ad alcun criterio relazionale tra cubatura realizzata e superficie di pertinenza (…)”. Infatti, tale assunto presuppone un vincolo pertinenziale (della parte residua della p.f. 2052/2, a servizio della neoformata p.ed. 2687), per le esposte ragioni in realtà insussistente.
L’Amministrazione appellante, laddove (nella memoria del 27.08.2012) sostiene che “(…) il presupposto per l’individuazione di una zona di completamento è che la densità edilizia attribuita risulti sfruttata al 70% (…) laddove nel computo si inserisce tutto l’esistente (anche quello realizzato in epoca remota (…)”, sembra confondere la densità territoriale (riferita, cioè, a ciascuna zona omogenea, la quale definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla zona intera) con la densità fondiaria (riferita, invece, alla singola area edificabile, la quale definisce il volume massimo assentibile su di essa, espressa dal c.d. indice di fabbricabilità), venendo nel caso di specie in rilievo solo quest’ultimo concetto, tenuto conto del tenore del primo motivo di diniego opposto all’istanza di concessione, incentrato sul superamento della volumetria assentibile in applicazione del vigente indice di fabbricabilità di 4 mc/mq per le zone di completamento.
Dalle superiori considerazioni deriva, altresì, l’inconferenza, con riguardo alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, dei precedenti di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; V, 12.07.2004, n. 5039), affermativi del principio che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.12.2012 n. 6475 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACessione di cubatura.
In tema di cessione di cubatura, la efficacia della volontà del proprietario "cedente" costituisce, all'interno del procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire, presupposto di tale provvedimento, così che il trasferimento di volumetria si realizza soltanto con il rilascio finale del titolo edilizio.
Peraltro, soltanto per effetto dei rilascio del provvedimento amministrativo si costituisce il ''vincolo di asservimento" che, senza oneri di forma pubblica o di trascrizione, incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate, in quanto nel territorio comunale il titolo abilitativo edilizio crea un nuovo lotto di pertinenza urbanistica dell'edificio, che non coincide con i confini di proprietà ed ha una consistenza indipendente rispetto ai successivi interventi nelle aree medesime, derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito, per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.10.2012 n. 40111 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento prevale sulle successive scelte urbanistiche.
a) l'asservimento della capacità edificatoria di un fondo a favore di un altro (cd. cessione di cubatura) ha natura reale ed è opponibile ai terzi a prescindere dalla trascrizione e dalla certificazione urbanistica;
b) il successivo frazionamento dell'area asservita non travolge l'asservimento;
c) l'asservimento è una condizione del fondo che permane anche se in seguito mutano le destinazioni di zona.
Secondo l'ultimo dei principi riportati, in pratica, qualsiasi asservimento di cubatura tra fondi (anche se non trascritto né indicato nel certificato di destinazione urbanistica), è idoneo di fatto a paralizzare la successiva potestà pianificatoria comunale, anche nel caso in cui questa dovesse ampliare la capacità edificatoria generale della zona ove l'area asservita è azzonata.
Venendo al merito della vicenda, possono essere agevolmente risolte mediante il mero richiamo ai precedenti di questo Consiglio le questioni della mancata menzione del vincolo nel certificato urbanistico e quella dell’incidenza del successivo frazionamento sulle sorti del vincolo.
Sul primo versante si è già chiarito che quanto attestato dal certificato di destinazione edilizia sulla base della conformazione giuridica astratta impressa in sede di pianificazione generale non vale ad obliterare l'esigenza di procedere ad una valutazione concreta delle potenzialità edificatorie ancora esprimibili dall'area in forza del computo della cubatura ceduta (Sez. V, 27.06.2011, n. 3823); sul secondo, che il frazionamento catastale dell’area asservita non incide sul pregresso asservimento (Sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; 20.07.2011, n. 4405; 09.07.2011, n. 4134;)
Maggiore approfondimento necessita la diversa ed ulteriore questione del rapporto tra asservimento e successiva strumentazione urbanistica. Invero anche in relazione a tale aspetto si è privilegiata la natura reale e definitiva del vincolo inedificandi con conseguente cristallizzazione della situazione tracciata dalle parti nel titolo abilitativo “maggiorato” rilasciato dall’amministrazione, ed inedificabilità assoluta dell’area asservita, pur a fronte di sopravvenienze urbanistiche più favorevoli (da ultimo, in termini netti, Sez. IV 20.07.2011, n. 4405; 09.07.2011, n. 4134)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza IV, sentenza 29.08.2012 n. 4643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lotto minimo e asservimento del fondo contiguo.
Due lotti confinanti che fanno capo a due proprietà distinte e ciascuno di consistenza inferiore a lotto minimo d’intervento edilizio, si pongono, invero, in una relazione di asservimento reciproco, per cui una sola delle suddette proprietà può integrare la dotazione minima richiesta grazie all’asservimento del fondo contiguo. Un solo lotto, grazie all’asservimento dell’altro, può ottenere il titolo aedificandum, non potendosi configurare una edificazione che interessi entrambe le aree con due costruzioni insistenti su lotti ascrivibili a distinte proprietà.
Se così non fosse ci si potrebbe trovare di fronte ad un vero e proprio escamotage, in cui più proprietari di aree distinte, con le “modalità” dell’accorpamento, aggirerebbero l’ostacolo della dotazione minima di ciascun lotto per poter ivi essere consentita l’edificazione.

La problematica è costituita dal fatto che vi sono due lotti confinanti, che fanno capo a due proprietà distinte e ciascuno dei quali di consistenza inferiore alla superficie di 700 mq (lotto minimo d’intervento edilizio) .Detti lotti si pongono, invero, in una relazione di asservimento reciproco, di guisa che una sola delle suddette proprietà può integrare la dotazione minima richiesta grazie all’asservimento del fondo contiguo.
In relazione alle caratteristiche tipologiche delle aree in questione come sopra descritte, un solo lotto, grazie all’asservimento dell’altro, può ottenere il titolo aedificandum, non potendosi configurare una edificazione che interessi entrambe le aree con due costruzioni insistenti su lotti ascrivibili a distinte proprietà.
Parte appellante sostiene che nella specie si sarebbe verificato solo l’accorpamento di due lotti edificabili in un solo lotto, ma ciò non è possibile dal momento che le aree sono urbanisticamente distinte, potendo avvenire l’unificazione invocata solo ove si fosse in presenza di un unico bene assoggettate al regime giuridico di un’unica, indivisa proprietà, il che non è.
Se così non fosse ci si potrebbe trovare di fronte ad un vero e proprio escamotage, in cui più proprietari di aree distinte, con le “modalità” dell’accorpamento, aggirerebbero l’ostacolo della dotazione minima di ciascun lotto per poter ivi essere consentita l’edificazione.
I due fondi messi insieme hanno capacità edificatoria sufficiente per un solo intervento insistente su uno dei due lotti (di uno o dell’altro proprietario) e questo perché una delle due aree reciprocamente asservite ha “caricato” l’altra della superficie minima necessaria, con la conseguenza che, una volta stabilita ed effettuata l’operazione di asservimento, non residua per il lotto asservito la potenzialità edificatoria sufficiente a realizzare su di esso un altro fabbricato, avendo appunto esaurito, con l’asservimento, la capacità di edificazione (Cons. Stato Sez. V 10.02.2000 n. 749; idem 07.11.2002 n. 6128) 
(massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.08.2012 n. 4482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’istituto dell’asservimento si è formato dopo l’entrata in vigore del d.m. 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento; la densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
Né può dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale.
L'asservimento di particelle contigue a quella sulla quale viene posizionato il progetto per la realizzazione di un intervento edilizio nasce da una pratica assai diffusa, che ha da sempre avuto l'avallo della dottrina e della giurisprudenza che vi hanno ravvisato uno strumento legittimo per consentire lo sfruttamento di tutta la potenzialità edificatoria delle aree a disposizione di chi intende realizzare tale intervento, con il quale, di solito, si pone rimedio all'infelice esposizione ovvero alla ridotta dimensione, dell'area di progetto.
Con l'asservimento le aree asservite perdono, in tutto o in parte, ma definitivamente, la loro attitudine edificatoria in favore della particella di progetto, e a tale effetto è richiesto, normalmente, che il proprietario del compendio interessato, debba sottoscrivere un atto d'obbligo ovvero una dichiarazione formale, con il quale, nei riguardi del Comune, s'impegna per sé e per i propri aventi causa a non utilizzare, in seguito, a fini edificatori, le particelle asservite di cui ha, insieme alla particella di progetto, la proprietà o comunque la disponibilità giuridica.
Tuttavia, ad onta della diffusione della suddetta pratica edilizia, rimangono tutt’ora incerti i profili che caratterizzano l’atto costitutivo di tale vincolo, il che sovente rende problematica la sua effettiva individuazione.
In proposito, la giurisprudenza della Corte di cassazione, seguendo un indirizzo dottrinario, ha segnalato ripetutamente che "la cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l'adesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo l'istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente”.
La ricostruzione più attendibile della fattispecie, dunque, è quella di un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo.
Anche la giurisprudenza amministrativa è propensa a ritenere il c.d. contratto di asservimento ben può costituire il presupposto del rilascio di una concessione edilizia che tenga conto del trasferimento di volumetria e che per il trasferimento della volumetria non sono necessarie forme particolari.

... per l'annullamento:
● quanto al ricorso principale, dell’ordinanza ingiunzione del 29.06.2010, prot. 23766, di demolizione e messa in pristino delle opere edilizie eseguite con variazioni essenziali dai titoli edilizi e di ogni atto conseguente e connesso;
● quanto ai motivi aggiunti, della nota del 18.02.2011, prot. 6315 di diniego all’istanza di riesame dell’ordine di demolizione del 29.06.2010.
...
Il ricorso è fondato.
Infatti, l’ordinanza impugnata appare viziata da eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Si consideri, preliminarmente che, l’istituto dell’asservimento si è formato dopo l’entrata in vigore del decreto ministeriale 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento; la densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni (C.D.S. Ad. Pl. n. 3 del 23.04.2009).
Né può dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4647; IV, 29.07.2008, n. 3766; IV, 12.05.2008, n. 2177; IV, 11.12.2007, n. 6346; V, 27.06.2006, n. 4117; V, 12.07.2005, n. 3777: V, 12.07.2004, n. 5039; IV, 06.09.1999, n. 1402).
Ora è utile osservare in termini generali che l'asservimento di particelle contigue a quella sulla quale viene posizionato il progetto per la realizzazione di un intervento edilizio nasce da una pratica assai diffusa, che ha da sempre avuto l'avallo della dottrina e della giurisprudenza (v. Corte Cass, Sez. II, n. 9081 del 12.09.1998) che vi hanno ravvisato uno strumento legittimo per consentire lo sfruttamento di tutta la potenzialità edificatoria delle aree a disposizione di chi intende realizzare tale intervento, con il quale, di solito, si pone rimedio all'infelice esposizione ovvero alla ridotta dimensione, dell'area di progetto.
Con l'asservimento le aree asservite perdono, in tutto o in parte, ma definitivamente, la loro attitudine edificatoria in favore della particella di progetto, e a tale effetto è richiesto, normalmente, che il proprietario del compendio interessato, debba sottoscrivere un atto d'obbligo ovvero una dichiarazione formale, con il quale, nei riguardi del Comune, s'impegna per sé e per i propri aventi causa a non utilizzare, in seguito, a fini edificatori, le particelle asservite di cui ha, insieme alla particella di progetto, la proprietà o comunque la disponibilità giuridica.
Tuttavia, ad onta della diffusione della suddetta pratica edilizia, rimangono tutt’ora incerti i profili che caratterizzano l’atto costitutivo di tale vincolo, il che sovente rende problematica la sua effettiva individuazione.
In proposito, la giurisprudenza della Corte di cassazione, seguendo un indirizzo dottrinario, ha segnalato ripetutamente che "la cessione di cubatura da parte del proprietario del fondo confinante, onde consentire il rilascio della concessione a costruire nel rispetto del rapporto area-volume, non necessita di atto negoziale ad effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l'adesione del cedente, che può esser manifestata o sottoscrivendo l'istanza e/o il progetto del cessionario; o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi o notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo, sì che nessun risarcimento è dovuto al cedente” (Cass., 12.09.1998, n. 9081; in senso conforme, 22.02.1996, n. 1352; 29.06.1981, n. 4245).
La ricostruzione più attendibile della fattispecie, dunque, è quella di un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo.
Anche la giurisprudenza amministrativa è propensa a ritenere il c.d. contratto di asservimento ben può costituire il presupposto del rilascio di una concessione edilizia che tenga conto del trasferimento di volumetria e che per il trasferimento della volumetria non sono necessarie forme particolari (C.D.S., sez. V, 26.11.1994, n. 1382; C.D.S., sez. V, 04.01.1993, n. 26) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 26.07.2012 n. 2097 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area è suscettibile di ulteriore edificazione soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria già consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore concessione edilizia.
Il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise.
E' stato significativamente sottolineato che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; con la conseguenza che un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
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Qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull'area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini del quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro individualità (ipotesi nelle quali il vincolo rimane cristallizzato nel tempo, senza che tuttavia possa costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina dell'indice volumetrico relativamente alla zona alla quale l'area si riferisce).
Aanche l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio definisce le potenzialità edificatorie di un fondo, determinandone anche la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del fondo sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende "ope legis" dall'utilizzazione del fondo medesimo.

La giurisprudenza ha più volte rilevato che un'area è suscettibile di ulteriore edificazione soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria già consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore concessione edilizia (sez. V, 26.11.1994, n. 1382; 07.11.1990, n. 766; 23.02.1973, n. 178).
E’ stato anche precisato che il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un'ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise (sez. V, 26.09.2008, n. 4647; 12.05.2008, n. 2177; 23.08.2005, n. 4385; 29.06.1979, n. 442); è stato significativamente sottolineato che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; con la conseguenza che un'area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (C.d.S., sez. V, 27.06.2006, n. 4117; 12.07.2005, n. 3777; 12.07.2004, n. 5039).
Sotto altro concorrente profilo, è stato osservato (C.d.S., sez. IV, 29.07.2008, n. 3766) che qualora la normativa urbanistica imponga limiti di volumetria, il relativo vincolo sull'area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini del quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro individualità (ipotesi nelle quali il vincolo rimane cristallizzato nel tempo, senza che tuttavia possa costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina dell'indice volumetrico relativamente alla zona alla quale l'area si riferisce); anche l’Adunanza Plenaria (23.04.2009, n. 3) ha sottolineato che dal provvedimento edilizio abilitativo, il cui rilascio definisce le potenzialità edificatorie di un fondo, determinandone anche la cubatura assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica, sorge un vincolo di asservimento per cui, una volta esaurite le predette potenzialità, le restanti parti del fondo sono sottoposte ad un regime di inedificabilità che discende "ope legis" dall'utilizzazione del fondo medesimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.05.2012 n. 3120 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà.
Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini.

Si osserva in linea di diritto che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata, con la conseguenza che, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei vari terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive (quote di) proprietà. Infatti, poiché nel computo della volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni e, in particolare, il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, le quali devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 16.02.1987, n. 97; C.d.S., Sez. V, 17.05.1996; C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749).
In caso di preesistenza di edificio condominiale, la volumetria residua disponibile, secondo i principi generali che regolano l’uso della cosa comune ai sensi degli artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 cod. civ., resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle quote risultanti dalle tabelle millesimali, sicché il frazionamento di un’area di proprietà esclusiva di uno dei condomini non può incidere sulla volumetria residua disponibile (in misura proporzionale) dai vari proprietari. Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione d’immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può essere computata entro i soli limiti della volumetria residua allo stesso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva, salvo un eventuale asservimento delle parti in (com)proprietà degli altri condomini con specifico atto che, quale atto di natura negoziale di straordinaria amministrazione, esige il consenso di tutti i condomini (v., su tale ultimo punto, C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637).
Applicando le enunciate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che lo scorporo della superficie di 436 mq dalla p.m. 1, di proprietà esclusiva dell’originario controinteressato, in assenza di idoneo titolo di asservimento delle parti di proprietà degli altri condomini, consentiva la realizzazione della nuova costruzione entro i limiti della sola volumetria pro quota residua riferibile alla parte di proprietà esclusiva dello stesso controinteressato, senza che l’area risultante dal frazionamento potesse considerarsi alla stregua di superficie edificabile ex novo prescindendo dalle preesistenze, pena la violazione dei diritti degli altri condomini sulla volumetria residua riferibile alla p.ed. 292 e la carenza in parte qua di titolo legittimante ex art. 70, comma 1, l. 11.08.1997, n. 13, (l. urb. prov.) in capo al richiedente la concessione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.05.2012 n. 2642 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità. Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Ogni lotto di terreno edificabile esprime, o meglio possiede, dunque, una propria caratteristica “vocazione” o possibilità edificatoria che si esprime in termini di cubatura ammissibile o consentita.
Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza, la cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché dovrebbe riconoscersi che la cubatura (ossia, lo si ripete, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione). Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, d.p.r. 06.06.2001 n. 380.
Per la giurisprudenza amministrativa, la legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del d.m. 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee.
In altri termini, come la giurisprudenza del Giudice di seconde cure ha condivisibilmente ritenuto in fattispecie di distanza pari a 35 ml, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura.

Con riguardo al tema della cessione di cubatura, tuttavia, va posto in rilievo come la giurisprudenza abbia precisato che <<l’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità. Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Ogni lotto di terreno edificabile esprime, o meglio possiede, dunque, una propria caratteristica “vocazione” o possibilità edificatoria che si esprime in termini di cubatura ammissibile o consentita.
Secondo l’ormai consolidata giurisprudenza, la cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni.
Questo perché dovrebbe riconoscersi che la cubatura (ossia, lo si ripete, la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione). Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, d.p.r. 06.06.2001 n. 380.
Per la giurisprudenza amministrativa, la legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del d.m. 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee (Tar Campania Napoli, VIII, 15.05.2008, n. 4549).
In altri termini, come la giurisprudenza del Giudice di seconde cure ha condivisibilmente ritenuto in fattispecie di distanza pari a 35 ml, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura (cfr. Consiglio Stato, V, 30.10.2003, n. 6734).
Facendo applicazione dei predetti principi, il concetto di vicinanza, invero relativo, appare rispettato nel caso di specie, trattandosi di fondi, per altro di proprietà della ricorrente, distanti dai 21 ai 40 ml.
>> (Tar Sicilia Catania, I, 12.10.2010, n. 4113) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 07.05.2012 n. 776 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque.
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Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica.
Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta; dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …”.

L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria. Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’ effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Cons. Stato, V, 30.10.2003 n. 6734 e 01.04.1998, n. 400). E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque (Cons. Stato, Sezione V, 04.01.1993, n. 26).
Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica. Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis - 10.09.2010, n. 32217); dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 (parere che contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente si riferisce espressamente alla fattispecie in esame), laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …” (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire, per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
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La sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.

Quello che si contesta è: in primis, l’applicazione della disciplina urbanistica vigente al momento della richiesta del titolo per la realizzazione di un intervento di nuova costruzione, insistendo l’area in zona già interessata dal rilascio di precedenti licenze edilizie; in subordine, la riconducibilità della stessa ad un comparto unico di cui fanno parte altre particelle già utilizzate per la realizzazione di altri edifici attualmente ancora esistenti.
Sul primo punto, è sufficiente fare rinvio ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, (cfr. TAR Campania-Napoli – Sez. II - 22.12.2010 n. 28013; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 30.04.2009 n. 2262; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 08.06.2006, n. 6816; Consiglio di Stato, V Sezione, 12.07.2005, n. 3777, e 23.08.2005, n. 4385), secondo cui il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.06.2000, n. 3637; Cass. Civ., Sez. II, 12.09.1998, n. 9081), per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
Le considerazioni suesposte hanno, come sarà chiarito, un’immediata ricaduta sulle censure articolate dalla parte ricorrente.
E ciò in quanto è la stessa parte ricorrente che pone in evidenza l’appartenenza dell’area divenuta di sua proprietà ad un più ampio comparto edificato nel corso degli anni ’60 in forza delle licenze n. 2816 del 1965 e n. 203 del 1967 (pag. 9 del ricorso).
Il successivo frazionamento di tale area, dunque, non consente di calcolare la volumetria residua prescindendo da quella già utilizzata per la realizzazione di edifici ancora esistenti.
A ciò va aggiunto il rilievo secondo cui, ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Funzione precipua di tale strumento urbanistico è quella di “conformare l’edificazione futura” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò che si attua attraverso prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Si consideri che, essendo la regola che governa l’azione amministrativa quella del tempus regit actum, la legittimità di ogni provvedimento va verificata alla stregua delle norme applicabili al momento della sua adozione.
E’ del tutto evidente, pertanto, che la normativa di riferimento per chi intenda realizzare un intervento di nuova edificazione –come nel caso di specie– è e non può essere altri che quella vigente al momento della presentazione della relativa domanda, essendo del tutto irragionevole sottrarre alla regolamentazione in vigore interventi necessitanti di un titolo abilitativo, sol perché in passato, sulla stessa area sono stati rilasciati altri titoli edilizi.
E’ noto, infatti, che la sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori (C.D.S., Sez. IV, 09.07.2011 n. 4134).
In sintesi, il primo motivo di ricorso va rigettato in quanto correttamente il provvedimento impugnato ha utilizzato come parametro di giudizio ai fini del calcolo della volumetria residua, il piano regolatore vigente al momento della domanda e gli indici di fabbricabilità di nuovo conio, applicati con riguardo all’intero comparto oggetto delle originarie licenze adottate negli anni ’60 (TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 19.04.2012 n. 1155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lottizzazione, con i lotti si cede anche la volumetria? Per la Cassazione necessarie verifiche precise sulla convenzione.
Il lottizzatore e' titolare della cubatura sui lotti del comparto edilizio. A meno che non si provi che cedendo i singoli lotti ha ceduto anche la volumetria.
E' quanto deciso dalla Corte di Cassazione, III Sez. penale, con la sentenza 18.04.2012 n. 14894, che ha accolto il ricorso dell'imputato.
Vediamo di ricostruire ciò che è successo nel caso giudicato dalla cassazione nella sentenza in commento e di illustrare il principio di diritto enunciato.
Nel caso specifico due imputati hanno dichiarato ad un comune di avere ancora disponibilità di volumetria relativamente ad alcuni lotti: secondo la tesi accusatoria si è trattata di una falsa dichiarazione per indurre in errore il comune e ottenere una concessione edilizia per costruire su un diverso lotto utilizzando la cubatura dei primi.
Seppure prosciolti per prescrizione, il procedimento è arrivato fino in cassazione, su ricorso degli imputati, condannati a risarcire i danni alle parti civili e cioè gli acquirenti delle case costruite sui singoli lotti, convinti di avere la titolarità della cubatura, utilizzata invece dai venditori.
Gli imputati hanno sostenuto che il giudice di merito ha travisato la disciplina sulle lottizzazioni.
Secondo i ricorrenti la capacità edificatoria, conseguente alla lottizzazione, non si trasferisce agli acquirenti dei singoli lotti, su cui sono state costruite le case.
Quindi questi ultimi non diventano titolari della cubatura, tanto è vero che non possono essere definiti lottizzanti.
Gli imputati hanno, quindi, sostenuto che, nel caso di lottizzazione, la volumetria è calcolata complessivamente sull'intero comparto lottizzato ed è ricollegata alla convenzione stipulata tra i lottizzanti ed il comune.
Se così è, gli interessati ne hanno tratto la conclusione di non avere formulato una falsa dichiarazione nel momento in cui hanno affermato di avere la disponibilità della capacità insediativa sui lotti (già venduti).
La corte ha accolto questa argomentazione.
Secondo la cassazione la lottizzazione di un'area si completa e diviene perfetta con la stipula della convenzione, con la quale vengono definiti il progetto lottizzatorio e la volumetria dell'intero comparto (cosiddetto indice territoriale), con corrispondente assunzione da parte del soggetto attuatore di tutti gli obblighi di urbanizzazione necessari alla realizzazione del comparto edificatorio.
La stipula, pertanto, è la condizione di efficacia del provvedimento di autorizzazione alla lottizzazione. Il soggetto attuatore del piano di lottizzazione è chi stipula la convenzione di lottizzazione e poi costruisce o vende i singoli lotti, dopo avere eseguito le opere di urbanizzazione o ceduto le aree al comune per l'esecuzione delle stesse, attuando direttamente o per mezzo degli acquirenti dei lotti la convenzione.
Tra l'altro in tema di volumetria del comparto, se la convenzione ha stabilito la volumetria massima edificabile per ciascun lotto, vale la regola per cui sul lotto singolo può essere realizzata una volumetria inferiore o anche nulla; è perciò possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati oppure è anche possibile concentrare le quantità di volumetria su lotti contigui, nel rispetto della volumetria consentita, distanze e destinazione d'uso dei fabbricati e previa approvazione di un nuovo piano di lottizzazione, con tutte le varianti del caso.
Nel caso specifico certamente la cubatura residua su alcuni lotti è stata trasferita ad altro lotto, previa dichiarazione di disponibilità della capacità edificatoria e da qui è scaturita la condanna per falso.
Il giudice di merito, tuttavia, si è limitato ad affermare che la volumetria fosse stata distribuita tra i vari lotti con trasferimento dello ius aedificandi insieme alla vendita dei singoli lotti e degli edifici realizzati: gli acquirenti in sostanza, secondo la corte di appello, sarebbero diventati titolari del diritto sulla cubatura residua con la semplice acquisizione dei lotti.
Per il giudice di merito ciò era desumibile dal fatto che mancavano gli atti di trasferimento volumetrico o comunque di conferimento della facoltà di utilizzo di superficie da parte degli acquirenti dei singoli lotti agli imputati.
Solo con atti di asservimento, secondo il giudice di merito, gli imputati avrebbero potuto dichiarare di avere la disponibilità edificatoria.
In mancanza sarebbe integrato il delitto di falsa dichiarazione di possedere la cubatura.
La cassazione non è stata di questa opinione, ritenendo che per pervenire a una sentenza di condanna si sarebbe dovuto accertare l'esatto tenore della convenzione di lottizzazione e degli atti di cessione dei lotti.
Con riferimento agli atti di cessione bisognerebbe appurare se gli stessi abbiano avuto ad oggetto le case realizzate sui lotti o se invece siano stati ceduti i lotti edificabili con la volumetria assegnata agli stessi o ancora se nei contratti di cessione i lottizzatori si siano riservati la cubatura residua su ciascun lotto.
In quest'ultimo caso, infatti, i lottizzatori ben potevano dichiarare di essere titolari della volumetria al fine di utilizzarla su altri lotti.
La corte di appello non ha compiuto questi necessari accertamenti e, quindi, la sentenza di merito è risultata viziata con rinvio al giudice di secondo grado per un rinnovato accertamento dei fatti (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 18.04.2012 n. 14894).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Cessione di cubatura.
Domanda.
La cosiddetta cessione di cubatura in che relazione si pone con Imposta comunale sugli immobili (Ici)?
Risposta.
In tema di cessione di cubatura, la Corte di cassazione, con la sentenza del 14.12.1988, n. 6807, ha affermato che la rinuncia preventiva alla cubatura, o l'assenso che quella sia utilizzata dal concessionario, hanno la funzione di presupposto affinché l'autorità preposta al rilascio della licenza edilizia possa autorizzare il cessionario a costruire con la più ampia volumetria che egli ha acquisito per effetto del provvedimento che incrementa in concreto l'edificabilità del suo suolo di quanto corrispondentemente priva l'altro suolo limitrofo.
Ha aggiunto la Suprema corte che la rinuncia allo sfruttamento edilizio del proprio fondo fatta a favore del fondo limitrofo ha efficacia soltanto se l'autorità amministrativa autorizzi il corrispondente incremento delle possibilità di sfruttamento edilizio di tale fondo. Pertanto, prima del rilascio di tale provvedimento vi è soltanto un vincolo obbligatorio tra i proprietari che hanno pattuito la cessione di cubatura e non un asservimento attuale di un fondo a favore di un altro.
Con la sentenza n. 20623, del 2009, la Corte di cassazione sottolinea che nella cessione di cubatura si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva in cui su dichiarazione delle parti la pubblica amministrazione competente emette o meno un provvedimento concessorio discrezionale e non vincolato che, a seguito dalla rinuncia del cedente, può essere emanato a favore del concessionario, non essendo configurabile tra le parti l'esistenza di un rapporto traslativo. Ne consegue che il mancato rilascio della concessione edilizia è ragione di inefficacia del negozio concluso dai proprietari dei fondi limitrofi e non risoluzione del medesimo per inadempimento del cedente. Ai fini Ici, la valutazione dei lotti deve essere rapportata all'effettiva loro capacità edificatoria a seguito del rilascio del provvedimento concessorio.
È da dire, infine, che con il decreto legge 13.05.2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011, è stato introdotto la cessione di cubatura. Il legislatore, difatti, ha integrato l'articolo 2643 del codice civile ed ha inserito, dopo il n. 2, il nuovo comma 2-bis, il cui contenuto è: «i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale» (articolo ItaliaOggi sette del 27.02.2012).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Nuovo strumento urbanistico.
Domanda.
L'emissione di un nuovo strumento urbanistico, dopo la cessione di cubatura, rileva in ordine al valore del terreno ai fini dell'Imposta comunale sugli immobili (Ici)?
Risposta.
La Corte di cassazione, con la sentenza del 30.04.2009, n. 21177, esaminando il caso in cui dopo la cessione di cubatura subentri un nuovo strumento urbanistico, ha affermato che: «Questo collegio ritiene di dovere ribadire che soltanto per effetto del rilascio del provvedimento amministrativo (licenza edilizia, concessione edilizia o permesso di costruire) si costituisce il “vincolo di asservimento” che, senza oneri di forma pubblica, incide definitivamente sulla disciplina urbanistica ed edilizia delle aree interessate, in quanto nel territorio comunale il titolo abitativo edilizio crea un nuovo lotto di pertinenza urbanistica dell'edificio, che non coincide con i confini di proprietà e ha una consistenza indipendente rispetto ai successivi interventi nelle aree medesime, derivandone l'impossibilità di assentire e di richiedere ulteriori ed eccedenti realizzazioni di volumi costruttivi sul fondo asservito per la parte in cui esso è rimasto privo della potenzialità edificatoria già utilizzata dal titolare del fondo in favore del quale ha avuto luogo l'asservimento».
Ha aggiunto, poi, la Suprema corte: «Le possibilità di edificazione previste dall'introduzione di un nuovo piano regolatore non valgono a rendere edificabili aree che sono già state prese in considerazione, ai fini della verifica del rispetto dell'indice di edificabilità fondiaria, in sede di rilascio di precedenti titoli abilitativi edilizi, dovendo ritenersi definitivamente perdute le potenzialità edificatorie dell'area asservita per il semplice fatto che di esse si è già irreversibilmente disposto».
Ai fini dell' Imposta comunale sugli immobili (Ici), la stessa Corte di cassazione, con la sentenza n. 25676, del 2008, aveva affermato che le aree che posseggono caratteristiche tali da non consentire l'edificazione non sono inedificabili, ma tali caratteristiche incidono sulla determinazione del valore imponibile. Pertanto, come affermato dalla predetta Corte di cassazione, anche con le sentenze del 2010, n. 12135 e n. 9781, per citare le più recenti, la presenza di vincoli non incide sulla natura dell' area, ma sulla sua valutazione. L'area rimane, ai fini dell'Imposta comunale sugli immobili (Ici), edificabile (articolo ItaliaOggi sette del 27.02.2012).

EDILIZIA PRIVATAUn'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa”.
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre, dunque, considerare tutte le costruzioni che comunque già insistono sull'area, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali.
L'asservimento dei suoli in caso di edificazione costituisce una qualità oggettiva del fondo -il cui contenuto consiste in un vincolo automatico imposto all'area in relazione alla volumetria dalla stessa espressa- che non necessita di alcuno specifico atto di asservimento o di trascrizione. Tale predicato segue "ambulatoriamente" i destini del fondo stesso e si impone a chiunque.
Il c.d. vincolo d'asservimento si costituisce, invero, nei riguardi delle parti e dei terzi, con il rilascio del titolo edilizio: ed è opponibile a qualunque terzo acquirente, anche in assenza dell’obbligo di una sua trascrizione nei registri immobiliari.
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Se il vincolo di asservimento è sensibile alle sopravvenienze della pianificazione -non ponendo limiti alla facoltà del pianificatore generale di dettare una diversa disciplina urbanistica dell’area- non può, però, affermarsi l’irrilevanza della già utilizzata vocazione edificatoria solo per effetto delle modifiche alla destinazione urbanistica dell’area asservita intervenute nel corso del tempo.
Non può, cioè, ritenersi che l’attribuzione all’area asservita, per un certo periodo, di una destinazione differente da quella originaria, comporti -nel momento in cui l’area torni alla precedente destinazione- il decadere e l’azzeramento dei vincoli di asservimento precedentemente costituiti.
Allorquando la destinazione urbanistica dell’area asservita venga modificata, il vincolo di asservimento non può operare; ma ove intervenga una ulteriore modifica alle previsioni dello strumento urbanistico che riporti l’area all’originaria destinazione -in mancanza di una diversa ed espressa volontà del pianificatore- riprendono efficacia i vincoli di inedificabilità gravanti su di essa.
Una diversa conclusione si porrebbe, invero, in contrasto con il principio secondo cui lo strumento urbanistico, quando prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non alla edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento della sua approvazione, ma alla edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
Occorre, inoltre, considerare, che il vincolo creato dall’asservimento per sua natura permane sul fondo a tempo indeterminato. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Per costante giurisprudenza, “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa” (fra le tante Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647).
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre, dunque, considerare tutte le costruzioni che comunque già insistono sull'area, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali (Cons. Stato, sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Nel caso di specie, il frazionamento intervenuto nel 1965, come pure i successivi passaggi di proprietà dell’area, non hanno, quindi, determinato la sopravvenuta inefficacia del vincolo assunto.
Non rileva, poi, che l’atto di asservimento sia stato o meno trascritto. La giurisprudenza è, invero, costante nel ritenere che l'asservimento dei suoli in caso di edificazione costituisca una qualità oggettiva del fondo -il cui contenuto consiste in un vincolo automatico imposto all'area in relazione alla volumetria dalla stessa espressa- che non necessita di alcuno specifico atto di asservimento o di trascrizione. Tale predicato segue "ambulatoriamente" i destini del fondo stesso e si impone a chiunque (C.S., sez. V n. 1525 del 21.03.2004, n. 5039 del 12.07.2004 e n. 7029 del 18.12.2002; (sez. V, 30.03.1998, n. 387; 21.01.1997, n. 63; C.G.A., 19.10.1989, n. 415).
Il c.d. vincolo d'asservimento si costituisce, invero, nei riguardi delle parti e dei terzi, con il rilascio del titolo edilizio: ed è opponibile a qualunque terzo acquirente, anche in assenza dell’obbligo di una sua trascrizione nei registri immobiliari (Cassazione penale sez. III, 30.04.2009, Cons. Stato, Sez. 5, 28.06.2000, n. 3637; Cass. civ.: 22.02.1996, n. 1352; 12.09.1998, n. 9081; TAR Catania Sicilia sez. I, 07.07.2011, n. 1677).
Non assume, poi, rilievo la circostanza che nel certificato di destinazione urbanistica dell’area non venga menzionata l’esistenza di un vincolo di asservimento gravante sull’area in questione, stante la natura meramente dichiarativa di tale atto di certificazione (TAR Milano Lombardia sez. II, 14.03.2011, n. 729). Né può invocarsi in senso contrario la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2000, n. 3637 la quale si limita ad affermare che la mancata menzione del trasferimento di volumetria da un'area ad altra area, ove sia idonea a ledere l’affidamento dei terzi, possa essere fonte di diretta responsabilità dell’amministrazione comunale.
Se il vincolo di asservimento è sensibile alle sopravvenienze della pianificazione -non ponendo limiti alla facoltà del pianificatore generale di dettare una diversa disciplina urbanistica dell’area (Cons. Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3766; Tar Veneto, 10.09.2004, n. 3263)- non può, però, affermarsi l’irrilevanza della già utilizzata vocazione edificatoria solo per effetto delle modifiche alla destinazione urbanistica dell’area asservita intervenute nel corso del tempo.
Non può, cioè, ritenersi che l’attribuzione all’area asservita, per un certo periodo, di una destinazione differente da quella originaria, comporti -nel momento in cui l’area torni alla precedente destinazione- il decadere e l’azzeramento dei vincoli di asservimento precedentemente costituiti.
Allorquando la destinazione urbanistica dell’area asservita venga modificata, il vincolo di asservimento non può operare; ma ove intervenga una ulteriore modifica alle previsioni dello strumento urbanistico che riporti l’area all’originaria destinazione -in mancanza di una diversa ed espressa volontà del pianificatore- riprendono efficacia i vincoli di inedificabilità gravanti su di essa.
Una diversa conclusione si porrebbe, invero, in contrasto con il principio secondo cui lo strumento urbanistico, quando prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non alla edificazione ulteriore rispetto a quella esistente al momento della sua approvazione, ma alla edificazione complessivamente realizzabile sull'area (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002, n. 6128).
Occorre, inoltre, considerare, che il vincolo creato dall’asservimento per sua natura permane sul fondo a tempo indeterminato. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., n. 3/2009; Cons. Stato, sez. IV, n. 3766/2008).
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.02.2012 n. 623 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2011

EDILIZIA PRIVATASul quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
E' possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo.

Conviene delineare brevemente il quadro delle norme e dei principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi avuto particolare riguardo all’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale.
Tra le limitazioni al diritto a costruire, da prendere in considerazione ai fini del rilascio del relativo permesso o di un titolo edilizio in sanatoria, la giurisprudenza ha operato un’accurata distinzione tra limiti legali e limiti negoziali. I primi, pure in caso di istanza di condono, sono destinati ad investire anche il rapporto pubblicistico. Per gli altri si prospetta una diversa incidenza, considerato che il comune non è tenuto a ricercarli.
L’art. 11, ultimo comma, t.u. edilizia —secondo cui «il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi»— ha cristallizzato a livello positivo una prassi amministrativa e giurisprudenziale assolutamente pacifica che aveva ricevuto un primo riconoscimento legale nell’art. 2, comma 37, lett. c), l. n. 662 del 1996 (che ha novellato l’art. 39 l. n. 724 del 1994, successivamente si veda l’art. 32, comma 31, d.l. n. 269 cit. in materia di condono straordinario).
L’ordinamento giuridico ammette, in via generale, limitazioni di varia natura al diritto di costruire a presidio dei diritti dei terzi controinteressati.
Nell’ambito del diritto civile si distinguono limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi finitimi), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel libro terzo, capo II, c.c. (si tratta delle prescrizioni in materia di distanze, luci e vedute); e limiti che discendono non direttamente dalla legge ma dall’esercizio dell’autonomia negoziale: fra questi spiccano gli iura in re aliena di godimento (usufrutto, servitù, ecc.) cui corrispondono altrettante restrizioni del diritto di proprietà riguardanti lo ius aedificandi dei confinanti, che può risultare semplicemente inciso o del tutto sottratto.
I su menzionati limiti operano diversamente sul piano dei controlli esercitabili dall’amministrazione in sede di rilascio del permesso di costruire.
I limiti legali, trovando applicazione generalizzata e conservando sempre il medesimo contenuto, concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’amministrazione che è tenuta a considerarli sempre.
Diversamente per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, cui possono ricondursi anche quelle scaturenti dall’art. 1117 c.c. (cfr. Cons. St., sez. IV, 10.12.2007, n. 6332, secondo cui è legittimo il provvedimento con cui il comune rilascia un condono straordinario ex art. 32 d.l. 30.09.2003 n. 269, avente ad oggetto la costruzione di un terrazzo coperto e disimpegno, di pertinenza di un appartamento ubicato in uno stabile condominiale, non potendosi accogliere le censure riguardanti la violazione delle distanze legali minime rispetto alla costruzione di terzi e al difetto di autorizzazione del condominio all’esecuzione dei lavori su parti comuni dello stabile (nella specie, al momento del rilascio del permesso in sanatoria, era assolutamente controversa, fra le parti confinanti, la questione concernente la reintegra delle distanze violate, pendendo la relativa controversia in sede civile, e non constava alcuna opposizione da parte del condominio).
Circa l’ambito di operatività di tali limiti la giurisprudenza oscilla fra due soluzioni che costituiscono un corollario della clausola di salvezza dei diritti dei terzi ed hanno in comune l’inesistenza, in capo all’amministrazione, di un autentico obbligo di ricerca di tali limiti, prodromico al diniego di permesso.
La prima ne esclude ogni rilevanza nel presupposto che all’amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341); la seconda ammette che il comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007, n. 1206).
Coerenti, ma non recepibili nel caso di specie, sono le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza più recente in ordine agli oneri del comune di verificare la legittimazione dei singoli condomini ad eseguire opere su parti comuni (cfr. sez. IV 14.09.2005, n. 4744, che ritiene in contrasto con l’art. 11 t.u. cit., il titolo edilizio rilasciato in mancanza dell’assenso condominiale); anche in tali casi il comune si limita a verificare, puramente e semplicemente, la presenza di un’autorizzazione senza ovviamente poterne vagliare la validità.
Le conclusioni rimangono immutate quando il comune sia chiamato a rilasciare un titolo edilizio in sanatoria ordinaria (ex art. 36 t.u. edilizia) o straordinaria (da ultimo, ex art. 32 d.l. n. 269 del 2003).
Nel primo caso si richiede, specie in presenza di contrasto conclamato fra condomini, che l’istruttoria del comune sia particolarmente accurata (cfr. sez. IV, 16.03.2010, n. 1537; sez. V 21.10.2003, n. 6529, fattispecie relativa all’art. 13 l. n. 47 del 1985 oggi trasfuso con modificazioni nell’art. 36 t.u. edilizia; 20); in tal caso doverosamente si acquisisce la delibera di autorizzazione condominiale che esonera il comune da ogni altro tipo di accertamento non potendo essere disapplicata da quest’ultimo (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 1537 del 2010 cit.).
Nel caso di condono straordinario la giurisprudenza registra una maggiore varietà di posizioni.
Secondo una minoritaria tesi la concessione del condono straordinario è impedita qualora l’abuso consista non già nella inosservanza di prescrizioni dirette principalmente a soddisfare finalità di interesse pubblico, ma nella violazione delle norme che tutelano in modo diretto ed immediato lo specifico interesse dei proprietari confinanti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09.12.1997, n. 1487 relativa a fattispecie di condono governata dall’art. 39 l. n. 724 del 1994).
Di contro, ed in linea con quanto illustrato circa il controllo esigibile da parte del comune in sede di rilascio del permesso di costruire ex art. 11 t.u. edilizia, si ritiene che la rilevanza giuridica del condono straordinario si esaurisca nell’ambito del rapporto pubblicistico, senza estendersi ai rapporti fra privati, essendo il condono rilasciato con salvezza espressa dei diritti dei terzi (cfr. Cass., sez. un., 12.01.2007, n. 417); ne discende che la presentazione di istanza di sanatoria, con riguardo a costruzione realizzata in violazione della disciplina urbanistica, non implica la sospensione della contesa promossa dal proprietario confinante, per far valere, nel rapporto di vicinato, gli effetti di detta violazione (cfr. Cass. 07.02.1991, n. 1276).
Il compendio delle regole fin qui esaminate consente:
a) all’autore dell’abuso di fruirne anche se l’illecito consista nella violazione delle distanze legali;
b) al comune di disinteressarsi delle relative vicende, fermo restando che il terzo leso potrà ottenere satisfattiva tutela davanti al giudice civile non subendo alcun pregiudizio dal rilascio del titolo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 30.12.2006, n. 8626).
Coerentemente si ritiene possibile accogliere le istanze di sanatoria di opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle proprietà finitime qualora le eventuali limitazioni di tipo urbanistico o regolamentare possano essere rimosse attraverso la disponibilità del vicino o del condominio a cedere in uso o in vendita porzioni di terreno (o di parti comuni di edificio), oppure mediante stipula da parte degli stessi proprietari confinanti di atti di asservimento di dette aree al lotto contiguo, o ancora attraverso la creazione di servitù permanente; non vi sono dubbi, infatti, che il nostro ordinamento giuridico riconosce un potere dispositivo alle parti in ordine alle norme in materia di distanze tra edificazioni e fra queste ed i confini, potendo i privati rinunciare al diritto di pretendere l’osservanza delle norme in materia (cfr. Cons. giust. amm., sez. cons., 16.07.1996, n. 467/1996).
In definitiva, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l’indirizzo precedente che affermava la totale indifferenza delle ragioni privatistiche rispetto alla legittimità dei provvedimenti edilizi, è oggi allineata nel senso che l’amministrazione, quando venga a conoscenza dell’esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le indagini necessarie per verificare la fondatezza delle contestazioni, precisando anche che, se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’amministrazione non deve rilasciare il provvedimento abilitativo (Cons. Stato, sez. IV, 08.06.2007, n. 3027; sez. V, 07.07.2005, n. 3730)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2011 n. 5894 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa cessione di cubatura «neutralizza» le varianti. Niente volumi extra in caso di modifiche al Prg.
LO SNODO CHIAVE - Il Dl 70/2011 consente la trascrizione dei diritti di costruzione ma non disciplina la tipologia contrattuale.
I terreni da cui è stata "prelevata" la cubatura non beneficiano degli incrementi di potenzialità edificatoria dettati in un secondo tempo dal piano regolatore.

La IV sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 09.07.2011 n. 4134, affronta il problema delle conseguenze degli atti costitutivi del vincolo di asservimento, cioè le cosiddette "cessioni di cubatura", negando la possibilità per le aree asservite di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del Prg migliorativa degli indici di fabbricabilità.
È una tematica che diventa oggi di particolare interesse, dopo l'emanazione del decreto sviluppo. Infatti, tra gli interventi normativi volti a liberalizzare le costruzioni private, l'articolo 5, comma 1, lettera c), del Dl n. 70/2011 ha previsto anche la tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la "cessione di cubatura".
In realtà la norma non definisce con particolari dettagli alcun modello negoziale, ma, al fine di garantire la certezza nella circolazione dei diritti edificatori, l'articolo 5, comma 3, si limita ad aggiungere all'articolo 2643 del Codice civile il numero 2-bis), stabilendo che debbano essere soggetti a trascrizione anche «i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche a essi relative». La legge di conversione n. 106/2011 ha poi eliminato il richiamo alle convenzioni urbanistiche e disposto la registrazione anche dei contratti che «costituiscono o modificano» tali «diritti edificatori».
La norma del decreto è stata scritta tenendo a mente l'esperienza del Pgt di Milano, che sfrutta il meccanismo della perequazione urbanistica e prevede un vero e proprio "borsino" dei diritti edificatori. La previsione offre una copertura normativa di livello nazionale alla perequazione, ma non contiene ancora quel quadro di regole completo auspicato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4545/2010. Resta da chiedersi, ad esempio, in quanto tempo debba essere realizzata la cubatura acquistata con la perequazione e cosa succeda se –prima dell'edificazione– il Comune ne modifichi o ne limiti l'utilizzo con una variante al Prg (si veda Il Sole 24 Ore del 16 maggio).
Nella pratica negoziale così come si è strutturata prima del decreto sviluppo, la cessione di cubatura è quel contratto con cui il proprietario di un suolo (cedente) presta il proprio consenso affinché tutta o parte della volumetria, che quel suolo può esprimere sulla base degli strumenti urbanistici, venga attribuita dalla pubblica amministrazione al proprietario del fondo vicino (cessionario), purché ricompreso nella medesima zona urbanistica. Il vincolo di asservimento si traduce in una sorta di servitù di non edificabilità di tipo relativo, in quanto limitata e correlata alla volumetria consentita dal Prg, che si riflette negativamente sul valore venale del bene anche, nel caso di una sua eventuale espropriazione, comportando un regime di inedificabilità ope legis.
La cessione di cubatura, per univoca giurisprudenza (da ultimo, Cassazione n. 20623/2009), è una fattispecie negoziale a formazione progressiva, nella quale, sul piano dei presupposti, le dichiarazioni dei privati confluiscono nel procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo edilizio. A determinare realmente il trasferimento di cubatura, con effetto tra le parti e nei confronti dei terzi, «è esclusivamente il provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario, non essendo configurabile tra le parti un contratto traslativo».
La nuova previsione legislativa non appare del tutto compatibile con quest'ultimo rilievo della Suprema Corte. Da un lato, la norma prevede la trascrizione del diritto edificatorio. Dall'altro, l'accordo per la cessione di cubatura tra i privati viene configurato dai giudici come un contratto atipico a effetti obbligatori. Per costante orientamento giurisprudenziale, infatti, la costituzione o la modificazione del "diritto edificatorio" resta comunque subordinata all'adozione di un provvedimento amministrativo: di conseguenza, fino al rilascio del titolo abilitativo, il proprietario del l'area è titolare non di un diritto, ma solo di un interesse legittimo di tipo pretensivo, cioè di una aspettativa qualificata ad edificare.
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Anche le aree asservite si considerano già edificate.
IL PRINCIPIO - I terreni che hanno venduto la capacità edificatoria sono considerati «occupati» anche se non ospitano immobili.

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza 09.07.2011 n. 4134 trae origine una variante al Prg, attraverso cui un Comune aveva aumentato i previgenti indici di fabbricabilità da 3 a 5 metri cubi per metro quadrato.
La fattispecie esaminata riguarda un fondo, in origine costituente un unico compendio immobiliare, che era stato completamente asservito alla realizzazione di un fabbricato, con atto trascritto nei pubblici registri immobiliari. Dopo la costruzione dell'edificio il suolo venne poi frazionato in tre particelle: una sulla quale era posizionata l'area di sedime del fabbricato e le altre due libere da manufatti, ma asservite alla prima, alienate dagli originari proprietari a una società.
Quest'ultima, a seguito della variante e per effetto dell'innalzamento della potenzialità edificatoria, ha ritenuto che anche la particella beneficiaria della cessione di cubatura potesse esprimere una maggiore volumetria e che, conseguentemente, dovesse essere ridotta la quota di asservimento delle due particelle divenute di sua proprietà.
La società chiedeva quindi al Comune il rilascio di due concessioni edilizie, una per sfruttare la nuova cubatura che le due particelle asservite potevano autonomamente esprimere a seguito della variante, l'altra per utilizzare il differenziale di volumetria della particella non di loro proprietà. L'ente rilasciava la prima concessione, ma negava la seconda, escludendo che l'aumento degli indici di edificabilità previsti dalla variante potesse comportare la parziale retrocessione della volumetria a suo tempo ceduta con l'atto di asservimento, il quale aveva "cristallizzato" le quote edificatorie delle varie particelle rivenienti dal frazionamento, onde la maggiore cubatura andava distribuita in misura proporzionale tra i tre fondi contigui.
La società impugnava il diniego e il Tar ne accoglieva il ricorso, affermando che la modifica dell'indice edificabile in senso migliorativo dovesse applicarsi anche alla particella destinata a sedime dell'originario fabbricato, con conseguente riduzione proporzionale della misura dell'asservimento per i suoli di proprietà della ricorrente.
La sentenza è stata però annullata in appello e i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che, sulla base delle legge urbanistica, le previsioni del Prg «servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano o di una sua variante (Consiglio di Stato, sezione IV, 18.06.2009 n. 4009)». Per tale ragione lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole «aree libere», cioè soltanto quelle "disponibili" al momento della pianificazione, perché non ancora edificate.
La sentenza precisa al riguardo che, per «aree edificate» devono intendersi non solo quelle costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, ma anche quelle che, «nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione, in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico».
Ne viene fatto discendere che le eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in termini più favorevoli ai privati proprietari non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori, come nel caso dell'asservimento, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili. L'ulteriore conseguenza è che il Comune non solo ha legittimamente negato alla società la seconda concessione edilizia, ma non avrebbe potuto neanche rilasciare la prima, poiché relativa a un'area giuridicamente non libera: il titolo abilitativo, quindi, sarebbe annullabile in sede di autotutela (articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.2011).

EDILIZIA PRIVATA: L'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva.
Il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo servente a tempo indeterminato, pena il completo snaturamento dell'istituto. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
Gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.

Ad avviso di costante e condivisibile giurisprudenza, l'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva (Consiglio Stato, sez. V, 30.03.1998, n. 387; sez. IV, 06.07.2010, n. 4333).
Va soggiunto che il vincolo creato dall'asservimento per sua natura permane sul fondo servente a tempo indeterminato, pena il completo snaturamento dell'istituto. L'asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta "durevolmente" a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., n. 3/2009; Cons. Stato, sez. IV, n. 3766/2008, secondo cui il "vincolo rimane cristallizzato nel tempo”).
In definitiva, gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2011 n. 3823 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E. Michetti, IL SIGNIFICATO DI “ADIACENZA” DEI FONDI AI FINI DELL'ASSERVIMENTO (n. 1/2011 - link a www.gazzettaamministrativa.it).

anno 2010

EDILIZIA PRIVATA: Quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente al medesimo fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
La giurisprudenza ha sempre affermato che, quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente al medesimo fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
Ove così non fosse, si perverrebbe all'aberrante risultato che, realizzata l'opera, il costruttore potrebbe ben alienare la porzione di terreno non direttamente occupata dalla costruzione onde consentirne un ulteriore sfruttamento edificatorio da parte di un terzo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 10.05.2005, n. 2328; ma anche, Consiglio Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; Consiglio Stato, sez. V, 27.06.2006, n. 4117; Consiglio Stato, sez. IV 12.02.1987 n. 91; TAR Lombardia Milano, sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; TAR Valle d'Aosta, sez. I, 15.02.2008, n. 16; TAR Campania Salerno, sez. II, 03.06.2010, n. 8219).
Ai fini della costruzione di nuovi volumi, è così irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle o che la costruzione preesistente fosse stata realizzata prima del 09.10.1979 ovvero del 21.05.1985, in quanto è invece necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera originaria area di proprietà. Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire.
L'atto di asservimento dell'area discende ope legis dalla stessa utilizzazione dell’area ai fini edificatori ed è definitivo (cfr. Consiglio Stato, Sez. V 12.07.2004 n. 5039). L'inedificabilità dell'area, in tal modo asservita, rappresenta una qualità oggettiva del fondo, opponibile anche a terzi per cui l'eventuale attività edificatoria autorizzata a seguito di un permesso per costruire ottenuto includendovi una porzione di area già sottoposta ad atto d'obbligo di asservimento, costituisce un reato edilizio in quanto altera l'indice fondiario di fabbricabilità (cfr. Cassazione penale, sez. III, 22.04.2004, n. 23230).
In tale ottica:
- devono essere considerate non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche le cubature dei fabbricati preesistenti –ancorché siano stati edificati senza il prescritto titolo- al fine di verificare in concreto la reale situazione dei luoghi con il relativo carico di edificazione in concreto accertato (cfr. Consiglio Stato, A.P. 23.04.2009, n. 3);
- deve essere verificato se, in relazione all'intera superficie dell'area, residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Consiglio Stato sez. IV, 21.09.2009, n. 5637) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 15.11.2010 n. 33462 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Edificazione - Indici di densità - Densità territoriale e densità fondiaria - Nozione.
L’edificazione di aree è condizionata quantitativamente, nello strumento urbanistico, dagli indici di densità.
Tra questi, la densità territoriale indica la quantità massima di volumi realizzabili in una zona territoriale omogenea, ovvero un comprensorio di terreno caratterizzato da una medesima qualità urbanistica, mentre la densità fondiaria indica il volume massimo realizzabile su uno specifico lotto, in funzione della prima.
Cessione di cubatura - Contratto di trasferimento - Conseguente inedificabilità - Qualità obiettiva del fondo - Opponibilità ai terzi - Certificato di destinazione urbanistica - Art. 30, c. 2 d.P.R. n. 380/2001.
La cubatura che un terreno esprime o possiede può essere alienata o ceduta indipendentemente dalla alienazione o dalla cessione del terreno medesimo, a determinate condizioni. Questo perché la cubatura (ossia la possibilità di edificare un determinato volume edilizio) pur se intrinsecamente collegata al terreno che la esprime, costituisce una utilità separata da questo, autonomamente valutabile e con una propria commerciabilità e patrimonialità.
La cubatura espressa dal terreno può dunque essere oggetto di un contratto di trasferimento con il quale il proprietario di un’area trasferisce a titolo oneroso parte delle sue possibilità edificatorie ad altro soggetto allo scopo di consentire a quest’ultimo di realizzare, nell’area di sua proprietà, una costruzione di maggiore cubatura, nel rispetto dell’indice di densità fondiaria.
L’area dalla quale la cubatura è stata sottratta diviene, per quella parte di cubatura alienata, inedificabile: e tale inedificabilità è una qualità obiettiva del fondo, che inerisce alla proprietà immobiliare e si trasferisce al trasferimento di questa, opponibile, dunque, anche ai terzi, sebbene la sua sussistenza non sia evincibile secondo il sistema della trascrizione immobiliare, non richiesta per la cessione in sé (fermo restando che, laddove necessaria per il negozio in seno al quale la cessione è pattuita, anche la relativa cessione risulterà dalla trascrizione).
Tuttavia, l’esistenza dell’asservimento deve risultare dal certificato di destinazione urbanistica dell’area, ex art. art. 30, comma 2, dpr 06.06.2001 n. 380.
Cessione di cubatura - Presupposti di legittimità - Omogeneità del’area territoriale - Contiguità territoriale - Condizione giuridica.
La legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi.
Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del DM 1444/1968, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi.
Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione.
In altri termini, è necessario che le stesse aree siano se non contigue almeno significativamente vicine, non potendosi accomunare sotto un regime urbanistico unitario aree ricadenti in zone urbanistiche non omogenee (TAR Campania, Napoli, VIII, 15.05.2008, n. 4549; Consiglio Stato, sez. V, 30.10.2003, n. 6734) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.10.2010 n. 4113 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Atto di asservimento - Cessione di cubatura tra fondi contigui - Finalità dell’istituto.
L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Asservimento - Limiti di volumetria - Vincolo ope legis - Strumenti negoziali privatistici - Relazione pertinenziale tra i lotti - Nuova disciplina sulla capacità edificatoria.
In tema di asservimento, nel caso in cui la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull’area discende ope legis senza necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d’obbligo, trascrizione, ecc.), che devono invece sussistere nel caso di asservimento dei suoli limitrofi per ottenere una volumetria maggiore, anche reciproca; infatti, l’atto di asservimento di un lotto, che costituisce una qualità oggettiva dello stesso (una sorta di obbligazione “propter rem”) e realizza una specie particolare di relazione pertinenziale (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3), non comporta un divieto assoluto di edificazione, pur costituendo un vincolo che rimane cristallizzato nel tempo, ma non può costituire limite rispetto alle determinazioni del pianificatore generale, che resta libero di dettare una nuova disciplina sulla volumetria e sulla capacità edificatoria (cfr. Cons Stato, sez. IV, 04.05.2006, n. 2488; idem, 29.07.2008, n. 3766; TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 22.08.2007, n. 286; TAR Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 15.02.2008, n. 16; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 14.05.2010, n. 1736).
Asservimento - Potenzialità edificatoria dei terreni - Modifica della pianificazione urbanistica o normativa sopravvenuta.
L'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro; la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, infatti, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 26.07.2006, n. 399) TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 10.09.2010 n. 32217 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Inedificabilità di un'area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori - Obbligo di trascrizione del vincolo nei registi immobiliari - Non sussiste - Opponibilità a terzi acquirenti - Sussiste - Rilevanza ai fini edificatori delle vicende relative alla proprietà dei terreni - Non sussiste.
L'inedificabilità di un'area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l'obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari, è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l'effetto di impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all'asservimento o che l'edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa.
In altri termini, un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa.
Per consolidata giurisprudenza, l’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (cfr. Cons. Stato V, 28.06.2000 n. 3637), è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. Stato V, 09.10.2007 n. 5232).
In altri termini, un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato IV, 06.09.1999 n. 1402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Aree asservite - Inedificabilità - Opponibilità ai terzi acquirenti - Irrilevanza delle vicende inerenti la proprietà dei terreni.
L’inedificabilità di un’area asservita o accorpata o comunque utilizzata a fini edificatori costituisce una qualità obiettiva del fondo che, pur non vigendo l’obbligo di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (cfr. Cons. Stato V, 28.06.2000 n. 3637), è opponibile a terzi acquirenti, ed ha l’effetto di impedirne l’ulteriore edificazione oltre i limiti previsti, a nulla rilevando che la proprietà dell’area sia stata trasferita, che manchino specifici negozi giuridici privati volti all’asservimento o che l’edificio sia collocato in una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. Stato V, 09.10.07 n. 5232).
In altri termini, un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, non può essere considerata libera neppure parzialmente, agli effetti della volumetria realizzabile, in sede di rilascio di una seconda concessione, nella perdurante esistenza del primo edificio, restando irrilevanti le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato IV, 06.09.1999 n. 1402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2010 n. 2668 - link a ww
w.ambientediritto.it).

URBANISTICA: 1. Piano regolatore generale - Asservimento - Potenzialità edificatoria - Edifici preesistenti - Si computano.
2. Piano regolatore generale - Asservimento - Potenzialità edificatoria - Vicende private connesse alla disponibilità di area edificabile - Irrilevanza.

1. Nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore, sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti in quanto il PRG, nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non all'edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
2. Le vicende relative alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già "consumato" la volumetria disponibile (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2010 n. 134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini del rilascio del titolo edilizio, l'asservimento di un'area per consentire l'edificazione nella volumetria di progetto non comporta che la contiguità dei fondi debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Il Collegio non condivide la censura dedotta con il primo motivo di gravame con il quale la parte ricorrente assume l’inutilizzabilità del descritto atto di asservimento ai fini del rilascio del permesso di costruire, per difetto dei requisiti di omogeneità (per medesima destinazione urbanistica) e contiguità dei fondi (oggettiva vicinanza dei suoli), parte dei quali sono ubicati in una diversa provincia.
In senso contrario il Collegio rileva, quanto al requisito della omogeneità, che i ricorrenti si limitano ad una affermazione di principio che non si traduce poi nella effettiva contestazione della diversa destinazione urbanistica dei fondi asserviti. Difatti, non è documentata la diversa natura dei suoli interessati dall’atto di asservimento in ciò incorrendo la parte ricorrente nella violazione dell’onere della prova previsto dall’art. 2697 del codice civile, vigente anche nel processo amministrativo, secondo cui chi avanza una pretesa deve fornire la prova del fatto che la giustifica (Consiglio di Stato, Sez. V, 27.03.2009, n. 1825).
Parimenti generica e non suffragata da idonei elementi di riscontro si appalesa l’ulteriore contestazione che attiene al difetto della contiguità dei fondi asserviti che si fa discendere dalla mera circostanza fattuale della loro ubicazione in una provincia diversa rispetto a quella dove è previsto l’intervento edilizio. Sul punto, è sufficiente rilevare che la diversa ubicazione geografica dei fondi, ove non accompagnata da ulteriori circostanze (non dedotte dalla parte ricorrente), non appare di per sé idonea ad escludere il rapporto di contiguità tra suoli che, benché situati in diverse province, potrebbero tuttavia risultare effettivamente confinanti (come affermato dalla controinteressata e non contestato dalla parte ricorrente).
Giova in proposito richiamare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, ai fini del rilascio del titolo edilizio, l'asservimento di un'area per consentire l'edificazione nella volumetria di progetto non comporta che la contiguità dei fondi debba intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Consiglio di Stato, Sez. V, 30.10.2003, n. 6734) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 14.01.2010 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2009

EDILIZIA PRIVATAGiova sottolineare come la nozione di libertà di costruire in epoca antecedente la legge urbanistica del 1942 sia stata affermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con espresso riguardo alla situazione di fatto dell’immobile in contestazione, che, essendo casa colonica, doveva essere allocato, quanto meno al momento della costruzione, in zona agricola.
Al di fuori della specifica situazione, non potrebbe certo concordarsi con l’opinione secondo la quale la libertà di costruire, in epoca antecedente la normazione urbanistica, poteva essere dilatata al punto di conferire al diritto soggettivo di proprietà valenze e prerogative che probabilmente non ha mai avuto, quanto meno in termini assoluti, fin dagli albori della costituzione dello Stato Nazionale (cioè dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865).
Con una visione frammentaria del problema, che si rivelò ben presto inadeguata, il legislatore del 1865 introdusse, infatti, per gli aggregati urbani relativi a comuni con più di 10.000 abitanti, la materia dei piani regolatori.
Quella remota disciplina contemplava due tipi: il piano regolatore edilizio e il piano di ampliamento previsti rispettivamente dagli articoli 86 e 93 della legge 25.06.1865, n. 2359 sulle espropriazioni per pubblica utilità.
Quelle norme non prescrivevano l’imposizione di limiti rigorosi alla proprietà privata, ma costituivano pur sempre un indizio non secondario dell’esistenza di un quadro conformativo del quale, nelle zone urbane, lo jus aedificandi doveva comunque tener conto.
Oltre alle assai modeste prescrizioni di tipo pianificatorio altre, con diversa normativa, furono previste, soprattutto con atti regolamentari per l’edificazione nei centri abitati (e, in questo senso, molti furono i comuni ad avvalersi di tale facoltà).
Tali regolamenti, nel prevedere una serie di limiti sull’altezza, le distanze ed altri elementi connotativi delle edificazioni urbane, costituivano anch’essi uno strumento conformativo seppure indiretto rispetto all’esercizio concreto dello jus aedificandi: tali mezzi risultano positivamente richiamati dagli articoli 109 e 111 (quest’ultimo in particolare) del regio decreto 12.02.1911, n. 297 recante il regolamento per l’esecuzione della legge comunale e provinciale 21.05.1908, n. 269, ma utilizzato anche dopo le modifiche della legge 04.02.1915, n. 148 e il testo unico 03.03.1934, n. 383.
Un ulteriore strumento di conformazione, anch’esso episodico, va individuato, oltre che nella legge 15.01.1885, n. 2892 sul risanamento della città di Napoli e nella legge 31.05.1903, n. 254 relativa alla costruzione, all’acquisto e alla vendita di case popolari, nei provvedimenti legislativi che hanno approvato i piani regolatori di grandi città (legge 24.03.1932, n. 355 per Roma e la legge 19.02.1934, n. 433 per Milano).
Il richiamo alla legislazione previgente il 1942 si conclude con i regi decreti legge 25.03.1935, n. 640 (art. 4) e il successivo 22.11.1937, n. 2105 (art. 6) che enunciano l’obbligatorietà dell’autorizzazione del sindaco (podestà) per le edificazioni.
Accanto alle considerazioni storiche e prima di esaminare quelle inerenti la specifica area oggetto della vertenza, occorre rammentare la modificazione di prospettive e le evoluzioni anche concettuali maturate nel prosieguo e fino ai giorni nostri nella legislazione urbanistica ed edilizia.
E’ sufficiente, in proposito, ricordare come una norma quale l’ultimo comma dell’articolo 4 della legge 28.01.1978, n. 10 (vedi ora l’articolo 9 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 recante il testo unico in materia edilizia), nel dettare norme sull’edificabilità dei suoli nei comuni privi di strumenti urbanistici, stabilisse il primato del momento pianificatorio, riducendo e quanto meno depotenziando in modo significativo il diritto di edificare del privato, sulla base del principio che, relativamente ai suoli privi di qualsivoglia regolamentazione, opera pur sempre una disciplina suppletiva di salvaguardia dagli eccessi di intensificazione.
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L’istituto dell’asservimento, come è noto, si è formato dopo l’entrata in vigore del d.m. 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz’altro l’operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare).
La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all’intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.
Non può d’altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale.

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... per la riforma della sentenza 30.01.2007, n. 123 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sede di Milano sez. II.
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55. Il primo quesito coinvolge la computabilità nella volumetria assentibile, secondo l’indice di densità fondiaria in vigore, di una costruzione con area di sedime coincidente con il mappale sulla quale insiste (655) per essere stata censita nel 1858.
56. Si è invero osservato come l’edificio posto sul citato mappale 655 è stato eretto ben prima della legge urbanistica n. 1150 del 1942, quando cioè lo jus aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà: a tale stregua, la totale occupazione dell’area del mappale 655 da parte della casa colonica censita nel 1858 nel catasto lombardo veneto dovrebbe impedire l’instaurarsi di qualsivoglia pertinenza e, per l’effetto, di possibili asservimenti.
57. In questa prospettiva, costruzione ed area divengono unica res caratterizzata, nel tessuto urbanistico-edilizio della zona, da specificità e autonomia tali da escludere che si tenga conto della relativa volumetria in relazione alla densità fondiaria in vigore.
58. Il Collegio non ritiene che la proposizione del quesito, quanto meno nei termini appena esposti, possa rivelarsi decisiva per la soluzione del caso.
59. Giova, in primo luogo, sottolineare come la nozione di libertà di costruire in epoca antecedente la legge urbanistica del 1942 sia stata affermata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con espresso riguardo alla situazione di fatto dell’immobile in contestazione, che, essendo casa colonica, doveva essere allocato, quanto meno al momento della costruzione, in zona agricola;
60. Al di fuori della specifica situazione, non potrebbe certo concordarsi con l’opinione secondo la quale la libertà di costruire, in epoca antecedente la normazione urbanistica, poteva essere dilatata al punto di conferire al diritto soggettivo di proprietà valenze e prerogative che probabilmente non ha mai avuto, quanto meno in termini assoluti, fin dagli albori della costituzione dello Stato Nazionale (cioè dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865).
61. Con una visione frammentaria del problema, che si rivelò ben presto inadeguata, il legislatore del 1865 introdusse, infatti, per gli aggregati urbani relativi a comuni con più di 10.000 abitanti, la materia dei piani regolatori.
62. Quella remota disciplina contemplava due tipi: il piano regolatore edilizio e il piano di ampliamento previsti rispettivamente dagli articoli 86 e 93 della legge 25.06.1865, n. 2359 sulle espropriazioni per pubblica utilità.
63. Quelle norme non prescrivevano l’imposizione di limiti rigorosi alla proprietà privata, ma costituivano pur sempre un indizio non secondario dell’esistenza di un quadro conformativo del quale, nelle zone urbane, lo jus aedificandi doveva comunque tener conto.
64. Oltre alle assai modeste prescrizioni di tipo pianificatorio altre, con diversa normativa, furono previste, soprattutto con atti regolamentari per l’edificazione nei centri abitati (e, in questo senso, molti furono i comuni ad avvalersi di tale facoltà).
65. Tali regolamenti, nel prevedere una serie di limiti sull’altezza, le distanze ed altri elementi connotativi delle edificazioni urbane, costituivano anch’essi uno strumento conformativo seppure indiretto rispetto all’esercizio concreto dello jus aedificandi: tali mezzi risultano positivamente richiamati dagli articoli 109 e 111 (quest’ultimo in particolare) del regio decreto 12.02.1911, n. 297 recante il regolamento per l’esecuzione della legge comunale e provinciale 21.05.1908, n. 269, ma utilizzato anche dopo le modifiche della legge 04.02.1915, n. 148 e il testo unico 03.03.1934, n. 383.
66. Un ulteriore strumento di conformazione, anch’esso episodico, va individuato, oltre che nella legge 15.01.1885, n. 2892 sul risanamento della città di Napoli e nella legge 31.05.1903, n. 254 relativa alla costruzione, all’acquisto e alla vendita di case popolari, nei provvedimenti legislativi che hanno approvato i piani regolatori di grandi città (legge 24.03.1932, n. 355 per Roma e la legge 19.02.1934, n. 433 per Milano).
67. Il richiamo alla legislazione previgente il 1942 si conclude con i regi decreti legge 25.03.1935, n. 640 (art. 4) e il successivo 22.11.1937, n. 2105 (art. 6) che enunciano l’obbligatorietà dell’autorizzazione del sindaco (podestà) per le edificazioni.
68. Accanto alle considerazioni storiche e prima di esaminare quelle inerenti la specifica area oggetto della vertenza, occorre rammentare la modificazione di prospettive e le evoluzioni anche concettuali maturate nel prosieguo e fino ai giorni nostri nella legislazione urbanistica ed edilizia.
69. E’ sufficiente, in proposito, ricordare come una norma quale l’ultimo comma dell’articolo 4 della legge 28.01.1978, n. 10 (vedi ora l’articolo 9 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 recante il testo unico in materia edilizia), nel dettare norme sull’edificabilità dei suoli nei comuni privi di strumenti urbanistici, stabilisse il primato del momento pianificatorio, riducendo e quanto meno depotenziando in modo significativo il diritto di edificare del privato, sulla base del principio che, relativamente ai suoli privi di qualsivoglia regolamentazione, opera pur sempre una disciplina suppletiva di salvaguardia dagli eccessi di intensificazione (C.d.S., IV, 10.12.2007, n. 6339, C.d.S., V, 14.10.2005, n. 5801; Cd.S., IV, 09.08.2005, n. 4232).
70. La sintetica esposizione delle principali fonti normative antecedenti il codice civile (art. 869 e seguenti) e la normazione urbanistica (legge 10.08.1942, n. 1150) nonché il richiamo alle successive evoluzioni consentono di chiarire un profilo metodologico di rilievo ai fini della decisione: essere cioè quanto meno perplessa la possibilità di risolvere la questione giuridica prospettata sulla base della legislazione previgente e del titolo in base al quale ab origine fu edificato il mappale 655.
71. Quest’ultimo, nel corso del tempo, si è successivamente trasformato da casa colonica quale risulta nel catasto lombardo veneto nel 1858 (e prima ancora da terreno agricolo secondo il catasto teresiano vigente nei primi anni del secolo diciannovesimo) in edificio a varie destinazioni (della quale quella a portineria di villa Dajelli è contestata) fino a divenire privata abitazione del professor Va., secondo una prassi un tempo assai diffusa di riadattamento di un immobile originariamente destinato all’agricoltura o a deposito (come testimoniano, è dato enunciabile come fatto notorio, i molti fienili trasformati in gradevoli e talora lussuose residenze private).
72. Se, d’altro canto, l’immobile era originariamente una casa colonica, la sua collocazione nel 1858 in piena campagna implica che il relativo dato catastale non assuma rilievo per definire la computabilità o meno della relativa volumetria: le zone agricole fuori dell’abitato non soggiacevano comunque a una disciplina edilizia così che il porre la problematica dell’asservimento finirebbe necessariamente per rivelarsi un fuor d’opera.
73. E’ invero assai difficile riportare in un contesto unitario (quale quello della disciplina urbanistica del piano regolatore di Varenna del 1996) situazioni e fatti collocati in un diverso spazio temporale che diviene, quasi in modo diacronico, anche diverso spazio fisico, quanto meno sotto il profilo della regolamentazione e delle connesse qualificazioni.
74. La legge dell’incessante divenire impone di non sovrapporre due situazioni la cui riconducibilità al più antico dato catastale non è connotata da tratti specifici rispetto ad altri complessivi elementi di valutazione.
75- Pur espungendo dalla formulazione del punto di diritto la peculiarità storica della collocazione catastale, non si otterrebbe in ogni caso un quadro ordinamentale sicuro e completo in ragione del quale assicurare una definitiva e soddisfacente risposta.
76. Ciò si deve alla coerente premessa metodologica dell’ordinanza di rimessione tratta dai principi in materia di asservimento, con particolare riguardo al caposaldo che connette il relativo vincolo con il provvedimento edilizio abilitativo.
77. L’istituto dell’asservimento, come è noto, si è formato dopo l’entrata in vigore del decreto ministeriale 02.04.1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria).
78. La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz’altro l’operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare).
79. La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all’intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.
80. Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all’intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.
81. Non può d’altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26.09.2008, n. 4647; IV, 29.07.2008, n. 3766; IV, 12.05.2008, n. 2177; IV, 11.12.2007, n. 6346; V, 27.06.2006, n. 4117; V, 12.07.2005, n. 3777: V, 12.07.2004, n. 5039; IV, 06.09.1999, n. 1402).
82. Con riguardo a quella specie di densità, l’edificio posto sul mappale 655 è stato senz’altro oggetto di calcolo da parte del Comune di Varenna in sede di concreta determinazione della volumetria ammessa per la zona.
83. Il problema insorge, come riferito nell’ordinanza in epigrafe, per la commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria.
84. Quest’ultima è riferita alla singola area e definisce il volume massimo consentito sulla stessa, l’indice della quale (c.d. indice di fabbricabilità) va applicato sull’effettiva superficie suscettibile di edificazione.
85. Per eseguire tale operazione l’interprete non può certo attestarsi sugli elementi originari di formazione dell’edificio e sulla situazione catastale del 1858: questi ultimi sono soggetti a troppe variabili, prima tra tutte quella temporale, in esito alla quale lo stato dei luoghi attuale, ancorché apparentemente simile a quello distinto nelle registrazioni del 1858, potrebbe rivelarsi discontinuo e sottoposto a un diverso regime.
86. Le risultanze catastali comparate a distanza di circa centocinquanta anni servono, in definitiva, a chiarire due dati, nessuno dei quali peraltro, si rivela decisivo: la legittima carenza di un provvedimento autorizzatorio o comunque abilitativo della costruzione e, parimenti, la costante insistenza e individuazione, nel lungo lasso di tempo, del fabbricato sul medesimo mappale.
87. Questi elementi riguardano una situazione antecedente l’individuazione dei limiti inderogabili di densità edilizia come introdotti nell’ordinamento dal d.m. 02.04.1968, n. 1444 in attuazione dei precetti recati dall’articolo 17 della legge 06.08.1967, n. 765.
88. In via di larga massima si osserva, relativamente all’inesistenza (e all’impossibilità di esistenza ratione temporis) di un atto che determini l’asservimento pertinenziale, come la situazione originaria possa trovare smentita in atti successivamente adottati nel lungo arco temporale limitato, ai fini della disamina, all’entrata in vigore del citato decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 o alla prima disciplina urbanistica introdotta nel Comune (generalmente attraverso un programma di fabbricazione).
89. In questa ipotesi e rispetto al periodo antecedente le date sopra indicate, possono in astratto comprendersi, oltre le citate determinazioni pianificatorie del Comune, atti e negozi di privati, non necessariamente preordinati all’asservimento in senso tecnico dell’area o di una parte di essa.
90. Potrebbero assumere rilievo, in questo senso, atti come la destinazione a pertinenza ex art. 817 c.c., la costituzione di servitù prediale, prevista dagli articoli 1027 e seguenti del codice civile nonché tutti gli atti che implichino un’incidenza sull’immobile, mentre debbono considerarsi sempre irrilevanti, a questi fini, le vicende civilistiche inerenti la titolarità del bene (tra le tante: C.d.S., V, 02.09.2005, n. 4442).
91. Tutte le volte che l’area sia interessata da atti di tale natura, potrebbero determinarsi effetti sulla concreta edificabilità: una parte del terreno potrebbe perdere, in ragione del vincolo ad essa imposto anche iure privatorum, l’idoneità ad essere astrattamente utilizzabile per una costruzione e, conseguentemente, a formare oggetto di eventuali contratti atipici ad effetti obbligatori con i quali le parti dispongono della volumetria di loro immobili (C.d.S., V, 28.06.2000, n. 3637).
92. Tanto si afferma in ragione del principio di immediata evidenza logica secondo il quale la determinazione della volumetria consentita in un’area deve pur sempre tener conto del dato reale, di come, cioè, gli immobili si trovano e delle relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti della più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità.
93. Rispetto a tali dati, ove se ne ammetta la rilevanza in ordine quanto meno al singolo intervento edilizio, gli elementi indicati nel quesito in esame costituiscono un prius nel quale non si esaurisce certo la ricerca dell’interprete.
94. Tali vicende, ove non si risolvano in una modificazione profonda e irreversibile del bene e della sua anche parziale vocazione edificatoria, debbono essere acquisite in atti dell’Autorità comunale nel quadro delle regolazioni e qualificazioni scaturenti dalla pianificazione urbanistica adottata dalla singola Amministrazione.
95. Quest’ultima può scegliere, in via generale, tra l’individuazione di criteri idonei a configurare un complesso di precetti recanti fattispecie analoghe o comunque equiparabili all’asservimento pertinenziale perché verificatesi prima dell’entrata in vigore del decreto 02.04.1968, n. 1444 o dello strumento urbanistico adottato e una carenza di regolazione che sposta il problema al momento del rilascio del singolo permesso di costruire così da imporre, ove occorra, una disamina della situazione di fatto e di diritto creatasi nel fondo sul quale è previsto l’intervento edilizio.
96. L’Amministrazione appellante ha optato per la prima ipotesi, introducendo cos ì nelle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale del 1996, un regime integrativo rispetto ai casi di asservimento derivanti dall’applicazione della normativa sugli inderogabili limiti alla densità edilizia.
97. L’articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna, prescrive, infatti, che “per gli edifici esistenti e realizzati prima dell’adozione del programma di fabbricazione del 1968, l’area di pertinenza è quella che risulta indicata negli elaborati allegati alla prativa edilizia rilasciata al proprietario, indipendentemente dai successivi frazionamenti o trasferimenti. L’area acquisita o frazionata dopo la data di adozione del Piano di fabbricazione ed edificata è quella risultante dagli atti asservimento stipulati e trascritti a favore del Comune di Varenna…”.
98. Il successivo articolo 13, lettera c), delle su indicate n.t.a. ha cura di specificare, nella definizione della densità di fabbricabilità fondiaria che “sono esclusi i lotti già saturi ed asserviti ad edifici esistenti”.
99. Le disposizioni su riportate inducono a considerare superata la problematica sollevata con il primo quesito dell’ordinanza di rimessione e a non condividere, quanto meno nella loro assolutezza, le osservazioni del primo Giudice.
100. Secondo quest’ultimo, infatti, le disposizioni appena trascritte “valgono ad agevolare l’identificazione delle aree di pertinenza per le costruzioni realizzate in un regime di licenza (o concessione, o permesso) e in un sistema privo al riguardo di idonee forme di pubblicità…ma non autorizzano a considerare tamquam non essent, scomputandole dal calcolo volumetrico, costruzioni risalenti realizzate in epoche in cui non vigeva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia né esisteva una disciplina ad hoc sull’asservimento e la relativa prova.”
101. L’affermazione è senz’altro esatta se riferita al computo della densità territoriale, ma non può essere riprodotta in modo automatico per il metodo di calcolo della densità fondiaria.
102. Se si condivide l’assunto, fatto proprio dal Tar, secondo il quale le su indicate norme di attuazione hanno un preciso ufficio identificativo delle aree di pertinenza per le costruzioni, non può affermarsi poi che gli edifici risalenti debbono essere comunque computati nella volumetria assentibile per il solo fatto che, per la loro erezione, non esisteva l’obbligo di dotarsi di licenza edilizia o di un provvedimento abilitativo di qualsivoglia natura.
103. L’ufficio identificativo, nel caso di specie, è affidato a precise proposizioni giuridiche, che annettono valore decisivo non tanto all’epoca della costruzione (e alla carenza di titoli abilitativi), quanto piuttosto alle qualificazioni e alle determinazioni effettuate dagli stessi privati purché emergenti e riscontrabili anche implicitamente in atti rivolti alla pubblica autorità e relativi all’attività edilizia.
104. Ciò è, d’altro canto, precisa conseguenza della nozione di asservimento inteso come fattispecie negoziale atipica ad effetti obbligatori in base ai quali un’area viene destinata a servire al computo dell’edificabilità di altro fondo.
105. L’asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro.
106. Se alla base del peculiare istituto v’è una destinazione pertinenziale, allora la logica (intesa come espressione del principio di ragionevolezza) vuole che possano essere accostate, equiparate o non diversamente regolate altre fattispecie di vincolo ex art. 817 c.c., in esito alle quali si realizzi una vicenda non dissimile quanto ad effetti.
106. Sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria peculiare ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia, è tuttavia incontestabile che relazioni pertinenziali rilevanti possono essersi determinate anche prima dell’entrata in vigore dell’articolo 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva titolo e disponibilità.
107. L’ipotesi affermata ma non sufficientemente dimostrata nella sentenza impugnata, secondo la quale l’immobile sul mappale 655 ricadeva nel compendio unitario di villa Dajelli, è sicuramente un indizio in questo senso: ciò che impedisce la condivisione dell’assunto è la difficoltà di attribuire un senso univoco a una complessa documentazione, rispetto alla quale possono ben considerarsi ostativi (o almeno bisognosi di ulteriori accertamenti istruttori) gli argomenti dedotti nella perizia asseverata offerta in comunicazione.
108. Rispetto a situazioni nelle quali l’obiettiva incertezza nel valutare lo stato dei luoghi può assumere un primario ed assorbente rilievo e costituire finanche causa di patenti illegittimità, il Comune di Varenna ha fatto una scelta per dir così prudenziale: ha cioè stabilito di affidare, per il periodo antecedente l’adozione del programma di fabbricazione del 1968, la ricognizione dell’asservimento pertinenziale agli atti provenienti dagli stessi privati in sede di richieste di licenze o di presentazione in genere di pratiche edilizie.
109. Le affermazioni del Tribunale amministrativo regionale vanno perciò adeguate non già ad una astratta riconducibilità del fabbricato in contestazione alla primitiva (se provata) inerenza di tutti gli immobili ad una villa unitaria, peraltro appartenente ad altri soggetti, ma alla reale vicenda contenziosa, nella quale, come può anticiparsi, una licenza edilizia è stata richiesta e ottenuta dal Professor Va. prima dell’adozione del citato programma di fabbricazione del 1968.
110. Va ancora sottolineato come le succitate norme tecniche, statuendo all’articolo 13, il principio di carattere generale secondo il quale sono esclusi dal computo di edificabilità i lotti già saturi ed asserviti a fabbricati esistenti, abbiano sostanzialmente traguardato gli aspetti relativi al regime edilizio vigente al momento della costruzione, tenendo ben ferma la prioritaria esigenza di valutare in concreto lo stato dei luoghi.
111. La decisione si sposta, pertanto, alla ricerca in fatto se, in quel contesto, potessero trovare applicazione, in ragione degli atti e delle risultanze processuali, le norme tecniche citate. Fatto che, quindi, assume valenza centrale ai fini della presente decisione.
112. Ora è agli atti del processo il progetto allegato alla domanda di licenza edilizia presentata al Comune di Varenna il 23.02.1963 dal professor Va. per lavori da effettuare nella costruzione insistente sul mappale 655.
113. Dall’esame degli allegati alla domanda emerge che in uno dei lati rispetto ai quali si aprivano ben due porte finestre, l’area contigua era destinato a giardino (in calce al relativo disegno prospettico è scritto infatti: verso giardino).
114. La lettura degli schemi progettuali consente di collocare la casa rispetto alla strada e alla parte collinare (verso monte) e di individuare così con certezza nell’area del contiguo mappale 656 quella destinata a giardino.
115. La licenza edilizia come rilasciata dal Sindaco di Varenna nel marzo del medesimo anno 1963 ha perciò fatta propria la relativa destinazione ai sensi e per gli effetti indicati dal citato articolo 11 n.t.a.
116. L’esatta individuazione dell’area come pertinenza della casa è confermata, per quanto occorrer possa, da due successive licenze edilizie richieste dal professor Va. e rilasciate in vigenza del programma di fabbricazione.
117. Nella prima (pratica n. 4), assentita dal Sindaco di Varenna pro-tempore architetto Giorgio Monico il 31.01.1975, il proprietario richiese ed ottenne di realizzare una pensilina in legno con copertura in coppi sulla porta d’ingresso: tale risulta essere, in base a un preciso riscontro grafico nell’estratto di mappa posto a fianco del disegno principale del progetto, quella che porta al predetto giardino.
118. La seconda licenza (pratica n. 35/1978) fu richiesta nel 1978 dal professor Va. e dalla di lui consorte (probabilmente a seguito dell’entrata in vigore del regime di comunione dei beni introdotto nell’ordinamento italiano nella riforma degli articoli 159 e seguenti del codice civile come introdotta con legge 19.05.1975, n. 151).
119. Il provvedimento autorizzava la realizzazione di un locale di lavanderia e stireria in un crotto (così definito negli atti progettuali e di assenso comunale, nella accezione lombarda, e settentrionale in genere, di grotta) posto sul mappale n. 656 e rispetto al quale, sempre sulla base delle documentazioni progettuali, l ’ingresso era consentito esclusivamente dal giardino.
120. Gli elementi documentali appena commentati nella loro verificata oggettività vanno interpretati alla luce delle citate norme tecniche di attuazione.
121. Ora è evidente come proprio la coerente applicazione del precetto recato nel sopra trascritto articolo 11 n.t.a. del Comune di Varenna imponga di ravvisare l ’esistenza di un vincolo pertinenziale tra la costruzione e la circostante area a giardino insistente sul mappale 656.
122. Il vincolo in questione è stato costituito dal professor Va. in epoca antecedente il programma edilizio del 1968, essendo quanto meno operante dal febbraio 1963 (epoca nella quale fu presentata la richiesta di licenza edilizia) ed è stato pedissequamente indicato negli elaborati allegati alla pratica edilizia.
123. Debbono conseguentemente ritenersi pienamente operanti gli estremi richiesti dal più volte invocato articolo 11 n.t.a. per assumere la sussistenza del rapporto pertinenziale tra casa e giardino e per concludere che la volumetria della prima, insistente sul mappale 655, deve essere detratta da quella complessivamente assentibile per i lotti già di proprietà Va..
124. Le considerazioni che precedono impongono la conferma, seppure con diversa motivazione, della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 23.09.2009 n. 3).

EDILIZIA PRIVATAL'asservimento della volumetria realizzabile su un lotto a favore di un altro, per consentire in quest’ultimo una maggiore edificabilità, è consentito solo per lotti aventi la medesima destinazione urbanistica.
E’ pacifico in giurisprudenza che vi è asservimento allorquando un’area non sia semplicemente, in via di fatto, a servizio di un edificio ma abbia giuridicamente ricevuto tale destinazione attraverso uno strumento urbanistico ovvero le norme del regolamento edilizio ovvero un impegno privato: per effetto di ciò, il fondo asservito resta inedificabile (C.S., V, n. 1278/2003).
Inoltre, l’asservimento della volumetria realizzabile su un lotto a favore di un altro per consentire in quest’ultimo una maggiore edificabilità è consentito solo per lotti aventi la medesima destinazione urbanistica, in quanto l’opposta soluzione comporterebbe una evidente alterazione delle norme che mirano a realizzare determinate caratteristiche tipologiche della zona (C.S. V Sez., n. 1172/2003, n. 530/1991) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.07.2009 n. 4229 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Concessione - Diniego - Perfezionamento - Comunicazione del parere negativo della Commissione edilizia - Conseguenze.
2. Asservimento di un fondo - Condizioni.

1. La comunicazione del parere sfavorevole della Commissione edilizia costituisce rigetto della relativa domanda ed è pertanto immediatamente impugnabile e ciò perché, se è vero che la comunicazione del parere favorevole della Commissione Edilizia non ha valore di rilascio della concessione, non altrettanto può dirsi della comunicazione del parere contrario, che - se effettuata da parte dell'organo competente a rilasciare il titolo abilitativo richiesto - costituisce manifestazione della volontà di aderire alla decisione negativa della Commissione e, quindi, avendo tutti gli elementi necessari del diniego, costituisce atto immediatamente lesivo ed autonomamente impugnabile (Cons. Stato, sez. V, 23.01.2007; TAR Campania Napoli, sez. IV, 20.11.2006 n. 9983).
2. Vi è asservimento allorquando un'area non sia semplicemente, in via di fatto a servizio di un edificio, ma abbia giuridicamente ricevuto tale destinazione attraverso uno strumento urbanistico ovvero le norme del regolamento edilizio ovvero un impegno privato: per effetto di ciò, il fondo asservito resta inedificabile (Cons. Stato, sez. V, n. 1278/2003) (
massima tratta da
http://mondolegale.it - TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.07.2009 n. 4229 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata ai fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire.
In materia deve applicarsi il principio secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (C.S., V, n. 5039/2004). Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo (Tar Cagliari, II, n. 996/2006); non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato (Tar Pescara, n. 88/2006).
Al riguardo, si deve ricordare che, per principio pacifico, ai fini del calcolo dei volumi e delle superfici utilizzabili a scopi edificatori, non si deve tener conto soltanto della situazione attuale delle aree frazionate, con una verifica formalistica per ciascuna di esse del possesso di tutti i necessari requisiti, secondo la normativa urbanistica vigente (lotto minimo, superficie utilizzabile etc.), ma occorre considerare anche la situazione antecedente al frazionamento, riferita all'intero terreno con gli eventuali precedenti sfruttamenti edilizi.
Per cui, nell'ipotesi di precedente realizzazione di un manufatto edilizio, l'intera estensione interessata deve essere considerata già utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che l'area al manufatto asservita o,in altri termini,che ha espresso la volumetria già realizzata non esprime volumetria rapportata alla sua interezza, pur se sia oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto (Consiglio di Stato, sez. V, n. 749 del 10.02.2000; Consiglio di Stato, sez. V, n. 749 del 2000 cit.)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 21.05.2009 n. 1221 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACessione di cubatura.
L’istituto del c.d. “asservimento dl terreno per scopi edificatori” (o cessione di cubatura) —al quale, secondo pacifica interpretazione giurisprudenziale, può farsi ricorso pure in mancanza di un riconoscimento espresso da parte di fonti normative— consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area “cede” una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all’ altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.
Gli effetti che ne derivano hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cote di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.05.2009 n. 21177 - link a www.lexambiente.it).

anno 2008

EDILIZIA PRIVATA: 1. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Edifici preesistenti - Si computano.
2. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Vicende private connesse alla disponibilità di area edificabile - Irrilevanza.
3. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Regime edilizio applicabile - Criterio.
4. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Asservimento de facto - Configurabilità - Ratio.
5. Asservimento - Potenzialità edificatoria - Metodo di computo.

1. Nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore, sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti in quanto il PRG, nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l'area può essere edificata, si riferisce non all'edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all'edificazione complessivamente realizzabile sull'area.
2. Le vicende relative alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già "consumato" la volumetria disponibile (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 1402/1999); pertanto, se un'area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area rimane invariata e quella residua, tenuto conto dell'originaria costruzione, resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della diversa quota d'acquisto (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3777/2005), -alvo eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 3637/2000)-, a nulla rilevando che l'edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
3. Per calcolare l'entità dell'asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole all'epoca dell'edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5928/2001).
4. L'area la cui potenzialità edificatoria sia già stata saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l'area da edificare (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 5039/2004), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di edificabilità, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (cfr. Cons. di Stato, sent. n. 4117/2006).
5. La verifica dell'edificabilità di una parte di lotto inedificato deve derivare per sottrazione della predetta potenzialità diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica area, oppure di quella condonata (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di un edificio su un fondo originariamente unico - Asservimento del fondo quanto a volumetria ulteriormente edificabile - Sussiste - Successivo frazionamento del fondo - Non rileva ai fini del calcolo volumetrico.
La realizzazione di un edificio su un fondo originariamente unico è idonea a determinare una situazione di asservimento, quanto a volumetria ulteriormente edificabile dall'altra parte del fondo; sulla situazione così determinata, non influisce il successivo frazionamento del fondo in più lotti, dovendosi in tal caso tener conto, ai fini del calcolo della volumetria edificabile residua, della situazione come determinata dalla parziale utilizzazione, da parte dell'originario ed unico proprietario, della volumetria globalmente disponibile
(massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 31.07.2008 n. 3127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2003

EDILIZIA PRIVATAIn merito all'asservimento volumetrico di mappali per edificare un fabbricato, la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Il Comune ha negato la concessione per la volumetria inizialmente richiesta, affermando che una particella fondiaria, che l’istante intendeva asservire alla costruzione, non poteva esserlo in quanto “non confinante e neppure vicina” al lotto interessato dalla costruzione.
La giurisprudenza della Sezione, espressa da ultimo con sentenza 01.04.1998 n. 400, depone nel senso che la contiguità dei fondi non deve intendersi nel senso della adiacenza, ossia della continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate, bensì come effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
Secondo tale orientamento, la porzione di terreno che l’appellante intendeva asservire, trovandosi a distanza di trentacinque metri dal fondo destinato alla costruzione, ben poteva essere computato ai fini della volumetria richiesta (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2003 n. 6734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).